y novación por cambio de acreedor.

Problema: ¿Qué pasa si de varios codeudores solidarios uno de ellos consiente en la ampliación del plazo?

El código civil no dice nada de los fiadores y de los terceros en el artículo 1649, entonces cabe preguntarse ¿se aplica este artículo a ellos?

Se ha dicho que no, por cuanto el artículo 1649:

 El artículo 1649 es excepcional.

 Además no los menciona.

 Y en materia de solidaridad cada uno de los codeudores solidarios puede disponer de toda la deuda, y convenir con sus acreedores todo lo que le parezca conveniente, aunque perjudique a los demás codeudores.

Por consiguiente, si un codeudor solidario acuerda una ampliación de plazo, subsiste la responsabilidad de los demás. Es por ello que este artículo no los menciona, porque esta norma sólo libera a los fiadores.

Reducción del plazo: En conformidad al artículo 1650 no hay novación, porque a los codeudores no se les puede obligar a pagar sino en el plazo primitivo. En definitiva, es el mismo efecto que la ampliación.

Observación: En la práctica los bancos se facultan para ampliar o reducir los plazos, dejándose constancia que ello.

Problema: ¿Qué sucede cuando a una obligación se agrega una cláusula penal? El artículo 1647 resuelve el problema, señalando que hay novación cuando en caso de infracción es sólo exigible la pena, en caso contrario no hay novación.

Importancia: Lo que interesa en definitiva es la suerte de los fiadores, prendarios e hipotecarios ¿hay novación cuando se pacta una pena? Veamos lo siguiente:

 Si hay: Extingue las garantías, quedan liberados los terceros, desde que es exigible la pena, porque la obligación se transforma en pagar una pena.

 Si no hay : Subsisten las garantías, no quedan liberador.

Observación: Se entiende que hay novación desde que el acreedor exige sólo la pena, por ello es que el profesor Stichking decía que en este caso hay una novación condicional negativa potestativa, porque queda entregado a la voluntad del acreedor, porque si él exige la pena se produce novación.

Si se estipulara que en caso de infracción solo es exigible la pena, pareciera que habría novación desde la infracción, porque desde ese momento se produce el cambio de obligación, ya que producido el incumplimiento el acreedor no podrá exigir la obligación principal, la cual ya se ha extinguido.

(b) Novación subjetiva Este tipo de novación puede ser de dos tipos:

1. Por cambio de acreedor, 2. Por cambio de deudor

1) Novación Subjetiva por Cambio de Acreedor Ventaja: Evita el doble pago.

¿Cuándo opera? Esta novación opera cuando el deudor contrae una obligación respecto de un tercero que pasa a ser el nuevo acreedor, y el primitivo acreedor da por libre al deudor, artículo 1631 Nº 2.

Observación: Esta novación es muy parecida a la cesión de crédito, porque el acreedor que cede su crédito se desliga del antiguo deudor, porque hay otro acreedor.

¿Qué ocurre en la práctica? Si se aplica la novación por cambio de acreedor cuando el primer acreedor es deudor del segundo acreedor, y mediante la novación el primer acreedor se desliga del segundo acreedor, pues de lo contrario no se explica la razón de la figura.

Ejemplo: “X” es:

 acreedor de la “Y” (deudor)

 y a la vez deudor de “C”.

El “X” le dice a “Y” que no le pagué a él sino que a “C”, y de esta forma hay novación, porque se extingue la obligación entre el “X” y “Y”, y nace una nueva obligación entre “Y” y

“C”.

Requisitos de la Novación Subjetiva por cambio de acreedor:

1. Consentimiento del deudor. Razón: Se exige porque como el deudor va a contraer una nueva obligación debe consentir, ya que nadie puede obligarse contra su voluntad, de tal forma que si no consiente el deudor no hay novación, sino que podrá haber otra figura como la cesión o la subrogación.

2. Que el primer acreedor acepte dar por libre al deudor. Si no otorga su consentimiento, el segundo acreedor será delegado para recibir el pago, pero no habrá novación, artículo 1632.⁸⁰

3. Consentimiento del segundo acreedor.

2) Novación Subjetiva por Cambio de Deudor

Observación: Esta figura es la que más aplicación práctica tiene, en especial en materia bancaria para la compra venta de bienes raíces y prestamos en aquellos casos en que hay traslado de lugar, porque en Chile no existe la cesión por deuda, es la única forma de cederlas, artículo 1631 Nº 3.

¿Cuándo tiene lugar? Tiene lugar cuando se sustituye un deudor al antiguo, el que queda libre. Lo cual tiene Sirve para extinguir diferentes obligaciones, sin que haya desembolso de dinero, cuando todas las personas que intervienen en la obligación son deudores y acreedores unas de otras.

Requisitos para que haya novación por cambio de deudor:

1. Consentimiento del acreedor, en el sentido de dejar libre al primitivo deudor 2. Consentimiento del nuevo deudor.

80 Esta institución se conoce como diputación para el pago, y donde el mandante recibe este nombre.

Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos:

 Si falta el primer requisito: No hay novación y se entenderá que el tercero es sólo mandatario o diputado del deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con el deudor en forma subsidiaria o solidaria, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto, artículo 1635.

 Si falta el segundo requisito: Si la operación se hace contra la voluntad del nuevo deudor tampoco hay novación, sino que habrá cesión de acciones o derecho del deudor delegante a su acreedor, artículo 1636.

Esto es posible cuando el primitivo deudor sea acreedor del segundo, por la siguiente Razón: porque en tal caso o en caso contrario no se ve el medio por el cual pueda compelerse por el acreedor a su deudor con un tercero.

Observación: Alessandri sostiene que el artículo 1636 es trunco porque le falta una frase explicativa a continuación de la palabra “acreedor”, esta frase es “siempre que a su vez el delegante sea acreedor del delegado”.

El consentimiento del primer deudor no es necesario, sino sólo el consentimiento del acreedor y del nuevo deudor que consiente en colocarse en lugar del deudor primitivo.

Razón porque la novación no es sino una especie de pago, es decir, el pago de una obligación contrayendo una nueva en su reemplazo. A lo que hay que agregar lo establecido en el artículo 1572, que dice que el pago puede hacerlo cualquiera persona a nombre del deudor, aún sin su consentimiento o contra el y aún a pesar del acreedor, puede pagar.

Casos en que no hay novación:

1. Novación imperfecta: Cuando consintiendo el primitvo deudor, el acreedor no consiente en darlo por libre.

2. Ad-promisión: Cuando ni el primitivo deudor ni el acreedor consienten Clases de novación por cambio de deudor: puede ser:

1. Novación por cambio de deudor con consentimiento del primer deudor. Esta figura se llama “delegación”, y puede ser a su vez:

a) Delegación Perfecta: Cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Este tipo de delegación produce novación.

b) Delegación Imperfecta: Cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, esta no produce novación.

2. Novación por cambio de deudor sin consentimiento del primer deudor. Que puede ser:

Se le conoce como “”

a) Expromisión: Cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Este tipo de delegación produce novación.

b) Ad-promisión: Cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, esta no produce novación.

Observación: El nuevo deudor siempre debe consentir porque el es el que en definitiva se obliga, y para que haya novación el acreedor debe dar por libre al primitivo deudor.

(IV) Capacidad para novar

Distinción: El acreedor debe tener capacidad para disponer, y el deudor debe tener capacidad para obligarse. La razón de estos requisitos es que la novación importa un nuevo crédito para el acreedor y para el deudor importa contraer una nueva obligación.

Observación: Si la novación se hace por intermedio de un mandatario, éste debe tener poder especial para novar o un poder para la libre administración de todos los negocios del mandante o un poder especial de administración del negocio en que la novación incide, artículos 1629 y 2132.

Si tiene poder general podrá novar sólo las obligaciones del giro ordinario de los negocios del acreedor.

(V) Intención de Novar, artículo 1634

Razón de la exigencia de este requisito: Se dice que se requiere la intención como requisito de la novación porque la novación importa una renuncia del acreedor y las renuncias deben ser expresas y no se presumen. Sin perjuicio de esto, según el artículo 1634 la intención puede ser expresa o tácita:

¿Cuándo es tácita? Será tácita cuando aparece indudablemente del acto que la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Por ejemplo, se debe el precio insoluto de la compraventa y se conviene que esa deuda de dinero será a titulo de mutuo. En este caso hay novación, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua, de pagar el precio de la compra venta.

Consecuencia de la falta de este requisito: La falta de intención de novar produce el efecto de que se mirarán las dos obligaciones como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere y como consecuencia subsisten en esa parte los privilegios y las cauciones de la primera, artículo 1634 inciso 2º.

Excepción a la novación tácita: La existencia de la novación tácita tiene por excepción la novación por cambio de deudor, que requiere la voluntad expresa del deudor de dar por libre al primitivo deudor. Razón: El motivo de esta excepción reside en evitar que no haya duda en el sentido de que el primitivo deudor quede libre, artículo 1635. Según se cita esta exigencia Bello la tomo de las 7 partidas

Observación: Determinar si hubo o no intención de novar es cuestión de hecho y por consiguiente no es susceptible de un recurso de casación en el fondo.

En caso de duda debe entenderse que no hay intención de novar, porque la novación es excepcional y por lo mismo debe aplicarse en forma restrictiva.

Defectos de la novación

Se señalan como defectos o inconvenientes la extinción que produce de los accesorios de la obligación primitiva.

Observación: En un contrato bilateral, la novación produce el efecto de extinguir también la acción resolutoria y la excepción de contrato no cumplido.

Ejemplo, Pedro le vende su casa a Pedrito, y este le queda adeudando el precio de la venta, posteriormente acuerdan que en vez de pagar el precio se le entregue un auto, la obligación de pagar el precio se extingue por novación, pero si posteriormente Pedro incumple la entrega, Pedrito no podría intentar la resolución de la compraventa y si Pedro no cumple su parte, no pede oponer la excepción de contrato no cumplido.

Efectos de la novación

1. El principal efecto es la extinción de la primitiva obligación con todos sus accesorios 2. Y da nacimiento a una nueva obligación entera y totalmente diferente de la obligación

anterior y por consiguiente sin ningún accesorio.

Observación: Es importante tener presente que la nueva obligación nacerá sin o con nuevos accesorios, sin perjuicio, que pueda hacerse reserva.

Consecuencias de esta extinción:

a) Se extinguen los intereses de la primitiva obligación, artículo 1640.

b) Se extinguen los privilegios inherentes al crédito, artículo 1641.

c) Se extingue la responsabilidad de los deudores subsidiarios de la primera obligación desaparece, artículo 1645.

d) Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizaban la primera obligación, artículo 1646.

e) Se extingue la responsabilidad del deudor por los riesgos.

f) El deudor deja de estar en mora, etc.

Excepción: La estipulación de las partes en contrario, así:

 Pueden dejar subsistentes los intereses,

 Pueden hacer reserva de prendas e hipotecas.

 Los deudores solidarios y subsidiarios pueden acceder a la nueva obligación. artículos 1640, 1641, 1642 y 1650.

Observación: La reserva de prenda e hipotecas viene del derecho romano, que presumía la reserva de acciones hipotecarias o prendarías en la novación objetiva. Pero que no esta permitido en nuestro código civil en el artículo 1642 (a menos que se pacte lo contrario).

La disposición legal establece que se pueden reservar hipotecas o prendas siempre que se pacten o conserven. Pero esta facultad de las partes el código la limita en los artículos 1642 y 1643.

Privilegios inherentes al crédito: Tratándose de los privilegios inherentes al crédito los artículos 1640, 1641, 1642 y 1645 no dicen nada. En consecuencia respectos a los privilegios inherentes al crédito no pueden pactarse o reservarse, porque emanan de la ley y no de las partes, y aceptar lo contrario seria otorgarle a las partes la facultad de crear créditos privilegiados.

Limitaciones a las Cauciones de los Créditos, artículo 1642 (hipoteca y prenda) 1. La primera limitación se refiere a que no se puede afectar las cosas empeñadas

(prendadas) o hipotecadas que pertenezcan a un tercero, a menos que el acreedor y el

deudor convengan expresamente en la reserva, artículo 1642 inciso 2º. Razón: No porque el tercero garantiza la obligación primitiva.

2. La segunda limitación, tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera, artículo 1642 inciso 3º. Razón: Porque la hipoteca se pacta con una determinada obligación.

3. La tercera limitación, si la novación opera por la substitución de un deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del deudor, ni aún con su consentimiento, artículo 1643 inciso 1º. Razón: Evita que los acreedores hipotecarios puedan perjudicarse, ya que la nueva hipoteca podría ser de distinto grado. Además porque los bienes del nuevo deudor pueden estar hipotecados. Y porque es jurídicamente imposible hacer el salto de hipoteca de un bien a otro bien.

4. La cuarta Limitación, si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación, artículo 1643 inciso 2º.

¿Qué pueden hacer las partes si no procede la reserva? Pueden pactar una renovación que son más bien nuevas garantías.

La diferencia entre reserva y renovación son las siguientes:

1. Cuando se renueva la prenda o la hipoteca debe hacerse con las formalidades correspondientes y su fecha será la de la renovación. La fecha indica la importancia, y la calidad de la prenda.

2. En la renovación no rigen las limitaciones que hemos estudiado porque se trata de una nueva garantía, que asegura la nueva obligación, artículo 1644.

Novación sujeta a condición suspensiva

Hay dos situaciones en el Código que corresponde a una novación sujeta a condición suspensiva:

1. La primera esta señalada en el artículo 1651. En este caso la condición suspensiva consiste en el hecho futuro e incierto de que la segunda obligación se contrae con la condición de que acceda a ella los codeudores solidarios o subsidiarios.

 Si acceden a ella nace esta segunda obligación.

 Si no acceden a ella se tendrá por no hecha la novación.

2. Es bastante discutible pero algunos autores sostienen que el segundo caso se encuentra en el artículo 1647, y que se trataría de una novación sujeta a condición suspensiva.

En este sentido, el hecho futuro e incierto consistiría en que se estipule una cláusula penal y que, por tanto, el acreedor exija solamente la pena. Por ejemplo, existe una obligación sin cláusula penal, luego pasa un tiempo y las partes pactan una cláusula penal.

 Si se exige todo, subsistiendo los créditos y privilegios, no hay novación.

 Si se sólo se exige la pena, entonces hay novación.

La delegación

Antecedentes: Don Andrés Bello en el artículo 1631 inciso final, incorporo la delegación en materia de substitución de un deudor. Bello trato la delegación en estas materias y no

como institución distinta, porque la delegación perfecta produce novación y además se baso en ciertos códigos modernos que así la tratan.

No siempre la delegación es novación: Es importante tener presente que hay delegaciones que no tienen nada que ver con la novación, por ejemplo, en caso de una donación, en que el donante que carece de bienes le pide a un tercero que done por el.

Concepto: La delegación es una operación jurídica, en virtud de la cual una persona, que pasa a llamarse delegado, a petición de otra persona, llamada delegante, se obliga para con otra, llamada delegatario.

¿Quiénes intervienen en la delegación? En esta operación jurídica interviene 3 personas:

 Una persona llamada delegante, antiguo deudor o premier deudor.

 Una persona llamada delegado, segundo deudor o nuevo deudor.

 Una persona llamada delegatario, acreedor.

¿En que caso la delegación produce novación? Generalmente la novación produce novación. El señor Bello trata este tema en el artículo 1631 inciso final señalando “Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor”, por ejemplo: Banco estado debe 10 millones a banco Chile, y éste debe a su vez 10 millones al banco Santander. Se hace una novación que es delegatoria por ambos lados, novación por cambio de deudor, con el consentimiento de todos es perfecta.

Requisitos para que produzca novación: En consecuencia se exige:

1. Consentimiento del primer deudor.

2. Consentimiento del segundo deudor.

3. Consentimiento del acreedor de dar por libre al primitivo deudor.

Observación: No es requisito que el delegado sea deudor del delegante, pero cuando lo es se evita un doble pago, de ahí su importancia; Por ello se exige el vínculo entre ambos o sino la institución no tendría razón de ser.

Clases de delegación:

 Esta delegación produce novación, si el acreedor da por libre al delegante, y se llama delegación perfecta,

 Y si el acreedor no da por libre es una delegación imperfecta y será reputado como diputado o mandatario para el pago, o como deudor solidario o subsidiario según parezca desprenderse del espíritu o tenor del acto. Ejemplo: deudor y acreedor dan mandato a alguien para el cobro y el pago.

Véase:

 Artículos 1632.

 Artículo 1635.

 Artículo 1636.

Efectos de la delegación: Los efectos de la delegación son los mismos que los de la novación de tal modo que el acreedor no tiene acción contra el antiguo deudor aunque este caiga en insolvencia, artículo 1637. Pero esta regla tiene excepciones:

1. Que se de por libre y se haga reserva expresa de acción contra el delegante.

2. La insolvencia haya sido anterior y pública,

3. O que la insolvencia haya sido conocida por el deudor primitivo (delegante).⁸¹ Fundamento: Estas excepciones tienen como razón:

 La autonomía de la voluntad,

 Que el deudor no actué de mala fe.

Delegación con causa abstracta

Donde la trata el código: El código trata en los artículos 1638 y 1639 se refiere a la delegación con causa abstracta.

¿Cuándo se produce? Este caso se produce cuando el delegado cree por error ser deudor del delegante y no lo es, es decir, no existe causa. Pero el delegante lo es del delegatario, y el delegado se compromete a pagar para liberarse de la falsa deuda por carecer de causa.

En este caso debería ser nula pero no lo es porque como el delegante es deudor del delegatario existe una causa abstracta que valida esta convención, y se llama causa abstracta la que esta fuera de la relación del delegante y el delegatario, y que nace desde el momento en que se acepta el instrumento de que se trate.

Efectos: Cuando se acepta una letra de cambio o cheque (instrumento de cambio que circula).

¿Que pasa si el delegante no era deudor del delegatario? Pueden ocurrir dos situaciones, artículo 1639:

1. Si el delegado era deudor del delegante, el delegatario no puede exigir el pago al delegado,

2. Pero si este le paga creyendo verdadera la deuda, su deuda con el delegante se extingue y este puede obtener la restitución de lo indebidamente pagado al delegatario, esto es así porque existe causa abstracta, ya que el delegado era deudor del delegante.

Diferencias entre novación y pago con subrogación.

1. En la novación no es necesario que la nueva obligación se pague inmediatamente porque la obligación se extingue y nace una nueva obligación, en cambio en el pago con subrogación debe existir pago inmediato.

2. En la novación es necesario el consentimiento del deudor cuando la novación es por cambio de acreedor, en cambio en el pago con subrogación el deudor no interviene en nada ya que se produce por el sólo ministerio de la ley.

3. La novación es un modo de extinguir la obligación, y en el pago por subrogación la obligación no se extingue, porque el deudor es reemplazado por el tercero que paga.

Diferencias entre cesión de créditos y novación por cambio de acreedor.

1. En la novación existe una nueva obligación, en la cesión de créditos no por cuanto es la misma obligación que se cede.

81 En este caso se actúa de mala fe, aprovechándose de su insolvencia.

2. La novación por cambio de acreedor requiere consentimiento del deudor, en la cesión de créditos no es necesario consentimiento del deudor.

3. La novación por cambio de acreedor produce efectos respecto de terceros de pleno derecho, en cambio la cesión solo produce efectos respecto de terceros cuando se notifica al deudor o desde que este acepta la cesión.

Cuestionario:

613. Concepto y origen.

614. Importancia. Razón.

615. Códigos modernos que la mantienen.

616. Naturaleza jurídica.

617. ¿Cuándo la novación como contrato puede ser título traslaticio de dominio?

618. Casos en que se asemeja a la dación en pago de un crédito.

619. Caso del artículo 1646.

620. Semejanzas con otras instituciones como cesión de créditos y pago con subrogación.

621. Semejanza con delegación y cesión de contrato

622. Requisitos de la novación.

623. ¿Cómo debe ser la obligación que se extingue y la nueva que nace? Razón

624. ¿Puede ser natural? Razón.

625. ¿Hay novación si la antigua obligación es anulada? Razón.

626. ¿Hay novación si la nueva obligación es anulada? Razón.

627. Novación de obligación sujeta a condición suspensiva y obligación pura, sea la antigua o la nueva: pendiente, fallida y cumplida.

628. Derecho de las partes, según el inciso 2º del artículo 1633.

629. ¿Qué pasa con las obligaciones sujetas a condición resolutoria?

630. ¿De qué naturaleza debe ser la diferencia que exista entre la antigua y la nueva obligación?

631. ¿Cuáles son los elementos que deben cambiarse?

632. Clases de novación.

653. ¿Será necesario que el primitivo deudor sea acreedor del segundo deudor? Razón.

654. ¿Qué frase habría que agregar al artículo 1636, según el profesor Alessandri?

655. ¿Es necesario el consentimiento del primitivo deudor? Razón.

656. Clases de novación por cambio de deudor, en relación con el consentimiento del primitivo deudor.

657. Concepto de delegación.

658. ¿Por qué el Código la trató en el título de la novación?

659. ¿Existen delegaciones que no tienen nada que ver con la novación? Ejemplo 660. ¿Cuál delegación produce novación?

661. ¿Cuál no?

662. Concepto de expromisión.

663. Concepto de adpromisión.

664. Personas que intervienen en la delegación.

665. ¿Qué no es requisito?

666. ¿Cuándo la delegación tiene importancia práctica?

667. Requisitos de la delegación perfecta.

(novación)

668. Efecto si falta el segundo requisito.

669. Efecto si falta el tercer requisito.

670. Efectos de la delegación perfecta.

671. Insolvencia del nuevo deudor: regla.

Excepciones y razones de ella.

672. La llamada delegación con causa abstracta: ¿cuándo se produce? ¿Cuál es su efecto? ¿Qué pasa si el delegante no era deudor del delegatario?

633. Ejemplos de elementos accesorios o secundarios.

634. Concepto de novación por cambio de obligación.

635. ¿Dónde debe estar el cambio?

636. Ejemplo de cambio de causa.

637. Señales los casos en que no hay novación por cambio de elementos accesorios.

638. Efecto de la ampliación del plazo de una obligación. Razón. Excepción.

639. ¿Subsiste la responsabilidad de codeudores solidarios por el hecho de acordarse una ampliación de plazo entre el acreedor y uno de los codeudores, debido a que el artículo 1649 no los mencionas?

Razones.

640. Efecto de la reducción del plazo. Cómo evitan los bancos tal efecto.

641. ¿Cuándo hay novación por agregar cláusula penal? ¿Desde cuándo se entiende novación?

¿De cual artículo se deducen esas reglas y qué dispone?

642. ¿Qué nombre recibe la novación por cambio de deudor o acreedor?

643. ¿Cuándo opera la por cambio de acreedor?

644. ¿Qué sucede ordinariamente en la novación por cambio de acreedor, entre los acreedores? ¿Es eso necesario?

645. Requisitos de la novación por cambio de acreedor.

646. Razón del primer requisito.

647. Efecto que se produce si el deudor no consiente.

648. Efecto que se produce si no consiente el primer acreedor en dar por libre al deudor 649. ¿Cómo se efectúa la novación por cambio

de deudor?

650. Requisitos.

651. Efecto si falta el primer requisito.

652. Efecto si la operación es contra la voluntad del nuevo deudor.

673. Capacidad de las partes para novar.

Razón de la exigencia.

674. Facultades del mandatario para novar.

675. ¿Por qué se exige intención de novar?

676. ¿Cómo puede ser la intención?

677. ¿Cuándo es tácita? Ejemplo.

678. Efecto si no aparece la intención de novar.

679. ¿Cuándo la intención no puede ser tácita? Origen de excepción y razón de ella.

680. ¿Es cuestión de hecho o de derecho determinar si hubo o no intención de novar?

681. ¿Qué se resuelve en caso de duda?

682. ¿Pueden las partes novar en los casos en que la ley dice que no y viceversa?

683. Efecto de la novación.

684. Consecuencias de tal efecto.

685. Excepciones a tales consecuencias.

686. Limitación a las excepciones y razón de ella.

687. Origen de la institución de reserva de prendas e hipotecas y qué establecía el Derecho Romano. ¿Qué establece el Código Civil?

688. Limitaciones a la reserva o cuando no procede acordarla.

689. Razón de la segunda limitación.

690. Razón de la tercera.

691. Diferencia entre renovación y reserva de prendas e hipotecas.

692. Casos de novación sujeta a condición suspensiva en el Código.

693. Diferencias entre novación y pago con subrogación.

694. Diferencias entre la novación y el pago con subrogación.

695.

Diferencias entre cesión de créditos

y novación por cambio de acreedor.

4.4. La Remisión de la Deuda o Perdón de la Deuda, artículo 1567 Nº 4

Observación: El Código Civil trata la remisión o condonación en el Título XVI del Libro IV, y abarca los artículos 1652 a 1654 inclusive.

Concepto: El Código no la define, y solo se limita en 3 artículos ha señalar en que casos se perfecciona, exige capacidad de las partes para remitir y señala cuando se presume.

En doctrina se define como “El perdón o condonación de la deuda que el acreedor hace a su deudor”.

Naturaleza jurídica: La remisión, si bien se inicia con un acto unilateral del acreedor (que es una renuncia a la prestación de que tiene derecho), es un acto bilateral, puesto que no queda perfecta hasta que lo acepta el deudor; para perfeccionarse ante el derecho necesita del acuerdo de voluntades de dos o más partes. En la práctica, mientras el deudor no acepta el acreedor se puede retractar.⁸²

Consecuencias de que la remisión sea una renuncia:

 Por tratarse de una renuncia, se exige que el acreedor debe ser capaz de disponer de la cosa, objeto de la obligación, artículo 1652.

 Se trate de una renuncia siempre que de acuerdo al artículo 12 no este prohibida por la ley. A contrario censu se puede renunciar a cualquier derecho mientras este permitido, así por ejemplo derecho irrenunciable es el derecho de alimentos.

Características:

1. Es una convención, porque extingue una obligación desde que el deudor acepta la remisión.

2. La remisión puede ser a título gratuito, y en ese caso la ley la equipara a la donación, artículo 1653.

3. La remisión cuando es a título oneroso se confunde con otros contratos o modos de extinguir, como una novación, transacción o dación en pago.

Observación: Tratándose de la remisión a título gratuito la ley exige insinuación siempre que la cosa condonada sea superior a dos centavos, artículo 1401. Esto se debe a que la ley protege a los asignatarios forzosos en la herencia.

Para estos efectos se debe entender por insinuación a la autorización de juez competente, solicitada por el remitente o remitido.

Formas que reviste la Remisión: La remisión admite diversas clases de clasificaciones:

1. Atendiendo al origen:

 Remisión testamentaria: Que es aquella que se hace en testamento, mediante lo que la doctrina llama el “legado de liberación o condonación”; éste sólo produce efecto si el testador muere en un acto mortis causa, reglamentada en los artículos 1128 al 1130.

 Remisión convencional: Que es aquella que se pacta, y se reglamenta en los artículos 1652 y 1653.

82 La remisión no es un acto de renuncia, sino una convención destinada a extinguir obligaciones.

2. Atendiendo a su naturaleza:

 Remisión gratuita

 Remisión onerosa: Jurídicamente no es una remisión porque a pesar de que implica una renuncia el perdón se hace a cambio de algo.

Esta clase se produce cuando el acreedor consiente en remitir por una prestación que a cambio de ello le hace el deudor, por ejemplo, si se consiente en una nueva obligación o si se perdona a cambio de otra cosa como una ventaja que no sea obligación. Esta remisión presente la característica que se confunde con otros modos, así en el primer ejemplo se confunde con una novación y en el segundo con una transacción.

3. Atendiendo a la forma:

 Remisión expresa: Constituye la regla general, y no debe presumirse.

 Remisión tácita: La ley permite una remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente el título de la obligación, o lo destruye o lo cancela, con ánimo de extinguir la deuda, artículo 1654.

4. Atendiendo a la forma de la extensión:

 Remisión total.

 Remisión parcial.

5. Atendiendo a la voluntariedad:

 Remisión voluntaria: La remisión es voluntaria cuando se hace en forma libre y espontánea por el acreedor. Constituye la regla general y esta reglamentada en el código civil.

 Remisión forzada: Es de carácter excepcional, y es la que se le impone al acreedor.

Esta clase es reglamentada en otras leyes, como la ley de quiebra, donde la administración de bienes la adquiere el síndico, y donde se requiere de convenios. Es forzada porque se acepta el cuerdo de la mayoría, lo que ocurre en las convenciones de quiebra.

Explicación anexa: ¿Puede imponérsele al acreedor que perdone su deuda? Sí, en los convenios de la quiebra, que pueden ser: a) preventivos, antes de caer en quiebra, o b) judiciales, para alzar la quiebra.

En la quiebra se pueden proponer convenios entre el fallido y/o el deudor y sus acreedores, y, es más, en el convenio judicial para probarlos “no se necesita de unanimidad”, basta con una mayoría. Esta mayoría es doble:

 La mayoría de los acreedores con créditos reconocidos en la quiebra.

 Que representen los tres cuartos del pasivo con derecho a voto.

Aprobado el convenio, obliga a todos los acreedores, hayan o no verificado el crédito y aunque hayan votado en contra.

De la remisión convencional

La remisión convencional es la que pacta, y esta reglada en los artículos 1652 a 1653.

una declaración bilateral que requiere el consentimiento del acreedor que equipara la remisión gratuita a la donación.

Requisito: Es importante tener presente que es una convención que requiere el consentimiento del acreedor (donatario), y esto se desprende del artículo 1653. De tal manera que se puede concluir que si se exige consentimiento del acreedor en la gratuita con mayor razón si es una convención a título oneroso.

Fundamento para sostener que se requiere consentimiento:

1. La ley equipara la remisión gratuita a la donación, que es un contrato, artículo 1397.

2. Si la donación es onerosa (que impone al deudor hacer algo) se debe consentir en la obligación que se contrae.

Distinción: La única diferencia con la donación es que nunca presume, en cambio la remisión si. En los casos del artículo 1654, así cuando el acreedor entrega voluntariamente el título de la obligación, o lo destruye o lo cancela, con ánimo de extinguir la deuda.

Característica de esta disposición: Este artículo es doblemente excepcional, porque:

1. Invierte el onus probandi, a que hace referencia el artículo 1698, “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla” y

2. Es excepcional al artículo 1393 según el cual la donación no se presume sino en los casos establecidos por la ley, en cambio aquí se presume.

Importancia: La importancia que tiene este artículo es que el deudor solo debe probar la entrega del título o la destrucción o la cancelación del mismo, para que se presuma el ánimo de remitirle la deuda, que constituye una excepción a la regla del artículo 1698.

Pero esto no impide a que el acreedor pueda probar que no hubo remisión por otros medios de prueba y en ese caso rigen las reglas generales.

Pero si la remisión fuera tacita derivada de otros hechos del acreedor, ahí la prueba le corresponde al deudor.

Requisitos de la Remisión o Condonación voluntaria:

1. Capacidad del acreedor, que según el artículo 1652 debe tener capacidad de ejercicio.

2. Aceptación del deudor al acreedor, porque es una convención.

3. Si la remisión es gratuita se asemeja a la donación, por lo que requiere de un tramite llamado insinuación, cuando la deuda sea superior a 2 centavos.

Efectos de la remisión: La remisión produce los efectos propios de los modos de extinguir las obligaciones; es decir, extingue la obligación y sus accesorios (intereses, cauciones, etc.), salvo que el acreedor limite la condonación (remisión parcial).

La remisión de los accesorios no importa la condonación de lo principal, de ahí que el inciso final del artículo 1654 señala que la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.

Cuestionario

696. Reglamentación legal.

697. Definición.

698. Consecuencias de que sea una renuncia.

699. Características.

700. Clases atendiendo a su origen, naturaleza, a la forma de manifestación, forma de extinción.

706. ¿Cuándo habrá novación o un contrato de transacción?

707. ¿Cuándo es tácita?

708. Derecho del acreedor en caso de remisión tácita.

709. ¿Hay remisión tácita si se condonan la prenda o la hipoteca?

710. Características del artículo 1654.

701. ¿Cuándo es convencional?

702. Razones para sostener que requiere consentimiento del deudor.

703. ¿Cuándo es forzada?

704. ¿Cuál trata el Código?

705.

¿Cuándo tiene lugar la remisión onerosa?

Importancia.

711. Requisitos de la remisión convencional.

712. Diferencia con donación.

713. La remisión de la deuda como excepción perentoria en la solidaridad

4.5. La Compensación, artículo 1567 Nº 5.

Observación: La institución de la compensación está regulada en el Título XVII del Código Civil, en los artículos 1655 al 1664 inclusive.

Concepto: No esta definido en el código, lo único que dice es “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”, artículo 1655. Lo que nos permite concluir que el código civil no la define pero la regla y exige requisitos.

El profesor Alessandri la define como “La extinción de dos obligaciones reciprocas, entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la de menor valor, de manera que hace inútil el pago efectivo que de otro modo tendrían que hacerse de las unos a los otros”. Por ejemplo: “Y” debe a “X” 2 millones de pesos, y “X” es acreedor de 1 millón de “Y”, en este caso se compensa.

Observación: Esto sucede o tiene importante aplicación práctica en materia comercial y principalmente en los bancos; incluso en las instituciones bancarias existe una cámara de compensación para liquidar las operaciones que les competen.

La finalidad de la compensación es evitar un doble pago, y constituye una verdadera garantía.

Antecedentes: La compensación proviene del latín “compensare”, que significa “pesar conjuntamente”. Su origen se remonta al derecho romano, durante los últimos tiempos del imperio romano, se creo este modo para extinguir dos deudas u obligaciones reciprocas, sin embargo, no tiene una explicación jurídica.

¿Cuándo se produce? Se produce cuando dos personas son deudoras, una de otra recíprocamente y concurriendo los requisitos legales.

Fundamento: Se funda en la conveniencia social, ya que es muy útil, porque extingue una obligación y evita un doble pago, simplificando una situación de hecho.

Ventajas: Actualmente tiene importancia porque:

1. Evita el doble pago, haciendo innecesario el envío de dinero o mercadería entre diversos mercados (o plazas).

2. Además es una especie de garantía o caución para los contratantes.

3. Es muy usada a diario en materia de bancos, tal es su importancia que existe una cámara de compensación.

Clasificación: La doctrina distingue tres clases de compensación:

1. La compensación legal: Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, concurriendo los requisitos legales establecidos en el Código Civil.

2. La compensación convencional: Es aquella que opera por el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor, cuando no se dan los requisitos para que opere la compensación legal. Por ejemplo: las partes pueden pactar compensar una especie o cuerpo cierto, o un saco de porotos con uno de lentejas.

Su regulación se funda en el principio de la autonomía de la voluntad.

3. La compensación judicial: Es de rara ocurrencia, y es aquella que ordena el juez en la sentencia, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado (cobrando una obligación), y en ella acepta la demanda y la reconvención, compensando unas prestaciones con otras para que se pague únicamente la diferencia. Por ejemplo: Si A demanda a B por 1 millón y B reconviene sosteniendo que A le debe 1 millón 500 mil, se produce un pleito, previas pruebas de ambas deudas, el juez en la sentencia esta facultado para hacer la compensación, fallando que el demandante pague los 500 mil.

(I) Compensación Legal

Concepto: Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, concurriendo los requisitos legales establecidos en el Código Civil. Está regulada en el Título XVII del Código Civil, en los artículos 1655 al 1664 inclusive.

Características:

1. Opera de pleno derecho cuando concurren los requisitos legales.

2. Los autores dicen que la compensación sería un doble pago abreviado, pero en realidad más que ser un doble pago abreviado lo que hace es que evitar un doble pago, porque hay dos obligaciones y una de ellas se extingue, que es la que subsiste hasta el monto de la que se extingue.

3. Este modo de extinguir es el único modo de extinguir que opera entre incapaces, aun entre incapaces absolutos, porque opera de pleno derecho, y al juez solo le cabe declararla constatando que opero la compensación, de tal manera que la compensación aparece como un pago forzoso.

Requisitos: El código partiendo de la base que ambas obligaciones son idénticas exige:

1. Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudora y acreedoras.

2. Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

3. Que ambas obligaciones sean liquidas y actualmente exigibles.

4. Que los créditos que se extinguen por ella sean embargables.

5. Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, y 6. Que la compensación no este prohibida por la ley.

7. Que no se verifique en perjuicio de terceros.

8. Que sea alegada.

Observación: Los tres primeros requisitos son exigidos directamente por la ley, los otros tres se deducen de los casos que regula.

Análisis de los Requisitos

1- Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudora y acreedoras, artículo 1655 y 1657 inciso 1°.

Casos que da el código: El código señala diversas aplicaciones de este requisito, tales son:

1. El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador. Esto porque el fiador no es personalmente deudor sino que es deudor subsidiario, artículo 1657 inciso 2º.

2. El deudor de un pupilo no puede oponerle lo que el tutor o curador le deba a él, artículo 1657 inciso 3º.

3. Uno de los varios codeudores solidarios no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores con un mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido, artículo 1657 inciso final.

Caso doctrinario: La doctrina agrega que el deudor de una persona jurídica (sociedad) no puede oponer por vía de compensación lo que uno de los socios le deba a él, porque son personas distintas y no seria personal suya, artículo 2053 inciso 2°

Excepciones: Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones en que se pueden oponer la compensación cuando uno o ambos no sean deudores o acreedores por derecho propio.

Estos casos son los siguientes:

1. El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino que además puede hacer valer su propio crédito, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación, artículo 1658.

Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante (artículo 1658 parte final).

Cuando el mandatario obra en pro del mandante es aceptado; cuando obra en perjuicio del mandante, no se acepta.

2. Si un deudor no ha aceptado la cesión de crédito o si se le ha notificado la cesión o acepta con reservas puede oponerle al cesionario los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aún cuando no fuera exigibles sino después de la notificación, artículo 1659.

2- Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, artículo 1656 Nº 1.

Razón de este requisito: Este requisito se exige por la aplicación de las reglas del pago, donde el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe, a lo que el código agrega “las cuales deben ser fungibles e indeterminadas”.

¿Qué significan que sean fungibles e indeterminadas? Que sean fungibles entre si significa que las dos obligaciones recaigan sobre cosa que indistintamente puedan servir para pagar una u otra, de manera que la fungibilidad o indeterminación de las cosas debe existir no con relación al genero a que la cosa pertenece sino con relación a la otra obligación por ejemplo, se puede compensar una deuda de trigo con otra deuda de trigo,

porque el trigo es fungible e indeterminado dentro de su genero y no lo es dentro del genero al que pertenece al maíz.

Observación: Esto significa, en definitiva, que las deudas sean análogas, por eso es que en la práctica la compensación legal opera exclusivamente en las obligaciones de dinero.

Explicación anexa: Las deudas deben ser equivalentes, es decir, que tengan el mismo poder liberatorio, ya sea en dinero o cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

Si la obligación es de dinero no hay problema en la equivalencia. La compensación normalmente opera entre obligaciones de dinero, es raro que tenga lugar en otra clase de obligaciones.

Si la obligación es de cosa fungible deben tener el mismo poder liberatorio. Destaca Alessandri que las deudas deben ser fungibles entre sí, no en términos generales, y deben ser de la misma calidad y género.

Por lo tanto, de lo dicho queda claro que se excluye de la compensación las especies o cuerpo cierto (para que éstas se puedan compensar deberá hacerse por una convención).

También se excluyen las obligaciones de hacer y de no hacer.

3- Que ambas obligaciones sean líquidas y actualmente exigibles.

¿Cuándo una obligación es líquida? Una obligación es liquida cuando se conoce su existencia y su monto. Así es líquida aquella obligación cuya existencia y monto es determinado o determinable por simples operaciones aritméticas, artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Observación: Se trata de una obligación no líquida la obligación de indemnizar perjuicios cuyo monto no se ha determinado, falta sentencia firme que la determine.

¿Que la obligación sea exigible?, es decir no puede ser:

 Obligación natural,

 Obligación sujeta a plazo suspensivo.

 Obligación sujeta a condiciones suspensivas, artículo 1656.

4- Que los créditos que se extinguen por ella sean embargables.

La doctrina ha agregado este requisito, y se ha basado en lo que dispone el artículo 1662.

Razón: Se fundamenta este requisito, en que la compensación opera como un pago reciproco y los bienes inembargables no pueden servir al acreedor para pagarse con ellos.

Sostener lo contrario sería dejar la posibilidad para burlar indirectamente la inembargabilidad de ciertos bienes.

Observación: La doctrina deduce esta regla de la frase “ni a la demanda de alimentos no embargables”, porque la ley directamente no se refiere a los créditos que se quieren compensar.⁸³

83 No obstante existir una norma general, parece lógico entender que si uno de los créditos no es embargable, no cabe la compensación, atendido al hecho de que, como se ha explicado, la compensación implica un doble pago.

Ejemplo: Los sueldos y salarios son inembargables, por consiguiente si un empleador demanda por deudas a uno de sus empleados no puede embargarle los salarios; y como los salarios son inembargables el ejemplo sería el siguiente: Si el empleador no le pagara los salarios al empleado y fuera demandado para su pago, no puede alegarle la compensación por el préstamo, porque el sueldo no es embargable.

5- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar.

Razón: El fundamento de este requisito es que el pago no se puede exigir o recibir en lugar distinto.

Excepción: Esta regla tiene una excepción, artículo 1664 inciso 1º segunda parte.

Artículo 1664. Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.

6- Que la compensación no este prohibida por la ley.

Casos en que esta prohibida por la ley:

1. Artículo 1661, la compensación no puede hacerse en perjuicio de terceros. Así por embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.

2. Artículo 1662, establece que no puede oponerse la compensación a:

a. La demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, este caso es de difícil ocurrencia porque siempre para compensar se requiere de otra cosa u obligación análoga, y en este caso se trataría de una especie o cuerpo cierto.

b. Ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero.

c. La demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.

3. Artículo 1664, que establece que cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.

Observación: Tampoco se pueden compensar obligaciones de hacer y no hacer, al menos legalmente, pero convencionalmente si se puede.

Otros casos señalados por la doctrina:

1. Demandas del fisco por contribuciones, porque se dice que de admitirse la compensación se iría contra las disposiciones legales y constitucionales que establece un modo especial que tiene el estado para extinguir sus deudas, a través de decretos dictados por el ministro del ramo. En el caso de el pago de deudas e impuestos esta reglamentado en los artículos 51 y 52 del código tributario.

2. Tratándose de alimentos, excepcionalmente la compensación cabe en el caso de los alimentos atrasados, ya que estos se pueden compensar, y en el caso de alimentos que se deben a parientes lejanos, porque los inembargables son los que se deben al cónyuge y a los hijos.

7- Que no se verifique en perjuicio de terceros.

Razón: No puede ser en perjuicio de tercero, porque el pago es nulo si se ha mandado a pagar una deuda o a retener el pago, un deudor insolvente en fraude de los acreedores, artículo 1661 y 1578 Nº 2.

Casos en que se aplica el artículo 1661:

1. Embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo en menoscabo del acreedor compensante.

2. De acuerdo al artículo 69 de la Ley de Quiebras, la quiebra impide la compensación de los créditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a su declaración. Salvo que se trate de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma obligación aunque sean exigibles en diferentes plazos.

¿Hasta cuánto se puede compensar en la quiebra?, se puede compensar hasta antes de la declaración de quiebra.

3. Si un banco cae en insolvencia, al decretarse su liquidación por la superintendencia de bancos, los créditos en su contra dejan de ser exigibles contra el banco, y en consecuencia no pueden compensarse.

8. Que sea alegada

Observación: La compensación legal debe ser alegada cuando uno de los acreedores la desconoce, pues si bien opera de pleno derecho debe alegarse como excepción perentoria, a diferencia de la compensación judicial que se opone en la reconvención.

Razón: La compensación debe ser alegada debido a:

a) Que puede renunciarse.

b) Que los jueces no tienen obligación de saber si ha operado o no, y deberá demostrarse en el pleito si se han reunido los requisitos y que opero.

c) Que los jueces en Chile no pueden hacer declaraciones de oficio (principio de la pasividad).

d) Que los jueces no pueden acoger excepciones que las partes no han hecho valer, y e) Y porque el artículo 1660 así lo establece.

Opera de pleno derecho

Observación: La compensación opera de pleno derecho, esto si no hay pleito. Porque si hay pleito, el juez deberá declararla, esto no quiere decir que esta compensación sea judicial.

Consecuencias de que opere de pleno derecho: Ya hemos dicho que la compensación legal opera de pleno derecho, aun sin consentimiento de los deudores, desde que se reúnen los requisitos legales. Este efecto tiene las siguientes consecuencias:

a) Como ya lo señalamos la compensación puede tener lugar aún entre incapaces, siendo este el único modo de extinguir que opera entre incapaces.

b) Los efectos que producen son retroactivos.

c) Una vez que opere el deudor dejara de estar en mora, cesara los intereses moratorios y se extinguen la responsabilidad del deudor.

Observación: Si opera de pleno derecho ¿requiere de sentencia judicial que la declare? Si hay pleito, el juez debe declararla, y la sentencia que acoja la compensación va a ser una sentencia declarativa, porque declara una situación ya existente.

Efectos de la Compensación

Los efectos de la compensación, sea judicial, legal o convencional, son los mismos, se produce la extinción de las obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de la menor y conjuntamente con la extinción de las obligaciones principales se extinguen las obligaciones accesorias. Así:

1. Extingue la obligación de forma parcial o total,

2. Si hay pluralidad de obligaciones compensables se debe seguir las mismas reglas para la imputación del pago, artículo 1663. Ejemplo: Si Pedro tiene varias deudas con el Banco de Chile, si hay compensación, Pedro demandado elige, aplicando las reglas de imputación, la deuda que va a dejar extinguida por la compensación.

Observación: La compensación legal no es una convención sino que es un hecho ya que opera de pleno derecho, y no requiere del consentimiento de los deudores desde que se reúnen los requisitos legales. Esta es la gran diferencia con los otros modos, pues en ella no se exige consentimiento.

Renuncia a la Compensación

La compensación puede renunciarse, puesto que está establecida en el interés exclusivo de las partes, y de ahí que no haya inconveniente en que renuncien a la compensación producida por el solo ministerio de la ley, artículo 12.

Clases: La renuncia a la compensación puede ser de las siguientes clases:

a) Renuncia tacita o expresa,

b) Renuncia anticipada y posterior a los hechos que la producen.

Casos de renuncia que establece el Código:

1. Artículo 1659 → En la cesión de crédito, en la cual el acreedor le cede el crédito a un tercero, de tal manera que notificado el deudor en ese momento el debe alegar la compensación, si no lo hace se entiende renunciada tácitamente.⁸⁴

2. Artículo 1660 → En este caso si no la alega, porque ignora el crédito, subsiste el crédito y fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

(II) Compensación Convencional

Concepto: Es aquella que se produce por acuerdo de las partes y se dará cuando estén o no estén los requisitos de la compensación legal, en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

84 Hay renuncia de la compensación si no se alega en el juicio.

Observación: Este acuerdo en realidad no es una compensación en sentido jurídico porque se trata de un convenio o acuerdo de voluntades destinada a extinguir una obligación, y el efecto que produce este acuerdo es el que señalen las partes.

(III) Compensación Judicial

Concepto: Aquella que hace el juez en su sentencia, cuando el demandado reconviene al demandante cobrándole un crédito que tiene en su contra.

Distinción: Esta compensación judicial no es legal, no esta tratada en el código, sino que es una especie distinta, es por eso que no opera retroactivamente.

En esta compensación se acredita por un juez que existe una deuda y un crédito, y en virtud de la facultad que le otorga la ley extingue la obligación.

Por eso la diferencia entre la compensación legal y la judicial es que:

 En la legal el demandado la opone como excepción perentoria y el juez se limita a constatar que con anterioridad al pleito se reunieron los requisitos legales y opero la compensación legal;

 En cambio, en la compensación judicial la compensación se alega como reconvención, porque el demandado no puede alegarla como excepción porque faltan requisitos de la compensación legal, ya sea porque el demandante niega la deuda o el demandado no logra probarla en el pleito, de manera que el juez logre determinar la existencia de la obligación del demandante que el demandado a hecho valer en la reconvención, y así en la sentencia el juez hará la compensación respectiva.

Cuestionario:

714. Definición.

715. Comentario.

716. ¿Cuándo se produce la legal? Origen.

717. Fundamento. Importancia.

718. Clases, sus definiciones y ejemplos.

719. Requisitos de la compensación legal.

720. Aplicaciones que establecen el Código y la doctrina cuando falta el primer requisito.

721.

Razón de segundo requisito

722. ¿Cuándo una obligación es líquida?

723. Ejemplo de líquida e ilíquida.

724. Ejemplo de obligaciones no exigibles.

725. Excepción relativa al plazo.

726. ¿Por qué los créditos que se extinguen por compensación deben ser embargables? ¿De dónde se deduce este requisito?

727. La judicial ¿Es efectivamente una compensación legal?

728. Consecuencia.

729.

Diferencia con la legal.

4.6 La Confusión, artículo 1567 Nº 6.

Observación: La confusión es otro modo de extinguir las obligaciones que está reglamentado en el Código Civil en el Título XVIII del Libro IV, en los artículos 1665 a 1669 inclusive.

Concepto: El código no la define, y sólo la contempla en solo 5 artículos, donde el legislador se limita a señalar sus efectos.

La confusión “Es un modo de extinguir que consiste en un hecho jurídico de la reunión en una sola persona de las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación”, este concepto se desprende del artículo 1665.

Fundamento: Su fundamento es la imposibilidad que existe, natural y jurídica, de ser deudor de si mismo. Se diferencia de la compensación en hay dos créditos y dos deudas.

Características:

1. La confusión opera de pleno derecho, artículo 1665.

2. Es el modo de extinguir mas extenso, porque se extiende también a los derechos reales, ya que hay ciertos derechos reales que se extinguen por confusión como la servidumbre, el usufructo, etc. Artículos 763 Nº 6, 806, 885 Nº 3.

Observación: En los derechos reales se extingue porque toda limitación del dominio supone la existencia de dos derechos en manos de dos personas distintas y desde que desaparece esa circunstancia deja de haber limitación de dominio, porque nadie puede limitarse a sus propios derechos.

Fuentes de la Confusión: Las fuentes de la confusión se pueden producir:

(I) Sucesión por causa de muerte: En la herencia, sea a titulo universal o singular, pueden ocurrir 3 situaciones:

1. Se muere el acreedor y lo hereda el deudor, 2. Se muere el deudor y lo hereda el acreedor,

3. Un tercero cualquiera hereda ha ambos, acreedor y deudor.

(II) Por acto entre vivos: Por acto entre vivos la confusión se puede producir de cualquier manera en que un deudor pase a ser acreedor de si mismo, como por ejemplo por cesión de créditos, porque si el acreedor cede su crédito al deudor, la obligación se extingue por confusión.

Efectos de la confusión: La confusión extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago, artículo 1665. Al extinguirse la deuda, sucede lo mismo con los accesorios de la obligación. En consecuencia:

1. Al extinguirse la deuda, sucede lo mismo con los accesorios de la obligación, salvo que se extinga la accesoria pues en este caso no se extingue la principal, artículo 1666.

2. La extinción puede ser total o parcial, esto lo establece el artículo 1667.

 La confusión es total cuando en una misma persona se reúne en su totalidad la calidad de acreedores y deudores. Dicho de otro modo, la confusión es total cuando el deudor adquiere íntegro el crédito o el acreedor asume la deuda completamente.

Ejemplo: el deudor es el único heredero.

 Por otro lado, la confusión es parcial cuando se reúnen en una persona sólo una cuota. A este tipo de confusión se refiere expresamente el artículo 1667.

3. La doctrina tales efectos los han hecho aplicables respecto de los derechos reales, pues sólo limitan el dominio.

Problema: En doctrina se ha dicho que la confusión extingue la obligación en forma definitiva (regla general), pero existe la posibilidad que la causa que hace desaparecer la confusión opere retroactivamente (por ejemplo se pide la nulidad de la aceptación de una herencia, en un pleito futuro podrá desecharse con la declaración de nulidad que opera retroactivamente)

a) Algunos autores, entre ellos Alessandri, sostienen que en este caso la confusión subsiste.

b) Otros como Somarriva sostienen que no porque la nulidad hace revivir el crédito y la deuda.

En definitiva, este es un caso no legislado y queda entregado a criterio del juez.

Confusión en la solidaridad: La confusión puede tener lugar en las solidaridades pasiva y activa, artículo 1668. En este caso, la confusión puede producirse entre uno de los varios codeudores solidarios y el acreedor común, o bien, entre uno de varios coacreedores con el deudor común. Así:

a) Si se produce la confusión entre uno de los varios codeudores solidarios y el acreedor común, la obligación se extingue totalmente, pero podrá el deudor que la extinguió por este modo repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Aquel codeudor que extinguió la obligación por un medio equivalente al pago (medio oneroso) queda subrogado en las acciones, privilegios y seguridades del acreedor, pero limitado sólo a la cuota de cada uno, y ahí habrá que distinguir si el negocio concernía a alguno o algunos.

b) Si se produce la confusión entre uno de los varios coacreedores solidarios y el deudor común, la obligación también se extingue, pero el acreedor en quien se operó la confusión será obligado a los demás coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.

Regla aclaratoria: El artículo 1669 establece que la herencia que se acepta con beneficio de inventario no se confunde con las deudas y créditos del heredero, esto porque desde que se acepta con este beneficio se establece una división de patrimonio respecto de lo que se hereda.

Cuestionario:

730. Reglamentación 731. Concepto 732. Fundamento 733. Características

734. ¿Se aplica a los derechos reales?

735. Fuentes

736. Efectos

737. ¿Efecto si se anula la fuente de la confusión?

738. Efecto en las obligaciones solidarias 739.

Regla respecto al beneficio de

inventario

4.7. Pérdida de la Cosa Debida, artículo 1567 Nº 7.

Observación: Este modo de extinguir está reglamentado en el Título XIX del Libro IV, en los artículos 1670 a 1680 inclusive.

Explicación anexa: Respecto a este tipo de obligaciones, Abeliuk considera las siguientes observaciones:

1. Se refiere este título XIX únicamente a las obligaciones de dar, y entre ellas, a las de especie o cuerpo cierto, en circunstancias que este modo de extinguir se aplica también a las obligaciones de hacer y de no hacer.

2. En cuanto a la denominación del título, la pérdida de la cosa es una denominación muy limitativa, porque ella es sólo uno de los varios casos de imposibilidad de cumplir con la obligación.