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EL PAPEL DE
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VÍCTIMA
DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
UN CONCEPTO
DE TRES ESCAlAS
Prof. Dr. Bernd SCHUNEMANN*
Catedrático de Del"echo penal. Universidad Ludwig-Maximilians de Munich (AJe-rnania). Traducción de Luis M. Reyna Alfaro. Profesor de Derecho penal. Uni-versidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú).
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La realidad social del sistema de justicia criminal aparece en
tres niveles. Elprimer nivel es el intento del sistema de prevenir
acciones socialmente dañosas prohibiéndolas bajo la amenaza de
pena. El efecto disuasivo de laamenaza de sanción como tal parece derivar de dos diferentes fuentes. Primero, la amenaza de sanción
incrementa el costo para el actor. Un individuo que calcula racioñal
y egoístamente evitará una acción cuando el costo para él sea mayor
que los beneficios esperados. Este mecanismo está en el núcleo del debate del Law and economics (análisis económico del Derecho) l. Segundo. la amenaza de pena úene además un significado de
co-'municación para expresar que una cierta conducta es moralmen'te censurable. Un individuo con una normal socialización e internalización de normas sociales no quiere aparecer (Olno una
persona despreciable. ni para la sociedad ni (sobre todo) para él
mismo. Él intuitivamente evitará las acciones que son generalmente
consideradas detestables sin reflexionar racionalmente sobre los costos
VéaseBECKJo:R, Gary S., ..Crime and Punishment: An Economic Approach-, i6 j.
PoL £Con. (1968). 169;VA., DE::'\'Ho\AG, Ernest, _Punishment as a Device for Controlling lbe Crime Rale., 33RutgmLj, (1981),706; POS"ER, Richard, -An
Economic Theory of Criminal Law-, 85 Colum. L Rru. (1985). 1193; IOEM,
Economit Anaiy.si.s of Law (4ta. Ed., 1992);OTTO, HansJochen, GmrralpriivmtioTl
und t'xtemt Vtrhaltt'Ttskontrolk: Wandel VO/7/ .so::.iowgis(hm zum okonomucMn
Paradig-ma in dernordamerikaniscJun KJiminologit (1982); VA':\BERC, Víctor, Vtrbl"f'c/tm,Strafe und Ab.schrtckung (1982); WITTI{~,Pelra, Der mlionalt Verbrtclur (1993).
BERND SCHON£MANN' --- --- EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
funciona a través de convicciones morales y la internalización de nOlmas6. Esta aproximación requiere que la sanción exprese una
culpa suficientemente intensa y proporcionada. Esto es, además, cen-u-al para la tendencia del Derecho penal de prevenir el daño social porque el primer canal, la intimidación general dentro del marco
del law and economics (análisis económico'del Derecho), tiene dos
vacíos fundamentales en su eficiencia, que puedo mencionar sólo
brevemente. Primero, la tarifa de punición es objetivamente tan baja'
que de acuerdo a una teona de toma de decisión de maximización
del beneficio, muchos más delitos deben ser cometidos de los que
lo son actualmente. Segundo, la teoría económica falla en numero-sos canumero-sos en los cuales el ofensor se siente seguro de que no será
aprehendido porque incluso la amenaza de una pena de muerte no
constituye un costo real por el delito cuando se combina con un
riesgo cero de descubrimiento.
Este brevey necesaliamente ordinario análisis de los cimientos
del Derecho penal como un medio para prevenir daños sociales
de-muestra, en mi opinión, que dos conceptos exo-emadamente
radica-les para el papel de la víctima son inmanejabradica-les. La primera soluciÓn radical sería separar el Derecho penal enteramente de la esfera de la moral y sustituir la prohibición de actos socialmente dañosos con la
mera imposición de costos, similar a la imposición de impuestos. Esta
idea general de un paralelo en u'e el Derecho penal y el Derecho ui-butario en la teoría de las normas fue propagada por Hans KELSEN-y
ha sido renovado recientemente en Alemania en muchos libros (por
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ybeneficios de su elección2. Como el Profesor ~ ha mostrado, en orden a comunicar la reprochabilidad moral, las amenazas de sanción deben expresar alguna forma de despreci03. 0, en otras palabras, la sanción debe expresar la censura apropiada, como Andrew VONHIRSCH en particular ha examinado y demostrado en muchas publicaciones4.
El hecho que estas conexiones correspondan con convicciones
intuitivas dentro de la sociedad puede ser demostrado en su satírica imagen por el escritor alemán Bertolt BRECHTenEl ascenso y caída de
la Ciudad Mahagonny. El personaje principal,jim Mahoney, que
pro-paga la anarquía como el medio para la felicidad humana, es senten-ciado a penas insignificantes a causa de múltiples delitos, pero luego
es condenado a muerte debido a su indigenciaS. BRECHTintenta
des-enmascarar la total perversidad de la magistratura burguesa. Para
analogizar el caso a las circunstancias americanas contemporáneas,
uno puede imaginarse, por ejemplo, al Presidente de los Estados Unidos siendo multado por $100 por la instigación de una guelTa sangrienta, pero luego siendo condenado a la castración por man-char el vestido de cocktail de una pasante con su semen.
Estos absurdos ejemplos ilustran la segunda fuente de la disuasión
general, conocido en Alemania como «prevención general positiva,,,que
BAl""\iA.'. Michael, D" Mari« <In-Tugmd.. 283 (1996).
K.l,HA.'\, Dan M ..• Three Conceptions ofFederal Criminal-Lawmaking"', 1Bu!!
Crim. L Rev.. 5 (1997).
Véase, por ejem plo, Vo:"HIRSCH, Andre"" Cmsun' and Sarn:twns (1993) [de aquí en adelante VD':". HIRSCH, Cmsun' and Sanctions]; IDE..\i, .Pmportionality in the Philosophy ofPunishment"', 16 Crim~& just.: An Annual Rrvinu of&searr1&, 55 (1992): 1m:". Strafmaft u"d Strafgerec/¡ligR.it (1991): ID'''. -The Politics of -Just Deserts •.•.32 Can.J. Criminology, 397 (1990); lOE_\'!,Past()TFutuTt Crimes:De5troedTlesJ
and Dangero'US'nessinUI.eSentencing of Criminals (1985) [de aquí en adelante VU':". HIRSCH, Past and FutuTt Crimes].
Véase BR~:(;HT, Bertolt, T7u Rise and Fall01th~City01Mahagony aTld The Stvm Dradiy Sins 01t}¡r Pttty Bottrgeoisit Uohn \\'illett & Ra1ph Manheim eds .. W.H. Auden &Chester Kallman trans.} 1996).
20
,
Véase Positiv~ G~n~ralprjjv~ntion:KritiscJu Analysen im dtuls(h~nglisclun Dialog(Bernd Schúnemann tt al., eds .. 1998); jAKoBS, Gunther, Strafruht
Allgemtinn- Ttill/4 (2d ed. 1991); HASSL\fER, Winfried. EinJührung in die Grundlagtn d~s StrafTtchts S24 (2d ed. 1990); SCHl'MA':".:", Kart, Positjv~
G~nemlprjjvtT1tion (1989).
VéaseGc'WI'l:\(;¡':R, Hans ~taL.Kl1minologit, 152 (Sta ed. 1997);EISEXBERG, Uhich.
K11minologit SS16, 26 (4la ed. 1995); KER..'\£R, Hans:Jurgen, .K.iiminalstalistik •., en KleintS Kl'iminologiscJm Wórted,uclJ 294 (Gunter Kaiser et al., eds., 1993).
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BE.RND SCHÜNEMANN --- EL PAPEL DE LA VICTlMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
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10 Aquí dentro encaja un cierto paralelo a la teoría de la ventaja injusta. Véase
SADlR"iKl,Wojciech, Giving Desert lts Due (1985); ML'IU'HY,Jeffrie G., Retrjbution,
Justjct and Tlu~rapy (1979); MOIWS, Hel"bert, .Persons and Punishments .•, 53
TI" MonÍJl,475 (1968).
I1 Véase, por ejemplo, WASIK,Martin, .Crime Seriousness and che Offender-Victim Relationship in Sentencing .•, en Fundamen1als ofSrntencing Tluory, 103 (Andrew
Ashworth &Martin Wasik eds., 1998); VO='HIRSCH, CLnsure and Sanctions, nota supra 4, S 29; Vo=, HIRSCH, ••Past 01"Future Crimes", nota sup,'a 4, p. 64;
A';HWORTH, Andrew, Prinriples ofCriminal Lmu, 19 (1991).
" V'ease, por ejemplo, 1..A.CK='ER.,Karl&Kl'HL., Kristian, StraJ~set:r.hudl,vor 313 Rn. 4 (23 _d. 1999); ROXI", Claus, S"afm'" AUgm.-in<r Teil~ 2 Rn. 1 (3ra. _d. 1997);
SCHÓ"KE, Adolf " al., S"ajg",l:Dud" vor S 13 Rn. 9 (25 _d. 1997); jESCHECK, Hans.Heinrich, Strafrecht Allgnneiner Tei~256 (Sta. ed. 1996).
13 ~obre la imponancia de un definición intrasistemática del bien jurídico para la ~terpretación de los estatutos, véase SCHWL',(;E,Erich, Telmlogische Begriffsbi/dung
1mStrafreeht: Ein Btitrag %ur stmfrecMichm i\-fethodmlelm (1930), Para una distin-ción entre una definidistin-ción crítica y una intrasistemática del bien jUlidico, véase Ho\S.Sl:::'tiER.,Wmfried, 1 AlltTnativ-Kommmlar zum StGB, vor S l Rn. 259 (1990) (de aquí en adelante HJ.ssEMER,Altt'matj~Kommmtar]; Im:.\i, TlleOTieundSa:iologU
des
V,rime""",
17 (1973).\01 Véase ROXI:'\, nota supra 12,S2 Rn. 9; SCH6:--'KJ:: el al., nota supra 12, vor S13 Rn.
9; jl::.sCHECKel aL, nota supra 12, p. 259; HAssD{ER, AlLn'natjv-Kommmtar, nOta
supra 13, Rn. 269.
u Véase WJ::SSI:],.-';,jOhannes & B~:L'LKE,Wemer. Stra.frecht AUgemeiner Tei~Rn. 25 (28 _d. 1999); Z""CHA.~C. Frank. D;. Gefii",dungsdelikle (1998); LACK.~ER&KC'HI. nota supra 12, VOl"S 13 Rn. 32;ROXI:--', nota supra 12,S 10Rn. 122;SCHÓ:--'KEel
a[., nota supra 12, vorS13 Rn. 129;JE.."icHl::CK.nota supra 12,p.263; GRAl'L. Eva,
Abstraklt GtJiih1'dungsdeliltte und Priisumtionen im Stmfrecht (1991).
!lado durante e! pe.iodo de la Ilustración, y que continua dominando la terminología en la discusión anglo-americana, es problemáticoll. En Alemania, el concepto ha sido desalTo!lado adicionalmente den-tro de la noción de Rechtsgut (bienjuridico)l2: destrucción de o daño al bien jurídico constituye el daño social. La víctima es el titular de! bien jUlidico. La distinción de quién es la víctima es central tanto para el trabajo de la legislatura como para la interpretación de los uibunales de las expresiones ambiguas en los estatutos13. Al centro
de la discusión alemana descansa la distinción entre delilos contra el
individuo y el bienestar común colectivo, por un lado14, y los delitos de lesión y la puesta en peligro, de otro Jado'5. Los investigadores juridicos de la Universidad de Frankfurt exigen que todos los bienes
KURJATH, Heinz. Grulldlagrn stmjrechtücha ZUTechnung, 163. 188. 232 (1994);
HOYER,Andreas. Strajrtchtsdogmatik nadl Annin Kaufmann, 42 (1997); H£IDE:\1A.":--',
Carsten, Dit Nonn als Tatsache: Zur Normentluorit Hans Kelsms (1997).
LeD£""E", K!aus, Ab"""jj'" des S"ajens1, 259 (1995).
,
ejemplo en muchos Habilitationsschriften)8. Pero abolir las sanciones penales es abolir a la víctima. Solamente el Derecho penal puede comunicar una protección absoluta, mientras el deber de pagar
im-puestos o incluso daños ypeIjuicios comunica únicamente el mensa-je de que una cierta conducta puede ser onerosa.
La segunda concepción radical del pap~ de la víctima reduciría el Derecho penal a la forma de responsabilidad por daños, reducien-do los compromisos del Estareducien-do simplemente a exigir la
compensa-ción en nombre de la persona dañada. Esta variación del
abolicionismo, que progresa en Alemania por Klaus LÚDERSSEN'J, al-canza además a la abolición de la víctima en el sentido específico del Derecho penal. El Derecho de daños, a diferencia de! Derecho
pe-nal, no comunica el mensaje de que la conducta socialmente dañosa debe ser omitida, sino más bien expresa el mucho más modesto men-saje de que cierto comportamiento, tal como la lesión a otro ciudada-no, debe llevar hada una compensación económicalO. Esto hace re-tomar nuevamente hacia la teoría económica.
Abolir a la víctima mediante la abolición de un Derecho penal genuino no realiza la tarea de prevenir e! daño social. El papel de la víctima en la legislación penal, por lo tanto, podrá además ser aquél de! titular del daño social. El concepto de daño social, que fue
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BERND SCHÚNEMANN
---colectivos han de servir a la protección de los individuos y deben
tener una relación funcional hada los individuos 16.
Consecuentemen-te, ellos valoran las normas que establecen delitos conU'a el ambiente como ilegítimas y demandan que ellas sean excluidas del Derecho
pena117.En mi opinión, esta tesis es enteramente errónea
(especial-mente para los delitos contra el ambiente) porque, por el contrario, es importante la protección de los recursos-ecológicos de los
indivi-duos vivientes en interés de las generaciones futurasl8. Por el contra.
rio, quiero proponer una regla de duda: Las descripciones delictivas en Derecho penal, en casos de duda, deben ser interpretadas en una forma que protejan a los individuos. Si un delito contra derechos individuales no daña el bien jurídico individual, sino crea solamente un riesgo significativo que el desarrollo futuro puede llevar a lesión,
razones especiales son requeridas para juzgar la conducta criminal
peligrosa. Esto lleva hacia el desarrollo de una teOlia acerca de la legitimación de los delitos de absu'acta puesta en peligro, que no puedo detallar aqw19.Uno no debe, sin embargo, confundir esta teoría
16 H~D"ER, Wmfried, ..Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts-, 1992
ZRP, 378, 383; HASSt:::vIER,Alternaliv-Kommmar, nota supra 13, vorS 1 Rn. 274;
HOHMA.,~,Olaf, Das Rechtsgut D(f U77lweZtdelikte,53 (1991) {De aquí en adelante
H()H.'dA~~,Das Rechtsgut}; IDE~, ••Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestirnmung im Umweltstrafrecht-, 1992CA,76, 77 [de aquí en ade.
lante HOHMA~~, .Von den Konsequenzen-]; Naucke, Wolfgang,
.Schwerpunkt"erlagerungem im Strafrecht-, 1993 KritV; 135, 154.
17 HASSJ:::~H:R,nota supra 16, p. 383; 1m:.\(, Produktverantwartung im modrmm StrajmJu,
3 (1994); HF.R.Z OC: , Felix, Gesellschaftlicht UnsicJu,,.htU und strafrechtlirhe Dastinsvorsorge,141,147 (1991); HOH~tA.S:\,Das &chtsgut, nota suf1m 16, p. 196;
InEYI,.Von den Konsequenzen-, nota supra 16, p. 80.
II! Véase SCHl':'\t..\iA.\;:'\,Bernd, .PrincipIes ofCriminal LegisIation in Postmodem
Society: The Case of Environmental Law-, 1 Buff. Crim. L &u .. 175 (1997); IDEM,.Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts-, en Festschrijt
jürOtl' Trif""':437 (1996).
l!l VéaseSCH(.:'\E..\"A:\~,Bemd, .KJitische Anmerkungen zur geistigen Sitllation der deutschen Strafrechtswissenschaft-, 1995 CA,201. 210.
24
________ EL P ArEL DE LA ViCTlMA DE.NTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
con la protección de bienes jurídicos colectivos como hacen los in-vestigadores de la Universidad de Frankfurt.
Como la víctima es el tirular del bien jurídico, en muchos casos, ella tiene el derecho a disponer del bien jurídico. Tradicionalmente, esto involucra la justificación del consentimiento de la víctima a la
lesión, que evita la punición~O. Esta perspectiva tradicional es, sin em-bargo, demasiado amplia en casos en los cuales el evento criminal consiste en una interacción entre ofensor y víctima (los también
lla-mados Beziehungsdelikte (delitos de relación)21. Para tales delitos, pro-puse hace más de veinte años aplicar una regla de interpretación que hoy en día es llamada usualmente Viktimodogmatik22. Un ejemplo
20 Véase, por ejemplo, ROXI:'\, nota supra 12, ~ 13;JESCHJ:::CK,nota supra 12, p. 373; WESSEI..5&BEl"I.KF.,nota supra 15, Rn. 370; SCH6:-.'KEel al., nota supra 12, vorS
32 Rn. 33; LACK.:-.'ER&Kl'HL. nota sufrra 12, vorS32 Ro. 10.
21 Para adicionales referencias, véase Ho\SSE~ER.Raimund, Schutz.bedürjtigkeit cks
Opfm undStrafm;htsdogmatiit, 54 (1981).
22 Véase SCHl":\EMA:'\S, Bernd. ..Der strafrechtliche Schutz "on
Privatgeheimnissen-, 90 ZStl¥, 11 (l 978); IDDol.,.Einige \'orl5.ufige Bemerkungen ror Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik-, en
Das Vmmhmsopf~rin drr Strajrechtspn: Psychologische, kriminologische, stra~htli.cJu und strafuerfakrmmehllidu Aspekte, 407 (HansJoachinl Schneidered., 3m. ed. 1982);
1m:.\(,Die ZuJeunftder Vlktimo-Dogmatik.:Die viktimologiscJ",Maxime als regu1ativesPrinzif1
zur T(ltbestandseinscJminkung, 357 (1984). Para una introducción en lengua ingle~
sa a esta aproximación del Derecho penal sustantivo basada en la víctima, véase
IDEM ••The Future of the Victiminological Approach to the Interpretation of Cri~ minal Law-, en Victimolo¿, in Comparalive Per:s~ctitJt, 150 (K. Miyaza\'la&M. Ohya eds., 4ta. ed. 1986). Más recientemente, pueden vene los trabajos: SCHl":\:E:\IA.,:;\, Bernd, .Stmjmhtssystem und Vúdimodogma.tiJo., u-aducido al castellano por Mariana
Sacher, .Sistema del Derecho penal yvictimodogmádca-, en: DiEZ RJI'OI.Ü:S/
RUMEO CAsABO:\AI GRACiA MARl1~1HIGL.ERA Gl"l.\llF.RÁ (Hrsg.), La Ciencia del
Derecho penal ante tZ nuevo .siglo. Libro Homenajt al Profesor C/uzo Mir, Madrid, pp.
159--172 (2002). Versión ampliada: .Das System des strafrecht1ichen Unrechts: Rechtsgutsbegriíf und Viktimodogmatik a1s Brucke zwischen dem 5ystem des
Allgemeinen TeiIs und dem Besonderen Teil-, publicada en: TH:m:MA~\sl
SCHC~E~iA:\":\(comps.), Stmf"chtssystem und Bttru.g. 51~87 (2002), traducida al
castellano por MaJiana Sacher. con el tírulo .EI sistema del ilícito jurídico-pe. nal: concepto de bien jurídico yvictimodogmática como enlace enU.e el sistema
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UJ BERND SCHÜNEMANN---instructivo es la estafa por la cual, de acuerdo al Código penal
alemán, el ofensor comete un engaño que hace que la víctima se dañe a si misma patrimonialmente. dando así al ofensor una ven-taja económica. La comisión de un engaño (el componente
cen-tral de la estafa) es tradicionalmente asumida cuando la víctima tiene dudas acerca de si los hechos dados por el ofensor son ciertos23.
Sin embargo. los principios de necesidad'y merecimiento, ambos
componentes necesarios del enfoque del Derecho penal en
preve-nir los daños sociales, requieren que ninguna pena sea impuesta
cuando la víctima ha causado el daño social al desatender
cons-cientemente su propio interés. En un caso de estafa, la víctima no merece protección por el Derecho penal cuando esta reconoce
que las exigencias de los delincuentes pueden ser falsas y, así, no
es verdaderamente engañada24.
No tengo espacio para explicar la regla de interpretación de la
Viktimodogmatik con ejemplos adicionales. Si el razonamiento legal no es unilateral, en mi opinión, debe considerarse el papel de la víc-tima tanto como titular del bien jurídico y como alguien que puede abandonar el bien jurídico por sí mismo y quien, por lo tanto, no debe ser protegido por el Derecho penal. Cuando interpretamos la ley uno debe, por lo tanto, concluir que la pena puede ser limitada por el comportamiento de la víctima.
de la P:.rte generaly la Parte especial-, en:MORl'SO HER.."Á.."D1::z (coord.),
Pro-birmas capitales del moduno Drrecho penal a principios tUl SiglD XXI, México, pp. 87
ss. (2003); debate: 261-267, 281-283.
23 SCHÓ:"K£el aL,nora supra 12, ~ 263 Rn. 40; LAC}C,ER & KCHL,nota supra 12;
MAL'R. ••.CH, Reinhart el aL,1Strafreeht &sonderer Tei~443 (8\'30.ed. 1995); WES.\iI::L.'i,
Johannes & HUJ.t:.'\KAVlP,Thomas, SlTaJrecltt Besondn-er Ttil,Rn. 510 (21ed.1999).
2.. Véase nota supra 23. Véase también HA.'i.."iD1ER,nota supra 21, p. 127; A\1El.L":'\(;,
Knut, .•Imum l.tnd Zweifel des Getáuschten beim BetrUg", 1977 CA 1; ARzT,
Günther, ..Viktimologie und Strafrecht", 1984 Monatssehrijtfilr Kriminologie, 105;
KREY,Volker, 2 Slmfreehl Besondn?r Tei~Rn. 373 (lOma. ed. 1995).
________ EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEl SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
En respuesta a la reciente crítica de la Viktimodogmatik25, es nece-sario señalar que esta doctrina proviene no sólo desde el principio
constitucional de que la criminalización debe ser necesaria y
apro-piada, sino también desde la simple lógica de las condiciones detrás
de la eficiencia intimidatona. Si el daño social resulta de la conducta de la víctima que -desatiende sus propios intereses, entonces, de
he-cho, la víctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse en
una forma socialmente dañosa. Y esta intimidación de la víctima
pue-de ser mejor lograda negándole la protección pue-del Derecho penal si ella descuidó sus propios intereses. No obstante, este principio es solamen-te apropiado para delitos de relación, no para delitos violentos.
ID
En la mayoría de casos, el papel del sistema de justicia penal en prevenir los daños sociales está limitado al uso de la amenaza legal para el propósito de disuasión general que justamente he analizado. Si esta disuasión es eficiente, un delito no será cometido y no habrá necesidad de una cobertura adicional por el sistema dejusticia penal. Si,no obstan-te, la disuasión general falla y un delito es cometido, el ofensor debe ser aprehendido y enconrrado culpable, que es no sólo la precondición
ne-cesaria para sancionar sino, además, un insrrumento autónomo de
pn~-vención, el segundo propósito del sistema dejusticia penal. Por un lado, el proceso como tal es, de acuerdo a la famosa f~ase de FEEL~6,
23 Véase HIU.FSKAVlP, Thomas, VOTJaltiat und OpJn"Verhaltm(1981); 1000:..VI,Der Einflll ..SJ
dn Opferverhaltms auf dUdogmatiscJlL Beuruilung de,.Tat: Einigt BenlLrJcungm:um
VerlUiltnis zwisehm VzkliT1llJlogitund Dog;malÜl(1983); RUX1~,nota supra 12, ~ 14
Rn. 19; lACK.,l::.R&KCHI .•nota supra 12,vor ~13,Rn. 4a;GC:'\TH~:R,Hans-Ludwig,
.•Das viktimodomatische Prinzip aus anderer PeJ"Spektive: Opferschuu statt
Entkriminalisierung", en Festsehrifl fUr Lt1Ickntr, 69 (Albín ESER& Ulrike
SCHIITE~HI::J.\t eds., 1998).
BERND SCHONEMANN
---28
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36 Vé:aseSCHl':\'n1AX:'\, Bernd ... Daten und Hypothesen zum Rollenspiel zwischen Richter und Sta3lSanwalt bei der StrafzumessWlg., en KrjminologiscJ~Forschung ~ Véase THO~", Sven, .Der Zeugenbeistand iro Su'afprozess-, 1982 NStl, 489;
KREHL, Christoph. -Der Schutz ven Zeugen im Strafverfahren-, 1982 CA. 555,
562; BAL'\iA.':-.'.jürgen, Al.urnativ-EntwurjWzedn"gutmacltung (AE.WGM): EntwurJ tines Arbeitskrtises ckutsclur, ostrrreichiscJur und scJnuei:.erischer StraJreehtsuhrer
(Arbeitskrris AE) (1996); Wt:.JC;E:"D,Thomas, _Empfehlen sich gesetzliche
Anderungen, um Zeugen und ande re nicht beschuldigte Pesonen im
Srrafprozessrecht besservor Nachteilen zu bewahren? Gutachten
e
[ür den 62 .•,(1998) Drotscl"",juriJlen1ar- 122.
:B Véase ROXI:\", Claus,StrafimJahrrnsrtcht S 17 Rn. 5,g10 Rn. 9 (25 ed. 35. 1998);
RA..'\IT,Otfried, StrafproussrechtRn. 203 (2da. ed.1995); REIs..'i,LOWE-ROSE.'\BI::R(;'"
]urgen,SImpJSSrechl ~160Rn. 47 (2da. od. 1989);PlTI.RS,Karl.Strajprouss ~
23(1I)(2)(a) (4ta.ed. 1985). .
" ~~406(0)-(g) StPO.
:\~ Gesetz zuro Schuu von Zeugen und zur Verbesserung des Opferschutzes de
abril 30. 1998,BGBI.1820.
abogadoS2.
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Ley alemana para la Protección de Testigos y para la mejora de Protección de las Víctimas (Ceseú zum Schuú VO"7lZeugrnund ZUT Verbesserung des OpJerschutzes)SS, que fue aprobada
reciente-mente. extendió la aplicación de estos principios adicionales. De he-cho, las propuestas legislativas bosquejadas por los investigadores ju-rídicos abogan, incluso, la extensión del derecho a leer los archivos del caso y a consultar un abogadoS4.
Estas tendencias apuntan a hacer de la víctima una parte en e! juicio penal. Estoy interesado sobre lo que piensan los investigadores
en los Estados Unidos de esta noción y quiero agregar lo siguiente para explicar la estructura del juicio penal alemán: como no hay un
sistema contradictorio en Alemania, sino más bien un sistema inqui-sitivo con una fachada puramente adversarial, en un sentido estricto
no hay partes del todo, y tanto el acusador y el juez teóricamente buscan la verdad objetiva sin ser antagonistas de! procesados5. En realidad, empero, el acusador alemán casi siempre aparece como la parte opositora al procesado y su asesorS6. Y porque el juicio alemán
--- El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
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27 Véase DL'BBER. Markus Dirk, .The Victim in American Penal Law: An
IntroductoryOverview.,3Buff. Crin, L R"d (1999);~P74-394 StPO[Código ~
de procedimienlos penales]. Nota tÚl tmdlUtor. Existe versión en español: .La víctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria .•, tr.l.
ducción de Manuel Cancio Meliá, en Rr:~AALFARO,Luis (Coord.), Vutimología
y Vu;timodogmática: Una aproxirnaó¿n al estudio de la víctima en Deruho pmal (2003).
2tr Véase Dnuu:R, nota supra 27, p. lt>27.
:N Opferschutzgesetz de diciembre 12. 1986, BGBL 1 2496.
~I S185 SIGB (Código penal alemán].
'1 ~395StPO.
frecuentemente e! propio castigo. Por otro lado, e!juicio público y los aspectos de desaprobación moral del sistema de justicia penal afirman y refuerzan los cimientos morales del Derecho penal mediante el
mecanismo de la prevención general positiva. -_..
--¿Qué papel debe la víctima tener con respecto a este segundo
propósito? La cuestión es si la víctima debe ser reconocida como un
süjeto en el juicio (es decir, como una parte). En los orígenes del
Derecho penal, la víctima yla prosecución fueron idénticas. En todos
los sistemas legales, sin embargo. e! desanollo histórico ha llevado al establecimiento de una prosecución oficial, mientras el papel de la víctima ha sido reducido al de un testigo. No obstante, la víctima ha
retenido ciertos derechos parciales como acusador privado tanto, en
los sistemas legales del commO"7llaw y los de Europa continentaj27. Y hace unas pocas décadas, el desanollo general no sólo se detuvo, sino, de hecho. fue revertido cuando los derechos procesales de las víctimas se reforzaron en los Estados Unidos28 y en Alemania. Desde la introducción de la Ley alemana para la protección de víctimas
(OpJmchutzgeseú) en 198629, todas las víctimas de ofensas delictivas
(Beleidigung) so, lesiones corporales, privación de libertad, y delitos
sexuales pueden aparecer en los tribunales como acusadores priva-dos auxiliares31. Para este propósito, las víctimas tienen extensos de-rechos a leer los archivos, a participar en el juicio y a consultar un
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BERND SCHÚNEMANN
---sirve a la función adicional de!jurado y además examina a los testigos sobre la base de su familiaridad con los archivos de la prosecución (y así toma también el papel del acusador americano), él es, de hecho, la todopoderosa parte oponente que deberá encontrar al procesado culpable o no culpable y entonces lo sentencia si es necesari03i. Como e! procesado está ya en una casi desesperada posición de infelioridad debido a la distribución de roles en el juicio, me parece casi absurdo
preparar a la víctima como otra parte oponente. Para esta conclusión
es
importante, pero no crucial, que cada nueva instancia gane una posición independiente e influyente con respecto al resultado, aun siel actor (por ejemplo, la victima) simplemente repite argumentos hechos por otro actor (por ejemplo, e! acusador) en e! proceso. Aún
más importante es la consecuencia de que el testimonio de la víctima es transformada de una manifestación de conocimiento en la
declara-ción de una pane, estratégicamente construida después que la victima ha revisado los archivos del caso y consultado un abogado. Como resul-tado, toda la credibilidad que e! testimonio podria tener esta perdida, como las investigaciones psicológicas modernas dejan en c1aro38.
Estoy consciente que esta valoración crítica del testimonio de la parte es contraria a la tradición en los Estados Unidos, que nunca tuvo ninguna indisposición sobre hacer al procesado tomar un
jura-indm 8Ckrja1Lrt1l, p. 265 (Günther KAISER elaLeds., 1988); IDE.Yl,OlAbsprachen im Srrafverfahren?, Gutachten B zum 58-, (1990) Deutsd/L'1ljuristrntag, 51 n.110 (de aquí en adelante SCHC~D1A~:\, ••Gutachten-]; KL:H:\I::, Hans-Heiner,
S'rafJ7W..cft"I""S 5 Rn. 62 (4ta. ed. 1992).
37 Véase ~ 244 11StPO; SCHLSE.\1AX:'\,.Gutachten-, nota supra 36, p. 48; InL\t,
.Der Richter als manipulierter Dritter? Zur empirischen Bestátigung von Perseveranz- und SchulterschluBeffekt-, en Vajahrmsgn-eehtigktit, 215 (Guneer Bierbrauer elaL eds., 1995).
3M Véase, por ejemplo, &dlir:h aberjalseh (Seefan Barron ed., 1995); Zum BnlJMlJert von Pmo7ltTlidm/ijü.ierungrn. 12 (Dieler Meurer &Siegfried Ludwig Sporer eds.,
1990); Dir Bteinflu.J1barkrit V07IZnt.grnaussagen (Siegfried Ludwig Sporer&Dieler Menrer eds., 1994); SCHl.'~E)'1A:'\:\,Bernd, ..Del' deulsche StrafprozeB ¡ro Spannungsfeld von ZeugenschulZ und mateliellerWahrheit-, 1998 Stv, 391.
--- EL PAPEL DE LA V/CTlMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
mento o testificar como un testigo en su propio caso. En esta
estima-ción, no obstante, pienso que el Código de Procedimientos alemán es preferible: este admite una significativa diferencia entre la declara-ción de una parte, por un lado, y e! testimonio de un testigo, en la otra, porque a nadie puede aguardarse con el fin que respete el de-ber de revelar la verdad en su propio caso, aun cuando el falso testi-monio está penad039. La conducta del Presidente BilI
CUNTONpro-vee evidencia empírica que las declaraciones de una parte --como en
el Código de procedimientos alemán- pueden ser solamente califica-das como un paso formal en el procedimiento, pero no como
decla-raciones de conocimiento que tienen que ser dadas verazmente. Las
declaraciones de los procesados están apoyadas por la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo (más allá de una duda razonable). Así, los procesados no están obligados a rebatir los cargos
contra ellos; por el contrario, los acusadores deben probar más allá
de una duda razonable que la alegación de no culpable es falsa. En suma, a la victima no debe serie asignado el pape! de una
parte o aun una cuasi-parte en el juicio penal. Esto se sostiene, desde luego, si, ysólo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional, esto es, un proceso apuntando a la imposición de una pena criminal en
el
sentido esuicto. La situación cambia súbita y completamente cuando
uno pondera reemplazar la pena con la restitución yreconciliación.
las cuales tienen que ser definidas y llevadas a cabo en colab~ración
con la víctima. La víctima naturalmente asume la posición de uña parte en un proceso que apunta a la restitución. Los prenequisitos
para el reemplazo de la pena con restitución son, sin embargo, no una cuestión de procedimiento sino de Derecho penal sustantivo. Discutiré este problema adicional cuando hablemos acerca d~1tercer
~!I Véase 3 BGHSt [Decisiones de la Cone Suprema Alemana, cuestiones penales]
149,152; KI.EI:\K..'\ECHT, Theodor & MEYERGOB:'\ER,Lu[z, StrafptTr..e.ftrmf.nung~
136 Rn. 18 (44. ed. 1999);R,)xl~.notasupra 35, ~ 25 Rn. 3; Kartsruhn
BERND SCHÜNEMANN ---32
IV
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Úbelszufügung?, 1992 NStZ. 409; .Taler.Opfer.Ausgleich auf dem Weg zur
bundesweiten Anwendung. (Hans-Jurgen K.emer l't aL eds., 1994),
-12 Véase, por ejemplo, BRAL':,\S.Uwe, Die "rU'dngutmachung der Folgen tUrStrajtat
durch tiro Tate/":Ein Beitrag .:ur Neuhnvertung eines Slraftumessungsfaktors fU ~~ lata
und fUkgeJermda., 298 (1996); K.!LCHU::'\C:,Michael, .Aktuelle Perspektiven [ur
Tater-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht_.
1996 NSll, 309; WALTHER.Susanne, .Taler.Opfc:r- Ausgleich: Vermiuler im Zeugenstand., 1997 ZRP, 395; LACKS"R & KCHI., nota supo 12, ~ 46a Rn. 1;
MEIER. Bernd.Dieter .• Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht:
Besr.andsaufnahme und Refonnperspektiven-, 1999 CA, 1.
~!1 HIRSCH, Hans Joachim, .Zur Stellung des Verietzten im Slraf. und
Strafvel"fahl'ensrecht., en C,fdiie!ttnissr./trift ftir Armin Kmifmann, 699, 706 (1989);
HIR."CH,Hans Joachim, .Wiedergulmachung des Sehadens ¡m Rahmen des
maleriellen Strafrechts-, 102 ZStl~~534 (1990),
S
46' del Código penal alemán, sólo un medio para mitigar la conde-na cuando el ofensor ha realizado la restitución total o parcial a la víctima y/o ha pagado una compensación económica. Esta atenua-ción puede todavía ir tan lejos como para contener del todo la penaimpuesta si la condena contemplada es menor que un año de pri-sión. El problema con interpretar esta norma, así como la mediación ofensor.víctima han sido debatidos en un extenso cuerpo de
literatu-ra4~que no analizaré aquí. En cambio, quisiera retornar a algunos aspectos fundamentales. Las críticas a la mediación ofensor-VÍctima
apuntan al hecho que el derecho civil ya obliga al ofensor a compen-sar a la víctima y que el cumplimiento de esta obligación legal inde-pendiente no debe limitar la responsabilidad criminal en el área del Derecho penal4S. Detrás de este argumento descansa el imperativo de no debilitar los efectos de prevención general positiva del Dere-cho penal permitiendo al ofensor calcular de una manera fácil,
eva-diendo a través de la mera compensación financiera, De acuerdo a
esta noción, detrás del principio nuUum crimen sine kge (no hay delito sin ley), el ofensor idealmente debe anticipar las consecuencias de su
conducta de antemano para realizar un análisis de costo-heneficio.
Las pautas para sentenciar en los Estados Unidos han hecho de esta
________ El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
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Ahora tengo que llegar al tercer y más importante proPOSltO, que ha dominado por completo la discusión internacionalmente,
es-pecialmente en Alemania, durante los últimos años: el completo o
parcial reemplazo de la pena con la restitución. Mientras los investi-gadores alemanes han desarrollado modelos de largo alcance para
una específica mediación ofensor-VÍctima, que debe reemplazar a la
pena y eljuicio criminal u-adicionaI41, la legislatura ha creado, en el
.¡o Véase ~S170-175 StPO.
H Véase SESSAR,Klaus .• Schadenswiedergutmachung in einer künftigen
Kriminalpolitik., enKriminologit. Psythiatrit. Strafrtcht: hstschriftfür úJemu .tum
70. Gtsburtstag, 145 (Heinz Leferenz et al .• eds., ]983); FREHSEE,Detlef,
SduuimswiedergutmNhung ais Instrummt stmJruhtlieher So:.iaikontrolú, ]97 (1987);
BAl'~A:'\:'\,nota supra 34; R6ss:'\ER, Dieler, .Strafrechtsfolgen ohne
propósito del papel de la víctima en el sistema de justicia penal. A nivel procesal (la segunda escala), basta apuntar que la preocupa-ción general de incorporar a la víctima como una parte en juicio
pue-de ser solamente dispersada si el curso de los procedimientos
incrementa las dudas acerca del compromiso de la prosecución al
caso. Por ejemplo, de acuerdo al Código de procedimientos alemán40, la prosecución puede intentar retirar los cargos pero puede ser com-pelida por la víctima para acusar al procesado. En tales casos
excep-cionales, la víctima, en efecto, (onu.ola la decisión del acusador de formular cargos. La '1ctima, así, se convierte en el equivalente de un acusador adicional. Normalmente, sin embargo, la situación es
dife-rente y el papel de la víctima como un acusador adicional debe ser rechazado. El resultado, empero, es totalmente diferente cuando el juicio penal tradicional es transformado en un específico proceso de
restitución: En tal proceso, la víctima naturalmente es una parle y. así, puede exigir, con buena razón, una posición procesal autónoma.
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BERNO
SCUONEMANN---44 Véase, por ejemplo, SCH6cH, Heinz, ..Empfehlen sich Ánderungen und
Erganzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten
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fur den 59 .•, 1992Deu!sehtmJuristmtag, 66.bl..-J
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En suma, el reemplazo completo o parcial de la pena con la
me-diación ofensor-VÍctima, basado en la prevención general, puede sólo ser justificado en dos circunstancias: primero. en los casos de expb.-ción genuina, que tienen únicamente un relativamente pequeño
medios para la verdadera expiación. La expiación significa que el ófensor hace un contrasacrificio mayor al pago del úpo de compen-sación que el derecho de daños requiere. Este resultado podría
efec-tuarse si, por ejemplo. el ofensor usa dinero que ha sido seguramente
escondido de las autoridades o transferido al extranjero, o si el ofensor,
en un juicio por ofensa criminal45, no lamente simplemente el inci-dente, sino, además, se humilla verbalmente y así restaure la
reputa-ción de la víctima. Así, es posible tomar el borde externo de la críÚca de la mediación ofensor-víctima, pero sólo con el resultado que este remedio tiene un muy limitado ámbito de aplicación. Así, la expia-ción genuina es posible sólo para una pequeña proporexpia-ción de
deli-tos, mayormente en casos con circunstancias agravantes que pueden ser compensados a través de la mediación ofensor-víctima. Si alguien,
por ejemplo, planea y lleva a cabo un insidioso fraude transfiriendo " la ganancia a las Bahamas, asegurándola así contra la responsabilidad
civil, demuestra a través de tal considerable intención criminal que
merece una pena especialmen te severa. Si devuelve el dinero y lo usa para compensar a la vícúma del fraude, la expiación contrapesa la
intención criminal intensificada pero no justifica la exención de la
pena. Esta noción puede ser ilustrada apuntando al simple cálculo de lo que el ofensor podría, por otra parte, hacer antes de cometer el delito: .0 mi delito permanece no detectado, en cuyo caso el dinero
está por siempre seguro en las Bahamas, o seré condenado, y
enton-ces tendré que devolver el dinero y restaurárselo a la vícúma -así yo puedo quedar libre de pena-, así, ¡es perfectamente racional al
me-nos intentar la estafa!».
H V¿ase~S185-189 StGB yS374(1) Nr. 2 StPO (asignando.a las víctimas el papel
formal de acusador privado).
________ EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
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noción casi una realidad. Cuando el ofensor puede calcular que en el
más desfavorable curso de los eventos necesitará solamente restaurar
las ventajas que ganó -con tal que sea confeso y condenado (un resul-tado que no anúcipará seriarnente)- entonces, de acuerdo a los prin-cipios de decisión racional, puede actualmen te ser penado por la comisión del delito.
Además, confiando en el principio de que la sanción debe co-municar la re probabilidad moral de la conducta, los efectos
prevenú-vos de prevención general positiva son amenazados cuando la única
consecuencia es la compensación económica, que pertenece. en su
esencia, al Derecho civil yno comunica desprecio moral.
Allí aparece otro contraargumento que es dificil de refutar: que la mediación ofensor-vícúma es anúsocial y viola el principio de igual-dad. Una porción grande de esos delincuentes pertenecientes a las
clases bajas no está en posición de pagar la compensación económica
y,por lo tanto, no puede incluso participar seriamente en el proceso;
mientras para el opulento criminal de cuello blanco, la mediación
ofensor-VÍctima crea otra avenida para permitir al ofensor escapar de
la red del sistema de jusúcia penal.
Los defensores de la resútución han, de hecho, respondido a
esta crítica con una amplia serie de contrargumentos. que no puedo analizar aquí en detalle44. En mi opinión, no puede ser replicado
que introducir la resÚtución dentro del Derecho penal y para reem-plazar la pena criminal o crear, total o parcialmente, son paradojas que sólo pueden ser disipadas si el rango de aplicación para la
media-ción ofensor-víctima es muy limitado. Si la restitución está para ser
más que el Derecho civil de compensación de daños (que no sería un susÚtuto suficiente para la pena), la restitución debe proveer unos
________ EL PAPEL DE LA VICTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL: 37
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.•6 Véase nota supra 1lo
~7 Véase BRJCKEY,Kathleen F., Cmporatt Criminal Liabilily, 31 (2da. ed. 1992).
" Véase KJO~KA,Edwardj., To,ts. 250 (2da. ed. 1993); PHILIPPs,jerryj., Products
Liwility iTla NutsJIeI~76 (4ta ed. 1993); Bl.ATT, Richard L., et al., Punitivt Damages:
A Statt'byState Guidi to LaUl and Pmctice (1991).
4!1 Véase, además, MA~~,Kenneth, .•Punilive Civil Sanclions: The Middleground Benveen Criminal and Civil La",•., 101 YaltLJ., 1795 (1992).
para el público bajo la proposición de LÚDERSSENde un esquema
de restitución a la víctima organizado por el Estad046. Básicamente, la aguda distinción entre el Derecho penal y el Civil debe ser
sua-vizada yun área intermedia dehe ser creada para los casos límite,
así incorporando las sanciones del Derecho civil dentro del procéso
oficial de compulsión procedimental. El concepto americano de
crimen corporativo (corporate cnme) -que parCialmente elimina la
responsabilidad penal de los administradores4Ly de daños punitivos48,
sugiere que tales formas intermedias son instrumentos muy prometedores para la prevención de los daños sociales4( Estaré
interesado de escuchar, en este simposio en BuffaJo, que las for-mas intermedias con respecto al papel de la víctima ya existen en
los Estados Unidos o son al menos percibidas para ser soluciones aceptables a futuro.
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Mis pensamientos acerca del papel de la víctima, que tienen reflejados los cimientos de! Derecho penal, han llevado a la
conclü-sión que los tres propósitos que he examinado se erigen sobre pies
de arcilla. En el Derecho penal sustantivo, la posición de la víctima como el sujeto del bien juridico protegido puede ser un caballo de Troya, como la Viktimodogmatik demuestra. En e! Derecho procesal penal, la posición de la víctima puede ser designada como una
par-te acusadora autónoma, sólo bajo circunstancias excepcionales, tanto como el proceso esté relacionado a sanciones penales genuinas. La situación es diferente cuando uno cambia de sancionar a la media-ción ofensor.víctima, pero este acercamiento es sólo legítimo si el
momento es propicio para la descriminalización. Para aquellas
ae-do-o-es
que causan un grado de daño social,y
así requiere losefec-tos de prevención general del Derecho penal tradicional, la
restitu-ción puede ser tomada en cuenta sólo como una forma de
expia-ción que compensa a la víctima únicamente por una específica
cir-cunstancia agravante de! delito.
En suma, he intentado examinar críticamente las tendencias
contemporáneas de equiparar la posición de la víctima en el
proce-so con el papel de una parte e instituir la mediación ofensor-víctima
en un amplio frente en el Derecho penal. El concepto de política
criminal, que guía mis consideraciones, no es, sin embargo, de nin-gún modo reaccionario: Estoy abierto a la descriminalización de
ciertos delitos menos severos -aun cuando los específicos delitos
necesitan ser precisados. Esta descliminalización podría ser aceptable BERND SCHONEMANN
---alcance de aplicación yfrecuentemente sólo compensará
circunstan-cias especialmente agravantes; y segundo, donde la conducta actual-mente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado
sola-mente a los tribunales Civiles en la forma específica de compensación
financiera activamente perseguida por e! Estado.
