PROMESA Y OPCIÓN
PREGUNTAS DEL FORO
En qué fase de la formación del contrato se celebran estos contratos.
"A" es usufructuario vitalicio de una casa a la cual le ha hecho algunas mejoras para darla en arrendamiento.
Es el caso, que "A" ha decidido transferir ese derecho a
"B", pero antes desea recuperar el dinero que ha invertido en las mejoras. "B" analiza la situación y le preocupa los efectos que se pueden producir al
adquirir el usufructo si "A" llegare a fallecer. No
obstante, "A" estipula a favor de "B" que éste podrá adquirir, dentro de tres años, el derecho al usufructo vitalicio que "A" tiene sobre ese bien inmueble.
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a) Indique las razones jurídicas por las que usted aconsejaría celebrar una promesa o una opción;
b) si es legalmente factible celebrar el contrato sugerido por el plazo que fija "A".
c) A qué tributos están afectos los contratos de promesa y opción y especialmente el contrato sugerido en el caso concreto.
d) Qué advertencia haría a "B", si una vez adquirido el usufructo vitalicio, "A" llegare a fallecer.
CONTRATOS PREPARATORIOS
La exposición de motivos del Código Civil coincide con la doctrina en la naturaleza de estos contratos, la de ser contratos preparatorios; de ahí que se celebran durante los tratos preliminares, antes de que se forme el consentimiento para el contrato definitivo.
Las razones por las cuales no se quiere o no se puede formalizar el contrato definitivo son diversas: no se cuenta con el dinero para pagar el precio o los impuestos; se debe cancelar algún gravamen, anotación o limitación previo a la transferencia o se debe obtener algún tipo de autorización para la negociación pero se está en la disposición de llegar a celebrar el contrato; por lo que las partes se aseguran la formalización futura otorgando una promesa que puede ser bilateral o unilateral.
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La práctica guatemalteca enseña que se puede prometer la celebración de cualquier tipo de contrato no solo la compraventa y el fundamento se encuentra en la norma contenida en el Artículo 1674 del Código Civil.
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Luis Díez Picazo afirma: “En la formación del contrato, y entre los tratos preliminares y el contrato definitivo, se suele incrustar a veces la figura del precontrato o promesa de contrato, sobre cuya naturaleza o esencia jurídica existen distintas doctrinas”.
El Dr. Villegas Lara por su parte, que “regularlo en primer lugar, obedece a dos razones: a) Porque es un contrato que sirve para obligarse a celebrar otro contrato, de manera que es un negocio que precede en el tiempo, al definitivo que se negociará en el futuro; y, b) Porque el objeto de este contrato (al menos el de promesa) es general, ya que se puede celebrar contrato de promesa para obligarse a celebrar cualquier otro contrato”. El agregado no está en el texto.
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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
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Respecto a la ubicación o clasificación de los contratos la exposición de motivos del Código Civil expresa:
"No encontramos uniformidad en la sistematización de los contratos , ni en los Códigos, ni en la doctrina. Cada autor la expone de diferentes puntos de vista y así optamos por seguir la opinión del conocido civilista español Valverde, que a este respecto se expresa de este modo:
"Lo más racional es no intentar una clasificación sistemática de los contratos , sino hablar tan sólo de los motivos diferentes , o bases sobre las cuales pueden agruparse algunos tipos de contrato, v.gr , riesgos , forma u objeto de ellos. (Derecho Civil, tomo III, pág. 323)”.
TESIS CLÁSICA O TRADICIONAL
Conceptúa al precontrato como un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato, o, en otras palabras, el contrato que origina el deber de las partes de prestar posteriormente los consentimientos contractuales apropiados para dar vida al contrato previsto.
El Código Civil parece seguir esta tesis porque establece que:
Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro. Art. 1674.
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SEGUNDA TESIS
El precontrato origina una obligación de desenvolver
las líneas básicas de futuro contrato que en él se establecen (Roca SASTRE, acogiendo ideas de DEGENKOLB).
Luis Díez Picazo al criticar esta segunda posición afirma “pero si por líneas básicas se entienden los elementos fundamentales del contrato proyectado, estamos ante una indeterminación que hace imposible predicar el nacimiento de una obligación de cumplir”.
Se comparte esta crítica toda vez que el contrato de promesa tiene por objeto asumir la obligación de celebrar un contrato futuro, por lo que además de las estipulaciones propias de la promesa deben incluirse en forma general aquellas sobre las cuales va a versar ese contrato futuro.
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ELEMENTOS ESENCIALES
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PROPIOS: permiten encuadrar el acuerdo en el tipo legal.
obligación de ambas partes de celebrar un contrato futuro.
Cualquier tipo de contrato.
Estipulación que hace una parte.
Adquirir una cosa
Adquirir un derecho La opción supone la
adquisición de una cosa o de un derecho como puede ser la propiedad o algún
derecho real sobre la cosa.
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PROMESA BILATERAL OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL
PROPIOS: permiten encuadrar el acuerdo en el tipo legal.
obligación de ambas partes de celebrar un contrato futuro.
Cualquier tipo de contrato.
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PROMESA BILATERAL OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL
La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra,
otorgándole la opción de adquirir una cosa o un
derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido. Art. 1676 c.c.
Debe contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio. Art. 1677 c.c.
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Es común a ambos, como elemento esencial propio, el que se celebren en la fase precontractual o de tratos preliminares.
Si se ha prestado el consentimiento para un contrato que se perfecciona o forma con el simple consentimiento y se le da el nombre de PROMESA es posible que o se está simulando un contrato o que la promesa adolezca de error o dolo.
CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA OPCIÓN
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Puede ser contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro (contrato de arrendamiento con opción de compra) y, en ambos casos, debe contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio. ARTÍCULO 1677.
La aceptación del optante debe ser expresa
El optante no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente. ARTÍCULO 1678.
COMUNES: Art. 1251 c.c.
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Objeto lícito: el contrato futuro (promesa bilateral), la adquisición de una cosa (lícita) o un derecho, en la opción.
Capacidad legal de quienes prometen o de quien estipula.
Consentimiento que no adolezca de vicio.
Se hace imperativo aclarar, debido a que la mayoría respondió en el foro que solo estos son los elementos esenciales de estos dos contratos, que los requisitos regulados en el artículo 1251 del Código Civil son COMUNES a toda clase de contrato, pero además están los elementos esenciales propios de cada contrato en particular, aquellos que permiten encuadrar el acuerdo de voluntades al tipo legal. Con la ausencia o no concurrencia de ambas clases de requisitos esenciales el contrato es nulo absolutamente.
ELEMENTOS PERSONALES
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Las personas que prestan su consentimiento por sí o por medio de tercero.
PROMITENTES: que según el contrato definitivo serían:
promitente vendedor promitente comprador; promitente
arrendador promitente arrendatario; promitente
mutuante promitente mutuario;
promitente obligado promitente rentista.
Si se promete un contrato de sociedad civil o mercantil:
promitentes.
PROMITENTE O ESTIPULANTE.
OPTANTE.
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PROMESA BILATERAL OPCIÓN
ELEMENTOS REALES
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Integrado por el objeto, el que a su vez puede ser cosa, derecho o contrato sobre el que recae el consentimiento.
OBLIGACIÓN DE
CELEBRAR CONTRATO FUTURO
ADQUISICIÓN DE UNA COSA (no la cosa en sí)
ADQUISICIÓN DE UN DERECHO (no el
derecho en sí)
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PROMESA BILATERAL OPCIÓN
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En otros contratos, el objeto puede estar integrado por un hecho jurídico como en la renta vitalicia y el
seguro; o por cosas futuras: una cosecha o las crías de animales.
ELEMENTO FORMAL
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FORMA
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Como regla general, la promesa, bilateral o unilateral, debe otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato prometido, si éste (el contrato futuro) tiene forma libre, las partes pueden elegir la que deseen, inclusive
puede celebrarse por medios electrónicos ya que la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firma
Electrónica establece que donde cualquier ley requiera la forma escrita se podrá sustituir por medio electrónico. Art.
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Sin embargo, no debe olvidarse la regla especial relativa a los bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos.
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En cuyo caso, se deben celebrar en escritura pública con el objeto de que se inscriban en el Registro General de la Propiedad, para que produzca efectos frente a terceros.
La escritura pública es requerida para este propósito y no como requisito esencial de validez. Por lo que son congruentes, en este sentido, los Artículos 1680 y 1576 del Código Civil.
Es decir, le es aplicable a la promesa sobre bienes
inmuebles o derechos reales sobre los mismos, la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 1576 del Código Civil.
CONCLUSIÓN
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Aunque la forma en la promesa es obligatoria, pues la ley requiere que se otorgue en la misma forma exigida para el contrato prometido, se considera que dicha formalidad es ad probationem y por lo tanto no hace a la validez del contrato ni a su perfeccionamiento. Estos contratos, como se verá más adelante, se perfeccionan por el consentimiento.
Si no se sigue la forma exigida, se dificulta probar su celebración y exigir el cumplimiento del contrato prometido, no obstante, se estima que la promesa puede probarse por los medios de prueba que regula el Código Procesal Civil y Mercantil, con excepción de los testigos y por ello le son aplicables las reglas contenidas en el segundo párrafo del Art. 1576 del Código Civil.
ELEMENTO NATURAL
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EL PLAZO
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El plazo es un elemento natural de estos contratos, pues si las partes no establecen plazo, la ley lo fija de acuerdo al tipo de bien sobre el cual verse:
BIEN INMUEBLE: no podrá exceder de dos años.
BIEN MUEBLE O PRESTACIONES: no podrá exceder de un año.
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El ARTÍCULO 1682, regula Si no se fijare plazo convencional, se entenderá que las partes se sujetan al plazo señalado en el artículo anterior. Como está redactada dicha norma, que pareciera estar muy clara, genera dudas:
¿Podrían las partes fijar un plazo mayor al legal?
¿Solo en caso de que las partes no pacten el plazo se entenderá que éste no podrá exceder de los límites fijados por el artículo 1681?
¿En qué norma se establece que si las partes fijaren un plazo mayor se entenderá reducido al plazo legal?
¿En qué norma se establece que las partes solo pueden pactar plazo dentro del límite fijado por la ley?
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Se considera que es factible que las partes pacten un plazo superior a los límites fijados por la ley pues ni el Artículo 1681 ni el 1682 ordenan que cuando las partes convengan en un plazo mayor, éste se entenderá reducido al plazo legal.
La norma contenida en el artículo 1681 es de derecho privado, se modifica por el acuerdo de voluntades contenido en el Artículo 1682;
limitar la libertad de las partes a pactar el plazo contraría el principio de autonomía de la voluntad.
La norma del Art. 1681 sería de derecho público si no existiera la contenida en el Art. 1682.
El espíritu de ambas normas, a diferencia de otras legislaciones, es evitar la incertidumbre que provoca el no fijar plazo caso en el cual las partes se verían obligadas a acudir al juez para que fije el plazo.
PERFECCIONAMIENTO
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ARTÍCULO 1518. Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez.
De la lectura de las normas que regulan la promesa se determina que es de los contratos que se perfeccionan por el simple consentimiento, pues no existe norma que establezca alguna formalidad como requisito esencial para su validez.
La formalidad requerida, de otorgarse de la misma forma exigida para el contrato prometido, es ad probationem, probado que se ha celebrado el contrato de promesa debe obligarse a su otorgamiento en la forma exigida para el contrato prometido.
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ARTÍCULO 1680. Cuando la promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Nótese que esta norma no se refiere al perfeccionamiento del contrato sino a la formalidad que exige la ley, al elemento formal del contrato, cuando el contrato versa sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos: su otorgamiento debe ser en escritura púbica. Sin embargo, este requerimiento tiene como objetivo SU INSCRIPCIÓN. No requiere la escritura como requisito esencial de validez sino, se insiste, para su inscripción, para que produzca efectos frente a terceros. Disposición, como ya se dijo, es congruente con el Art.
1576 cuya norma contenida en el segundo párrafo le es aplicable, y también con el Art 1148 del Código Civil.
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¿Qué efecto se produce si la promesa versa sobre bienes inmuebles y no se inscribe por constar en documento diferente a la escritura pública?
No afecta a tercero (Art. 1148). Lo que significa que si el promitente transfiere a un tercero de buena fe la cosa que ha prometido (en venta o en otro tipo de contrato) el tercero puede adquirirla sin ninguna responsabilidad de su parte por no constar inscrita la promesa y siempre y cuando sea de buena fe.
Claro, dará derecho a la otra parte a probar la existencia de la promesa y a deducir las responsabilidades que se originan del incumplimiento. A demandar los daños y perjuicios. Art.
1677 c.c.
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¿Produce efectos entre las partes la promesa que versa sobre inmuebles o derechos reales sobre los mismos si no se registra?
Por supuesto, da derecho a las partes a exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas y también a compelerse al otorgamiento de la escritura para su inscripción. Caso en el cual las partes tendrían que compelerse al otorgamiento de la escritura de la promesa, si todavía están dentro del plazo.
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En base a lo expuesto, no se comparte el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, emitido en el Recurso de Casación 80-2005, sentencia de fecha 17/10/2005 en la que sostiene:
«VIOLACIÓN DE LEY.
a) El contrato de promesa de compraventa se perfecciona, cuando se inscribe en el Registro General de la Propiedad, como lo determina la ley».
Recuérdese del Derecho Registral, que la inscripción en el Registro General de la Propiedad, según el sistema registral guatemalteco, es declarativa: para los efectos de oponerse frente a terceros no para perfeccionar o dar validez a los contratos lo cuales deben llegar al registro ya formados.
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La inscripción en Guatemala no tiene efectos sustantivos ni constitutivos. Quizá únicamente en el caso de la hipoteca puede considerarse constitutiva.
Es constitutiva la inscripción de una marca en el Registro de la Propiedad Intelectual, porque sin su registro no se adquiere la propiedad, en este caso no importa tanto el título de transmisión como su inscripción. Art. 17 Ley de Propiedad Industrial.
También es del género constitutivo, la inscripción de la sociedad mercantil en el Registro Mercantil, pues si no se inscribe no adquiere personalidad jurídica. Art. 14 Código de Comercio de Guatemala.
CASO CONCRETO
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"A" es usufructuario vitalicio de una casa a la cual le ha hecho algunas mejoras para darla en
arrendamiento. Es el caso, que "A" ha decidido transferir ese derecho a "B", pero antes desea
recuperar el dinero que ha invertido en las mejoras.
"B" analiza la situación y le preocupa los efectos que se pueden producir al adquirir el usufructo si "A"
llegare a fallecer. No obstante, "A" estipula a favor de "B" que éste podrá adquirir, dentro de tres años, el derecho al usufructo vitalicio que "A" tiene sobre ese bien inmueble.
Indique las razones jurídicas por las que
aconsejaría celebrar una promesa o una opción
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“A” está estipulando a favor de “B” otorgándole la opción de adquirir un derecho, el derecho de
usufructo. “B” no esta asumiendo ningún tipo de obligación; el recelo que tiene a los efectos que se podrían producir al fallecer “A” lo motivan a no
comprometerse. Por lo tanto, el contrato sugerido es una opción o promesa unilateral.
Es legalmente factible celebrar el contrato sugerido por el plazo que fija "A".
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Al tenor del Art. 1681 del Código Civil sí es factible.
Por lo ya expuesto, aunque en la práctica se
acostumbra aconsejar a las partes a que lo pacten por plazo menor o igual al legal.
A qué tributos están afectos los contratos de promesa y opción y especialmente el contrato sugerido en el caso concreto.
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Al Impuesto de Timbres Fiscales por la cantidad de cincuenta quetzales, se trate de promesa bilateral o de opción como la del caso concreto.
Recuérdese que se pide los tributos a que está afecto el contrato y no el testimonio especial de la escritura en la que se documente.
Debe advertirse al optante sobre el pago del impuesto correspondiente.
Qué advertencia haría a "B", si una vez adquirido el usufructo vitalicio, "A" llegare a fallecer.
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Su derecho de usufructo se extinguiría, pues aunque el derecho de usufructo es enajenable, todos los
contratos que como tal el usufructuario celebre, terminarán al fin del usufructo. Art. 716 c.c.
ADVERTENCIA REGISTRAL
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Debe advertirse al promitente o estipulante de inscribir la opción en el Registro General de la Propiedad, para el efecto se debe otorgar en escritura pública. Art. 1680 c.c.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO
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1. Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía lo hará el juez.
2. Si la cosa ha pasado a tercero de buena fe, la promesa se resolverá en el pago de daños y perjuicios. Como en el caso en el que la promesa sobre inmuebles no se inscriba y el bien pasa a tercero que por ignorar la celebración de la promesa por no estar inscrita, se considera de buena fe; debe resolverse en el cobro de daños y perjuicios.
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3. La acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal. Art. 1684 c.c.
4. Vencido el plazo para entablar la acción, sin que ésta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá quién las recibió. Art. 1684 2º párrafo. C.c.
5. Cuando en la promesa se conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato prometido.
6. Pero si se conviene que se debe pagar la multa además del cumplimiento del contrato, se debe exigir ambas cosas. Art. 1685.
RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN
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RESCISIÓN
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Para que se produzca la rescisión de un contrato debe existir lesión a alguna de las partes y debe estar pendiente de cumplimiento.
La promesa bilateral puede ser rescindida cuando concurren los dos factores mencionados: que cause lesión, generalmente económica, a una de las partes y que esté pendiente de cumplimiento.
Si venció el plazo de la promesa bilateral sin que se haya cumplido, el contrato ya no está en la fase de pendiente de cumplimiento sino incumplido y da lugar a exigir el cumplimiento, o sea, exigir el otorgamiento del contrato prometido o la devolución de las arras o el pago de la multa convenida o al pago de daños y perjuicios si la cosa se ha transferido a tercero de buena fe.
En conclusión, la promesa bilateral solo puede rescindirse antes de que venza el plazo legal o el convencional.
Solo puede rescindirse por mutuo acuerdo la promesa bilateral, no así la unilateral pues ésta es la estipulación hecha a favor de una persona y no hay reciprocidad de obligaciones. En tal caso, se revoca.
RESOLUCIÓN
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Se produce la resolución del contrato cuando existe una condición resolutoria expresa y se cumple o cuando en un contrato bilateral, en el que siempre hay condición resolutoria pero implícita, una de las partes falta al cumplimiento de la parte que le corresponde.
Así, si la promesa bilateral se sujeta a condición resolutoria y ésta se cumple, la promesa SE RESUELVE. En igual forma, si la opción o promesa bilateral se sujeta a condición resolutoria expresa y se cumple, la opción se resuelve.
Si en la promesa bilateral, cualquiera de las partes falta al cumplimiento de la obligación que le asiste, la promesa SE RESUELVE. A esto se refiere el
Artículo 1683 al establecer que la promese se resuelve en el pago de daños y perjuicios cuando, llegado el momento de otorgar el contrato prometido, la cosa ya ha pasado a tercero de buena fe.
De ambas promesas, la única que puede resolverse por cumplimiento de condición resolutoria implícita es la bilateral.
REVOCACIÓN
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La única promesa que puede revocarse es la
unilateral u opción, pues la revocatoria es el derecho que le asiste al otorgante de un acto o contrato
unilateral.
