La responsabilidad del estado por actos de conflicto

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(1)UNIVERSIDAD DE LO S ANDES. FACULTAD DE DERECHO. INVESTIGACIÓ N PO R INIC IATIVA ESTUDIANTIL. “LA RESPO NSABILIDAD DEL ESTADO PO R ACTO S DE CO NFLIC TO ”. PO R: SANTIAGO PARDO RO DRÍG UEZ DIREC TO R: PRO FESO R FELIPE DE VIVERO ARCINIEG AS. BO GO TÁ D.C.. JUNIO DE 2007.

(2) 2. Índice: 1.. Introducción. P. 4.. Actos de conflicto: contenido y contexto 2.. P. 5.. Elem entos generales de la responsabilidad. P. 7.. Evolución General. P. 7.. Evolución en C olom bia 2.3. 3.. P. 9.. Elementos de im putabilidad. P. 14.. 2.3.1. El daño antijurídico. P. 15.. 2.3.1.1 C aracterísticas. P. 18.. Ti pología de la responsabilidad del Estado por “actos de conflicto” 3.1. Falla del servicio. P. 21.. 3.1.1. P. 21.. Requisitos. 3.1.2 C ausales de Exoneración. P. 22.. 3.1.2.1 H echo de un tercero. P. 23.. 3.1.2.2 Culpa de la víctima. P. 23.. 3.1.2.3 Fuerza m ayor. P. 23.. 3.1.2.4 C aso fortuito. P. 24.. 3.1.3 O tras tipologías de perjuicio 4.. P. 21.. P. 25.. Aplicación de los regimenes de responsabilidad a los “actos de conflicto: Análisis de la responsabilidad del Esta do por falla del servicio-Estudio de casos-. P. 27. 4.1 Irresponsabilidad del Estado por los daños generados a partir de “actos de conflicto”. P. 28.. 4.2 Responsabilidad del Estado por los daños generados a partir de “actos de conflicto”. P. 29.. 4.3 Responsabilidad del Estado a partir de la.

(3) 3. falla del servicio. P. 30.. 4.4 Responsabilidad del Estado a partir del daño especial. P. 34.. 4.5 Irresponsabilidad patrimonial del Estado. P. 36.. 5.. C onclusiones. P. 45.. 6.. Bibliografía. P. 48..

(4) 4. 1.. Introducción:. El monopolio de la f uer za es un presup uesto básico de to do Estado desde lo s albores de los Estados Nación en el siglo XVIII. En un conflicto arm ado se hace plausible una perdida de este monopolio y la distribución del mismo entre vario s agentes. La determinación de la respon sabilidad por parte del Estado en los actos que realizan estos actores es el objetivo de esta m onograf ía, que busca realizar un análisis jurispr udencial, doctrinal e inter disciplin ario para determinar el grado de imputabilidad del mism o en la ocasión de perjuicios en el conflicto armado sin que estos sean producto, necesariamente, de una acción directa de sus f uncionar ios.. La dur ación pro lon gada del conflicto ha perm itido que la jurispr udencia desarrolle una teoría rica en componentes y variacion es alrededor de este tema. Así mismo un juicioso estudio de la doctrina perm ite entender que el an álisis de la responsabilidad estatal en este cam po va m ucho más allá del razonamiento clásico de la con ducta entre hecho, vínculo de causalidad y daño.. Al o stentar la o bligación de mantener el m onopolio de la f uerza, el Estado debe procur ar por la protección de un a serie de derecho s que se ven vuln erados en el mismo instante en que este in cum ple dicha respon sabilidad. Así m ism o el reiterado incum plimiento del Estado para asegurar la v ida y lo s bienes de sus integr antes lo ha hecho acr eedor de n umero sas sanciones dentro del sistem a internacion al, precisam ente por no tener la capacidad de preserv ar los derechos de los cuales es garante.. El tema en cuestión es un ejemplo perf ecto que demuestra como una idea abstracta plasm ada en la teoría con stitucional (monopolio de la f uerza) tiene una connotación practica en del f uncionamiento del Estado y como la misma irriga a todo el régimen de derechos en el que se fun damenta n uestro Estado Social de Derecho. Las lamentables consecuen cias del conflicto en Colombia le im ponen al Derecho un reto único p ues es este quien debe indiv idualizar las responsabilidades y repartir no solo las p enas pertinentes sino las o bligaciones que de ellas se despren den con el f in de.

(5) 5. intentar reparar a la víctim a, esto es, devolv erla a su estado “natural” en la que se encontraba antes del suceso de los hechos. Un análisis sesudo de la posicion es sobre el tema promoverá dentro del Estado mismo una discusión acerca de sus debilidades para hacer valer lo s derechos de los cuales debe ser garante así como la posición del derecho para perm itir un a repar ación integr al, justa y equitativa del daño.. 1.1. Actos de conflicto: contenido y contexto. Ahora bien, es importante identificar el contenido y alcance que esta monografía le otorga a la expresión “acto de conf licto” toda vez que busca señ alar, si es que es posible, de una m anera neutral la no ción que el der echo criollo ha venido asumiendo de una m anera regular y constante. La do ctrina h a reconocido abiertam ente que el derecho colom biano ha interpretado la noción de conflicto arm ado interno según criterios que de alguna m anera correspon den a los prop uestos por el derecho fran cés. Así, por ejem plo, en derecho co lombiano, el juez asimila las nociones de hecho de guerra y de conflicto armado interno. 1. En esa dirección se quiere asimilar com o “acto de conflicto” toda expresión de un a lucha armada que adquiere una connotación social determinada y cuyo desarrollo trae como efecto el perjuicio so bre una población u individuo determinado.. Esta particular concepción encuentra sus orígenes también, en el derecho francés que considera que no se trata de la guerra, como se entiende esta palabr a en el ám bito del derecho internacional, ni tam poco la guerra en el sentido estrictam ente jurídico, a lo que apunta la expresión “hecho de guerra”. Se trata, com o ya se refir ió, de cualquier lucha armada que alcanza, en el espacio y en el tiempo, una cierta dimensión. Cualquier hecho que conlleve la utilización de gran des medio s militares en un a zona de gran extensión del territorio y durante un perio do suficientemente lar go, es considerado com o guerr a en el sentido de la expresión “hecho de guerra”.. 2. Es preciso admitir que la expresión que se quiere utilizar tam bién evidencia que, a pesar de cualquier justificación legal que se p ueda concebir, las nociones incorporadas al conflicto tienen un a carga “extrajurídica” inminente toda vez que cada expresión escon de una car ga política que f undamenta el uso de una u otra categor ización. Sin.

(6) 6. embar go es bastante am bicio so, y no es el objeto de esta monografía, determ inar que se escon de detrás de las n umerosas refer encias que de lo s “actos de conflicto” se puedan hacer sino simplemente se asum e com o neutral dicho vocablo par a efectos del presente análisis.. La literat ura sobre el tema del len guaje del conflicto llega ha ser tan amplia y var iada como los contextos del conflicto armado. Pero quizás es Eduar do Posada Car bó quien m ejor señala la relevancia de la m ateria: “¿Guerra civil? ¿Guerra contra los civ iles? ¿Guerra incivil? El ejer cicio de discutir la validez de estos conceptos no sign ifica, de m anera alguna, restarle gravedad al conflicto o m inim izar sus dimen siones. No se trata tampoco de una discusión meramente sem ántica. Ni de un debate teórico y abstracto. Las v isiones de los intelect uales so br e una sociedad p articular no p ueden desasociarse del len guaje que les sirv e para analizar la11. Pero la claridad de conceptos en el caso que nos ocup a es de interés m ás que todo por prof undas r azones pr ácticas. Interesa, en primer lugar, al propio camino esco gido dom ésticam ente para logr ar la paz en Colom bia. Cualquier concepto que se seleccione estaría defin iendo la nat uraleza del conflicto y con dicionan do así la gam a de posibilidades p ara enfrentar su so lución. Interesa, en segundo lugar, a las relaciones formales entre el país y el mun do externo. La aplicación del der echo internacional ha estado tradicionalmente determinada por la forma como se clasif iquen lo s conflictos. E interesa, finalm ente, a las relaciones informales con la llamada comunidad internacion al. La op inión p ública ha adquirido un papel cada vez más predominante en una política internacional donde la agenda intervencionista, motivada en sentimientos “hum anitario s”, amenaza con desp lazar el principio de la so beranía. En este contexto, las per cepciones que se tengan en el exterior so bre el conf licto podr ían influir en la toma de decisiones muy significativas para el país – desde los niveles y orientacion es de la ay uda internacional hasta una posible 3. intervención arm ada” .. Reconocer la dimensión del conflicto en Colom bia resulta irref utable a la luz del im pacto dentro de la in stitucionalidad del Estado. Según la dirección de justicia y seguridad del Departamento Nacional de Planeación entre 1996 y 2002 los departam entos con el m ayor número de “ataques terroristas” f ueron Antioquia, Ar auca,.

(7) 7. Cundinam arca, Norte de Santander, Valle del Cauca y Santan der. Sin embar go, las m ayores tasas de “ataques terroristas” por cada 100.000 habitantes se presentaron en Arauca, Norte de Santan der, P utum ayo, Casanare y Caquetá. Así m ism o cabe resaltar que lo s departam entos con mayores increm entos en el número de ataques fueron Cauca (1.450%), Casanare (966%), Huila (540%), Nariño (500%) y Caquetá (442%). De los 6.038 ataques terroristas cometido s de 1996 a 2002, el 42.5% se le atribuy e a autores desconocido s, el 30.4% a las FARC y el 26.3% al ELN. Cabe resaltar que en el mismo perio do de tiempo las FARC in crementaron los ataques en un 300% al pasar de 161 a 646, los autores desconocidos en un 157% al aumentar los ataques de 160 a 414 y el ELN los dism in uyó en un 66% al pasar de 302 a 103 ataques en 2002. En ese sentido las FARC pasaron de cometer el 25% del total de los ataques terroristas en 1996 al 55% en el 2002. El ELN paso de cometer el 48% al 9% y los autores desconocidos pasaron del 28% al 35%.. Por el contrario determinar la responsabilidad del Estado dentro del. m ism o es una labor bastante complicada toda vez que no existe un criterio unif icado dentro de la doctrina y la jurisprudencia que perm itan señalar en que circun stancias de tiempo, modo y lugar es po sible imputarle al Estado cualquier responsabilidad dentro del conflicto.. Para cum plir con el objetivo señ alado es preciso empezar por elaborar un esquema que desarrollo los elementos gener ales de la respon sabilidad del Estado y lo s regimenes que adecuan su conducta. Posteriormente se harán referen cias históricas que den cuenta de la evolución de la r espon sabilidad del Estado en los “actos de conf licto” par a entrar a un tercer componente que de cuenta del desarrollo jur ispr udencial sobre el tema. Finalmente se presentaran una serie de conclusiones a manera de o bjetivos de investigación posteriores que señ alar an la dirección de la tesis a partir de esta exploración.. 2.. Elem entos generales de la responsabilidad estatal 2.1. Evolución General:.

(8) 8. Una muy gener al determinación de la evolución de la responsabilidad gen eral del Estado, se remonta al Estado absolutista donde el monarca concentra en sus m anos un poder ejecutivo bajo el cual no se entiende que p uede ser gen erador de un daño indem nizable. La clásica fórmula The King can do not wrong, muestra claram ente la posición jur ídica que correspon de a esta etapa. La irresponsabilidad estatal se fundamenta, en los regimenes monár quico s, señalán dose que si su poder proviene de Dios sien do la ley su vo luntad, el monarca só lo ante él debe ren dir cuentas. El rey no puede cometer errores que le puedan generar o bligaciones frente a sus súbditos y éstos, 4. por tanto, deben lim itarse a obedecer sus dispo siciones . Esta etapa primigenia fue sustituida por una no m enos irresponsable pues con la transform ación del Estado hacia una liberal burgués con dujo a una exclusión de cualquier intervención p ública dentro de los asuntos de lo s particulares. Ya no era el m onarca quien no respondía por sus actos sino la so beranía del Estado que generaba la inimputabilidad.. La declar ación de lo s derecho s del hombr e y del ciudadano que alumbr a la n ueva era desde 1789, proclam a que la propiedad es un derecho inv iolable del que n adie p uede ser privado sino cuan do la n ecesidad p ública, legalmente con statada, lo exija evidentem ente y bajo la con dición de una prev ia y justa in demnización. Pero ni el artículo 17 de dicha declar ación ni otro texto se r efieren a lo s daño s no expropiatorios, que siguen siendo un reducto exento de la so beran ía del Estado, que sim plemente se subro ga en el lugar que antes correspon día al príncipe heredan do por ello s los pr ivilegio s de éste en las esferas 5. no afectadas expresamente por el n uevo or den . Un primer avance en la determ inación de la respon sabilidad del Estado se reconoció cuan do el derecho fran cés concibió la posibilidad de que el agente estatal se im putado por lo daños generados a particulares a partir de la ejecución de sus f unciones p úblicas. En prim era instancia esta respon sabilidad debía ser r ep utada ante los Tribunales Or dinarios bajo las reglas del Có digo Civil. Sin embargo, y ante el elevado intervencionismo estatal que sobrevino desp ués de la Prim era Guerr a Mun dial, los estrados judiciales em pezaron a sentar las primeras bases de la respon sabilidad patrim onial del Estado..

(9) 9. El antecedente jurispr uden cial mas connotado f ue el f allo Blanco proferido por el Tribunal de Conflictos el 8 de Febrero de 1873. En dicha sentencia se estableció “que la respon sabilidad que puede incumbir al Estado por lo daños causado s a los particulares por acto de las p ersonas que em plea en el servicio público, no puede estar regida por los principio s que están establecido s en el Có digo Civil par a las relaciones de particular a particular, esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, tiene reglas esp aciales que varían según necesidades de servicio y la necesidad de conciliar los der echo s del Estado 6. con los intereses pr ivado s” . El resultado de estas líneas jurispr udencial no fue otro que la separ ación de las reglas del Có digo de Napo león a la aplicación de lo s casos don de se im plicaba a funcionarios del Estado y el desarrollo de un régim en autónom o de r esponsabilidad del po der 7. público .. 2.2. Evolución en Colom bia:. El desarro llo de la responsabilidad estatal en Colom bia se puede resumir de una manera bastante arbitraria pero que permite condensar de una manera adecuada la evolución de la misma en dos etapas. Una anterior al proceso constituy ente de 1991 que com o ya se explico, se edificó en torno de las normas del Có digo Civil, hasta 1963. En ese año la jur ispr udencia m odifico los f undamentos de la respon sabilidad administrativa. que. desvin culo las reglas de la misma del Có digo Civil para dar paso a una remisión del artículo 16 de la Con stitución de 1886. En el f allo Tinjacá 8, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprem a de Justicia, al est udiar la pretensión de indeminizacion de los ciudadano s Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de Bo gotá, concluyó que ex isitia una responsabilidad indirecta de la adm inistración a partir de los actos de sus agentes en cum plimento de sus f unciones. Dich a sentencia reconocio “esta respon sabilidad partien do del principio de que la person a jurídica se halla obligada a elegir sus agentes y a v igilarlo s de m anera cuidado sa, y a que son sus dep endientes o subor dinado s, de suerte que si in curren en culp a, ejercien do sus car gos, ésta se proyecta so bre la entidad jurídica, en la form a prevista en los artículos 2347 y 2349 del C. C. Y como la doctrina había deducido, para los caso s contemplados m aterialm ente em dicho.

(10) 10. texto, algunas pr esun ciones de culpa de quienes tenían a su cuidado o bajo su autoridad o guar da a las per sonas a que tales preceptos aluden, f ueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes jurídicos, lo s cuales podían desvirt uarlas dem ostran do haber tomado las m edidas encam inadas a un a acertada esco gen cia y un esmerado control de sus agentes”. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de octubr e de 1976 (Consejero Ponente Jor ge Valen cia Ar ango), elaboro una dimension mas amplia de la tesis de la Corte Suprem a de Justicia e introdujo la noción de que las autoridades de la República están instituidas par a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cum plim iento de lo s deberes sociales del estado y de los particulares. En 1991 se con sagró entonces una cláusula general de respon sabilidad 9. que r eco gía la propuesta jur ispr udencial de 1976 .. Paralelo a al evolución gener al presentada anteriormente, las prim eras etapas de la evolución de Colom bia mantuvieron un esquema m ediante el cual las normas civiles eran las encar gadas de determinar la im putabilidad del Estado. La culpa del f uncionario estatal presuponía la culpa del Estado quien po día, bajo el concepto de la culpa in eligiendo y en la culpa in vigilando, exonerar se si acreditaba diligen cia en la elección y el control de ese f un cionario.. Posteriormente la Corte Supr em a de Justicia introduce cam bios al concepto de respon sabilidad indirecta. Diferencia a los órgano s estatales y a sus m iem bros y establece que la respon sabilidad del Estado es dir ecta. So bre el asunto establece que “la teoría de la r esponsabilidad por otro para justificar la del Estado como gar ante de los servicios públicos, der ivada de los princip ios del derecho civil que consagr an la respon sabilidad de los amos por los hecho s culpo sos de sus depen dientes está revaluada por la nueva con cepción que quier e f undar la respon sabilidad culposa en un concepto objetivo princip almente, equivalente al deber del Estado de r epara los daños que cause a los ciudadanos por el funcionam iento inadecuado de los servicios públicos, con secun daria con sider ación a la falta o culpa imp utable a los agentes encargados legalm ente de poner en actividad eso s serv icio s. No se puede or dinar iam ente en el.

(11) 11. análisis de estos casos aislar la culpa del f uncionario en car gado norm alm ente de accion ar el servicio público de lo que propiam ente es su f unción oficial. Gener alm ente son faltas de servicio que comprom eten la respon sabilidad de la administración, salvo, naturalmente, lo s casos de culpa per sonal del em pleado. que lo com promete. individualmente por actividades ajenas a las f unciones del serv icio m ism o o independientes de él. No es falta en la selección del per sonal (culpa in eligien do) la base de la respon sabilidad estatal, que m ás bien debe buscarse en la falta de previsión hacia los ciudadano s, que va implícita en el m al uso del poder de control y dirección que 10. correspon de a lo s gestores en las actividades de servicios adscr itos al Estado” . La Constitución de 1886 no contaba con ninguna cláusula nominada de responsabilidad por lo que el desarro llo so bre la m ateria, com o se ev idencia en el punto anterior, fue m eramente jurisprudencial aun que siem pre ubicado dentro del alcance del artículo 16 de la Constitución Política de 1886.. Par a 1976 el régim en general de la respon sabilidad del Estado estaba encausado bajo la figura de la falla del servicio (posteriorm ente se analizara con mayor pr ecisión en el tercer capitulo) donde el Estado respon de por algún servicio que ostenta en su cabeza se ejecuto de manera pr ecar ia. En este sistem a la prueba del f uncionamiento inadecuado, la del daño y la de la relación de causalidad, estaba en cabeza del accionante, salvo para los casos en lo s cuales ésta se considero presunta por la jurisprudencia (v.gr : respon sabilidad m édica). La accionada por su p arte 11. debía dem ostrar la ausencia de cualquier falla en la pr estación del serv icio . Por otro lado, paralelo a la f alla del serv icio, la jur ispr udencia desarrollo “los regim enes de respon sabilidad objetiva de la administración que junto con la respon sabilidad extracontractual del Estado em pieza a desarrollar se con f un dam ento en el art. 16 de la Constitución Política de 1886 (artículo 2 de la CP de 1991), profiriendo fallos com o el del Banco Bananero del Magdalena del 28 de Octubr e de 1976 r eiterado en junio 28 de 1984, dentro de lo s cuales debe destacarse el de la responsabilidad pr esunta (por actividades o instrum entos peligroso s) la teoría del daño especial, la responsabilidad por expropiación y por ocupación de inm uebles en caso de omisión de las autoridades públicas” 12..

(12) 12. Con la entrada en vigor de la Con stitución de 1991 y de la ya refer enciada cláusula general de respon sabilidad el Estado se deduce, que “son dos los elementos indisp ensables p ara la declar ación de la respon sabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho p úblico, a saber: el daño antijurídico y la im putabilidad del m ism o al Estado. Esta dispo sición constituye, sin duda el punto más avanzado de la evolución en la aplicación practica de uno de lo s pr incipios de m ayor im portancia en un Estado Social de Derecho : el atinente a la respon sabilidad del Estado (…) el fundamento de la r espon sabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culp a del Estado) al daño mismo, siempre y cuan do este f uese antijurídico. Esa solo circun stancia cam bia, de modo f un dam ental, la naturaleza y la finalidad de la institución que, de sim plemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tom ando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (m erecedora de la rep aración). Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se com prometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica ( com o ha sido la tesis tradicional) com o su con ducta lícita que es don de se nota, con mayor énf asis, el carácter netam ente reparatorio que ha ido adquirien do la teoría. Es en este contexto que toma im portancia el concepto de daño antijurídico contenido en el m andamiento constitucional del artículo 90, p ues sobre él - en tanto afecta a la víctim a - se edifica 13. la responsabilidad del Estado, a con dición de que le sea im putable” .. La introducción de este cambio, núcleo rector de la respon sabilidad estatal, sign ificó, por una parte, “el m ás claro reconocim iento a los esf uerzos que durante mucho tiempo se desplegaron p ara dotar a esa temática de una prop ia identidad que le permitiera un particular espacio de r egulación. Com o se r ecuerda, esos esf uerzo s ev idenciaron las m últiples in consistencias implícitas en la ap licación del derecho priv ado, desde la incom patibilidad de la responsabilidad estatal con las teorías explicativas de la respon sabilidad privada, hasta la diversa m ateria y fin alidad implícitas en aquella. De otra parte, esa pr evisión conllevó también la ampliación del espacio en el que el Estado estaba llamado a respon der patrimonialmente pues es claro que un Estado constitucional de der echo no podía regular esa temática con la m ism a ló gica con que se abor dó desde la estructur a del Estado liber al, con su conocida exacer bación de la autonomía.

(13) 13. individual y el con siguiente desplazamiento de todo compromiso social. Por el contrario, ya que un Estado constitucional de derecho com porta no solo el reconocim iento de aquellos atributos consustanciales al ser humano luego consolidados como libertades públicas sino también la realización de aquellos atributos que se entienden como libertades prestacionales, es claro que el ám bito de su respon sabilidad debía am pliar se, mucho más si, a instancias de pr incip ios com o el de so lidar idad, ligado a los f un dam entos m ism os del Estado constituido, él debe vin cular se m ás directam ente 14. a la cotidiana realización de tales libertades” .. A manera de ejemplo, la siguiente tabla pr esenta una síntesis de la evolución de a respon sabilidad p atrimonial dentro del der echo co lom biano:. Corte Supr ema de Justicia Primera Etapa: Responsabilidad In directa. i). Con base en la tesis de la culpa in vigilando, toda vez que el Estado el per juicio se genero a partir de una ausencia. de. control sobr e lo s funcionar ios (Art. 2347 del C. C.). ii). Con base en la tesis de la culpa in elig iendo, por que el Estado no eligió adecuadamente al funcionario que causó el daño (Art. 2349 del C. C.).. Segun da Etapa: Respon sabilidad Dir ecta. iii). Con. base. en. la. teoría. ogan icista, según la cual los dir ectores de la adm inistración constituyen órganos directos y comprom eten directam ente al.

(14) 14. Estado (Art. 2341 del C. C.). iv). Con base en la tesis de la falla del servicio. Consejo de Estado Primera Etapa: Responsabilidad dir ecta. i) Al igual que la CSJ, con base en el derecho privado ( son representativas las sentencias del 4 de febrero, 30 de m arzo y 15 de diciembr e de 1966, en donde el Con sejo trató el tem a de la respon sabilidad. p atrimonial. del. Estado, con base en el artículo 2341 del Có digo Civil. Segun da Etapa: Respon sabilidad directa. ii) El Consejo de Estado reconoce como fundamento para declarar la respon sabilidad p atrimonial del Estado el derecho p úblico. 15. La transform ación que introdujo la Con stitución de 1991 hace n ecesario que este análisis se concentre ahora en los elem entos de la im putabilidad, especialmente en lo que concierne a la f igura del daño antijurídico toda vez que se traslada el pro blema de la antijur icidad de la conducta del f uncion ario y lo concentra en la calidad del daño 16.. 2.3. Elem entos de im putabilidad:. Para entender m ejor los elementos de la imputabilidad p ueden ser presentado s de una m anera esquemática en los siguientes térm inos:. IMPUTABILIDAD. i) Act uación de la administración a) acción b) omisión ii) Daño o lesión antijurídica.

(15) 15. iii) Relación. de causalidad entre la. actuación y del daño RESULTADO. iv) Deber jurídico del. Esta do. de. indemnizar17. 2.3.1 El daño antijurídico Es f undamental detener se en el carácter antijur ídico del daño toda vez que esta condición le otorga un carácter esp ecial dentro de la teoría de la responsabilidad estatal patrim onial en el conflicto arm ado. La antijurícidad del daño no tiene un a dimensión absoluta y se recono cen lím ites a la misma. Fr ente a los límites del daño antijurídico la doctrina trae como ejem plo de estos límites, or dinariam ente, los daños generalizados por la guerra, excepto lo s in demnizables aún en caso de guerra, com o las ocup aciones de inmuebles o expropiación de m uebles, y otros caso s particulares, sin p erjuicio de aceptar la in dem nización por daño s en un ataque guerrillero, o de otro gr upo arm ado, siempre que el daño en estas situaciones lo gré ser individualizado 18.. Es en este p unto donde la responsabilidad del Estado por cuenta de los “actos del conflicto” encuentra un prim er inconveniente toda vez que en pr incip io no son indem nizables por el inmenso n úm ero de p erjudicado s que su ejecución conlleva por lo que la in div idualización de lo s mismos resulta entonces una necesidad primaria para lograr la imputabilidad del Estado. Los actos del conflicto por lo general generan un perjuicio a un n umero considerable de ciudadano s por lo que al momento de realizar la im putación estos se encuentra con la barrea de la individualizacion de la misma pues si no es com probado el daño per sonal nunca podra prosperar una petición en este sentido en contra del Estado.. El desarrollo de la respon sabilidad de Estado ha sido dirigido, básicamente, por la jur ispr udencia que de la m ateria se profiere. Aunque sus origines se rem ontan a las norm as so br e respon sabilidad civil del Có digo de Bello, es la jurisp udencia la que ha establecido una sep arcion progresiva de las normas civiles. Ahora bien, esen el proceso constituyente de 1991 cuan do se consideró in corporar a la Car a Polpitica una cláusula.

(16) 16. general de responsabilidad (art. 90 C.P) que no sólo es im perativa y a que or den a al Estado respon der-sino que no establece distinciones según los ám bitos de actuación de las autoridades p úblicas. En efecto, la norma simplem ente establece do s requisitos para que opere la respon sabilidad, a saber, que h aya un daño antijurídico y que éste sea im putable a una acción u omisión de un a autoridad p ública. Pero el artículo 90 no restrin ge esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que con sagra un régim en general, por lo cual la Corte no consider a de recibo el argumento según el 19. cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ám bito contractual . En Colom bia, distinto a lo que sucedió en Fran cia, la fuente de la respon sabilidad extracontractual del Estado comenzó a estructurarse desde 1886, (aun que existe un referente anterior que será señ alado m as adelante en este analisis) con aplicación del Có digo Civil, pero ante el problem a creado por la configuración de tal respon sabilidad en el der echo pr ivado sobr e la culpa y el do lo (actos que no po dían predicar se como actitudes asumidas por las per sonas jurídicas, se adelantó un proceso jurisprudencial y doctrinar io tendiente a configurar, a pesar de tales problemas, la responsabilidad estatal con base en los térm inos del Có digo Civil, bien con base en la culpa “in vigilan do” o en la culpa “in eligien do” o responsabilidad indir ecta consagr ada en lo s artículo s 2347 y 2349 del Có digo Civil. Se afirmaba entonces que la responsabilidad dir ecta del Estado se pro ducía bajo el entendido de que la culpa del agente es la culpa del Estado o bien arguy endo la tesis or gan icista según la cual la person al m oral respon de por los actos de sus dir ectores, representantes o agentes ór gano s, en form a directa y por los actos de los depen dientes y auxiliar es por la respon sabilidad in directa20.. La evolución de la respon sabilidad patrimonial entonces ha desplazado la conducta ilícita que se ref uta com o generadora del p erjuicio, al daño en su sentido m ás estricto. La jurisdicción contenciosa ha establecido que “el artículo 90. 21. de la Con stitución. Política con sagr a un a cláusula general de respon sabilidad patrim onial del Estado, que abarca tanto la r esponsabilidad de naturaleza contractual com o la extracontractual; de su inciso primero, se deduce que son dos los elem entos indispen sables para la declar ación de la responsabilidad patrimonial del Estado y dem ás per sonas jur ídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. La.

(17) 17. trascendencia del pr ecepto adm ite diversas aprox im aciones de las cuales - p ara solo destacar do s - se hace notar que otorga un a mayor autonomía a la teoría de la respon sabilidad del Estado en relación con la responsabilidad de los particulares regulada en el derecho pr ivado y que estructur a mejor la r esponsabilidad com o tendiente a reparar los daños antijurídico s a la víctim a antes que a sancion ar a un agente infr actor (el Estado) de las reglas de der echo. Por lo anterior, no h ay duda de que el f un dam ento de la r espon sabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la con ducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño m ismo, siempre y cuando este f uese antijur ídico. Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institución que, de sim plemente san cionatoria pasa a ser típicam ente reparatoria, tom ando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (m erecedor de la sanción), sino a su víctim a (merecedor a de la repar ación). Una visión de esa natur aleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprom eta frente a los daño s que origin a tanto su acción injur ídica (como ha sido la tesis tradicional ) como su conducta lícita que es don de se nota, con m ayor énfasis, el carácter netam ente reparatorio que ha ido adquirien do la teoría.. Se desliga, de esta manera, la. antijur idicidad del daño de su causación antijurídica; esta última ser á, en adelante uno de lo s criterio s de im putación del daño que «perm ite trasladar lo s efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctim a hacia el patrimonio de la adm inistración y, eventualm ente, dirim ir también el r eparto de respon sabilidades entre aquélla y el 22. agente físico cuy a conducta hay a causado el daño» ” . Esta evo lución desp laza totalmente a la respon sabilidad del Estado de un escenario simplemente de sanción a uno de r eparación y compensación. Ahor a bien, para que el daño se configur e jurídicam ente se requiere que este sea directo, personal y cierto. El daño es directo en la m edida en que exista im putación o causalidad con el causante del daño. Es per sonal, en cuanto quien lo h a padecido, sea realmente quien lo r eclama, o en todo caso, esté legitimado según la ley p ara reclam arlo. Finalmente, el daño es cierto, en la medida en que no sea p uram ente ev entual o hipotético, sino tan gible, real, r esp ecto del cual pueda el conocimiento manifestarse ver dadero, seguro e indudable, sin im portar, eso sí, que el daño sea pasado, presente y f uturo 23. Es im portante rescatar el hecho de que aun que la regla gener al claramente establece que sin daño no hay.

(18) 18. respon sabilidad, este no es suficiente para determ inar la respon sabilidad del Estado o sus agentes. En ciertas ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la respon sabilidad. Esto por cuanto el daño es r equisito in dispensable pero no suficiente para que se declare la r esponsabilidad. En efecto, en alguno s eventos no se declara la respon sabilidad, a p esar de haber existido daño. Es lo que o curre en dos hipótesis: el daño existe pero no se p uede atribuir al demandado, com o cuan do aparece dem ostrada una de las causales exon erativas (com o se esgrim irá en el capitulo que trata so bre los regim enes de respon sabilidad); o el daño existe y es imp utable, pero el imputado tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre 24. Es necesar io detenerse par a o bservar las condiciones gen erales de este elemento de la responsabilidad del Estado p ues resulta convertido en el pilar de toda im putación que se p ueda elevar contra él.. 2.3.1.1 C aracterísticas: Encontrar una definición doctrinal so bre la m ateria es bastante com plicado por lo que usualmente es bueno remitirse a la jurispr udencia contenciosa, que ha sido genero sa en definir el daño antijurídico y las características que lo componen. De estas defin iciones se pueden deducir las siguientes características: i) el daño se presente ante un interés legitimo; ii) que este sea patrim onial o extrapatrim onial; iii) no ex ista obligación alguna de la víctima para soportarlo y; iv) que dicho daño no encuentre justificación alguna dentro de la ley o el der echo en general. El Consejo de Estado ha establecido que “a pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado «respon derá patrim onialmente por los daño s antijurídicos que le sean im putables», lo cierto es que en nuestro ordenamiento jur ídico no existe defin ición norm ativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jur ispr udencia nacional, siguien do algunos par ámetros de la doctrina extranjera, dada la similit ud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Con stitución Colom biana [ García de Enterría, Eduar do. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2000], ha definido el daño antijurídico como «la lesión de un interés legítimo, patrim onial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la o bligación de soportar, que.

(19) 19. no está justificado por la ley o el derecho» ; o también se ha entendido como el daño que se pro duce a una per sona a pesar de que «el or denam iento jurídico no le ha im puesto a la víctim a el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación». Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilm ente dos de sus prin cipales car acterísticas, a saber : La pr imera: no to dos los daño s que causa el Estado resultan in dem nizables, so bre todo si lo s mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues so lam ente origin an el deber de repar ación patrim onial aquello s daños que exceden lo s límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen o bligaciones exigibles a to das las person as que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, com o la concepción del daño antijurídico, desde esa p ersp ectiva, no so lamente resulta acorde con lo s principio s de ef iciencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino tam bién confluye con los principio s de igualdad fr ente a las car gas públicas y solidaridad, que constituy en las piezas an gulares del Estado Social de Derecho (artículos 1º y 13 de la Carta). Ahora bien, esta característica del daño antijur ídico resulta especialm ente relevante en aquellas limitaciones im puestas por el Estado al ejercicio de los derecho s reconocidos y garantizados por las normas jurídicas, en tanto que solam ente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que “super an la norm al toler ancia” o que impiden el goce normal y adecuado del derecho. Específicamente en cuanto a la razonabilidad de la lim itación del der echo a la propiedad y al límite de la obligación del titular a soportar dicha r estricción en el ejercicio de su derecho, para efectos de establecer el deber de los particulares de reparar lo s daños. En consecuencia, para efectos del caso o bjeto de estudio, só lo puede enten der se como antijur ídico el daño que causa un perjuicio p erson al y cierto al der echo a la propiedad que ha sido restringido con intromisiones intolerables, esto es, que es lim itado de forma tal que excede la o bligación jur ídica de soportarlo. La segun da car acterística del daño indem nizable se en cuentra en el h echo de establecer que solamente resultan antijur ídicas las lesiones causadas por el Estado a lo s derechos de las personas que no surgen de su an uen cia, aceptación o que son propiciadas por ellos m ism os. No se trata de identificar el concepto de daño antijur ídico con la causal de exon eración de respon sabilidad que rom pe la imp utación por el hecho o culpa exclusiv a de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede in dem nizar los daños cuya f uente de.

(20) 20. indem nización no es objeto de protección jur ídica, en tanto que su or igen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular to das las actuaciones de lo s p articular es y del Estado ( artículo 83 de la Con stitución). En otras palabras, así el daño cuya repar ación se preten de p udiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si f ue propiciado, auspiciado, avalado u origin ado con la actuación u omisión de quien lo reclam a, en tanto que el orden amiento jurídico solamente protege las actuaciones leales y legítimas de los 25. particulares” . A partir de lo contem plado por el y a m encion ado artículo 90 de la Constitución Política los presupuestos de la respon sabilidad del Estado se deriv an directam ente del daño 26. antijur ídico requisito sine qua non de toda im putación que se quiere elevar ante este. Los fallo s en la m ateria indican que “el daño, en su sentido natur al y o bvio, es un hecho, consistente en el detrim ento, perjuicio, menoscabo, dolor o m olestia causado a alguien, (…) en su per sona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias ( …) supon e la destrucción o disminución de ventajas o ben eficios patrim oniales o extrapatrimoniales de que goza un in dividuo. Según se h a visto, condición necesar ia para que desencaden e la repar ación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el orden amiento jurídico no le ha im p uesto a la víctim a el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación ”. Adv iértase com o, entendido así el daño antijurídico fr ente al cual el estatuto sup erior impone la o bligación repar atoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (m aterial, m oral, fisioló gico, etc.), constituy e una constante, razón por la cual, al tiem po que constituye un elemento indisp ensable para declar ar la respon sabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base m ism a de la institución jurídica proveyén dola de f un dam ento”.. Esto se traduce en un desplazam iento de la respon sabilidad del Estado hacia un criterio objetivo que fun dam entalm ente establece que si una per sona debe sufrir el peso de un daño antijur ídica por cualquier acción u omisión del Estado entonces debe ser indem nizado. El inform e de ponencia que, durante las deliberaciones de la Asam blea Nacional Constituyente, rin dió Juan Carlos Esguerra Portocarrero resulta bastante ilustrativo en cuanto señala que el artículo 90 con cebía “un desplazam iento en el.

(21) 21. soporte de la respon sabilidad administrativa, del con cepto subjetivo de la antijuricidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijur icidad del daño pro ducido por ella. Esta antijuricidad habr á de pr edicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que car ezca de título jur ídico v álido que exceda el conjunto de las car gas que norm alm ente debe soportar el in dividuo en su vida norm al. Por lo que hace a la im putabilidad, se trata de resaltar la circunstancia de que para que proceda la respon sabilidad en cuestión, no basta con la m era relación de causalidad entre el daño y la acción de una autoridad p ública, si no que es n ecesario, además, que p ueda atribuirse al ór gano o al Estado el deber jurídico de in demnizar lo. La determ inación de las condicion es necesarias par a el efecto, quedar á, naturalm ente, m anos de la le ley y la jur ispr udencia” 27.. 3. Tipología de la responsabilidad del Estado por “actos de conflicto”. Frente a los daños generado s por “actos de conflicto” el juez contencioso no ha sido unán ime en en causar el perjuicio (y una subsiguiente respon sabilidad). dentro del. régim en de responsabilidad por falla del servicio o dentro de la responsabilidad objetiva derivada del hecho dañoso. Es por lo tanto pertinente iniciar el análisis jurispr udencial so bre la m ateria con un a ref erencia puntual so bre la falla del servicio y la teoría gen eral so bre la m ism a.. 3.1. Falla del servicio. Como se señalo con anterioridad el Con sejo de Estado introdujo la figur a de la falla del servicio en 1976 al recono cer en f allo del 28 de o ctubre de ese año que “El Estado en desarrollo de sus f unciones in curre en falta o falla del servicio, tratándose de sim ples actuaciones administrativas, hechos y oper acion es respon sable de lo s daño s causados al administrado”.. 3.1.1 Requisitos. administrativas, hacién dose.

(22) 22. El fallo r elacionado anteriormente estr ucturo los siguientes requisitos de la falta o la falla del servicio: Requisitos falla del servicio. i) Una falla del serv icio por omisión, retardo,. irregularidad,. inef iciencia. o. ausen cia del servicio. En este p unto el fallo f ue claro en en un ciar que la falta en el servicio no se p uede confun dir con la falta personal del fun cionario. El fallo confirma la tesis de la falla anónima del servicio , p ues establece que no es necesario que se identifique al f uncionario autor de la conducta lesiva. ii). Se. excluyen. los. actos. que. el. funcionario com ete por fuera del ejercicio de su f unción pública. iii) La lesión al bien. jurídicamente. tutelado por el derecho, debe ser cierto, determinado o determinable. iv) Debe existir una r elación de causalidad entre la f alta o f alla del serv icio, y el daño o lesión, sin la cual, aún pro bada la lesión, no se gen era la in dem nización28.. 3.1.2 C ausales de exoneración Puesto que el régim en de la falla de servicio se concentra en la evidencia de un daño antijur ídico que indebidamente soporto una persona el Estado solo p uede demostrar su irresponsabilidad en el acaecim iento del p erjuicio desvirt uan do el n exo causal entre su acción y omisión y el daño acreditando que su conducta se ajusta dentro de una de los siguientes fenóm enos: i) Hecho de un tercero; ii) Culp a de la víctima; iii) Fuerza m ayor y iv) Caso fortuito..

(23) 23. 3.1.2.1. H echo de un tercero. El hecho de un tercero es la actuación autónoma e in dep en diente de una per sona indiferente al Estado que termina por generar una daño antijurídico sobre otra. La regla general es conducida por el artículo 2344 del Código Civil en tanto que señala que cuan do hay concurrencia de la actividad estatal con la actividad particular par a generar el perjuicio las cargas de la respon sabilidad son solidarias. Sin em bargo la doctrina ha señalado con oportuna precisión que la existencia de ciertas o bligaciones y circun stancias que tiene la adm inistración, frente a o s asociados, hace evidente que la actuación u omisión del Estado absor ba la conducta del particular y deba por lo tanto 29. im putársele al Estado cualquier per juicio gener ado por el daño .. 3.1.2.2. Culpa de la víctima. La culpa de la víctima alcanza a desvirtuar el v ínculo de causalidad solo, y solo sí, existe un a relación dir ecta de causalidad con la act uación de la víctim a y el perjuicio sufrido. Adicionalm ente se r equier e que la actuación del perjudicado sea la única causal del daño antijur ídico, de lo contrario opera la regla m encionado en el acápite anterior y la responsabilidad del Estado se atem pera en la m edida de la concurren cia con la actividad estatal. Por otro lado es importante anotar que la actuación de quien sufr e el daño debe ser ajeno al Estado de lo contrario la imp utación con este procederá pues la participación de este dentro del vín culo de causalidad no queda descartado totalm ente30.. 3.1.2.3. Fuerza m ayor. La fuerza m ayor es aquel obstáculo irresistible e imprevisible que intervien e en el comportamiento del sujeto y se convierte en una barrer a definitiva para evitar el perjuicio toda v ez que su con dición de acontecimiento extraño lo hace ajeno a la actividad estatal31. El Con sejo de Estado ha expresado que “la fuerza mayor exonera igualmente a la adm inistración. En efecto, su existencia supone que esta no ha cometido falla alguna, y por ello por que la causa de la falla del servicio no p uede im putarse a la.

(24) 24. administración sino a un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y 32. exterior a la actividad o al servicio que sup uestamente causo el per juicio” .. 3.1.2.4. C aso fortuito. El caso fortuito, al igual que la f uerza mayor, es un suceso im previsible. La jur ispr udencia ha establecido que cuan do “se alega el hecho fortuito, peor este requiere 33. que sea com pletam ente anorm al y extraño a toda previsión ” . Por otro lado los dictámenes contencioso s se han referido no en pocas oportun idades so bre las diferencias entre el caso fortuito con la f uerza m ayor. De esta manera ha considerado que “los tratadistas y la jurisprudencia se han enfrascado en la tarea de distin guir el caso fort uito de la f uer za m ayor dicien do algunas veces que el caso fort uito es el ev ento imprevisible, y la fuer za m ayor el irresistible, y otras, que el caso fortuito constituye un obstáculo relativo que interviene en la conducta del agente, mientras que la f uerza m ayor es un obstáculo absoluto y def initivo o, en últim as, que el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente, ocurre dentro del cam po de la actividad que causa el daño, m ientras que la f uerza mayor es un acaecimiento externo, ajeno a esa actividad, todo para llev ar a sostener, como lo hizo la Corte Supr ema de Justicia en fallo de su Sala de Casación Civil de 7 de m arzo de 1939, que el «elemento relativo que con diciona el caso fortuito, determ ina que no siempre que ex iste o se presenta éste, se llega indefectiblem ente a la exoneración del deudor, la cual no se pro duce sino cuando m ilitan adem ás ciertas circunstancias esp eciales, que debe dem ostrar quien las alega» (…) la distinción en derecho colom biano carece de toda im portancia, y es meram ente académica, por que si lo quiere sign ificarse con ella es que hay caso s fortuitos que por ocurr ir dentro del campo de actividad del responsable, no puede haber sido imprevisto o irresistible y por con siguiente no tener carácter liberatorio, nada n uevo se está dicien do, pues lo que sucede en este evento el caso no es fort uito. El caso será fortuito com o la fuerza será m ayor, cuan do reúna las con diciones de im proviso, es decir improbable, fuera de lo común e irresistible, es decir que el autor del hecho dañoso no hay po dido evitarlo con la diligencia, el cuidado, la prudencia y la per icia que la actividad requiera” 34..

(25) 25. 3.1.3. O tras tipologías del perjuicio. El Consejo de Estado o bservo que las dif erentes situaciones que se elevaban a su juicio no se ajustaban dentro de la tesis de la falla del servicio por lo que desarro llo otras regim enes cuyo objetivo era determinar la irrespon sabilidad del Estado. El presente esquema presenta una no ción general de cada uno de estas tesis desarrolladas por el juez contencioso dentro de un régim en de respon sabilidad o bjetiva.. Daño especial. Se fun damenta en el pr incip io del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las car gas públicas, según la cual, cuan do el administrado soporta car gas que pesan. so bre lo s dem ás, nada puede. reclam ar del Estado; pero si en un m om ento. dado. debe. soportar. individualmente una car ga anormal y excepcional, esa carga constituy e una carga anorm al y excepcion al, esa car ga constituye. un. daño. esp ecial que la 35. administración debe indemnizar . Riesgo excep cional. Es la respon sabilidad que se deriva del ejercicio. de actividades peligrosas o. riesgo sas. Esta imputabilidad se encuentra por. completo. desligada. de. toda. consideración so bre la culp a o diligencia o im prudencia de quien ocasionó el daño. Con fun dam ento en el principio ubi emolumentum ibi onus ( don de esta la utilidad debe estar la car ga) el responsable de lo s perjuicios es quien directamente 36. genera la situación de p eligro . Hay riesgo excepcion al por lo tanto cuando el.

(26) 26. Estado gener al dicho riesgo, pero en provecho de la com un idad, y con él se causa un daño a un asociado, que éste no debe sobrellevar sólo, p ues si así o curre se rompe el principio de igualdad ante las 37. cargas p úblicas . Ocupación en caso de guerr a. Esta. figura. encuentra. su. razón. constitucional en el artículo 59 de la Constitución de 1991 (artículo 33 de la Constitución de 188638). Sin embar go aunque la carta política prevé la ocupación temporal, es probable que dada las circun stancias, la ocupación sea definitiva por lo que el Estado debe proceder a indem nizar a su propietario o si no lo es, reconocer lo s daños que se le infr in gieron al inm ueble. Esta clase de responsabilidad se origina a p artir del derecho a la igualdad ante las cargas p úblicas y que determina que nin gún asociado puede sufrir un a carga inequitativa fr ente a los otros39. Responsabilidad por trabajos p úblicos. Este tipo de responsabilidad patrimonial del Estado sur ge con ocasión del daño que un ente estatal o un particular que posee la administración. delegada de un a o bra. pública le gener e a un adm inistran do con 40. ocasión de la ejecución de la obra . Responsabilidad por alm acenaje. A dif erencia de las anteriores regimenes anteriorm ente. señalados,. la. respon sabilidad por almacenaje es de expresa creación legal. El Art 2 del.

(27) 27. Decr eto Ley 630 de 1942 estableció que “salvo pér didas o daños por fuerza mayor, evaporación, por su poca con sistencia o empaque. def ectuo so,. o. de. suyo. inadecuado, por su poca con sistencia o m ala confección, p ara la seguridad del contenido, el go bierno respon derá a los dueño s de las mercancías por to da p ér dida o entrega equivocada, o daño m ercancía. alm acenada. en. oficiales, desde la fecha. de la bodegas. de su recibo. hasta la fecha de su retiro en form al legal o su abandono no voluntario, o hasta cuan do. s. aban donada. ele por. considere haber. legalmente. cumplido. el. término legal del alm acenaje”.. Como puede observarse, el desarrollo de la teoría de la r esponsabilidad patrim onial ha estado ceñido bajo abun dantes desarro llo s do ctrinales y teórico s lo que demuestra la relevancia del asunto en la asignación de car gas p úblico s para los asociado s dentro de un Estado. Ahora bien, es preciso o bservar la ap licación de las tipologías del perjuicio dentro del marco de los actos de conflicto.. 4.. Aplicación de los regimenes de responsabilidad a los “actos de conflicto:. Análisis de la responsabilidad del Estado por falla del servicio-Estudio de casosLas ap licaciones del juez contencioso no han sido uniformes respecto del desarrollo de los pr incipios de los regimenes anteriorm ente señ alados. En algunos fallos se observa una clar a intención de in dem nizar a las víctimas sustentán dose en la teoría de la f alla del servicio y en otros basán dose en los regimenes de responsabilidad patrimonial.

(28) 28. 41. objetiva . Dicha dicotomía seria presentada a través del presente estudio de casos, presentado en lo siguientes térm inos:. 4.1. Irresponsabilidad del Estado po r los daños generados a partir de. “actos de conflicto” Una prim era ref erencia so bre el tema se encuentra en el fallo Sales proferido por la 42. Corte Suprem a Federal el 13 de enero de 1865 . Dicho f allo confirm o la impotencia del juez frente a la aplicación estricta de lo con sagrado en la norm as. En tal sentido la Corte Suprema Federal afirmo en su momento que “no nos cabe n inguna duda acer ca de los perjuicios causados contra el señor Sales luego de la destrucción de su casa durante un combate entre las f uerzas del gobierno y un gr upo de rebeldes, pero no puede haber lugar a su in demnización porque no hay un a ley que lo prev ea así par a este caso concreto. El legislador es el único facultado par a repar ar dich a injusticia mediante la prom ulgación de un a ley ”. En tal sentido el Estado se en contraba para la época en un Estado de completa inim putabildiad ya que el juez consideraba que la ausencia de una reglamentación sobr e la materia hacia un posible otorgar responsabilidades al Estado por sus actividades.. Posteriormente en sentencia del 20 de octubr e de 1898 la Corte Suprema de Justicia. 43. estableció un a primera excepción el princip io de la irresponsabilidad del Estado por los daño s causados en razón de “actos de conf licto”. La m encionada corporación estableció que “la responsabilidad del Estado en todo tiem po, pero especialm ente en épocas de guerr a civil, por los actos ejecutado s por su agentes, es un principio de derecho público reconocido univ ersalmente, y los artículos 2341 y 2347 lo establecen de manera indudable. Sien do el Estado una p ersona jur ídica, y h abien do obrado un agente del Gobierno en virt ud de f acultades generales y extraor din arias, conferidas por el mismo Gobierno para el régim en de un departam ento, no puede desconocer que lo s actos del agente comprom eten la responsabilidad civil del comitente que o bra en nombre de aquél y en ejer cicio de la autoridad que se le ha dado”.

(29) 29. 4.2. Responsabilidad del Estado por los daños generados a pa rtir de “actos de conflicto”. Solo hasta 1967, cuan do lo s jueces colom biano s destaparon el camino para la im putación patrimonial del Estado el patrim onio p úblico se convertía en garante de toda actuación admnistrativa. El fallo Alonso Salazar. 44. consagró en su m om ento el cam bio. sostenido por la jurispr uden cia. Anterior al fallo el juez con sideraba que “en caso de subver sión o de conflicto armado, el Estado no p uede cumplir su m isión nat ural por lo que termina desaparecien do el sujeto responsable ( …) lo que explica la in existencia casi total de proceso s de respon sabilidad por lo s daño s causados por el hecho de la guerra, cuan do es evidente la existencia del conflicto arm ado en gran p arte del territorio 45. nacional” .. El fallo en cuestión modifica diam etralm ente el principio que regalaba la materia en tanto que so stiene que “el Estado no desaparece, sino que cam bia de form a según la m entalidad de las per sonas que detentan el poder. Siempre hay un poder que p uede ser ejercido de m anera m ás o m enos regular y que puede también ser más o menos legítimo. Sin embargo, lo que cuenta en realidad es el elem ento nacional, que no ofrece las inconsistencias que se encuentran en las nociones de Estado y poder. Así, aparece de m anera evidente que si la nación se benef icia de ciertos pr ivilegio s, ella debe respon der por los perjuicios ocasionado s por su accionar ”. El Consejo de Estado entonces, procedió a establecer do s f undamentos de la respon sabilidad derivada del ejercicio de la soberanía y los perjuicio s que la misma puede ocasionar. Uno “inicial que presenta un carácter político y un segun do que contiene un car ácter jurídico. El carácter político se despr ende de la apreciación del Estado como simple instrumento al servicio de la nación, pero la nación no p uede perm anecer exclusivam ente como beneficiaria de los comportamientos del Estado, la nación debe asumir lo s errores de este último. En cuanto al fun dam ento de or den jur ídico, el Consejo adopta la teoría de la responsabilidad por r uptura del prin cipio frente a las cargas públicas. La aplicación de esta teoría perm ite encontrar, en todos los casos, al sujeto responsable. Adem ás la nación, por ser una com unidad supraf uncional,.

(30) 30. no puede enriquecer se a co sa de otros. Por esto, cuando un in dividuo sufre un daño causado por el com portamiento de un agente público, la nación debe indemnizar a la víctim a”46.. 4.3. Responsabilidad del Estado a partir de la falla del servicio 47. El caso Montoya Sánchez es clarif icador puesto que el Con sejo de Estado aplica en un asunto donde el daño es generado por un hecho de guerra, el régimen de la falla del servicio para con den ar al Estado. En dicho fallo el Consejo no encuentra acertado “a la luz de la lógica de lo s razon able que se acepte que un soldado esta o bligado a disparar porque v io «sombras» y sintió «r uido s». La af irmación de que frente a estar circun stancias dio voces de alerta o de alto, que al ser desobedecidas lo determ inaron a dispar ar, no es de recibo, p ues con esa filosofía lo s soldados que hacen frente a los problemas de or den público, tendr ían que desplazarse por las zonas de com bate dando perm anentem ente órdenes de «alto» y sin tregua a diestra y sin iestra”. En esta sentencia el juez decidió sentar un precedente que evitara que la fuerza pública pueda utilizar el ar gum ento preventivo para poder sostener violaciones a los derechos 48. humanos . Para eso, el Con sejo de Estado, en el fallo en m ención, determ inó que las actuaciones del cuerpo militar “no había sido suf icientem ente preparada par a com batir el tem or, y, por lo m ism o, se degenera en una serie de fo bias: tem or al r uido, temor a la sombras”. Este caso reviste una gran importancia p ues el Con sejo de Estado decidió optar por el régimen de falla de serv icio par a determinar a im putabilidad del Estado “mucho más favorable a las víctimas ya que se trataba de un h echo de guerr a por 49. naturaleza” .. Por otro lado el caso García Caicedo. 50. tam bién presenta una con ducta circunscrita. dentro de la falla del servicio p ero der ivada no de una actuación del Estado sino de una omisión del mismo. Este fallo conoce de lo s hecho s acaecidos en la po blación de Tomate cuan do intempestivamente, tras un ataque guerrillero sobre la zon a, el cuartel de la policía f ue completamente abandonado lo que perm itió que grupos subv ersivos quem aran varias casas de la finca “Quitasueño s”. En este caso en particular, el Con sejo.

(31) 31. de Estado considero que “hay falta de servicio p úblico de policía de vigilancia y de prevención, puesto que se probó que los demandantes habían acudido ante las autoridades par a que les brin daran protección eficaz; que m ientras que la policía intervino la región (ésta) permaneció calm ada y, finalm ente, que el cuartel fue aban donado sin razón justificada en m arzo de 1988. Dejan do así la región libre de la actuación de los delin cuentes”. El fallo Mantilla Mantilla. 51. de n uevo es un ejem plo de cómo la jurispr udencia. contenciosa aplica lo s térm inos de la falla del serv icio para encontrar respon sable al Estado por perjuicio s que se der ivan directam ente de “actos de conflicto”. Los hechos del caso indican que un bus de serv icio publico fue incen diado y sem idestruído, el 14 de julio de 1989 por guerr illero del ELN sien do que el propietario del bus, y accion ante dentro del proceso, solicito protección especial a la Policía toda vez que la actividad guerr illera era ampliam ente conocida en la región esp ecialmente tras el alza de las traficas del serv icio, como efectivamente acaeció en ese momento. La providen cia del Consejo de Estado estableció que aunque “el acervo probatorio recaudado, no le permite a la Sala establecer con certeza, que la em presa Transportadores hubier a so licitado una protección especial a la policía. ( …) esta sola circun stancia no exonera de respon sabilidad a la dem an dada, p uesto que esa institución está al tanto de que en esa región el alza de transporte genera reacciones vio lentas de p arte de grupos subv ersivos en contra de los veh ículos con lo s cuales se presta ese serv icio público. Si el Estado admite que el particular intervenga com o colaborador, éste es digno de que se le preste una especial protección, m ás aún, cuan do se presentan circunstancias notorias de inseguridad, de constreñim iento para la no prestación del servicio como ocurre en épocas de paro cívico o protestas por alzas en las tarifas o sim plemente por el pr urito de los gr upos guerr illeros o terroristas de salir a hacer aren gas o a cometer fecharías en esos centros de aglutinamiento hum ano”. El Con sejo de Estado encontró respon sable a la Nación por lo s per juicios ocasion ados en la acción guerrillera p ues descuido un deber de protección especial que encontraba su razón de ser en el conocimiento anterior que la fuerza pública po seía so bre la situación de p eligro sin que se tom aran medidas eficientes y suficientes para ev itar el daño..

(32) 32. La sentencia Guzmán Sánch ez. 52. preserva lo establecido por la jurisprudencia dentro de. la falla del servicio reiteran do el vínculo de causalidad dir ecto entro el daño antijur ídico y la omisión del Estado par a brindarle, en el caso sub judice a un inspector de Policía, la protección necesaria en circun stancias que representan un alto riesgo. En su m omento, la sala contencioso adm inistrativa con sidero que muy a pesar de que “la víctim a envió numeroso s of icio s a las distintas autoridades gubernam entales, de seguridad y m ilitares, para informar de la con stante alteración del orden p úblico en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia ( …) nin guna a acción positiva tom aron las autoridades requeridas por el aludido f uncionario.. Las amenazas contra su vida,. ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligacion es p úblicas, no f ueron suficientes frente a la in dolencia de la adm inistración. El Inspector de Policía continuó seriam ente amenazado pero cum pliendo con sus o bligaciones, hasta que en ejercicio de las m ism as r esultó asesinado, sin contar en ningún m om ento con la custo dia, apoyo o vigilancia que las circun stancias específicas exigían y que en numerosas oport unidades suplicara. No cabe en tales condiciones el predicam ento de la demandada sobre la im posibilidad de colocarle un vigilante a cada per sona, cuan do quien reclama un servicio especial de vigilancia está in dividual y concretamente am enazado de muerte (…) en esta oport unidad, que existe un deber especial, en cabeza del Estado, de proteger al m encionado in spector de policía, deber que sur gió cuando sus particulares circun stancias de peligro se hicieron evidentes, a raíz de las amenazas recibidas, y fueron informadas a las autoridades competentes.. Sin. duda, entonces, el. incum plimiento de este deber facilitó la acción de los antisociales”. Finalmente el caso Sierra Fuentes53 es una antecedentes reciente de la per severancia que ha m antenido el Con sejo de Estado en señ alar, dentro de la f alla de servicio, cualquier respon sabilidad imputable al Estado por “actos de conf licto” y com o este se distin gue del riesgo ex cepcional. Los hechos del caso cuentan de la m uerte de un p asajero de bus quien murió com o consecuencia del f uego cr uzado entre la guerr illa y el ejército. En la providencia el juez contencioso estableció que “los h echo s, debidam ente acr editados en el plenario, son dem ostrativos de la existencia del daño antijur ídico alegado por los deman dantes, p uesto que no queda duda respecto de la m uerte de la señora Millán de Sierr a en las circunstancias descr itas en la demanda, es decir en medio de un.

(33) 33. enfrentam iento entre guerrilleros y soldado s del Ejér cito Nacional, que dispararon contra el bus en el cual la víctima viajaba como pasajera, deceso que ocasionó perjuicios de or den material y moral a su esposo e hijo s, que no estaban en el deber jur ídico de soportar. De conform idad con lo disp uesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de respon der patrim onialmente por los daño s antijur ídicos que le sean imputables, causados por la acción o la om isión de las autoridades p úblicas, norm a que le sirve de fun damento al artículo 86 del Có digo Contencio so Administrativo que con sagra la acción de reparación dir ecta, cuyo ejercicio dio or igen al pr esente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de deman dar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la o cupación tem poral o permanente de un inmueble por causa de trabajo s público s o por cualquier otra causa; no obstante que la norma constitucional hace énf asis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de per juicios siem pre que el mismo le sea imp utable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta pro ductora del hecho daño so y su calif icación como culposa o no, ello no significa que la respon sabilidad patrim onial del Estado se haya tornado o bjetiva, p uesto que subsisten lo s dif erentes regím enes de imputación de respon sabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina com o la jurisprudencia, entre ellos la f alla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional. Y precisamente en el presente caso, la Sala considera que los h echo s que originaron el daño antijurídico por cuya reparación se deman da, son constitutivos de una clara falla del serv icio de la entidad demandada, tal y como pasa a exp licar ( …) las anteriores circun stancias, con ducen a concluir que en realidad no estaba en juego la vida e integridad personal de los miem bros de la f uerza pública que particip aron en el enfr entamiento en cuestión, y lo que se presentó f ue un desbor damiento en el cumplim iento de sus f unciones, que se tradujo en la m uerte y lesión de num ero sos civiles inocentes que bien se h a podido evitar con algo de m esura y prudencia por parte de los militares, que por tener tal condición, no están exentos del deber de actuar dentro de ciertos lím ites que garanticen la seguridad de la comunidad en general; com o consecuencia de tal desbor damiento y exceso en la utilización de las armas de dotación oficial, se pro dujo el daño antijurídico y lo s perjuicios m orales y.