La naturaleza jurídica de los humedales en Colombia

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(1)LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HUMEDALES EN COLOMBIA. MARÍA DEL PILAR RUSSI RINCÓN. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2005. 1.

(2) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HUMEDALES EN COLOMBIA. MARÍA DEL PILAR RUSSI RINCÓN. Director Investigación dirigida: DR. LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ Abogado Especializado en Derecho Ambiental. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2005. 2.

(3) TABLA DE CONTENIDO. Pág.. ABREVIATURAS. IV. INTRODUCCIÓN. 5. 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 10. 1.1.. Descripción del problema. 1.2.. Objetivos. 10 10. 1.2.1. Objetivo General. 10. 1.2.2. Objetivos Específicos 1.3.. 10-11. Metodología. 11. 2. MARCO TEÓRICO. 12. 2.1.. 12. LA PROPIEDAD. 2.1.1. La definición jurídica y las características del Derecho de propiedad 2.1.2. La función social y ecológica de la propiedad. 12 19. 2.2.. LAS ÁREAS PROTEGIDAS Y LOS HUMEDALES. 24. 2.3.. DEFINICIONES DE LOS HUMEDALES. 29. 2.4.. LA DELIMITACIÓN DE LOS HUMEDALES. 40. 2.5.. LAS ZONAS INUNDABLES COMO HUMEDALES. 43. 2.6.. LAS CIÉNAGAS Y LOS MANGLARES COMO HUMEDALES. 48. 2.7.. LA DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HUMEDALES. 3. CONCLUSIONES. 58. BIBLIOGRAFÍA. 66. 3. 51.

(4) ABREVIATURAS. Art. ............................................................. Artículo. cap. ............................................................capítulo. C.C. ............................................................Código Civil. C.P. ............................................................Constitución Política de Colomb ia. ed. …………………………………………….edición. inc. .............................................................inciso. p. (pp.) .......................................................página (páginas). SINAP ........................................................Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Vol. (Vols.) .................................................Volumen (Volúmenes).. 4.

(5) INTRODUCCIÓN. En esta investigación, se busca hacer algunas consideraciones de tipo jurídico que permitan explicar qué se entiende jurídicamente por un humedal y que expliquen hasta dónde puede verse afectada la propiedad privada en aras de proteger el bien jurídico del medio ambiente y con ello, los humedales, ya que éstos han sido objeto de diversas consideraciones científicas, técnicas, ambientales, entre otros distintos pronunciamientos, que tratan el tema de manera velada, sin realizar un verdadero análisis jurídico del tema.. En nuestro país, ha sucedido como bien lo explica el tratadista Macías 1, una ausencia de lo jurídico en la gestión ambiental, lo que significa que se ha monopolizado el tema en manos de los técnicos, produciendo de esta manera, una normatividad difusa y carente de análisis sistemático. Es así, como esta investigación busca ayudar a llenar el vacío jurídico que se ha dejado en cuanto al tema ambiental se refiere, en relación con los humedales.. Por otra parte, esta investigación resulta de gran importancia, porque al estudiar los humedales, se encuentra que en los documentos que hablan sobre el tema,. 1. Macías Gómez, L.F. Introducción al Derecho ambiental. Bogotá: Legis Editores,1998, p. 49.. 5.

(6) existe una alta preocupación por el cuidado que deben tener los mismos, pero si se analiza el estado de los humedales en Bogotá, se encuentra que en su mayoría están desprotegidos en la práctica, su importancia ambiental se ve desdibujada muchas veces por conflictos entre el Estado y la propiedad privada de algún vecino al humedal y porque hace falta una regulación severa y eficaz que garantice el cuidado de los mismos. A más de ello, debe mencionarse cómo los humedales han sido víctimas de un inadecuado ordenamiento territorial, en donde han tenido que afrontar la creación de construcciones aledañas e invasiones ilegales, y han tenido que soportar las consecuencias de no haber contado con políticas ambientales efectivas y la existencia seria de educación ambiental.. Para ilustrar la situación que han vivido las chucuas 2 o humedales y que aún siguen viviendo los humedales de la ciudad de Bogotá, con un ejemplo, puede mencionarse el caso del Humedal de Córdoba, el cual se encuentra ubicado en el Barrio Niza y el que había sido abandonado por disputas entre los vecinos y las entidades oficiales. Sólo hasta hace muy poco (Agosto 29 de 2005), se están dando pasos para salvar dicho Humedal, el cual había sido ocupado por indigentes, zorreros y bandas de asaltantes quienes dejaban escombros, talaban árboles y en general contaminaban uno de los ecosistemas más ricos en aves y. 2. Chucua es el vocablo muisca para denominar los humedales y que quiere decir “aguasvivas”, en: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Los humedales de Bogotá y la Sabana. Bogotá: Coedición Alcaldía Mayor de Bogotá – Banco Mundial, 2003, Vol. 2, p.32.. 6.

(7) que a su vez ha tenido que sufrir graves cambios biológicos con el proceso de urbanización3.. Ahora bien, si se estudian casos anteriores, se encuentra que desde hace mucho tiempo la situación que atraviesan los humedales es muy difícil, pues están protegidos por normas y Convenios Internacionales pero en realidad casi nadie vela por su cuidado, a más de que no son considerados por la mayoría de personas como importantes, existe gran ignorancia frente al tema y la cantidad de literatura sobre los humedales es relativamente poca y más aún, si del tema jurídico se habla.. Otro ejemplo que permite mostrar los problemas que han tenido los humedales, debido a su gran descuido, sucedió en el humedal de Torca – Guaymaral en donde se les declaró como humedales mediante el Acuerdo 19 de 1994 y fueron declarados como Reservas Ambientales Naturales de Interés Público yPatrimonio Ecológico, pero que han tenido que afrontar procesos de invasión y relleno en su fragmento occidental y en donde los propietarios de los terrenos aledaños al humedal se han visto favorecidos, porque han aprovechado tanto la ausencia de administración en la vigilancia de estos ecosistemas naturales, como la falta de claridad sobre el régimen de manejo de estos ecosistemas, lo cual les permitió. 3. Véase noticia en el periódico el Tiempo (2005, 29 de agosto). Paso para salvar el humedal de Córdoba, p. 1-11.. 7.

(8) ampliar sus predios en los años 90´s. Esta circunstancia condujo a que cerca del 30% del humedal fuera destruido de manera irreversible por estas actividades.. Estos son dos claros ejemplos, el del Humedal de Córdoba y el de Guaymaral, que ponen en evidencia la situación que se vive actualmente con los humedales, están protegidos jurídicamente pero pueden más las disputas y procesos (tutelas, derechos de petición y acciones populares) que se entablan que el deseo de recuperar y cuidar el humedal, a más de la falta de protección fáctica de los humedales por parte del Estado y de una regulación normativa severa al respecto, puesto que éstos cada día se están acabando de manera rápida y no existen posibilidades de manera natural para recuperarlos a corto plazo.. Siguiendo con la problemática de los humedales, debe manifestarse, que éstos han tenido que afrontar procesos de urbanización de manera no planificada, lo cual ha llevado a un deterioro acelerado de las condiciones ambientales de estos cuerpos de agua, a tal punto que actualmente sólo quedan trece pequeños humedales en el perímetro del Distrito Capital 4. Sin embargo, debe reconocerse que en aras del modelo económico que triunfa hoy en el mundo, que impone la necesidad de proteger la naturaleza, en donde la acción del Estado enfoca nuevos intereses, la protección de la naturaleza, de la biodiversidad, en fin de un. 4. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Op. Cit., Vol. 1, p.6.. 8.

(9) desarrollo que no agote las fuentes de riquezas en forma acelerada 5. Es así, como se reconoce que se están implementando políticas que garanticen el cuidado de los humedales, pero éstas debe ser más intensivas si se quiere que a corto plazo, éstos no se acaben.. Esta investigación a partir del estudio de los problemas existentes con los humedales, los cuales son ecológicos, económicos, jurídicos y sociales, busca desde el punto de vista legal, hacer una reflexión de tipo jurídico sobre qué se entiende por un humedal y cuál es su naturaleza jurídica, analizando que sucede con la propiedad privada de los particulares, los cuales tienen que ceder algunos de sus derechos en aras del interés público y mostrando cuáles son las características de la propiedad pública que ejerce el Estado sobre los humedales.. Para ello, se harán algunas consideraciones generales sobre el derecho de dominio y sobre las dos funciones Constitucionales de la propiedad en Colombia, la social y la ecológica; se estudiarán cuáles son las políticas de conservación sobre las áreas protegidas en Colombia, en donde se observarán por qué en las mismas son importantes los humedales; se analizarán de qué manera pueden estar compuestos los humedales; cuáles son sus principales características y cómo puede ser definidos jurídicamente, para terminar haciendo algunas conclusiones al respecto. 5. Macías Gómez, L.F. Introducción al Derecho ambiental. Bogotá: Legis Editores,1998, p. 26.. 9.

(10) 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 1.1.. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA. Los humedales en Colombia han sido objeto de diversas consideraciones ambientales, científicas, jurisprudenciales, entre otras, pero en ninguna de las mismas se ha entrado a esclarecer cuál es la naturaleza jurídica de los humedales y cuáles son las implicaciones que tiene un bien cuando es catalogado como área protegida, como un humedal.. 1.2. OBJETIVOS. 1.2.1. Objetivo General: Establecer cuál es la naturaleza jurídica de los humedales y qué efectos jurídicos se generan cuando una propiedad es declarada como humedal.. 1.2.2. Objetivos Específicos: -. Analizar si el Estado es el único propietario de los humedales y qué derechos tiene sobre los mismos.. -. Esclarecer por qué los humedales son catalogados como áreas protegidas.. 10.

(11) -. Determinar cómo se componen físicamente los humedales.. -. Desarrollar la naturaleza jurídica de los humedales.. -. Establecer los efectos jurídicos que se generan con la declaratoria de una propiedad como humedal.. 1.3.. Metodología:. El método de investigación utilizado se basa en el análisis doctrinario y jurisprudencial del tema, a través del estudio de algunos libros que hacen referencia al estado actual y a las características de los humedales y por medio del estudio y evaluación de las sentencias pertinentes de la Corte Constitucional.. 11.

(12) 2. MARCO TEÓRICO. 2.1. LA PROPIEDAD:. 2.1.1. La definición jurídica y las características del Derecho de propiedad:. Como primera medida, en este estudio, resulta importante explicar qué se entiende por propiedad, la cual en sentido general es la facultad de gozar y disponer ampliamente de una cosa6. Al hablar de la propiedad, debe mencionarse otro concepto que va ligado con la propiedad, porque es un modo de adquirirla, como lo es la posesión, la cual debe ser entendida, de conformidad con el Art. 762 del C.C., como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.. Esta distinción entre la propiedad y la posesión, resulta ser importante al hablarse del tema de los humedales, porque sobre ellos no puede predicarse propiedad privada por el hecho de pertenecer a la comunidad en general, sino que se habla 6. Cabanellas de Torres G.(1998). Propiedad. En Diccionario jurídico elemental (p.324) edición Argentina, Editorial Heliasta.. 12.

(13) es de la existencia de propiedad pública del Estado sobre los mismos y es así, como no pueden por medio de la posesión ser adquiridos, es decir que el particular que lo ocupe no puede alegar posesión sobre los humedales, por ser bienes de uso público7, como se explicará más adelante.. Ahora bien, al hablar de la propiedad privada, como segundo punto, debe mencionarse, el derecho de dominio que está descrito en el Art. 669, como el “derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”, y que está caracterizado por los siguientes aspectos:. a.. El derecho de dominio se rige en nuestro país, como lo explica el tratadista Luis Guillermo Velásquez, en su Libro Bienes 8, por nuestra Constitución Política que establece el concepto de propiedad privada intervenida o con función social. “Es así, como el Art. 58 de la Constitución Política garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos conforme a la ley, los cuales no podrán ser vulnerados o atacados por leyes posteriores. El mismo artículo, en su inciso segundo afirma que la propiedad es una función social que implica obligaciones. En realidad, la propiedad en Colombia tiene una función social, y no es una. 7. Velásquez Jaramillo, L.G. Bienes. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p.123. Ibíd., p.167.. 8. 13.

(14) función social como lo preceptúa la norma constitucional. La propiedad es función social cuando pertenece en su totalidad al Estado sin permitir la titulación en manos privadas o particulares (propiedad socialista), y tiene función social cuando se acepta su titularidad en un propietario particular con la carga de hacer primar sobre su derecho al interés público o social. Teniendo como base este principio se ha aceptado la expropiación, la cual implica que el propietario particular debe transferir al Estado un bien para cumplir fines de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador y que se realiza mediante sentencia judicial e indemnización previa9. Se afecta con ella, la facultad de disposición del derecho real, ya que el interés privado o particular debe ceder ante el interés público o colectivo”.. b.. La propiedad implica una función ecológica, la cual hace referencia a que la explotación de la propiedad está sujeta a que no se le cause daño al medio ambiente y a los demás miembros de la comunidad. A su vez, esta función va ligada con el Art. 79 de la C.P., que consagra el derecho al medio ambiente sano y el deber de protección de la diversidad en integridad del medio ambiente, por parte del Estado.. 9. Según Velásquez (2000), existe un caso en donde puede presentarse la expropiación sin indemnización previa, en caso de guerra, el cual se encuentra consagrado en el Art. 59 de la Constitución Política y en donde el Estado responde por dichas expropiaciones.. 14.

(15) c.. Las características del derecho de dominio hacen referencia a que es: -. Absoluto: El dueño tiene poderes sobre la cosa dentro de los límites impuestos por la ley y el derecho ajeno. El uso está limitado por el interés de la comunidad (Art. 669 del C.C.). El derecho de dominio, incluía en su definición del Art. 669 del C.C., el término “arbitrariamente”, pero éste fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-595 de agosto 18 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Este término, como bien lo afirma el tratadista Vélez10, “daba la impresión en principio de que el poder del propietario sobre el bien era tan absoluto que ni el interés de la comunidad podía desmoronarlo o atentar contra él, presentándose así una contradicción con la función social de la propiedad predicada en el Art. 58 de la C.P., pero nunca ha pretendido la ley crear un derecho de propiedad sometido por su titular a conductas caprichosas contrarias a la justicia, la razón o la ley”. Es así como se ha entendido que el derecho de dominio no es tan absoluto, sino más bien relativo, puesto que el propietario del bien conserva la faculta de excluir a los demás del uso y goce de su bien, pero está sujeto a ciertas obligaciones que implica la función social de la propiedad.. 10. Ibíd., p.169.. 15.

(16) -. Exclusivo: El propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en el ejercicio de su derecho. En términos generales, sólo el propietario está facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, salvo las excepciones como son las servidumbres o como sucede en el caso de la nuda propiedad, en donde el propietario se desprende de alguno de sus atributos como lo son la facultad de servirse de la cosa para obtener sus frutos o productos o de la facultad para disponer de ella11.. -. Perpetuo: La propiedad dura tanto cuanto dure la cosa y no se extingue por el no uso12. Sobre este punto, también existen excepciones puesto que existen casos donde puede extinguirse la propiedad privada por su no uso, como lo la extinción de la propiedad privada sobre propiedades rurales si el propietario no ejerce el dominio o explotación durante 3 años continuos, como lo expresa el Art. 3 de la Ley 4 de 1973, entre otros casos. A su vez, puede hablarse de otra excepción en la perpetuidad de la propiedad como lo es la extinción del dominio en caso de actividades ilícitas como el enriquecimiento ilícito de particulares o funcionarios públicos entre otras.. 11 12. Ibíd., p.171. Ibíd., p.172.. 16.

(17) Como el Estado tiene el derecho de propiedad sobre los humedales, podría infererise que el Estado tendría todos los caracteres del dominio, que tienen los propietarios de un predio privado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propiedad del Estado es diferente, esto es que es pública y existe por ello dominio eminente del Estado sobre los humedales.. En la propiedad pública del Estado sobre los humedales, no se presentan los atributos de la propiedad privada de servirse de la cosa para tener frutos o valerse de ella, sino que se habla entonces es de un derecho de guarda, tuición o supervigilancia 13, lo que significa que el Estado no ejerce un derecho real sobre la propiedad sino más bien que ejerce sobre sus bienes públicos una reglamentación de uso.. Es así, como el Estado tiene poderes sobre los humedales dentro de los límites impuestos por la ley, por lo que el uso de los mismos, está limitado por el interés de la comunidad, quienes a su vez tienen el deber jurídico de conservarlos y en todo caso, el Estado puede perfectamente oponerse a la intromisión de un tercero en el ejercicio de su dominio eminente sobre los bienes de uso público, como sucedería en el caso de los humedales.. 13. Ibíd., p.53.. 17.

(18) De esta manera, podría pensarse en principio que el Estado al ser propietario tendría la acción propia, de los propietarios sobre los humedales, como lo es la reivindicatoria o acción de dominio, la cual está consagrada en el Art. 946 del C.C., de la siguiente manera: “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”. Debe tenerse en cuenta que esta acción, aplica tanto a bienes muebles como a bienes inmuebles y no prescribe en forma extintiva.. Sin embargo, debe considerarse que los humedales son bienes de uso público, como se explicará con mayor detenimiento más adelante, y como afirma el tratadista Velásquez, la recuperación de dichos bienes está sometida a un procedimiento especial. De esta manera, afirma dicho tratadista lo siguiente: “La administración pública tiene la posibilidad de recuperar un humedal a través del acto administrativo restitutorio, sin necesidad de tener que recurrir a un procedimiento judicial. No se le puede exigir a la administración que recurra a la acción reivindicatoria porque en este tipo de bienes no existe posesión del demandado, y además, la propiedad que ostenta está basada en el concepto del dominio eminente, muy diferente a la establecida como derecho real de propiedad del C.C. El procedimiento restitutorio surge como un poder de imperio para la administración pública y tiene su consagración legal en el Art. 132 del Decreto-ley. 18.

(19) 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía”14 . Así mismo, debe considerarse la posibilidad que tenemos los particulares para solicitar la restitución de un bien de uso público a través de las acciones populares.. 2.1.2. La función social y ecológica de la propiedad: De todas las características mencionadas anteriormente, la que resulta más importante y sobre la cual hay que hacer otras consideraciones es la Función social de la propiedad que como se ha expresado se encuentra regulada en el artículo 58 de la Constitución Política y que según la Corte Constitucional 15: “ implica que el propietario de un bien, al ejercer su derecho de dominio, no puede desconocer las cargas sociales que pesan sobre él y en consecuencia, resulta ilegítimo el uso que de él haga con olvido del interés común. Afirma la Corte que dicha función social de la propiedad es consustancial al derecho de propiedad y guarda relación con otro principio del ordenamiento cual es el de solidaridad que se encuentra consagrado en el Art. 95, numeral 2 de la Constitución". Ahora bien, si se estudia otra sentencia referente al tema, como la C-223 de 1994, se encuentra que en ella, se sostiene “ que en virtud de la función social de la propiedad, ésta está sometida a las restricciones y limitaciones que el legislador juzgue necesario introducir en aras del superior beneficio de la comunidad, puesto 14 15. Ibíd., p.55. Sentencia Corte Constitucional T-431 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.. 19.

(20) que dentro de la concepción constitucional de este derecho, no se puede entender ni aplicar en exclusivo y egoísta beneficio personal del propietario”. Es así, como esta sentencia corrobora, lo que se había explicado anteriormente, en tanto que la característica de la propiedad privada, que hace alusión a que el derecho de dominio es exclusivo, en realidad no lo es, pues éste parece perder importancia como consecuencia de la preservación del interés público.. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que a dicha función social de la propiedad, el mismo Art. 58 de la C.P., establece que le es inherente una función ecológica, la cual consiste en que no se puede abusar de la explotación de la propiedad causándole daños a los demás miembros de la comunidad. De acuerdo con esta función de la propiedad, la sentencia C-126 de 1998, de la Corte Constitucional, en su numeral 18, ha establecido que “la Carta contiene una verdadera "constitución ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza, que buscan proteger el medio ambiente y que tiene una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente que es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (Art. 8 C.P.). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (Art. 79. 20.

(21) C.P.). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares 16.. Complementando esta sentencia se encuentra otra, la C-671 de 2000, que afirma “que por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación y por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera.”17 (Subrayas fuera del texto). Del análisis del Art. 58 de la C.P. y de las sentencias anteriormente mencionadas, sobre las dos funciones de la propiedad, en principio se encuentra, que éstas van en contravía con el derecho de dominio de los particulares, puesto que por un lado se está consagrando la posibilidad de disfrutar y explotar la propiedad privada a 16. Véase entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-411 de 1992, C-058 de 1994, C519 de 1994, C-495 de 1996 y C-535 de 1996. 17 Sentencia Corte Constitucional C-671de 2001, M.P. Dr. Jaime Araujo Renteria.. 21.

(22) los particulares, a través del goce de los atributos de la propiedad como son: el uso, goce, usufructo y disposición; y por otro lado, se están restringiendo dichos derechos del propietario privado en aras de garantizar el desarrollo del medio ambiente y de que exista desarrollo que sea sostenible. Lo cual parece tener una explicación, debido a la importancia que está teniendo el medio ambiente en nuestros tiempos, que se debe a que lo ambiental se ha convertido en un factor de control social, en donde en nombre del medio ambiente se pueden limitar las libertades 18. De esta manera, resulta claro que para proteger el medio ambiente y mantener el bienestar general se tienen que ver disminuidos los derechos de los propietarios, pues estos siempre van a tener que ceder.. Es así, como resulta claro que en Colombia, la propiedad privada tiene que verse menoscabada y los particulares tienen que afrontar las obligaciones que tiene la propiedad como función social y ecológica, en aras de satisfacer el interés general. Se debe tratar de buscar la armonía entre las dos funciones, entendiendo que siempre primará el interés general sobre el particular, de allí, que las medidas que se tomen para proteger el medio ambiente resulten ser válidas, así se tengan que ver restringidos los derechos de unos pocos. Ahora bien, tratando de armonizar dichas funciones de la propiedad, es decir, limitando el alcance de la propiedad privada, es que se emplean mecanismos o figuras jurídicas como la expropiación de predios privados. 18. Macías Gómez, L.F. Introducción al Derecho ambiental. Bogotá: Legis Editores,1998, p. 29.. 22.

(23) Es así, como a manera de conclusión, puede decirse que estas consideraciones sobre las dos funciones de la propiedad resultan ser de gran importancia, puesto que en base a ellas está estructurada la propiedad a nivel Constitucional yporque las mismas constituyen el fundamento jurídico para garantizar el cuidado de áreas protegidas como lo son los humedales; a más de que éstos muchas veces están en predios privados por lo que deben ser estos predios expropiados para que el Estado pueda velar por su protección y cuidado.. 23.

(24) 2.2. LAS ÁREAS PROTEGIDAS Y LOS HUMEDALES:. Para poder realizar una reflexión legal de la naturaleza jurídica de los humedales, resulta importante comprender que los mismos hacen parte del sistema de las Áreas protegidas, por lo que debe analizarse qué se entiende por ellas. Es así, como en la legislación Nacional el concepto de área protegida aparece formalmente a través del Convenio de Diversidad Biológica ratificado por Colombia, mediante la Ley 165 de 1994, en el cual se dispone en el Art. 2, lo siguiente: “un área protegida se entiende como un área definida geográficamente que haya sido asignada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación”19. Además, debe tenerse presente, que los lineamientos vigentes para la conservación de las áreas protegidas se basan en la Constitución de 1991 sobre los principios de conservación del patrimonio ambiental y cultural de la Nación.. Ahora bien, debe considerarse, que en la actualidad, existen dos sistemas que protegen las áreas protegidas, en primer lugar, se encuentra un sistema a nivel regional y otro a nivel nacional. Este último, hace referencia al sistema nacional de áreas protegidas (SINAP), que busca la conservación y solución de diferentes problemáticas, garantizando la viabilidad de la vida en las regiones. Uno de los 19. Tomado de: Instituto Humboldt. Recuperado el 8 de septiembre de 2005, de: http://www.humboldt.org.co/chmcolombia/servicios/jsp/redes/a_p/que_son.htm.. 24.

(25) cimientos para la consolidación del SINAP son los sistemas regionales de áreas protegidas (SIRAP) construidos mediante procesos de participación y con responsabilidad compartida de actores institucionales, gremiales y sociales, estos sistemas buscan articular áreas protegidas y otras figuras de conservación para cumplir con los objetivos de conservación del país. 20.. Teniendo como base la existencia de estos sistemas de protección de áreas protegidas, el Instituto Humboldt, considera que éstos deben preocuparse por el cuidado de los Humedales y explica que el objetivo general de la política de Humedales es propender por la conservación y el uso racional de los humedales interiores de Colombia con el fin de mantener y obtener beneficios ecológicos, económicos y socioculturales, como parte integral del desarrollo del país. Al mismo tiempo, dicho Instituto define unos objetivos específicos que se resumen en integrar los humedales a los procesos de planificación y ordenamiento del territorio.. Esta política para el cuidado de los humedales que maneja el Instituto Humboldt distingue tres estrategias como son: el manejo y uso sostenible; la conservación y. 20. Arango, N. Memorias V Congreso Interno. Áreas protegidas. Bogotá: Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, 2003, p. 53.. 25.

(26) recuperación y la concientización y sensibilización 21. De manera breve pueden explicarse dichas estrategias de la siguiente manera: En cuanto a la primera debe decirse que busca planificar el uso de la tierra y de los recursos, y elaborar planes de manejo principalmente. Frente a la estrategia de conservación y recuperación se quiere restringir futuras pérdidas ecológicas, mantener los humedales existentes y recuperar los afectados. Respecto a la tercera estrategia de rehabilitación y restauración, se considera el establecimiento de programas regionales para recuperar, rehabilitar y/o restaurar humedales e incorporarlos como áreas de manejo especial.. Por otra parte, fuera de la preocupación del Instituto Humboldt por la preservación y cuidado de los Humedales y las Áreas protegidas, debe explicarse que también existen por parte del Estado preocupaciones referentes al tema. Es así, como, el sistema Constitucional de protección del medio ambiente tiene dos características orgánicas principales: en primer lugar, tiene un diseño abierto funcionalmente, lo cual permite la concurrencia de competencias entre la Nación, las Corporaciones autónomas regionales, las entidades territoriales y las autoridades indígenas. En segundo lugar, busca la protección del bien jurídico objeto del medio ambiente, entendiendo éste como un asunto de interés Nacional. En ese sentido, la Corte. 21. Ponce de León, E. Política Nacional de Humedales interiores de Colombia. Estudio Jurídico sobre categorías regionales de áreas protegidas. Bogotá: Instituto de Investigación de recursos biológicos Alexander Von Humboldt, 2005, p.p. 42-44.. 26.

(27) Constitucional ha reconocido22 que “la protección del medio ambiente, compete en primer lugar al Estado, aunque para ello debe contar con la participación de los ciudadanos que tienen también obligaciones constitucionales y reconoce que las áreas de especial importancia ecológica, están sometidas a un régimen de protección más intenso que el resto del ambiente“23.. Complementando lo anterior, la sentencia de la Corte Constitucional T -666 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, ha sostenido lo siguiente: “tratándose de ecosistemas como los humedales, que muchas veces contienen especies endémicas o son sitio de paso de especies migratorias, el Estado y los habitantes del territorio, asumen una fuerte obligación de conservarlos y se convierten en garantes de tales especies, calificando como un atentado grave, no adoptar medidas de protección de estas especies y de su hábitat”24.. Por último, al describir el marco Constitucional que garantiza la protección del medio ambiente, las áreas protegidas y los humedales, debe mencionarse el artículo 80 de nuestra Constitución Política que sostiene: “el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.. 22. Sentencia Corte Constitucional C-649 de 1997, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Ponce de León, Op. Cit., p.p.49-52. 24 Ibíd.,p.p.108-110. 23. 27.

(28) Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, puede afirmarse que son diversas las estrategias para el cuidado de los humedales y las obligaciones de su cuidado corren a cargo tanto del Estado, el cual tiene la posibilidad de atender los humedales tanto a nivel nacional como regional y por parte de los particulares. Por último, vale la pena mencionar, que los humedales per se no son catalogados como áreas protegidas, sino que deben ser declarados expresamente como tales.. 28.

(29) 2.3. DEFINICIONES DE LOS HUMEDALES:. Para poder hablar de la naturaleza jurídica de los humedales, deben mirarse algunas definiciones que existen al respecto, que ayudarán a analizar si un humedal está compuesto por sólo agua; por agua y tierra; por sólo tierra; si tiene linderos y éstos lo definen, o si es una norma jurídica la que define los humedales.. Las distintas definiciones que se encuentran sobre los humedales son las siguientes:. A. Son sistemas o ambientes en donde el agua es el principal factor que condiciona el medio y la vida vegetal y animal asociada a ellos. Existen diversas formas de humedales y sus diferencias están dadas por el paisaje, el clima, la hidrología, la vegetación y los suelos 25.. B. Los humedales pueden ser entendidos: 1. Como hábitats en los que conviven varias especias de animales y de plantas muchas de ellas endémicas propias de la región y 2. Como reservas de agua dulce. Son algunos ejemplos de humedales la ciénaga grande de Santa Marta (Decreto 224 del 2 de febrero de 1998) y la Laguna de la Cocha en Colombia (Decreto 698 de abril 18 de 2000), siendo el más. 25. Ricaurte López, L.F. Los Humedales de la Amazonía Colombiana. Bogotá: Instituto Amazónico de investigaciones científicas SINCHI – Ministerio del medio ambiente, 2000, p. 15.. 29.

(30) importante el primero por ser una de las reservas de la biosfera custodiada por Ramsar y por sus 400 km2 de aguas cálidas. Mientras que el segundo es el mejor de Nariño y es una de las reservas más extensas y alberga en sus aguas a la isla de la Corota declarada en 1977 como santuario de fauna y flora26.. C. Se entienden los humedales, como ecosistemas “anfibios” o mixtos, donde hay presencia de un cuerpo de agua permanente de poca profundidad (fase acuática), de una zona con inundaciones periódicas (fase anfibia) y de una zona externa que las envuelve como franja protectora (fase terrestre)27.. D. El término “humedales” se refiere a una amplia variedad de hábitats continentales, costeros y marinos que comparten ciertas características. Generalmente se los identifica como áreas que se inundan temporalmente allí donde la capa freática aflora en la superficie o en suelos de baja permeabilidad cubiertos por agua poco profunda. Todos los humedales comparten una propiedad primordial: el agua juega un papel fundamental en el ecosistema, en la determinación de la estructura y las funciones ecológicas del humedal. Por otra parte, se definen como humedales del Distrito Capital: Los ecosistemas acuáticos como lagunas, lagos, meandros, turberas, chucuas, nacimientos de agua, zonas de desborde de los ríos y embalses, caracterizados por presentar una biota 26. Boletín informativo de laboratorios V.M. Ltda. (2002, febrero 2002). Boletín # 54. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Los humedales de Bogotá y la Sabana. Bogotá: Coedición Alcaldía Mayor de Bogotá – Banco Mundial, 2003, Vol. 2, p. 59. 27. 30.

(31) asociada adaptada a pulsos hidrológicos estacionales que generalmente presenta un cuerpo de agua rodeado de una zona de transición con características desde permanentemente inundada hasta tierra firme; éstos se contraen o expanden a lo largo del ciclo anual conforme a los cambios en el régimen de lluvias y presentan generalmente vegetación hidrófita en algún período del año 28. (Subrayas fuera del texto).. E. Según el Decreto Distrital 619 de 2000, en su artículo 26, los humedales son definidos como “parques ecológicos distritales, por ser áreas de alto valor escénico y/o biológico que se destinan a la preservación, restauración, y aprovechamiento sostenible de sus elementos biofísicos para educación ambiental y recreación pasiva29.. F. La Convención de Ramsar30 sobre los Humedales que es un tratado intergubernamental que proporciona el marco para la acción nacional y la cooperación internacional en pro de la conservación y el uso racional de los humedales y sus recursos, define los humedales de la siguiente manera: A los. 28. Herrera Martínez, J. et al. Política de Humedales del Distrito Capital de Bogotá, Plan estratégico para su restauración, conservación y manejo. Bogotá: Instituto Alexander Von Humboldt, 2004, p.p. 10,12. 29 Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Op. Cit., Vol.2, p.59. 30 La sentencia de la Corte Constitucional C-582 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, declaró la constitucionalidad de la Ley 357 de 1997, por medio de la cual se aprobó la Convención de Ramsar.. 31.

(32) efectos de la presente Convención31 “son humedales las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros”. A su vez, en el artículo segundo de la misma Convención de Ramsar, se establecen los criterios que las partes contratantes deben tener en cuenta para declarar un humedal, de la siguiente manera: “Cada Parte Contratante designará humedales idóneos de su territorio para ser incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional, en adelante llamada "la Lista", que mantiene la Oficina establecida en virtud del Artículo 8. Los límites de cada humedal deberán describirse de manera precisa y también trazarse en un mapa, y podrán comprender sus zonas ribereñas o costeras adyacentes, así como las islas o extensiones de agua marina de una profundidad superior a los seis metros en marea baja, cuando se encuentren dentro del humedal, y especialmente cuando tengan importancia como hábitat de aves acuáticas”. Dicha selección de humedales que se incluyen en la “lista” se hace de acuerdo a los siguientes aspectos:. 1. Su importancia internacional en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos. En primer lugar deberán incluirse los. 31. Convención de Ramsar de 1971, 1971, Artículo 1.. 32.

(33) humedales que tengan importancia internacional para las aves acuáticas en cualquier estación del año. 2. La inclusión de un humedal en la Lista se realiza sin prejuicio de los derechos exclusivos de soberanía de la Parte Contratante en cuyo territorio se encuentra dicho humedal. 3. Cada Parte Contratante designará por lo menos un humedal para ser incluido en la Lista al firmar la Convención o depositar su instrumento de ratificación o de adhesión, de conformidad con las disposiciones del Artículo 9. 4. Toda Parte Contratante tendrá derecho a añadir a la Lista otros humedales situados en su territorio, a ampliar los que ya están incluidos o, por motivos urgentes de interés nacional, a retirar de la Lista o a reducir los límites de los humedales ya incluidos, e informarán sobre estas modificaciones lo más rápidamente posible a la organización o al gobierno responsable de las funciones de la Oficina permanente especificado en el Artículo 8. 5. Cada Parte Contratante deberá tener en cuenta sus responsabilidades de carácter internacional con respecto a la conservación, gestión y uso racional de las poblaciones migradoras de aves acuáticas, tanto al designar humedales de su territorio para su inclusión en la Lista, como al ejercer su derecho a modificar sus inscripciones previas.. 33.

(34) Sobre este punto, debe decirse que la simple designación de un humedal dentro de la Lista de la Convención de Ramsar, no le confiere al humedal la calidad de área protegida, porque los sitios de Ramsar no son una categoría de manejo de área protegida, sino una distinción internacional que se suma a las medidas internas de protección de los humedales, por lo que la misma Convención insta a las partes a realizar posteriormente, las declaraciones necesarias de conformidad con la normatividad de cada país en la materia que para el caso de Colombia sería a través de un Decreto que declare el humedal como área protegida. Es así, como la tratadista Ponce: “insiste en que existe una directriz jurídica y política que anima a la protección de los humedales a través de la declaración de áreas protegidas, pero para que adquieran tal calidad, deben reservarse, alinderarse y declararse formalmente bajo alguna de las categorías previstas en la legislación nacional”32.. G. La definición de Humedal según el DAMA: Es un ecosistema intermedio entre el medio acuático y el terrestre, con porciones húmedas, semihúmedas y secas, caracterizado por la presencia de flora y fauna muy singular33. H. Por otra parte, según la sentencia de la Corte Constitucional T-666 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, numeral 29, establece que: “son, desde un punto de vista estrictamente normativo, áreas de especial importancia ecológica. 32. Ponce de León, E. Política Nacional de Humedales interiores de Colombia. Estudio Jurídico sobre categorías regionales de áreas protegidas. Bogotá: Instituto de Investigación de recursos biológicos Alexander Von Humboldt, 2005, p.p.108-110. 33 Tomado de: DAMA. Recuperado el 15 de agosto de 2005, de: http: www. Dama.gov.co/publnew/hum/hum1.htm.. 34.

(35) Dicha calidad se deriva del hecho de que Colombia se adhirió a la Convención de Ramsar, relativa a la protección de este tipo de ecosistemas, así como de las sentencias dictadas por esta Corporación y el Consejo de Estado, que ha reconocido la especial importancia de los humedales. En suma, los humedales de la ciudad de Bogotá están definidos como elementos centrales de la ciudad y decisivos, junto con los restantes elementos ambientales, en la constitución de condiciones de vida dignas para los residentes de la ciudad“.. A su vez, en el numeral 30 de la misma sentencia, se expone lo siguiente: “el Instituto Humboldt, en concepto rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo las siguientes precisiones: "Los humedales son lugares donde habitan especies de animales y de plantas que no se encuentran en otros tipos de ambientes y que constituyen importantes recursos biológicos de la nación por su utilidad actual o potencial, tanto de los organismos mismos como de la información genética que poseen. Los humedales son ecosistemas de alta productividad, usualmente con grandes fluctuaciones estacionales...." Más adelante, en el numeral 33 de la misma sentencia, se sostiene que los humedales tienen tres funciones principales, de una parte, son integrantes de la estructura ecológica principal de la ciudad, tienen una especial función de lograr condiciones de vida dignas. Como segunda función de los humedales, la cual se encuentra en el numeral 34 de la misma sentencia, está la de contener una rica biodiversidad y. 35.

(36) como tercera función, se destaca la misión de los humedales de controlar las inundaciones”.. I. Siguiendo con las definiciones, se encuentra otra, que afirma que los humedales requieren para que puedan realizar sus funciones de suelos que deben permanecer inundados durante largos periodos de tiempo para que permitan el desarrollo de la vegetación típica de los humedales y deben contar con un flujo de agua que ingrese al humedal que sea superior al de salida. Es decir que resulta sine quanon que tengan agua, por ser ésta la que transporta materiales (sedimentos físicos y químicos) que aportan los nutrientes que requieren las plantas y animales que los habitan. A su vez, se afirma, que por tratarse de ambientes acuáticos que dependen estrechamente del régimen de aguas lluvias y del caudal de ríos o quebradas que los alimentan, los límites del humedal varían notablemente entre los periodos lluviosos y secos. Por esto, la delimitación de un humedal debe contemplar no sólo la capacidad máxima de agua en tiempo lluvioso, sino toda una serie de conexiones naturales que existen entre el cuerpo de agua y otros sistemas acuáticos, gracias a las cuales se mantienen el equilibrio y el funcionamiento natural de las cuencas hidrográficas de las que forman parte34.. J. Los humedales son bienes de uso público siempre que no nazcan y mueran dentro de una misma heredad. (Art. 677 del C.C.), de conformidad con la Sala de. 34. Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis. Los Humedales: aprender a conocerlos es empezar a conservarlos. Bogotá: Centro de Documentación de la CAR, 1999, p.p. 8-9.. 36.

(37) Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de octubre de 2000. Esta sala, manifestó lo siguiente: Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están constituidos jurídicamente como bienes de uso público y por tanto son inalienables e imprescriptibles por mandato del artículo 63 de la Constitución Política. Cuando se encuentran en predios de propiedad privada, pueden ser preservados como tales en razón del principio constitucional según el cual el interés público o social prevalece sobre el interés particular”35. (Subrayas fuera del texto). Del estudio de las anteriores definiciones se encuentra que todas confluyen en que para que exista un humedal, éste necesariamente tiene que contar con un cuerpo de agua, por lo que debe tenerse en cuenta, que si un humedal está constituido por agua, ésta se considera jurídicamente como un inmueble por naturaleza, porque es un bien que por su naturaleza, por sus características físicas, no puede transportarse de un lugar a otro, es decir que permanecen inmóviles en el lugar que les asignó la naturaleza. Además, se consideran las aguas como inmuebles por naturaleza en tanto que comprenden dentro ellas el lecho o terreno que las soporta, es así, como éstas se encuentran definidas en el artículo 11 del Decreto 1541 de 1978, de la siguiente forma: “Se entiende por cauce natural la faja de terreno que ocupan las aguas de una corriente al alcanzar sus niveles máximos por efecto de las crecientes 35. Velásquez Jaramillo, L.G. Bienes. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p.p. 60-61.. 37.

(38) ordinarias; y por el lecho de los depósitos naturales de aguas, el suelo que ocupan hasta donde llegan los niveles ordinarios por efectos de lluvias o deshielo”36.. Así mismo, si se tiene en cuenta lo expresado por el tratadista Velásquez, se corrobora que las aguas son bienes inmuebles por naturaleza de uso público, es así como él manifiesta lo siguiente: “siguiendo los lineamientos de los artículos 677 inciso primer del Código Civil, 80 del decreto 2811 de 1974 y séptimo del decreto 1541 de 1978, las aguas que corren por el territorio nacional son en principio bienes de uso público inalienables e imprescriptibles, cuya titularidad descansa en la Nación. Se dice en principio, porque también existen aguas privadas o domésticas, cuya titularidad y uso están en cabeza de particulares, nacen y mueren en un mismo predio y no se ha extinguido el dominio por su no utilización”37.. Ahora bien, del análisis de dichas definiciones se descarta la posibilidad de que un humedal pueda estar conformado totalmente por tierra, porque tiene por su misma naturaleza que contar con la presencia de agua, a más de que si estuviera conformado totalmente un humedal por tierra, el Estado no podría ser su único propietario, porque lo que le confiere al Estado la propiedad sobre los humedales es la presencia de agua.. 36 37. Ibíd., p.10. Ibíd., p.p. 12 -16.. 38.

(39) Sin embargo, debe considerarse que el Estado sí puede ser propietario de bienes de uso público que no contengan agua sino que estén constituidos totalmente por tierra, como lo es por ejemplo una plaza pública o una parque, pero no en cuanto a los humedales se refiere, esto no puede llegar a darse, porque por su misma definición, estos para que sean catalogados como tales, deben tener un cuerpo de agua, sin que por ello se excluya la posibilidad, de que el Estado pueda declarar zonas como humedales que van más allá de un cuerpo de agua. Debido a que de las definiciones que se han dado, resulta claro que los humedales pueden tener tanto agua en un porcentaje amplio como porciones no muy grandes de tierra, el problema surge frente a la delimitación de los mismos, lo cual se procede a explicar.. 39.

(40) 2.4. LA DELIMITACIÓN DE LOS HUMEDALES:. Por principio, si un humedal no tiene linderos, como todo bien no se podría conocer hasta donde llegaría, es por ello, que se han establecido normas y criterios que permitan saber los límites o linderos de los humedales, los cuales, como se ha expresado, al estudiar las distintas definiciones de los humedales, cambian entre más o menos afluencia de agua contengan. Sobre este tema se ha dicho lo siguiente:. En primer lugar se destaca lo manifestado en la Convención de Ramsar, que en su artículo segundo, numeral 1, establece lo siguiente: “Los límites de cada humedal deberán describirse de manera precisa y también trazarse en un mapa, y podrán comprender sus zonas ribereñas o costeras adyacentes, así como las islas o extensiones de agua marina de una profundidad superior a los seis metros en marea baja, cuando se encuentren dentro del humedal, y especialmente cuando tengan importancia como hábitat de aves acuáticas”.. En segundo lugar, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 666 de 2002, que más ha hablado de los humedales, estableció: “que la delimitación de los humedales ha de responder a criterios técnicos, pues, son requeridos para (i) identificar áreas de importancia ecológica, a fin de que el sistema jurídico los reconozca como tales; (ii) analizar si determinada área cumple con las calidades. 40.

(41) que le permiten ser definido como área de especial importancia ecológica; y, (iii) para delimitar, de acuerdo con lo prescrito normativamente, el área. Desde un punto de vista estrictamente constitucional, únicamente serán válidos los criterios técnicos que permiten la realización del derecho constitucional fundamental a la conservación de las áreas de especial importancia ecológica. Tales criterios técnicos incluyen aquellos que permiten identificar el área teniendo en cuenta las funciones ecológicas que se protegen. De ahí que si normativamente se han seleccionado varios criterios o existe duda sobre cuál criterio se ha definido para delimitar un área, el principio de supremacía constitucional y el principio hermenéutico de interpretación conforme a la Constitución, obliga a seleccionar aquel criterio técnico que, de manera óptima conduzca a la conservación del área protegida”. A su vez, en esta sentencia, se establece que la aerofotografía no es un medio técnico para establecer el área de los humedales y que, conforme a la ley vigente, la medición de las aguas debe hacerse de acuerdo con las "mareas", como lo dispone el Decreto 1541 de 1978, porque la aerofotografía únicamente reflejará lo que ocurría en un momento histórico determinado y no la realidad del tamaño del humedal.. Normalmente, los humedales se delimitan a través de resoluciones en donde se expresa la localización del mismo con las coordenadas. Un ejemplo de ello, se observa en el caso de la Laguna de la Cocha, que en su artículo 2 de la Resolución # 0231 del 19 de agosto de 1971, definía los linderos de la zona ymás. 41.

(42) adelante, con el Decreto 698 de abril 18 de 2000, es declarada como humedal. En el artículo 1, de este Decreto, se señalan las coordenadas de ubicación, de la siguiente manera: se encuentra localizada en las coordenadas 0° 50" y un (1°) grado 15" de latitud norte y entre 77º 05" y 77º 20" longitud oeste, y está ubicada en la parte sur-este del Departamento de Nariño, conformada por zonas de pantano o turberas y páramo azonal, con un área de 39.000 hectáreas.. Del análisis de esto, se observa que aunque existen criterios que se orientan a brindarle a los humedales unos linderos claros, éstos no pueden definirse de una manera precisa en tanto que el elemento agua, el cual es su principal compuesto cambia, por lo que no se puede hablar que lo que define a un humedal sean los linderos, sino que ellos resultan ser una de sus características. Ahora bien, dichos linderos como no son claros, por estar los humedales sometidos a controlar las inundaciones deben ser éstos los máximos niveles de inundación que pueden tener los humedales, como se procede a explicar más adelante.. 42.

(43) 2.5. LAS ZONAS INUNDABLES COMO HUMEDALES:. Muy ligado con el acápite anterior, resulta fundamental esclarecer si las zonas inundables pueden ser catalogadas como humedales. Para ello, resulta necesario considerar lo siguiente: En primer lugar, el DAMA38, habla sobre las características de los humedales, diciendo que están conformados por el cuerpo de agua o zona de inundación ypor las áreas de transición, es decir, por la Ronda Hidráulica y la Zona de Manejo y Preservación Ambiental.. La primera, la Ronda Hidráulica, debe ser entendida como la franja paralela a la línea media del cauce alrededor de los nacimientos o los cuerpos de agua, hasta de 30 metros de ancho (a cada lado de los cauces), de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2811 de 1974. Así mismo, la ronda hidráulica es fundamental para la estabilidad del ecosistema y se considera que abarca las áreas inundables que permiten el paso de crecientes no ordinarias, teniendo así, la función de amortiguar, dinamizar y proteger el equilibrio del humedal.. Ahora bien, en cuanto la zona de manejo y preservación ambiental, esta es definida por el DAMA, como la franja de terreno de propiedad pública o privada contigua a la ronda hidráulica, destinada principalmente al mantenimiento, 38. Tomado de: DAMA. Recuperado Dama.gov.co/publnew/hum/hum1.htm.. el. 18. 43. de. agosto. de 2005, de: http: www..

(44) protección, preservación o restauración ecológica de los cuerpos y cursos de agua y ecosistemas aledaños.. Esto resulta importante, puesto que sirve como base para entender hasta donde llegaría los humedales al tener un periodo de inundación.. En segundo lugar, si se estudia la clasificación de los humedales dada en la Convención de Ramsar, se encuentra que los humedales pueden ser: Marinos Costeros; Humedales Continentales y Humedales Artificiales. En cada uno de ellos, se agrupa una subclasificación de acuerdo a sus condiciones de ubicación, a agua dulce y/o salada, a estacionales o intermitentes, pantanos y/o turberas y zonas de explotación. En los humedales marinos costeros se encuentran, entre otros los Pantanos y Esteros (zonas inundadas) intermareales; incluye marismas y zonas inundadas con agua salada, praderas halófilas, salitrales, zonas elevadas inundadas con agua salada, zonas de agua dulce y salobre inundadas por la marea. En los humedales continentales, también hay humedales con zonas inundables. como. Lagos. y zonas. inundadas. estacionales/intermitentes. salinos/salobres/alcalinos. Es decir que en cualquiera de las clasificaciones que se hacen sobre los humedales, se encuentran que en ellos se contemplan las zonas inundables.. 44.

(45) En tercer lugar, si se analiza una de las funciones de los humedales, se encuentra que al ser ecosistemas productivos del mundo desempeñan la función de controlar inundaciones, en tanto que actúan como esponjas almacenando y liberando lentamente el agua lluvia, a más de que sirven como filtros previniendo el aumento de nitritos los cuales producen excesos de carga orgánica. Se observa, que la mayoría de las funciones de los humedales se prolongan por fuera de sus límites legales o físicos, un ejemplo claro de esto, como ya se mencionó, es la amortiguación de crecientes, que reduce el impacto y el riesgo de inundaciones39.. Esto se ve complementado con en el concepto del Consejo de Estado de 28 de octubre de 1994 que se refirió al caso concreto del distrito Capital, en donde se dijo que los humedales no sólo son reservas de agua sino que amortiguan las inundaciones en épocas de lluvia y sirven de vasos comunicantes con el río más cercano.. En cuarto lugar, el numeral 37.2, de la sentencia T-666 de 2002 de la Corte Constitucional, explica lo siguiente: “existen dos situaciones distintas, dependiendo del régimen de inundaciones al cual están sometidos los ríos o lagos. De una parte, si es un nivel permanente, la medición de la faja será a partir de dicho nivel. Por otra, si se trata de una zona sometida a variaciones en el nivel, será la "marea. 39. Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis. Los Humedales: aprender a conocerlos es empezar a conservarlos: ¿Cuál es su función?. Bogotá: Centro de Documentación de la CAR, 1999, p.12.. 45.

(46) máxima", siendo esta la interpretación del texto legal que resulta compatible con la obligación de proteger la función ecológica del área de especial importancia ecológica”. Es así, como los humedales como tienen por función controlar las inundaciones, se les debe aplicar lo relativo a las mareas máximas, a fin de que puedan cumplir con dicha función, por lo que su medición va hasta la faja paralela a la línea de marea máxima.. De esta manera, se observa que un humedal en principio, está delimitado por unas coordenadas, y cuenta con unos linderos, pero éstos, pueden llegar a prolongarse y se entendería que aquellas zonas inundables formarían parte de los humedales, porque como se ha estudiado, ellos tienen como función básica controlar los niveles de inundación. Sin embargo, esto puede generar grandes problemas toda vez que si los humedales están comprendiendo las zonas inundables, podrían llegar ocupar predios que son privados y estaríamos en el complejo problema de hasta dónde, por buscar la protección de las áreas protegidas, esto es de los humedales, se tiene que afectar el derecho de propiedad de un particular. Sobre este punto, no existe una respuesta, que permita dilucidar esta pregunta y tocaría entrar a estudiar cada caso en concreto, pero lo que puede conjeturarse es que en aras del interés colectivo, el predio privado vecino al humedal tendrá que afrontar una serie de cargas, que no tendría que asumir si estuviera ubicado en otro sitio, pero que por la función social y ecológica de la propiedad debe asumir.. 46.

(47) Por último, podría pensarse que si los humedales son considerados como reservas de agua, las zonas inundables son parte de los humedales, siempre y cuando no excedan el límite de la faja paralela a la línea de marea máxima, esto es que de conformidad con el Art. 83, literal d del Decreto 2811 de 1974, las aguas son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado hasta: “Una faja paralela a línea de mareas máximas o la del cauce permanente de ríos y lagos hasta de treinta metro de ancho”. (Subrayas fuera del texto).. 47.

(48) 2.6. LAS CIÉNAGAS Y LOS MANGLARES COMO HUMEDALES:. Otro tema importante para analizar es si las ciénagas y los manglares son humedales. En primer lugar, se entiende por manglar aquellas unidades azonales que representan un sistema ecológico tropical, ubicado en la interfase, entre la tierra firme y el mar y que tiene asociaciones arbóreas de carácter anfibio en los que las plantas presentan modificaciones estructurales que le permiten resistir el oleaje a la vida en el agua salubre40. Mientras que las ciénagas son definidas, por el DAMA, como aquellas zonas que se localizan en depresiones poco profundas y conectadas al río mediante estrechos canales meandriformes. La dirección del flujo del agua va en dos sentidos (de la ciénaga al río y de este a la ciénaga). Se caracterizan fisonómicamente por tener un espejo de agua con vegetación flotante y un cinturón periférico plantas emergentes zonificadas en forma horizontal, de acuerdo al gradiente decreciente de humedad. (Informe sobre el estado de la Biodiversidad Colombia-IAvH. Tomo I-1997).. 40. Patiño Posse, M. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: editorial Legis, 1999, p.18.. 48.

(49) Las Ciénagas a su vez son definidas, como cuerpos de agua formados por la acción de las corrientes de los ríos que pueden crear cuencas mediante la deposición de sedimentos y por la erosión 41. Ahora bien, si se analiza la clasificación de los humedales de agua dulce, se observa que existen unos denominados palustres, los cuales son ambientes conformados por pantanos y ciénagas de agua dulce permanentes con vegetación emergente, lagunas de páramo y manantiales de agua dulce. En la clasificación de Humedales dada por la CAR, se encuentra que los humedales se clasifican por su profundidad y vegetación asociada; jerárquicamente dependiendo de la influencia hidrológica, química y factores biológicos; por el régimen hidrológico; por provincias y regiones, o como de vegetación acuática sumergida; pantanos y boscosos, entre otras muchas clasificaciones que pueden existir, pero que en ellas se encuentra claramente que en las tierras bajas están las ciénagas, las lagunas, los pantanos y los manglares, las sabanas y los bosques inundables 42.. 41. Duque, A. Memorias Curso de Entrenamiento en Manejo de Humedales. Pereira: Universidad Tecnológica de Pereira, 2001, p.49. 42 Ibíd., p.48.. 49.

(50) Además, si se estudia la Ciénaga Grande de Santa Marta, se observa que la misma está incluida dentro de la. lista de humedales de importancia. internacional43. De todo lo anterior se puede establecer que tanto las ciénagas y los manglares jurídicamente, pueden ser calificados como humedales puesto que están compuestos por los mismos elementos (un cuerpo de agua y tierra) a más de que son ecosistemas en donde se alberga gran variedad de flora y fauna al igual que los humedales. Sin embargo, debe mencionarse que no se ha encontrado, en el desarrollo de esta investigación, por qué se les dan nombres diferentes si pueden ser catalogados como iguales, pero al parecer, ello obedece a que el agua que llegan a los manglares y ciénagas, provienen de lugares diferentes de donde viene la de los humedales, a más de que debe considerarse que los sitios que son catalogados como humedales se encuentran en sitios diferentes a donde están las ciénagas y manglares, los cuales están en zonas rurales.. 43. Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis. Los Humedales: aprender a conocerlos es empezar a conservarlos: ¿Cómo se clasifican?. Bogotá: Centro de Documentación de la CAR, 1999, p.10.. 50.

(51) 2.7. LA DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HUMEDALES:. Todas las consideraciones que se han hecho anteriormente, han servido para entender qué puede entenderse y por qué elementos están conformados los humedales. Sin embargo, en esta parte, se van a aterrizar dichos conceptos para crear una definición jurídica sobre los humedales y se van a analizar cuáles son los efectos jurídicos que se generan cuando una propiedad es declarada como humedal.. Como primera medida, debe entenderse que los humedales no constituyen un gravamen44 a la propiedad, como lo sería el derecho de prenda o la hipoteca (garantías reales que conllevan los derechos de persecución y preferencia y que no sacan los bienes fuera del comercio), en donde el derecho de dominio se encuentra limitado por dicho gravamen. Los humedales no son un gravamen sobre el cual se pueda constituir un derecho de prenda, porque ellos no son bienes muebles ni los mismos podrían ser garantía de una obligación.. A su vez, sobre los humedales no podría constituirse una hipoteca la cual opera para bienes inmuebles como los son los humedales pero éstos como se ha expresado, no pueden asegurar o servir como garantía de una obligación, a más. 44. Larousse S.A. (1997). Gravamen. “ Entiéndase por gravamen aquel derecho real o carga impuesta sobre una inmueble o sobre un caudal o aquella carga u obligación que afecta a una persona” . En el Diccionario enciclopédico el pequeño Larousse (p.498)., Bogotá, Colombia: Diccionario Larousse.. 51.

(52) de que son bienes de uso público y cuentan por ello con unas características que los hacen especiales.. Es así, como, la explicación para que los humedales no sean entendidos como un gravamen, está dada porque los humedales son bienes inmuebles por naturaleza que tienen las características de ser bienes de uso público, inalienables, inembargables e imprescriptibles.. Los humedales son catalogados como tales, por las siguientes consideraciones:. 1. Porque si un humedal es un cuerpo de agua, las aguas son catalogadas como inmuebles por naturaleza y de acuerdo al Art. 80 del Código Nacional de Recursos Naturales, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles. Este carácter, como lo expresa el Dr. Macías 45, hace referencia a que se permite que cualquier ciudadano pueda utilizar las aguas, pero con el objeto de satisfacer sus necesidades elementales porque si se quiere utilizar para otras actividades, habría que recurrir a la figura de la concesión46. Como la composición del humedal en su mayoría es una reserva de agua, tendría las mismas características de las aguas y por ello serían de dominio público, inalienables e imprescriptibles.. 45. Macías Gómez, L.F. Introducción al Derecho ambiental. Bogotá: Legis Editores,1998, p. 126. Cabanellas de Torres G.(1998). Propiedad. En Diccionario jurídico elemental (p.81) edición. Argentina.: Editorial Heliasta. Entiéndase por Concesión: “ Actos de la autoridad soberana por los cuales se otorga a un particular (llamado concesionario) o a una empresa (entonces concesionaria), determinado derecho o privilegio para la explotación de un territorio o de una fuente de riqueza, la prestación de un servicio o la ejecución de las obras convenidas”.. 46. 52.

(53) 2. Los humedales son bienes de uso público siempre que no nazcan y mueran dentro de una misma heredad (Art. 677 del C.C.)47. Además, como están en cabeza de la Nación o de otros entes estatales, el Estado ejerce sobre los humedales un dominio eminente, pero por ser bienes de uso público, el uso pertenece a todos los habitantes (Art. 674 del C.C.) y dicho uso es reglamentado. Dicho dominio eminente del Estado sobre los humedales, está caracterizado por el dominio sobre el territorio Nacional, el cual se basa en los artículos 101 y 102 del Constitución Política. Fundamentándose en ello, se deriva que los humedales al ser bienes de uso público, no son objeto de propiedad privada por el hecho de pertenecer a la comunidad en general y el particular que lo ocupe no puede alegar posesión sobre él48. (Subrayas fuera del texto).. A su vez, la resolución 0157 del 12 de febrero de 2004, establece la naturaleza jurídica de los humedales, en el artículo 2 de la siguiente manera: “Los humedales son bienes de uso público, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Civil, el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el Decreto 1541 de 1978, en relación con las aguas no marítimas o continentales”.. 47 48. Velásquez Jaramillo, L.G. Bienes. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p.60. Ibíd., p.p. 121-132.. 53.