Hipertexto jurídico de derecho administrativo - documento jurídico de casos

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(1)0. INVESTIGACION DIRIGIDA HIPERTEXTO JURIDICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Documento Jurídico de Casos. CODIGO: 200322232. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA., NOVIEMBRE DE 2010.

(2) 1. INDICE Pág I. INTRODUCCION. 3. II. DOCUMENTO JURIDICO DE CASOS. . 5. 2 ó equ ep eb p8 I óeNu yRe b e e e Dee h 3Nu yRe b e e e Dee h 27 4 óeRep óDe y óeNu YRe b e e 38 5LRep b e 46 6 e Ne, 53 7Rep b e p e He h 67 e Le, 8 óeNu yRe b e e e Dee h P De óe P e78 .

(3) 2. 9F e e y x e óeRep b e ó83 2Nu e . 95. P e D p y 23 2Rep óDe p F ee e 4 3LRep b ub3ey b3ee 2 4Nu yRe b e e e ee h p 35 f ó 5Rep óDe p F ee e 43 . 6 óeNu yRe b e e y óeTu e 53 III uó65 IVBb ,fí66.

(4) 3. I. INTRODUCCIÓN. Este documento obedece al resultado de una investigación desarrollada en el segundo semestre de 2009 y que continuó hasta el 2010, para el proyecto de Hipertextos del área de Derecho Público dirigido por el Profesor Gustavo Quintero.. El trabajo que como miembro de hipertexto realice estuvo dividido en 2 etapas: En la primera fase desarrollada durante todo un semestre se llevó a cabo el proceso de recolección de información pertinente que sirviera para entender y ampliar el conocimiento sobre un tema de interés, las acciones contenciosas administrativas. Como parte del material de recolección encontramos doctrina y jurisprudencia que luego su análisis y depuración resulto en 10 doctrinantes y 40 sentencias del Consejo de Estado, correspondientes al número de fichas que he desarrollado en la primera etapa y que vienen a alimentar la información que acá se pretende mostrar.. Dentro de esa primera etapa se procedió a la elaboración de las fichas jurídicas cuyo contenido incluía, autor, sentencia/o doctrinante, fecha, tema, hechos relevantes de la sentencia, resumen que incluyera los argumentos más importantes que sustentaran el tema principal y del que se pudieran desprender o llevar a cabo observaciones propias.. La segunda etapa está ligada a la primera puesto que es la construcción de casos a partir de la información recolectada en la primera etapa, que además de resolver problemas jurídicos de casos concretos sirven como material de enseñanza y aprendizaje del derecho. En este trabajo se plasman conocimientos de doctrinantes así como las líneas jurisprudenciales que ha sentado el Consejo de Estado sobre el tema de las acciones de Nulidad, Nulidad y Restablecimiento del Derecho y Reparación Directa.. Este documento de casos jurídicos se produce bajo la orientación y retroalimentación del director y asesor del hipertexto de derecho público. Para la realización de cada una de las.

(5) 4. entregas y la elaboración de cada uno de los casos que componen este documento y de acuerdo con el “Manual de hipertextos jurídicos” se procedió así:. •Investigación del tema a partir de la doctrina principal y jurisprudencia del Consejo de Estado.. •Elaboración de 50 fichas conforme al formato de investigación estipulado en la cartilla de hipertextos jurídicos.. •Construcción del caso a partir de unos hechos o una situación problemática que en la realidad pueda presentarse o ser objeto de estudio dentro del área del Derecho público. •Identificación del problema o problemas jurídicos. •Búsqueda de información relevante que conlleve a la solución de los problemas jurídicos planteados (Doctrina, Jurisprudencia, artículos académicos, normatividad). •Resolución de la situación problemática a través de dos respuestas o alternativas a la situación problemática.. Finalmente se presentan a continuación 16 casos que harán parte del banco jurídico de casos de la Facultad de Derecho que particularmente pretende mostrar los principales problemas que se presentan o pueden llegar a presentarse y que involucra a la administración como a los titulares de las acciones contenciosas, los administrados. Todos los casos se han propuesto de forma didáctica y como ya se menciono presentan 2 soluciones o alternativas de respuestas..

(6) 5. II. DOCUMENTO JURIDICO DE CASOS. CASO I El Acto Administrativo. El Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil (DASCD) le hace saber al Presidente de la Republica que existen cargos en este departamento que son sobre utilizados mientras que otros están sobrando y se deberían suprimir. La señora Edilma Gutiérrez se viene desempeñando desde hace 5 años en el cargo (que es de libre nombramiento y remoción) de Coordinadora de proyectos del departamento Administrativo del Servicio Civil (DASCD) y la señora María del Pilar quien hace 2 años ingreso al mismo Departamento a dirigir la parte de apropiación y destinación presupuestaria,(cargo de libre nombramiento y remoción) es una mujer que a sus 32 años ha desempeñado importantes cargos públicos y se ha destacado por ser muy activa y ayudar en la introducción de procesos y sistemas de calificación de personal así como a aumentar la mayor productividad de los empleados.. Desde que María del Pilar ingreso al departamento y gracias a sus iniciativas ha sido autora de grandes proyectos que han ayudado a la eficiencia y reducción del gasto.. El 9 de septiembre de 2009 el Presidente de la República emite el siguiente decreto:. DECRETO 121 de 2009 (9 de septiembre) Por el cual se fusionan dos dependencias del DASCD. El presidente de la república en uso de sus atribuciones constitucionales y en especial de las que le confiere el artículo 189 de la Constitución. DECRETA:.

(7) 6. Artículo Primero: fusiónese. la coordinación de proyectos con la de apropiación y. destinación del DASCD quedando un solo cargo directivo, el de Apropiación y destinación.. Artículo Segundo: Facúltese al director del DASCD, para que de forma inmediata expida resolución donde se establezca como va a ser el régimen de transición y la indemnización a que haya lugar por los efectos que dicha fusión del cargo puedan tener sobre el personal removido.. Artículo Tercero: El presente decreto rige a partir de du sanción.. ÁLVARO URIBE VELEZ. Presidente de la Republica. Edilma Gutiérrez quien se vio afectada, decide interponer la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la Nulidad del Decreto que fusiono las dos direcciones del DASCD puesto que se trató de un acto administrativo que no fue firmado por la autoridad competente, a saber, el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil.. Problema (S) Jurídico (S) ¿Es competente el presidente de la Republica para proferir el acto administrativo que fusiono dos cargos del DASC? ¿Es la firma del acto administrativo un requisito esencial para su expedición? ¿Procede la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho para pedir la indemnización causada por un acto administrativo de carácter general?.

(8) 7. Respuesta 1. Con miras a dar solución a los problemas jurídicos planteados es relevante estudiar el acto administrativo sus características, requisitos y efectos; así como las acciones procedentes para atacar actos administrativos que no se ajusten al ordenamiento jurídico o que vulneren derechos de los administrados.. El acto administrativo en el sentido más general es la manifestación de voluntad de la administración pública encaminada a producir efectos jurídicos. Así mismo se debe. entender que un acto administrativo es ante todo un acto jurídico.. “Todo acto. administrativo es el desarrollo o la culminación del querer de la administración dirigido a obtener determinadas consecuencias de derecho”1. Los efectos Jurídicos pueden concretarse en tres: La creación de situaciones jurídicas, La modificación de situaciones jurídicas, La extinción de situaciones jurídicas.. Con relación a los elementos del acto jurídico la Doctrina distingue; los elementos subjetivos, los elementos objetivos y los elementos formales. Dentro de los primeros “mencionan los siguientes: administración, órganos, competencia e investidura; dentro de los segundos, o elementos objetivos, incluyen la declaración de voluntad y su contenido y objeto, de una parte, y el presupuesto de hecho, el fin, la causa y el motivo, de otra parte: dentro de los elementos formales: el procedimiento y la forma de manifestación de la voluntad administrativa”2.. Para efectos de la resolución del primer problema jurídico planteado, el acto administrativo debe emanar de un órgano competente, es decir de un órgano estatal que actué en función administrativa. Pero no sólo basta con la competencia, también es necesario que dicho 1. 2. YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá : Editorial Temis, 2007. p. 163. GARCIA De ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo en : MORENO YOUNES Diego, Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá : Editorial Temis, 2007. p. 164.

(9) 8. órgano actué dentro de los límites de su competencia, ya que si los excede, el acto será viciado, con mayor o menor intensidad dependiendo de la naturaleza del exceso cometido.. En cuanto a la competencia, el Congreso le otorga facultades extraordinarias e igualmente la constitución política, artículo 189 numeral 9, 10; le confiere funciones al presidente en virtud de las cuales puede Promulgar leyes, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El Artículo 189 de la Constitución en sus numerales 14 y 16 a su vez establece que corresponde al presidente:. “14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.. De modo que la competencia otorgada al presidente por la norma superior nos lleva a solucionar el primer problema jurídico en el sentido que el acto administrativo que fusiono las 2 coordinaciones del DASCD, si fue promulgado por el órgano competente. Sin embargo, el siguiente problema jurídico nos lleva a analizar si la ausencia de la firma del director del DASCD, constituye un procedimiento o forma del acto administrativo y su desconocimiento conlleva en la nulidad del mismo.. La constitución señala que el Presidente, y el Ministro o director del departamento correspondiente, en cada negocio jurídico particular, constituyen el gobierno. En cuanto a los decretos, resoluciones y demás actos administrativos que expide el presidente, la constitución en su artículo 115 inciso 2, estipula que “ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad.

(10) 9. administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables”3. (Subrayado por fuera del texto).. En el caso concreto se observa que como no se trató de remoción de algún Ministro o Director de un Departamento Administrativo, el acto expedido por el Presidente no es de aquellos que la ley exime de la firma del Ministro o del respectivo Director del Departamento Administrativo, a su vez hay que señalar que este acto fue expedido por el Presidente en Calidad de Jefe de Gobierno, por lo que requería la firma del Director del DASCD.. Las situaciones consagradas por el Código Contencioso Administrativo, artículo 84 para demandar la Nulidad de un acto se dan cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.. Para el caso concreto podemos hablar de la falta de una formalidad con la que se tenía que cumplir. A su vez la doctrina establece que no toda ausencia de una formalidad conlleva en la nulidad del acto, “sino que se da solo cuando se pretermiten formalidades sustanciales, o sea, aquellas que constituyen verdaderas garantías para los asociados”4. La formación del acto implica tres categorías; las previas o requisitos que es menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente; las concomitantes que deben adoptarse al tiempo de la expedición del acto; y las posteriores cuando la Ley las establece para ser cumplidas después de la emisión del acto. De modo que se da el vicio por trámite irregular del acto 3. Ibíd.. 4. YOUNES, Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., 165..

(11) 10. cuando en la expedición de este se desconocen las reglas de procedimiento previamente establecidas para ello.. Como en el caso concreto, en el Decreto expedido por el Presidente de la República faltó un requisito para ese tipo de actos administrativos, que además se encontraba expresamente consagrado en la norma superior, se puede decir que efectivamente hay Nulidad del acto y que además la ausencia de dicha formalidad también conlleva en el desconocimiento o violación de una norma en la que debería fundarse como es el artículo 115 de la constitución política ya citado.. Con relación al tercer Problema Jurídico es necesario remitirnos a la norma y la doctrina para saber en qué casos está previsto que proceda la acción de Nulidad y en cuales otros la de Nulidad y Restablecimiento del derecho.. En relación con la acción de Nulidad, el C.C.A artículo 84, establece que esta acción puede ser incoada por cualquier persona cuando considere que el acto administrativo expedido ha infringido las normas en que deberían fundarse, cuando haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.. Por otro lado el C.C.A en su artículo 85 establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.. De la interpretación de los dos artículos se puede observar que mientras que la primera sólo consiste en la anulación del acto con miras a que este no produzca efectos jurídicos, la segunda norma también conlleva la anulación del acto, seguida de una indemnización a la.

(12) 11. persona que de cualquier forma se ha visto vulnerada en un derecho amparado en una norma jurídica.. Como del literal de la norma no se desprende nada en relación a si el acto administrativo del cual se busca la indemnización de perjuicios debe ser de carácter especifico, o si puede incluso buscarse la reparación en un acto de carácter general; es necesario remitirnos a la doctrina, para finalmente establecer si la acción incoada por la señora Edilma Gutiérrez, era procedente en este caso y si debe haber lugar al resarcimiento del Daño.. La Doctrina diferencia los actos de carácter General de aquellos de carácter particular y concreto, señalando que los actos administrativos pueden ser creadores de situaciones jurídicas concretas, o de situaciones jurídicas generales. “Como características de una situación jurídica general encontramos que es impersonal y abstracta, esto se refiere a un número indeterminado e indeterminable de casos; es permanente, ya que no se extingue por el ejercicio de los derechos y obligaciones que por medio de ella se crean; es esencialmente modificable por la ley o reglamento. Por tanto no se puede alegar que la norma que crea la situación jurídica general constituya un derecho irrevocable” 5.. La acción procedente para atacar actos administrativos que crean situaciones jurídicas generales, y que no se ajustan al ordenamiento jurídico, o mejor conocidos como actos administrativos de carácter general, es la acción simple de Nulidad que como anteriormente se menciono, está consagrada en el C.C.A articulo 84.. Por otra parte existen actos administrativos creadores de situaciones específicas y concretas, esto es situaciones individuales, subjetivas o particulares por medio del cual se crean derechos a favor de particulares. La norma C.C.A artículo 85, señala que el tratamiento jurídico para los Actos administrativos de carácter específico y concreto, es a través de la acción de restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad de esta 5. PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. V I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2008. p. 253.

(13) 12. acción es de cuatro meses que cuentan a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto.. La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho envuelve dos pretensiones la anulación del acto administrativo ilegal y el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. La doctrina6 señala que esta acción está dirigida a atacar actos administrativos de carácter particular y, en algunas ocasiones mediante esta acción también se pueden impugnar actos administrativos de carácter general. “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra los actos generales así como frente a los individuales “siempre que a juicio del actor, ellos lesionen un derecho suyo reconocido por la normatividad superior”.7. La gran diferencia entre las dos acciones radica en la finalidad de cada una de estas, es decir en el objetivo que se persigue mediante cada una de estas. La acción de nulidad simple no persigue intereses puramente individuales, por lo que aquel que interponga esta acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio la acción de nulidad y restablecimiento de derecho “es el mecanismo idóneo para toda persona que aspire a la recuperación o restablecimiento de sus derechos, cuando ellos han sufrido un menoscabo por una acto administrativo”8.. Para dar solución al tercer y último problema jurídico, hay que señalar que la doctrina no define los casos en que un acto de carácter general podría ser demandado mediante la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, sino que únicamente se limita a dar una opinión escueta, que conlleva en un análisis individual acerca de si el acto administrativo en cuestión lesiona un derecho suyo reconocido por la normatividad superior. De modo que si se considera que el acto administrativo que fusiono los dos cargos del DASCD, que es de 6. MINISTERIO DE JUSTICIA y del Derecho. Justicia Administrativa: Investigación. Dirección General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio jurídicas, CIJUS. Bogotá, 1997. p. 79 7. VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso Administrativo. Bogotá: Editorial Leyer. Bogotá, 1999. p. 39 8. Ibíd., p. 39.

(14) 13. carácter general e impersonal cuya finalidad era la eficiencia en la prestación del servicio y la reducción del gasto, no lesiono ningún derecho por cuanto los cargos de libre nombramiento y remoción precisamente conllevan a que la administración de forma discrecional pueda decidir cuándo remover del cargo a un funcionario o más aun cuando prescindir de un cargo por no ser necesario, no habría lesión de ningún derecho y por lo tanto no cabe la indemnización.. Adicionalmente, el acuerdo administrativo emitido por el presidente ordenaba que por medio de otro acto este si de carácter particular y concreto, se reglamentara el régimen de transición, así como el pago de indemnizaciones a las que hubiese lugar, es decir que el mismo ya contenía una indemnización que no puede ser perseguida nuevamente mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido la acción procedente era la de nulidad simple y no la de nulidad y restablecimiento.. Respuesta 2. Con el objetivo de profundizar sobre el tema pero sobre todo para observar si la jurisprudencia y la Doctrina llevan a una misma solución jurídica, nos remitiremos a la Jurisprudencia del Consejo de Estado para responder los problemas jurídicos planteados. Con relación a los requisitos del acto administrativo la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que son elementos del acto administrativo: el órgano competente, la voluntad administrativa, el contenido, los motivos, la finalidad y la forma. Estos conforman los elementos esenciales de los cuales depende la validez y existencia del acto administrativo.. Ha afirmado esa corporación que el vicio de nulidad por expedición irregular del acto se configura por la demostración de irregularidades sustanciales ocurridas en el procedimiento de expedición del acto acusado, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites determinantes o sustanciales. Así las cosas, se puede señalar que si bien el acto administrativo que fusiono 2 cargos del DASCD fue emitido por autoridad competente, es nulo por ausencia de un requisito establecido por la propia Ley, a.

(15) 14. saber la firma del director del DASCD. Lo anterior tal y como lo manda la Constitución Política en el artículo 115 inciso 2.. Con relación al siguiente punto, es decir si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede frente a un acto de carácter general, es necesario remitirnos nuevamente a la jurisprudencia del Consejo de Estado y entender dos aspectos, el primero determinar si el acto jurídico objeto de impugnación es un acto general o es un acto especifico y concreto. Y por otro lado, analizar frente a qué tipo de actos administrativos procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.. El Consejo de Estado ha señalado que “para determinar si el acto impugnado es creador de una situación jurídica general, abstracta o impersonal, o si es creador de situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas deben examinarse los efectos que él estaba destinado a producir” (…)9. En el caso sub examine se puede observar que el acto administrativo proferido por el Presidente de la república que ordeno la fusión de dos dependencias del DASCD es de carácter general y abstracto.. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que por regla general la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho sólo procede contra actos de carácter individual o subjetivo. Pero dicha corporación desde hace varias décadas empezó a pronunciarse en otro sentido, al señalar que “de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, lo que determina la naturaleza de la acción son el móvil y los fines perseguidos por el accionante, por lo cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procede no solo contra actos de carácter particular y concreto, sino contra los actos de carácter general e impersonal, cuando éstos afectan directamente situaciones consolidadas de orden individual”10. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 8 de Junio de 1993, Expediente 5363. Magistrada Ponente: Dolly Pedraza de Arenas.. 10. Ibíd..

(16) 15. Igualmente en sentencia más reciente el Consejo de Estado deja ver que efectivamente se puede pedir la nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos de carácter general “Por ello, cuando se reclaman perjuicios derivados de la aplicación administrativa de una norma general a una situación concreta, la acción conducente es la de nulidad y restablecimiento del derecho si la aplicación se hizo mediante un acto administrativo”11. Aun cuando existe una posición jurisprudencial en el sentido antes citado que se mantiene hasta la actualidad, hay que remitirnos a una sentencia del Consejo de Estado del año 97 donde a su juicio, la única acción procedente frente a actos de carácter general es la de Nulidad simple. En sus consideraciones12 además de señalar que la acción procedente era la de Nulidad simple, afirmó “que los actos administrativos de carácter general y abstracto sólo pueden demandarse en acción pública de nulidad. Y añadió, los mismos no pueden impugnarse en acción de restablecimiento, porque de ser así el acto que produce la lesión tendría que ser de carácter individual o concreto”13.. Si bien existe esta sentencia que afirma que la única acción procedente para demandar la nulidad de actos administrativos de carácter general, es la acción de nulidad simple, es necesario tener en cuenta la posición mayoritaria o la que ha venido manteniendo el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en el sentido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A también procede contra los actos de carácter general e impersonal, cuando éstos afectan directamente situaciones consolidadas de orden individual.. El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha abandonado el aspecto meramente objetivo referido a la naturaleza del acto para dar paso a la teoría de “los motivos y finalidades”, en 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta. 12. En esta sentencia los demandantes interpusieron acción de reparación directa por los daños sufridos al no haber aumentado las tarifas para el servicio de transporte público tal como lo ordenan los decreto 149 de 1976 y 588 de 1978. 13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 17 de julio de 1992, Expediente 7028. Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

(17) 16. sentencia de esta corporación que trae a colación otra sentencia, con ponencia de Carlos Gustavo Arrieta Alandete señaló que:. “No es la generalidad del acto administrativo impugnado lo que determina si una acción es de nulidad o es de plena jurisdicción (o de restablecimiento del derecho). Lo que determina la naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección del ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad, de un contencioso popular de anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo, en forma automática se produce el restablecimiento del derecho habrá de entenderse que el actor ha impetrado una acción de restablecimiento aunque califique su demanda de cualquier otra manera”14.. De modo que actualmente es procedente impetrar la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho frente a un acto de carácter general y abstracto, siempre que se cumpla con las exigencias que el Consejo de Estado ha señalado.. “Al respecto esta Corporación ha expresado que es procedente impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general, siempre que se cumplan una serie de condiciones. La sentencia del 4 de marzo de 2003 recoge la citada posición jurisprudencial (…). En el anterior sentido, la Corporación ha admitido de manera excepcional la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo de carácter general, pero para que ello ocurra se requiere que de la aplicación directa de tales actos se deduzca o infiera la eventual lesión de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico (…)”15 .. 14. Jurisprudencia contenida en la sentencia del Consejo de Estado. Sala Plena, 4 de marzo de 2003 dentro del expediente radicada con el número IJ-5683, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. 15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta.

(18) 17. Con lo anterior esa Corporación deja claro que el restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.. Remitiéndonos al caso concreto para dar solución al problema jurídico planteado a la luz de los argumentos del Consejo de Estado, hay que señalar que la intención del gobierno al fusionar los dos cargos del DASCD no es otra que lograr una debida y eficaz prestación del servicio, ya que los temas que allí se trataban o desarrollaban no ameritaban dos cargos directivos, y como se mencionó en otra oportunidad dicho acto administrativo no tenía otro carácter que el de general e impersonal.. Lo anterior, teniendo en cuenta que por medio de este decreto el Presidente ordena al director del DASCD que profiera una resolución donde se señale como va a ser el régimen de transición y la indemnización a que haya lugar por los efectos que dicha fusión del cargo pudieran generar sobre funcionarios como la señora Edilma Gutiérrez. Es decir que el segundo acto administrativo si es de carácter particular por cuanto está regulando una situación concreta que si bien se ha visto afectada mediante una acto de carácter general, el mismo ordena su indemnización y como la actora no se pronuncio sobre el acto de carácter particular por medio de los recursos establecidos para ello, como el recurso de reposición, sino que estuvo de acuerdo con lo allí estipulado, no podía demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo de carácter general, por cuanto la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que únicamente se puede demandar mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquellos actos de carácter general que afectan directamente situaciones consolidadas de orden individual, lo que no ocurre mediante el decreto proferido por el presidente. Aceptar que esta acción es procedente conllevaría una doble indemnización, por cuanto el acto administrativo proferido por el director del DASCD contiene no solo el régimen de transición sino la indemnización a la que hay lugar..

(19) 18. De modo que la acción procedente es la de simple nulidad porque el acto administrativo proferido por el Presidente adolece de nulidad por no contener la firma del director del DASCD tal y como lo manda la norma superior.. Se observa que La respuesta 1 y 2 más que plantear diferentes soluciones a los problemas jurídicos ayudan a complementar una y otra posición. En el caso en cuestión vemos que tanto la norma y la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado llevan a una misma solución.. CASO 2 Conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar la acción del artículo 85 C.C.A, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Mario, Lina y Juan con un alto instinto para los negocios deciden invertir y abrir una licorería y cigarrería en el norte de la ciudad de Bogotá. Con ganas de poner a funcionar rápidamente su negocio adelantan y tramitan todo lo referente a la sociedad, el nombre, el representante legal etc. y lo hacen el día 25 de Marzo a través de la Cámara de Comercio como lo manda la Ley.. Dado que todos son administradores y están empezando en el negocio no han prestaron mucha atención a la reglamentación y en varias ocasiones la policía ha tenido que intervenir porque el local no cumple con todas las normas de salubridad y seguridad.. En Noviembre del mismo año se produce la clausura del establecimiento de comercio por un acto administrativo de la Alcaldía local de Usaquén. La sociedad MALIJ, interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad y el resarcimiento de los daños producto de las Resolución 176 de 10 de Noviembre de 2009, por la cual se impuso la sanción de cierre definitivo del establecimiento de comercio, y la resolución 1285 de 28 de Mayo de 2010,.

(20) 19. por el cual se resuelve el recurso de apelación. A juicio de los peticionarios, la Alcaldía local de Usaquén no tiene competencia porque el establecimiento está ubicado dentro de la localidad de Chapinero.. El Tribunal de Cundinamarca debe decidir si admite o no la demanda teniendo en cuenta los siguientes problemas jurídicos ¿Se debe agotar la conciliación entre las partes para interponer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho? ¿La imposición de sanciones es materia conciliable?. Respuesta 1. Para responder las preguntas en cuestión es necesario hacer una breve mención al método de conciliación, los orígenes en la Ley administrativa y de acuerdo a esta última cuando se entiende que se debe agotar este requisito.. La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos, de acuerdo al artículo 64 de la ley 446/98 es “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero, neutral y calificado, denominado conciliador.16”. La conciliación en Colombia se remonta al año de 1948 bajo los decretos 2158 y 4133 este último contiene el Código Procesal del Trabajo. A partir del año 1991 entra la conciliación a hacer parte de las instituciones jurídicas, es así como en el artículo 116 de la Constitución expresamente señala “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” 16. LEY 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia..

(21) 20. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió la conciliación al Derecho Administrativo. La Ley 446 de 1998 establece en su artículo 70, que “el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 quedará así:. “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las opciones previstas en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1º, en los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Subrayado fuera de texto). En dicha ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. “Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones contenciosas era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción”17.. Fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, allí se estableció:. “ARTÍCULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La 17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. 25 de marzo 2010, Expediente No 20090024. Consejero Ponente: Dr. Mario Antonio Velilla Moreno..

(22) 21. solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. (subrayado fuera del Texto). Así las cosas, se puede observar que la Ley en ese momento solo exigió la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.).. Con la expedición de la Ley 1285 de Enero de 2009, artículo 13, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para los asuntos que sean conciliables.. “ARTÍCULO 13. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan”.. Para responder al primer problema jurídico y de acuerdo con lo expuesto, se afirma que a partir de la ley 1285 de 2009 toda vez que el interesado intente iniciar la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, articulo 85 C.C.A, debe agotar la conciliación como requisito de procedibilidad, siempre y cuando el asunto sea conciliable. Así las cosas y en el caso concreto es menester resolver el segundo problema jurídico para saber si la sociedad MALIJ teniendo en cuenta el asunto, una sanción, debió surtir primero una conciliación.. Remitiéndonos a la normatividad y de acuerdo con la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, los asuntos susceptibles de conciliación son:.

(23) 22. "ARTICULO 2. Asuntos Susceptibles de Conciliación Extrajudicial en Materia Contenciosa Administrativa: Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”.. Es decir que para esta ley los asuntos conciliables, al igual que los estipulaba la Ley 446 de 1998, son todos aquellos de carácter particular y de contenido económico. No obstante, esta norma también precisa cuales asuntos no son susceptibles de conciliación.. “PARAGRAFO 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:. - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado”.. Adicionalmente para la acción de Nulidad y Restablecimiento, la norma consagra un requisito especial: PARAGRAFO 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando ésta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador."18 Es decir que primero se debe agotarse la vía Gubernativa (siempre que procedan los recursos) y después si acudir a la conciliación extrajudicial. 18. DECRETO 1716 del 14 de mayo de 2009. Véase Ministerio del Interior y de Justicia. Programa Nacional de Conciliación. Enlace electrónico extraído el 24 de Septiembre de 2010; [http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=10].

(24) 23. Con relación al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad ha señalado el Consejo de Estado que “puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero”19. Y añade que “los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”20.. Se puede concluir que los actos administrativos de los cuales la sociedad Malij pretende su Nulidad y un eventual restablecimiento si son de carácter conciliable. Primero porque son de contenido particular y segundo porque de las pretensiones se observa que se busca un restablecimiento económico al solicitar a las entidades demandadas pagar los perjuicios materiales causados a la sociedad, por lo tanto el Tribunal de Cundinamarca debe exigir el cumplimiento de la conciliación como requisito para admitir la demanda, siempre y cuando no haya caducado la acción y se haya agotado la vía gubernativa.. Finalmente hay que señalar que como el tema es especifico pero sobre todo muy actual, es poca la referencia que se puede hacer a la doctrina quien se ha centrado en señalar que es la conciliación y cuales materias son susceptibles de conciliarse pero nada dice sobre la conciliación como requisito de procedibilidad para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento. Es por eso que la fuente que se utilizó para responder a este problema jurídico fue la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.. 19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. de marzo de 2010Expediente No 200900241. 25; Consejero Ponente: Dr. Mario Antonio Velilla Moreno 20. Ibíd..

(25) 24. Respuesta 2. Teniendo en cuenta lo señalado en la respuesta No 1, sobre el poco desarrollo doctrinal que ha tenido el tema de la conciliación como requisito de procedibilidad en las acciones contencioso administrativas a continuación se desarrollara el tema de la conciliación en materia administrativa. Adicionalmente se miraran las soluciones (o acciones) que procederían de haber acuerdo favorable en la conciliación.. El decreto 1818 de 1998, establece lo relativo a este tipo de conciliaciones en materia administrativa, y señala el inicio 3 del artículo 62 del citado decreto que “dentro de los 10 días siguiente al recibo de la solicitud, el agente del ministerio público de encontrarla procedente citara a los interesados para que dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la citación concurran a la citación”.. El peticionario puede llevar a la conciliación todas las pruebas necesarias que demuestren que hay lugar a las pretensiones, en este caso la nulidad y restablecimiento del derecho vulnerado. De acuerdo con el Consejo de Estado es tan importante el tema probatorio en los acuerdo conciliatorios en materia contencioso administrativo porque “En tratándose de estas conciliaciones deberá tener un soporte probatorio suficiente para respaldar las pretensiones económicas, de lo contrario el juez estará en la obligación de improbarlos [El acuerdo conciliatorio]”21. El trámite de conciliación prejudicial contencioso administrativo se adelanta ante la procuraduría. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio el procurador deberá enviar el acta y la solicitud de conciliación junto con las pruebas y anexos al Tribunal Contencioso. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 2 de Noviembre de 2000. Expediente 17674. Magistrado Ponente : Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(26) 25. Administrativo para que una vez sometido a reparto, la sala de decisión se pronuncie sobre la homologación de esta22.. Como mecanismo alternativo de solución de conflictos, las partes pueden llegar a un acuerdo para evitar tener que acudir a la vía del proceso contencioso. En todo caso y como se menciono anteriormente la parte solicitante deberá adjuntar todas las pruebas necesarias para respaldar las pretensiones económicas, en este caso las que prueben que el acto administrativo es ilegal y debe anularse. Las causales de anulación del acto de acuerdo a la doctrina son las contenidas en el articulo 84 C.C.A y siguen las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional.23 Dichas cúsales son: La violación de la ley, la incompetencia del funcionario, la expedición irregular del acto, la desviación de poder y la falsa motivación.. Para efectos del presente caso nos limitaremos a las dos primeras causales puesto que estas configuran la ilegalidad del acto expedido por la administración –alcalde de Usaquén.. En cuanto a la violación de la ley “esta se da cuando: a) hay una contradicción manifiesta con el texto de la Ley. b) desconocimiento por parte de la autoridad administrativa de su propia competencia c) interpretación errónea de la ley por parte del funcionario que dictó el acto. d) Establecimiento por el acto de condiciones adicionales a las previstas en la ley para la obtención de autorizaciones. (…) Así pues la incompetencia del funcionario también entraña violación a la ley, entendiendo para este caso todas las normas que definen funciones a los órganos públicos”24. Dentro de la causal de incompetencia del funcionario se dan diferentes clases de incompetencia: La territorial, que es la que en este caso aplicaría para declarar la nulidad el 22. SANTOS MELO, Juan Carlos. Conciliación Contenciosa Administrativa. Bogotá; 2001. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 23. Véase YOUNES. Op. Cit. 24. Ibíd. p. 183, 184..

(27) 26. acto en comento, “ocurre cuando el funcionario público expide el acto administrativo fuera del ámbito geográfico dentro del cual puede discurrió su actividad.(…) La cronológica, ocurre cuando el funcionario actúa desconociendo el plazo que le ha fijado la ley para su actuación. (…) La material, se da cuando una autoridad ejecutiva expide un acto sobre cuyo contenido le asiste competencia”25. De acuerdo a lo anterior se observa que en el caso en cuestión se configuró la incompetencia del funcionario y de acuerdo a la doctrina citada esta también entraña en violación a la ley.. Habiendo demostrado la ilegalidad del acto, se tiene que de llegarse a un acuerdo dentro de la conciliación la administración puede optar por la revocatoria directa. “Según la jurisprudencia la revocatoria directa, es un recurso extraordinario por medio del cual la administración revisa su propio acto, de manera oficiosa o a petición del interesado, tal connotación obedece a que éste no se presenta en desarrollo del procedimiento administrativo, sino que obedece a reglas jurídicas diferentes”26. Por otro lado, pero bajo la misma línea argumentativa la doctrina señala que “Esta es una modalidad de desaparición de un acto administrativo, mediante la cual la administración decide eliminar expresamente un acto anterior. Esta institución se encuadra dentro del contexto del derecho administrativo como una forma de autocontrol, porque provienen de ella misma y es fruto del examen que la administración realiza sobre sus propias decisiones”27.. En cuanto a la revocatoria de un acto administrativo “se requiere seguir los procedimientos señalados en el artículo 73 C.C.A, donde se indica que, cuando un acto administrativo haya 25. Ibíd. p. 185. 26. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, 24 de abril de dos mil ocho 2008. Expediente 15998. Consejera Ponente : María Inés Ortiz Barbosa. 27. YOUNES. Curso de Derecho Administrativo. Op., cit., p. 178.

(28) 27. creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”28.. Las causales de las que habla el artículo 69 C.C.A señala que ésta procede cuando se configure: a) Que el acto se halle en manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley; b) Que el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él; y c) Que el acto cause agravio injustificado a una persona.. En ese modo la administración –Alcaldía de Usaquén- puede revocar su propio acto, puesto que de acuerdo al artículo 69, no solo se halla en oposición a la constitución, sino que además, está causando un agravio a la sociedad MALIJ. Igualmente esto evitaría un desgaste mayor, de acudir al contencioso y ocupar en forma inoficiosa el aparato judicial.. Caso 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. La doctora Angélica, residente de segundo año de pediatría en Hospital San José sale normalmente de su apartamento a las 5: 10 am para poder estar a tiempo en el hospital y recibir turno antes de las 6 am. Un día no alcanzó a levantarse temprano para llegar a una cirugía a las 5:30 am, ella creía que si manejaba un poco más rápido podía llegar a tiempo al hospital antes de que comenzara la medida.. Lo cierto es que a causa de un choque de un bus se quedó atrapada en un trancón en la NQS un policía de tránsito la detiene y le hace un comparendo por pico y placa. El comparendo 28. AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del derecho administrativo en Colombia: su proyección para el presente milenio. Bogotá: Ediciones doctrina y ley. 2002. p. 128..

(29) 28. de la doctora es de $ 257.500 el cual tiene un descuento del 50% si se paga dentro de los 5 días siguientes y se hace un curso, por lo que atendiendo a esto ella lo paga el mismo día. En el segundo semestre, el cambio de días en el pico y placa ha tenido desorientada a la doctora. Ahora los días en que no puede sacar el carro son los lunes y los jueves a lo cual no se acostumbra.. El primer lunes de octubre hay cambio de rotación en su residencia de ginecología y a la Doctora le toca estar en el Hospital Infantil “Milagrito”, que le queda más cerca a su casa. Ese lunes, la doctora teniendo en cuenta su cambió de rotación sale de su casa a las 5:45 a.m en su carro cuando la detiene nuevamente un policía de tránsito a las 6:02 y luego de pedirle todos sus papeles, decide ponerle un comparendo por pico y placa, aunque le perdona la sanción de inmovilización del carro, debido a que no estaba en disposición de esperar la grúa pues ese día había trabajado 2 horas más de lo normal, y se encontraba muy cansado, porque le estaba haciendo el favor a julio su compañero de turno quien llegaría a las después de las 6. La Doctora Angélica aunque indignada por la multa le agradece por haberle dejado el carro.. Al otro. día la doctora va a la secretaria de movilidad a pagar el comparendo para. aprovechar el descuento del 50%. Pero cuando está en la caja el cajero le indica que el valor a pagar no son $128.800, sino $828. 800, es decir $700.000 más de lo que había pagado por el comparendo anterior. Muy sorprendida, habla con uno de los abogados de movilidad para que le explique la diferencia en el valor.. El abogado Camilo le explica que la tarifa del comparendo por pico y placa sigue siendo la misma, $128.800, y le explica que el error de su comparendo radica en que el policía de tránsito llenó mal el parte y señaló que la infracción que se le estaba poniendo era por el SOAT vencido.. Debido al alto costo del comparendo Angélica decide impugnar el comparendo, por lo cual se llevó a cabo una audiencia a la que compareció el policía que la multó y reconoció que.

(30) 29. ese día se pudo haber equivocad debido al cansancio, pues aunque el ya no debería estar de turno le estaba haciendo un favor a su compañero. No obstante el fallo fue desfavorable a Angélica y en el acto administrativo el agente encargado de la audiencia confirmó el valor por $ 828.800 por no encontrar probado que el parte fuera por pico y placa y no por SOAT vencido y ordeno el pago dentro de 3 días siguientes so pena de pagar el doble. En estrado interpone recurso de reposición y en subsidio apelación resultando los dos desfavorables para ella.. Desconcertada e inconforme con el fallo, paga la sanción dentro de los 3 días siguientes y acude a usted para que le indique que puede hacer para que le sea devuelto el excedente de lo que pagó.. Problema Jurídico. ¿Debe la doctora Angélica asumir la equivocación de la administración, y perder el valor por $700.000 que pagó por un comparendo que le fue impartido por una razón equivocada? ¿Cuál es la acción que se debe iniciar para recuperar la diferencia del valor pagado?. Respuesta 1. La Constitución política de 1991 en su preámbulo señala “ con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana (…)” seguido, el artículo 2 contempla como fines esenciales del Estado: “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…)”.

(31) 30. Queda claro como para el Estado Colombiano es fundamental el desarrollo de los derechos dentro de un marco jurídico democrático y la garantía efectiva de los derechos de la sociedad como un fin a alcanzar.. En concordancia con lo anterior, la misma Constitución reconoce que el Estado a pesar de tener la obligación de garantizar y velar por los derechos de la nación, en su proceso de hacerlo, puede incurrir en daños o puede hacerlo de forma errada, es por eso que el artículo 90 establece que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.. En razón de lo anterior existen acciones por las cuales el ciudadano puede exigir al Estado la garantía de sus derechos, como lo es la acción de tutela, o las acciones de grupo o populares. De todas formas, adicional a éstas también hay otras acciones que están encaminadas a propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de los derechos individuales o de grupo por las acciones u omisiones del Estado29. En estas encontramos la reparación directa, la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento entre otras.. La acción de nulidad simple como lo establece el artículo 84 del CCA, y como lo explica Mariela Vega, es el mecanismo que sirve para controlar el comportamiento de quienes ejercen la función administrativa por medio de actos. Con esta acción “Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de 29. Constitución Política de 1991. Art. 89.

(32) 31. audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.”30. Por otro tenemos la acción de nulidad y restablecimiento, que según el artículo 85 es la acción a ser empleada por cualquier persona “que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” Tal como lo explica la doctrina31 esta acción tiene por objeto la protección de derechos subjetivos que son desconocidos por un acto administrativo, y no por un hecho, un contrato, una operación, una ocupación u omisión de la administración.. Así las cosas, la persona que interponga esta acción a razón de que considera que sus derechos han sido vulnerado debe exponer no solo las razones de incongruencia entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico, sino también la forma como su derecho resulta vulnerado por el desconocimiento del principio de legalidad, para que como consecuencia de esto se pueda producir el restablecimiento que corresponda.32. Ahora bien, la diferencia entre la acción de nulidad simple y la acción de nulidad y restablecimiento es que la primera no tiene un termino de caducidad y puede ser interpuesta por cualquier persona, de forma directa sin necesidad de que medie abogado, mientras que la segunda si debe ser presentada por intermedio de apoderado y el periodo de caducidad es 30. Véase VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso Administrativo: Editorial Leyer. Bogotá, 1999. y CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Bogotá: Editorial Leyer. 31. 32. SANTOFIMIO, Op. Cit.,. Ibíd.; De acuerdo con lo anterior el autor señala que en la práctica se combinan pretensiones declarativas, como condenatorias, siendo las primeras respecto al juicio de legalidad, las segundas en lo correspondiente al restablecimiento del derecho.

(33) 32. de 4 meses calendario. Aunque la diferencia principal entre esas acciones, es la finalidad que cada una de ella tiene, tal como lo explica Mariela Vega de Herrera, la acción de nulidad simple no persigue intereses puramente individuales, por lo que aquél que interponga esta acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio la acción de nulidad y restablecimiento de derecho “es el mecanismo idóneo para toda persona que aspire a la recuperación o restablecimiento de sus derechos, cuando ellos han sufrido un menoscabo por una acto administrativo” 33.. Teniendo en cuenta lo anterior y el caso que se estudia, observamos que el fallo que se emitió en virtud del comparendo es un acto administrativo que contiene una orden34 que debía acatar la doctora, la cual debía ser pagar la sanción por transitar el día en que tenía pico y placa, pero. Sin embargo en el caso específico, ese acto contiene un error que le genera a la doctora un detrimento patrimonial. Aquí no se discute si Angélica debía o no merecer una sanción, pues de acuerdo al artículo 4 del decreto 033 de 200935 que se remite al artículo 131 de la Ley 769 de 2010, las infracciones que asumirán las personas por contravirar las normas de tránsito enumeradas en ese literal serán sancionados con la imposición de multas equivalentes a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes (SMLDV) el conductor y/o propietario de un vehículo automotor. Con base en esto, una persona será acreedora de una sanción de $257.500 al año 2010 por transitar en pico y placa. Así las cosas lo que se discute en el caso de la doctora Angélica es que existió un error del policía de tránsito, que no fue tenido en cuenta por la administración y a causa de eso ella debió pagar una suma superior a la real de lo que equivale la sanción. 33. VEGA DE HERRERA. Op. Cit. 34. Así se ha entendido como acto administrativo “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845). Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). M.P: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR”. 35. LEY de 2010. Artículo 4°.- A partir del 16 de febrero de 2009, el incumplimiento a la medida ordenada por el presente Decreto será sancionado por las autoridades de tránsito, por infracción al literal c) del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, observando el procedimiento allí previsto.

(34) 33. Es decir, que aunque la doctora Angélica si es responsable de pagar los $128.80036 que vale el comparendo, no tiene por qué cargar con la obligación de pagar los $700.000 de más que le cobraron por el error en qué incurrió el policía. Por derecho, ella no tiene por qué empobrecerse sin justa causa y enriquecer a la administración sin justa razón.. Así pues, de la mano de las herramientas que otorga la Constitución y la ley la doctora puede exigir que se le restituya el rublo que pagó de más, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento. Como lo explicaron los autores, por medio de esta acción es que se puede solicitar que un acto de la administración sea declarado nulo, en virtud de haber desconocido un error de la administración y fundarse en hechos no ajustados a la realidad, es decir esgrimiendo argumentos injustificados. Todo esto degenera en un perjuicio económico a una persona, y sólo con esta acción se logra que con esa declaratoria el acto pierda validez y se reconozca al mismo tiempo que el perjuicio causado debe ser resarcido por el Estado, retribuyendo el derecho que se había vulnerado.. Así las cosas, lo que se pretende con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que se declare que hubo un error de la administración por un policía que no estaba de turno, pero que no obstante expidió el comparendo y que esto quedo expuesto en la audiencia sin embargo, no fue tenido en cuenta por el agente de la secretaria de transito quien expidió el acto administrativo argumentando únicamente, que no había suficiente fuerza probatoria que demostrara que el comparendo debía ser por pico y placa y no por Soat vencido, lo cual no se ajusta a la realidad y a lo señalado por el policía el día de la audiencia.. Retomando el tema de la acción procedente, su naturaleza y características, la doctrina señala que la diferencia principal entre la nulidad simple y la de restablecimiento del derecho , es la finalidad que cada una de ella tiene, tal como lo explica Mariela Vega de Herrera, la acción de nulidad simple no persigue intereses puramente individuales, por lo que aquél que interponga esta acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio 36 LEY 1383 de 2010, artículo 24. Reducción de la Multa. Una vez surtida la orden de comparendo, si el inculpado acepta la comisión de la infracción, podrá sin necesidad de otra actuación administrativa, cancelar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la multa dentro de los cinco días siguientes a la orden de comparendo.