g 4 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
CASO No. 0035-12-IN
Juez constitucional sustanciadon:Dr. Agustín Grijalva Jiménez
CORTE CONSTITUCIONAL. - DESPACHO DE SUSTANCIACIÓN. Quito D.M., 22 de julio de 2019. VISTOS: ,
1. En virtud del sorteo efectuado en sesión ordinaria del Pleno del Organismo el 19 de marzo de 2019 y de conformidad con lo previsto en el artículo 436 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República; los artículos 194 numeral 3 y 195 inciso primero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y los artículos 30 y 31 de la Codificación del Reglamentrnde Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, AVOCO conocimiento del caso No. 0035-124N, demanda de inconstitucionalidad por el fondo 4e1 artículo 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, presentada el 03 de julio db 2012, por el doctor Jorge Machado Cevallos.
2. En lo principal, póngase en co4ocimiento del accionante, así como de la Asamblea Nacional del Ecuador emisora del Código Orgánico de la Función Judicial, la Presidencia de la República en calidad de colegisladora, así como de las entidades públicas y privadas, el contenido de» esta providencia. Cuéntese con el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal e Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributaiio, para que por medio de sus representantes comparezcan a expresar sus argumentos sobre el petitorio de inconstitucionalidad del artículo 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, como organismos expertos en la materia. Además, cuéntese con el señor procurador general del Estado o su delegado, a quien se notificará con copia de la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 394 del Código Orgánico de la Función Judicial y el presente auto en la casilla constituclonal N°. 18 asignada a dicha institución.
3. De conformidad a lo establecido en los artículos 30 y 33 de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Prpcesos de la Corte Constitucional, dispongo de oficio 1 la realización de una AUDIENCIA PÚBLICA a realizarse el miércoles 31 de julio de 2019, a las 09h30, en la Sala de Audiencias (tercer piso) del edificio de la Corte Constitucional del Ecuador, ubicado en la ciudad de Quito, en las calles José Tamayo El O 25 y Lizardo García. Para tal 'efecto, deberá comparecer el accionante, así como los representantes de las entidades públicas señaladas en el anterior numeral, acompañando para el efecto poder suficiente conforme a derecho se requiere para comparecer a tal diligencia. En tal virtud, el accionante, así como las entidades públicas y privadas deberán confirmar su asistencia al correo electrónico [email protected] hasta las 12h00 del día martes 30 de julio de2019.
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(líenle al parque El Arboli(o) • lells (593-2) 394 1800 email enunicaciun;piuce (;ol) ue Quilo - Fetiador
r. Agustín Grijalva Jirnériez JUEZ CONSTITUCIONAL
c„„,
ES FIEL COPIA DEL ORIG AL
Se dispone la publicación del presente auto en el Registro Oficial y en el portal electrónico de la Corte Constitucional, a fin de que c alquier ciudadana o ciudadano que tenga interés se pronuncie sobre la inconstitucionalidad, o no, de la presente solicitud formulada; con este fin se oficiará a la Secretaría General para que dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 32 de la Codificación del ReglaMento de Sustanciación de Procesos de la Corte Constitucional,
Si hubiere amicus curiae, éstos deberán ser presentados por escrito en la oficina de documentología de la Corte Constitucional del Ecuador ubicado en Av. 12 de Octubre N16-114 y pasaje Nicolás Jiménez, hasta las 12h00 del día lunes 29 de julio de 2019.
En virtud de lo establecido en el Art. 31 de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, designo a la doctora María Jeaneth Zambrano Jaramillo, como ackaria en la presente causa, hasta la remisión del proyecto correspondiente al Pleno de este Organismo. - NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. -
LO CERTIFICO. - Quito, D.M., 22 de julio de 2019
Dra. María Jeaneth ZambranT Jaramillo ACTUARIA - DESPACHO
CORTE CONSTITUCIONAL
DURINI & GUERRERO 00 13í5 -)- I Ni
ABOGADOS
SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITIMC/ONAL:
DR. JORGE MACHADO CEVALLOS, en mi calidad de Presidente y como tal representante legal de la Federación Ecuatoliána de Notarios, conforme se desprende del nombramiento que en copia I:edificada adjunto, con cédula de ciudadanía No. 1700490913, domiciliado én la calle Irlanda No. E10-16 y República del Salvador, Edificio Siglo XI«, tercer piso, del Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichindha, al amparo de los artículos 436 numeral 2 de la Constitución de la Rep4lica, 77 y más pertinentes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y 3 numeral 2 literal c) del Reglamento de lustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, comparezco y deduzco la siguiente DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO NORMATIVO:
DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO EMISOR DE LA DISPOSICIÓN JURÍDICA OBJETO DE ESTA DEMANDA ASÍ COMO DE SU
COLEGISLADOR a
El órgano emisor de la disposición legal oketo de esta demanda es la Asamblea Nacional del Ecuador, representada por su Presidente, cargo ejerc do en la actualidad por el arquitecto Juan Fernando Cordero Cueva, De conf•rmidad con el Art. 147 numeral 12 de Constitución de la República, el cuer o normativo del cual forma parte la referida disposición, fue sanc'onado por el Presidente Constitucional. de la República, economista Raf el Correa Delgado, en su calidad de cole4iSlador.
e servirán además contar en la presente acción con el señor Procurador General del Estado, Dr. Diego García Carrión.
INDICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS COMO INCONSTITUCIONALES
Por medio de la presente acción demando ante el máximo órgano de control de constitucionalidad del Ecuador, la inconstitucionalidad parcial por el fondo del Art. 304 del Código Orgánico de 1 la Función Judicial, que se•
encuentra publicado en el Suplemento del Rbgistro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, disposición legal que regula lb siguiente:
"Art. 304.- MECANISMO DE REMLINERACION.- Le corresponde exclusivamente a la notaria o nota-tia asumir los costos de la administración general de su despacha, su propia remuneración y el cumplimiento de las obligaciones laboralleS de su personal, por medio de la recaudación directa que por doncel:oto de tasas realiza. En ningún caso el Estado deberá erogar yak)? alguno por estos concepto
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La notaria o notario sentará razón al margen de la escritura matriz o del documento protocolizado o de la diligencia practicada, del número de la factura emitida por el acto o contrato notarial realizado.
El Estado recibirá; según lo determinado en el siguiente esquema, un porcentaje del frieres° bruto percibido por la notaria o notario.
Del ingreso bruto comprendido entre la categoría 5 y 10 de la carrera judicial, el Estado participaré en el diez por ciento (10%) del excedente una vez descontado el monto equivalente a la remuneración de un funcionario judicial de la categoría 5;
Del inareso bruto comprendido entre la categoría 10 de la carrera judicial y el duplo de ésta, el Estado participará en el veinte por ciento (20%) del excedente una vez descontado el monto equivalente á la remuneración de un funcionario judicial de la categoría 5;
Del ingreso bruto _comprendido entre el duelo de la categoría 10 de la carrera judicial y el cuádruplo dé ésta, el Estado participará en el treinta Por ciento (30%) del excedente una vez descontado el monto equivalente a la remuneración de un funcionario judicial de la categoría 5; y,
Del Ingreso bruta superior al monto anterior, el Estado participará en el cincuenta y uno por ciento
(51 'Yo)
delexcedente una vez descontado el monto equivalente a la remuneración de un funcionario judicial de la categoría 5.
Estos Porcentajes af.e participación podrán ser modificados por el Consejo de fa Judicatura, mediante resolución, según las necesidades del servicio.
Esta participación en el rendimiento no constituye un tributo;
por lo tanto no constituye crédito fiscal a favor de la notaria o notario.
La notaria o notaría deberá depositar este monto dentro de los diez primeros días del mes siguiente, en la cuenta única del Tesoro Nacional y presentar la respectiva liquidación al Consejo de la Judicatura. Si la notaria o notario no realiza el depósito del porcentaje corrlespondiente dentro del plazo señalado, pagará los interesesleaales y una multa equivalente al tres por ciento (3%) por cáda mes o fracción, sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas por retención cíe fondos públicos. El retraso reiterado será causal de destitución".
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Es necesario precisar que esta demanda de inconstitucionalidad se dirige al texto de la disposición legal transcrita que se encuentra subrayado y resaltado.
Como se desprende de la disposición legal teitualmente citada, el legislador ha incurrido en el error de calificar como "tásás" -es decir tributosl- a la totalidad de los valores que perciben los notartio's por el servicio que prestan a la ciudadanía, sin embargo de lo cual, esa r,nisma disposición faculta a los notarios para que de ellas extraigan, decIllzcan y retengan los valores necesarios para cubrir los costos de administración de su despacho, así como las remuneraciones suyas y del persoliaal que presta servicios en la notaría, lo que implica atribuir a los notaribs! competencia no solo para recaudar las "tasas" que constituyen recursos públicos, sino incluso para que los administren y se apropien de una parth de ellos.
III. FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN:
3.1.- Disposiciones constitucionales infringidas
La principal disposición constitucional que se; infringe en varios incisos del Art. 304 del Código Orgánico de la Función »dícial, es la contenida en el Art. 199, la misma que ordena lo siguiente: '
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"Art. 199.- Los servicios notariales snd, públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número' de notarias y notarios que determine el Consejo de la Judicatura.
Las
remuneraciones de las notarias y notados, el régimen de ''personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicattüm. Los valores recuperados por concepto de tasas ingresarán ál 'Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la ley." (lo subrayado yresaltado es mío)
Como se aprecia, el Art. 199 de la Constitución diferencia claramente tres aspectos y rubros que deben ser regulados pdi- el Consejo de la Judicatura y que requieren de recursos de diversa naturaleza: i) las remuneraciones de los notarios; ii) el régimen del personal aúxillar de estos servicios que incluye el pino de las obligaciones laborales
de
dicho personal; y, -iii) las tasas que deben pagar los usuarios. Sin embargo, el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial desconoce priir completo dicha distinción y-'Art. 1 Código Tributario "Art. 1.- Ámbito de aplicación.- hos preceptos de este Código regulan las relaciones juridicas provenientes de los tributo/ entre los sujetos activos y los contribuyentes á responsables de aquellos. Se aplicar:an: a todos los tributos: nacionales.
provinciales, municipales o locales o de otros entes acreádOres de los mismos, asi corno á las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos.
Para estos efectos, entiéndese por tributos los impu stos, las tasas y las contrlbucion especiales o de mejora." (lo subrayado y resaltado es mio)
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como si se tratase de concePtos de la misma naturaleza y origen, los funde en una sola categoría y determina que todos ellos se deberán satisfacer a través de la recaudación de tasas.
Esta confusión del órgano legislativo genera serios inconvenientes, pues por una parte, el Art. 199 de lá Constitución dispone que las "tasas" que se cobren por el servido notarial prestado "ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo ;que determine la ley", es decir prohíbe expresamente que se dé un destino privado a dichos fondos, mientras que el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial faculta para que una porción de dichas tasas sean utilizadas para el pago de la remuneración del notario y para cubrir los gastos administrativos de sus despachos, lo que implica permitir que dichos tributos sean destinados directamente a personas y propósitos particulares.
La aplicación del Art. 304 dl Código Orgánico de la Función Judicial en la forma como se encuentra concebido actualmente, derivaría además en una vulneración del Art. 233., de la Carta Magna y generaría graves consecuencias para las notarias y notarios del país. El Art. 233 invocado dispone:
"Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, v serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos."
De acuerdo con esta disposiCión constitucional, si las notarias y los notarios aplicasen el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, en lo que al destino de las tasas se refieb, en la forma como se encuentra actualmente previsto en esta norma legal, incurrirían en acciones u omisiones contrarias al ordenamiento jurídico que podrían configurar causales para la instauración de procedimientos determinadores de responsabilidades administrativas, civiles e incluso penales.
Por otra parte, si el Art. 199 de la Constitución de la República imperativamente dispone qiie las tasas recaudadas ingresen al Presupuesto General del Estado, lo que implica que quienes las recaudan deban depositarlas íntegras en la 's cuentas correspondientes, la aplicación por parte de los notarios y notarias del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, supondría incluso vulnerar el Art. 66, numeral 29, literal d) de la Constitución, que detéfmlna lo siguiente:
"Art. 66,- Se reconoce garantizará a las personas:
(...) 29. Los derechos de libertad también incluyen:
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(...) d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley". (lo subrayado y resaltado es mío)
La violación del Art. 199 de la Constitución por parte del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, se evidencia además en lo concerniente a la competencia del órgano público facultado para fijar las remuneraciones de las notarias y notarios y las tasas que deben pagar los usuarios del servicio notarial. En efecto, el Art. 199 de la Cpnstitución dispone que "Las remuneraciones de las notarias y notarios, él régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura" (lo subrayado y resaltado es mío). Sin embargo, es el Art. 304 del Código ,Orgánico de la Función Judicial (norma legal) -en cuyos procesos de gestaeión, aprobación y sanción no tiene participación alguna el Consejo de la JOicatura- a través del cual se ha regulado dicho régimen.
Lo dicho implica además la vulneración de otros principios constitucionales, como los de legalidad y competencia contenidos en el Art. 266 y 301 de la Constitución, que disponen:
"Art. 226.- Las instituciones de» Estado, sus organismos, dep ndencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que act en en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las co petencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la I y. Tendrán el deber de coordinar acCiónes para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce ;y ejercicio de los derechos re onocidos en la Constitución."
rt. 301,- Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer,. modificar, exonerar y extinauir tasas v contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley." (lo subrayado y resaltado es mío)
Al haber atribuido la propia Constitución competencia expresa al Consejo de la Judicatura en materia de regulación de todo lo concerniente a las remuneraciones de las notarias y notarios y a las tasas que deben pagar los usuarios de este servicio, la Asa rd,blea Nacional no estaba constitucionalmente facultada para asumirla al hacerlo violó el principio de competencia, que constituye condición de valjdez de las normas y por tanto es fundamento para expulsar del ordendmiento jurídico a la norma impugnada.
3.2.- Argumentos que demuestran la inc¿impatibilidad normativa
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De conformidad con el 'Art. 76 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el control abstracto de constitucionalidad se rige por los principios generales del control constitucional previstos en la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina, por lo que recurriremos a todas estas fuentes formales del Derecho para fundamentar nuestra demanda.
3.2.1.- Transgresión constitucional del legislador al confundir las tasas notariales con la remuneración de los notarios y notarias
a) El Art, 199 de la Constitución establece una clara distinción entre las
"tasas que deban satisfacer los usuarios" y las "remuneraciones de las notarias y notarios", constituyendo dos rubros de naturaleza y destino completamente diferentes, puesto que mientras el primero es un tributo que por disposición constitucional debe ingresar al Presupuesto General del Estado, el segundo es doctrinariamente considerado como "precio", cuyos valores son susceptibles de 'apropiación por parte de los notarios, con el propósito de cubrir sus probias remuneraciones así como la del personal auxiliar -de las notarías, es decir, tienen como destino el patrimonio de personas privadas. Para clarificar el alcance de estos términos es necesario remitirse a la distinción que la doctrina hace entre las figuras de "tasa",
"precio" y "tarifa".
De acuerdo con el criterio de Jorge Sarmiento García, quien se sustenta en Miguel S. Marienhoff: "La talifa no es otra cosa que una lista de los precios o de las tasas. Tasa es la retribución correspondiente a los servicios públicos de utilización obligatoria para los usuarios... Precio es la retribución correspondiente a los servidos públicos de utilización facultativa para los administrados... Según Marienhoff, el fundamento de esta distinción radica en lo siguiente: en los servidos de utilización facultativa, "el vínculo que liga a las partes es contractual, derivando de ahí la idea de precio. En cambio, en los servicios públicos cúyfa utilización es obligatoria para los usuarios, el vínculo que une a éstos• con la entidad que presta el servicio es reglamentario simplemente,; lo que entonces excluye la idea de precio, imponiéndose la idea de tasa"!
En este contexto doctrinario podemos afirmar que el servicio notarial es facultativo y que la retribución (remuneración) que por su prestación reciben los notarios, encuadra en la noción de "precio", Sin embargo, conforme a lo anotado, el Art. 199 de la Constitución determina que aparte de la retribución que percibitán los notarios, por ser su actividad un servicio público, los usuarios estarán obligados a pagar "tasas". Se aprecia que la Constitución en armonía cqn la doctrina, diferencia con total claridad el
"precio" que tienen los ser\/icios notariales, de las "tasas" que se generan por dicho concepto, sin que por lo tanto, el legislador ordinario tenga la posibilidad de fundir dichos Conceptos.
2 Jorge Sarmiento García, C017CCiSk3I7 de Servicios Públicos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999,p. 255
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Esta diferenciación se reconoce en el propio Código Orgánico de la Función Judicial, de forma específica en los Arts. 303, 305 y 306, en los cuales se distinguen los mecanismos de remuneración de las notarias y notarios, de las tasas que deberán ser recaudadas por la prestación de este servicio, tal y como consta a continuación:
"Art. 303,- Es atribución del Consejo 2e la Judicatura establecer, modificar o suprimir mediante resqltkción las tasas por servicio notarial, fijar sus tarifas y regular sus cobros. Igualmente, es atribución de dicho Consejo fijar 3/ actualizar periódicamente, mediante resolución, tos mecanismos de remuneración de las notarias y notarios, que serán pagados por los usuarios del servicio.
Art. 305.- Cuando la Constitución
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la ley lo dispongan, los servicios notariales serán aratuitos o causarán tasas mecanismos de remuneración Inferiores a los establecidos.Art, 306.- Las personas adultas mayores se encuentran exentas en el paco de las tasas y los mecanismos de remuneración notarial en los actos que contengan su única y exclusiva d claración de voluntad. Para el caso de contratos bilaterales los aeultos mayores no pagarán estos Mecanismos de remuneración notarial en el porcentaje que señala lá ley, pero les está prohibido -4,umir el pago del porcentaje que coi-responda cubrir a los demás
tervinientes."(lo subrayado y resaltado es mío)
ar de la claridad del Ad, 199 de la Constitución y que el propio Código ganico de la Función Judicial en varias de lus disposiciones reconoce las diferencias entre las tasas notariales y la reMuneración de los notarios, de forma incomprensible el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial confunde estos dos rubros y establece que la hremuneración de los notarios, los gastos generales de su despacho y la remuneración del personal auxiliar de la Notaría, se cubrirán por medio de la recaudación directa de tasas, lo que implica que en forma inconstitucional Y absurda se le faculta a los notarios y notarias a recaudar, administrar e incluso "liquidar" y apropiarse de tributos, y que éstos no ingresen al Presupuesto General del Estado, contraviniendo en forma expresa la norma constitucional y generando múltiples contingentes que pueden acarrear a los notarios y notarias responsabilidades de carácter civil, penal yi administrativo. Lo dicho se plasma con claridad en el inciso segundo del Art. 2 de la Resolución No.
036-2012 dictada por el Pleno del Consejo dellia Judicatura e? 2 de mayo de 2012, en el que se determina lo siguiente:
"Art 2.- (,..) Los valores del servicio notarial que le corresponden al Estado, no deberán constar desglosad sk en la factura que emita la notaria o notario, que de conformidad
t
cán lo señalado en la Ley 11
'
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Régimen Tributarlo'interno y su Reglamento de Aplicación, constituyen gasto deducible para la notaría o notario"
Es decir, desarrollando el inconstitucional precepto del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Resolución del Consejo de la Judicatura dispone que no se desglosará valor alguno en la factura que el notario emita por el servicio prestado, pues de acuerdo a dicha disposición legal todo el ingreso bruto de los 'notarios es considerado como "tasa" y por lo tanto no existen ingresos dé otra naturaleza que ameriten ser distinguidos e
individualizados en la factura;
Esta confusión ocasionada por la inconstitucionalidad del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, incluso ha generado que en la recientemente expedida •resclución No. 073-2012 dictada por el Pleno del Consejo de la Judicatura el 19 de junio de 2012, seguramente con el afán de solventar el innegable vicio que contiene la disposición legal cuestionada a través de la presente demanda, se distorsionen los términos "tarifas" y
"tasas" y se los pretenda diferenciar como si se tratara de dos rubros de una naturaleza distinta, cuando, como ha quedado anotado en este mismo literal y ocurre con todos los tributos en el país, la tarifa no es más que la fijación cuantitativa del tributo o del precio, según corresponda, que se
plasma en un listado3.
b) Con relación a las "tasa:" derivadas de la prestación de servicios, la Corte Constitucional ya se,pronunció a través de la sentencia No, 003-09- SIN-CC emitida el 23 de jLiliÓ de 2009 (página 36 del fallo), en el caso No.
0021-2009-IA -que se refiere al ámbito aeroportuario pero que conceptualmente es totalmente aplicable al presente caso-, en el siguiente sentido:
"[...] es claro que el •;15go de tasas aeroportuarias en el Aeropuerto Mariscal Sucre de (Mío no es voluntario, por el contrario, resulta obligatorio en virtud del poder de imperio, a partir del cual se ha establecido, y su recaudación debe ingresar directamente a las arcas del Estado con el fin de cubrir el gasto público. En consecuencia se trata de recursos públicos".
La sentencia dispuso además lo siguiente:
(página 32 de la sente9cia) "[...1 si el servicio público aeroportuario es esencial y, por tanto, giVien lo presta es el Estado Central de manera exclusiva, o mediantelgestión concurrente, los ingresos percibidos a
3 Lo dicho incluso queda ratificado çor el propio texto de la Resolución No. 073-2012 que en su disposición general QUINTA se refere a: "En los casos en que las tarifas por las tasas que correspondan a los servicios notariales, se refieran al Salario Básico Unificado...", dejando claramente establecido que cuandot dicha resolución se refiere a tarifas se está refiriendo a la forma de cálculo de las tasas notanales y no al "precio" que deben pagar los usuarios por los servicios notariales.
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partir del mismo por concepto de
tasas,
deben inaresar directa y exclusivamente a las arcas del Estado Central". (el subrayado y resaltado es mío)"No cabe la posibilidad de hablar de tasa, cuando el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria es un ente: privado, como en efecto ha sucedido hasta la fecha con Quiport",
,
(páginas 33 y 34 de la sentencia) "[...il Por ello, partiendo de la naturaleza de servicio aeroportuario y de' su indelegabilidad tributaria por parte del Estado Central, resultaría' desde todo punto de vista, inconstitucional, que el producto de la tasa sea recaudado y retenido por Ouiport, cuando la naturaleza del tributo a ser cobrado por las características dei servicio Público es v debe ser una tasa". (el subrayado y resaltadb es mío) ,
En cuanto al alcance que implica la indelegabilidad tributaria, es necesario empezar por precisar lo que es el "poder tributario", que doctrinariamente
"significa la facultad o la posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallen en su )
ju "sdicción", 4 En ese contexto, conforme con los principios fiscales am liamente reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, se establece qu "siendo la obligación tributaria una consecuencia del ejercicio del poder tri otario, que es inherente al poder de imperio, indudablemente el sujeto ac 'yo por excelencia es el Estado en sus diversas manifestaciones (...) a
1 I tí ulo propio, y no delegado"5.
1 I
En este mismo sentido, el fallo de la Corte Constitucional señala que ni ? siquiera a la luz de la Constitución Polí0ca de 1998, fue posible la delegación de la potestad tributaria, no obstante lo cual (página 36)
"(..) en la actualidad, en vigencia dei la Constitución del 2008, QUIPORT continúa regulando, recaudando y reteniendo los valores provenientes del cobro de las distintas tesas aeroportuarias, cuando en virtud del mandato constitucional expreso ya no es y nunca debió ser de su competencia, actividad Que es contraria a la Constitución y así lo declara esta Corte". (el subrayado y resaltado es mío)
A través de este pronunciamiento quedó claramente definido que en opinión del más alto organismo de administración; de justicia constitucional, la retribución que pagan los usuarios del AercIpperto "Mariscal Sucre" de la ciudad de Quito, constituyen tasas y, ademál,lque ese pago es de carácter
"obligatorio". Si bien la sentencia de la Cbrte Constitucional alude a la obligatoriedad del pago mas no a la obligatbriedad o no de utilización del
4 Carlos M. Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, El¿enos Aires, La Ley, novena ed
2004, p. 260. i
s Ibídem p. 351.
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servicio, como lo hace la doctrina, el criterio de la Corte es plenamente aplicable al caso de las notarlas y notarios, en el cual, si bien la utilización del servicio no es obligatorio, sí lo es el pago de las tasas una vez que se utiliza el servicio, por lo que es inconstitucional que una norma legal faculte a las notarias y notarios para retener parte de dichas tasas.
c) La confusión en que incurrió el legislador se ha trasladado y queda evidenciada en la Resolución No. 036-2012 de 2 de mayo de 2012, adoptada por el Pleno de áste Organismo, que prevé que esas "tasas notariales" constituyen base imponible sobre la cual se calcula el impuesto al valor agregado con una tarifa del 12%. En efecto, el Art. 1 de dicha Resolución, la cual se "sustenta" precisamente en el inciso primero del Art.
304 del Código Orgánico de la Función Judicial, dispone:
"Art. 1.- Constituyen ingresos brutos de la notaria o notario, todos los valores correspondientes a los servicios notariales fijados por el Consejo de la Judicatura, que han sido cobrados a los usuarios de dicho servicio.
Los referidos ingresos brutos constituyen la base imponible para el cálculo del 12% del Impuesto al Valor Agregado y retenciones en la fuente, debiendo la notaria o notario emitir en cada prestación de sus servicios, la respective factura, de acuerdo a lo señalado en la Ley de Régimen Tributario interno, en su Reglamento de aplicación y cumpliendo los reqhisitos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Venta, Retenciones y Documentos Complementarios, delglosando en la mencionada factura el monto correspondiente al IVA percibido"
El artículo transcrito de la Résolución No. 036-2012 de 2 de mayo de 2012, que de acuerdo a ésta misrha entró en vigencia a partir del 1 de junio de 2012, conlleva el pago de un tributo sobre otro, pues fija un impuesto (IVA) sobre el ingreso bruto qué recibe el notario por la prestación de sus servicios, que de acuerdo ál Código Orgánico de la Función Judicial son tasas. La situación anotada resulta totalmente incompatible y carente de lógica, ya que es inadmisible que, por ejemplo, la tasa de recolección de basura que pagamos todos los ciudadanos, genere IVA.
La confusión generada por la inconstitucionalidad del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judlicial y la absurda concepción que contiene este precepto, ha llevado inclusg a que el Servicio de Rentas Internas, en dos circulares dirigidas a las notarias y notarios públicos por parte del Director General, economista Carlos Marx Carrasco Vicuña, emitidas en un lapso de menos de dos meses entre la una y la otra6, se contradiga completamente y
La primera circular es la No. NAt-DGECCGC12-00004 de 28 de febrero de 2012. publicada en el Registro Oficial No. 659 de .1,12 de marzo de 2012. La segunda circular es la No NAC- DGECCGC12-00005 de 19 de abril de 2012. promulgada en el Suplemento del Registro Oficial No. 692 de 27 de abril de 2012.
CIRCULAR 00004 (28 de febrero de 2012)
Conforme lo manifestado, pi, necesario realizar una diferenciación entre los valores nue corresponden directamente al servicio Que presta la notaria
el notario público, que incluyen todos los montos imputables al precio y que constituyen, a su vez, ingresos de la notaria o del notario, aquellos valores gue sponden ser pagados 'lamente al Estado , con ocasión de dicho servi lo.
Los valores correspondientes a tasa notariales fijadas por el Co ejo de la Judicatura,
lu endo de las mismas el or •ue le co res onde al Estado de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial y en las respectivas Resoluciones del Consejo de la Judicatura, en concordancia con las normas citadas de la Ley de Régimen Tributarlo Interno, su Reglamento de Aplicación y esta Circular, constituyen la base imponible para el cálculo del impuesto al valor agregado y retenciones en la fuente, por la prestación de estos servicios notariales, y por su naturaleza no constituyen valores por concepto de servicios administrativos estatales, en los términos
! señalados en el numeral 10 del artículo 56 de la Ley de Régimen [Tributarlo Interno.
CIRCULAR 00005 (19 de abril de 2012)
Los valores correspondientes a los servicios notariales fijados por el Consejb de la Judicatura, cobrados por la 1'4otaria o el Notario en cada uno die sus servicios prestados, incluyan todos los montos lepaInnente imputables al Precio
constituyen, a su vez, ingresos brutos dela Notaria o riel Notario, correspondientes al respectivo servicio prestado en el ejercicio de sus funciones,
De igual manera, tales valores constituyen la base imponible para el cálculo del 12% de impuesto al valor agregado y retenciones en la fuente, debiendo la Notaria o el Notario Público emitir, en cada prestación de sus servicios, la respectiva factura, de acuerd9 a lo señalado en la Ley de Régimén Tributario Interno y su reglambnto de aplicación y cumpliendo los requisitos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Venta, Retención y Documentos Complementarios, desglos!ando en la referida factura el monto correspondiente al IVA percibido.
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cambie de criterio con el propósito de guarda l- "armonía" con la cuestionada norma legal. Para efectos de demostrar lo anotado, pongo a su consideración un cuadro comparativo de las circulares aludidas que evidencian la profunda confusión que a todo nivel ha causado las inconstitucionalidades contenidas en el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial:
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En este sentido, el valor de las tasas notariales que le corresponden al Estado podrá constar desglosadoen
la respectiva factura que emita la notaria o el notario público por su servicios prestado, sin que el mismo afecte o se incluya en la respectiva base imponible para la bauidación del IVA, o constituya ingreso de la nqtaria o notario público, sin perjuicio de los mecanismo y otros documentos de! justificación del pago, que el Consejo de la Judicatura de Transición disponga para el cobro de estos valores, en ejercicio de sus facultades legalmente
establecidas.
En este sentido, el valor del servicio notarial que le corresponde al Estado, no constará desalosado en la respectiva factura emitida por su servicio prestado y su pago, que de conformidad con lo señalado en la Ley de Régimen Tributario Interno y su reglamento de aplicación constituye gasto deducible para la Notaria o el Notario Público, deberá • estar sustentado en el documento que el Consejo de la Judicatura disponga para el cobro de estos valores, en ejercicio de sus facultades legalmente establecidas.
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d) Las contradicciones e inconstitucionalidades en que incurrió el legislador se ponen además de manifibsto, en la parte final del inciso primero del propio Art. 304 del Código Oilgánico de la Función Judicial que dispone: "En ningún caso el Estado deberl erogar valor alguno por estos conceptos", al referirse a los costos de administración general de las notarías, las remuneraciones de los notahos y las obligaciones laborales dei personal auxiliar de las notarías. Sin:embargo, ese mismo artículo determina que dichos valores deberán cubrirse a través de la recaudación de tasas, que por tratarse de tributos, comlo se explicó anteriormente y ha sido ratificado por la propia Corte Constitucional, únicamente pueden tener por destino el Presupuesto General del Estado. Mas, en la práctica, debida a la absurda disposición cuya inconstitucionalidad se demanda, el Estado sí está erogando valores para cubrinesos rubros, precisamente por la confusión en que incurrió el legislador contraviniendo a la Constitución. Esta situación se ve corroborada por la Resolución No. 031-2012 adoptada por el Pleno Consejo de la Judicatura el"26 de abril de 2012, que establece en el Art. 16 el siguiente texto
"Los costos de la administración general del despacho de las notarias y notarios, su propia remuneración y el cumplimiento de las obligaciones laborales de su personal, serán asumidos exclusivamente por el>ropio notario, con el excedente del porcentaje de participación quei le corresponde, una vez descontado la participación del Estad<>"
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Consecuentemente, en el escenario jurídico actual, las notarias y notarios público, para cubrir los costos de la administración general de su despacho, su propia remuneración y otras obligaciones que conlleve la prestación del servicio público a su cargo; por expresa disposición del Consejo de la Judicatura que se fundamenta en el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, deberán utilizar los fondos públicos que perciben y constituyen tasas notariales y por nde, como ya se dijo, será el Estado el que finalmente cubra con sus recursos costos que genere la prestación de este servicio público.
e) Por otra parte, es necesario precisar que4la aplicación del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, en clJanto faculta a las notarias y notarios para que administren, "liquiden" y se apropien de una parte de las tasas que recaudan, para satisfacer gastos Icie índole privado, conllevaría incurrir en la falta gravísima tipificada en el Art. 109, numeral 15 del Código Orgánico de la Función Judicial, lo que implicá vulnerar una vez más el Art.
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0 66, numeral 29, literal d) de la Constitución, 'invocado en el acápite 3.1 de esta demanda, porque se obliga a los notarios y notarias "a hacer algo prohibido... por la ley", al permitirles dar á esos recursos públicos un\ tratamiento distinto al previsto en la Constitución y la ley, lo cual está absol amente proscrito en el ámbito del derecho impositivo ecuatoriano'.
3.2. .- Transgresión constitucional del legislador al fijar las re uneraciones de los notarios
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Como ya se señaló en el acápite 3.1 de está demanda, el Art. 199 de la Constitución expresamente dispone que la co f Zi rietencia para determinar las remuneraciones de los notarios, el régimen d Personal auxiliar de servicios y las tasas que deben satisfacer los usuarios
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corresponde al Consejo de la Judicatura, por lo que en este caso no es aplicable el principio de reserva de7 El Código Orgánico Tributario en su artículo 29 prevé, al, referirse a otros responsables de los tributos lo siguiente: "1. Los agentes de retención, erftendiéndose por tales las personas naturales o jurídicas que, en razón de su actividad, función o empleo, estén en posibilidad de retener tributos y que, por mandato legal, disposición reglamentaria u orden administrativa, estén obligadas a ello. Serán también agentes de retención los herederos y, en su caso, el albacea, por el impuesto que corresponda a los legados; pero cesará la obligación del albacea cuando termine el encargo sin que se hayan pagado los legados: y, 2. Los agentes de percepción, entendiéndose por tales las personas naturales o jurídicas que, por razón de su actividad, función o empleo, y por mandato de la ley o del reglamento, estén obligadas a recaudar tributos y entregados al sujeto activo". Respectó al alcance de la responsabilidad, el artículo 30 ibídem señala, "La responsabilidad de los agentes de retención o de percepción es directa en relación al sujeto activo y por consiguiente son: los únicos obligados ante éste en la -medida en que se haya verificado la retención o percepción de los tributos: y es solidaria con el contribuyente frente al mismo sujeto activo, cuando no se haya efectuado total o parcialmente Ja retención o percepción. Sin perjuicio de la sanción administrativa o penal a que hubiere lugar, los agentes de retención o percepción serán respOnsables ante el contribuyente por los valores retenidos o cobrados contraviniendo las normas tributarias correspondientes, cuando no los hubieren entregado al ente por quien o e 'tuvo nombre los verificaron' subrayado y resaltado es mío).
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ley establecido en el artículo 132 numeral 3 de la Constitución, porque ella misma ha atribuido esa competencia al Consejo de la Judicatura, lo cual guarda armonía con el Art. 301 del texto constitucional que prevé:
"Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Naciohai se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de: acuerdo con la ley" (lo subrayado y resaltado
es mío)
Lo dicho implica que el legislador ordinario carecía de competencia para regular dichos tópicos a través de una norma de carácter legal como es el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, y el hacerlo implicó una arrogación de funciones proscrita por el Art. 226 de la Constitución transcrito anteriormente, que consagra el principio de legalidad.
Cabe resaltar, adicionalmente, que el mismo Código Orgánico de la Función Judicial se contradice en sus disposiciones en cuanto a qué órgano ejerce competencia para normar estos aspectos. Así, el Art. 303 dispone:
"Es atribución del Consejo de la Judicatura establecer, modificar o suprimir mediante resolución las tasas por servicio notarial, fijar sus tarifas y regular sus cdbros."
Adecuándose al Art. 199 de la Constitución, el artículo citado, a diferencia de lo que ocurre con el artículo objeto de la presente demanda, dispone que el Consejo de la Judicatura tendrá como atribución establecer, modificar o suprimir mediante resolución las tasas por servicio notarial, ya que por expreso mandato constitucional es el único competente para regular lo concerniente a este tributo.
Por el contrario, el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, a partir del inciso tercero incurre en una inconstitucionalidad manifiesta, ya que el legislador ordinario, a través de dicha norma, invadió el ámbito de competencia del Consejo de la Judicatura que fue delimitado y atribuido por expresa disposición constitucional, llegando al extremo -para justificar la inconstitucional arrogación, de funciones-, de determinar en el antepenúltimo inciso del refj.erido artículo, que la distribución de ingresos prevista en la ley podrá set Modificada mediante resolución del Consejo de la Judicatura, desconociendo: por completo los principios de competencia y jerarquía previstos en el Art. :425 de la Constitución.
Todo lo dicho queda adernás ratificado con la Resolución No. 033-2012 dictada por el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición el 26 de abril de 2012, por medio de la .cual se pretende modificar el contenido del Art.
304 del Código Orgánico de fa Función Judicial, lo que constituye un curioso caso en el que se aprecia que una ley orgánica es modificada por una
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resolución de naturaleza administrativa, en lá cual el propio Consejo de la Judicatura ha evidenciado los vicios que contiene la disposición legal cuestionada al señalar que "la aplicación de ldS porcentajes de participación del Estado dispuestos en el Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial Implicaría perjuicios para algunas notarías. Asimismo, se generarían desincentivos al desarrollo del servicios notarial; lo cual perjudicaría a las partes involucradas, léase Estado, notarias y usuarios del servicio" y "el actual esquema del Art. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, establece, rangos que se encuentran dispersos que no auardan proporcionalidad y no permiten aplicar técnicamente el porcentaje de participación del Estado." (el subrayado y resaltado es mío)
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA La inconstitucionalidad del Art. 304 del CóOigo Orgánico de la Función Judicial, ha generado que las normas que desarrollan y viabilizan dicha disposición, esto es, las resoluciones del Consejo de la Judicatura emitidas recientemerjte, reproduzcan esos vicios, lo cual es sumamente grave, puesto que desde el mes de junio del año 2012, las notarias y notarios del país nos e contramos recaudando "tasas" y, hasta el 10 de julio del mismo año, tend emos que depositar en la cuenta única del Tesoro Nacional, única me e una parte de dichas "tasas", debiendo retener la diferencia para cubrir I costos de administración general, Fas retribuciones del personal auxiha/de las notarías y las remuneraciones de las notarias y notarios, con lo al se configuraría una apropiación de 'tributos, que derivará en la ii1stauración de procedimientos tendientes' al establecimiento de responsabilidades de índole administrativa, chi,i1 y penal, no solamente para las notarias y notarios, sino también pára todos los servidores y funcionarios públicos que coadyuvaron de aluna manera para permitir la implementación de este absurdo esquema de apropiación de tributos.
Por lo dicho, se hace indispensable que la Coite Constitucional, tal y como lo ha hecho en los casos No. 0008-12-IN y No. 0011-12-IN, adopte como medida cautelar la suspensión provisional dellArt. 304 del Código Orgánico de la Función Judicial, con el propósito de que no se produzca la apropiación de tributos que se consumará el 10 de julio de 2012, producto de la confusión del legislador al considerar que todós los valores que recauda un notario son tasas, a pesar de existir norma constitucional expresa que diferencia la naturaleza de dichos rubros.
PRETENSIÓN
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En virtud de los argumentos expuestos, solicito se declare la inconstitucionalidad parcial por razones de cohtenido, de los textos del Art.
304 del Código Orgánico de la Función ',Judicial, que se precisan continuación:
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Felipe Durini ABOGADO, M
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DOCUMENTOLOGIA
5.1 En el inciso primera, de la frase ", por medio de la recaudación directa que por concepto de•tasas realiza", en razón de que vulnera el Art.
199 de la Constitución, al asimilar todos los ingresos que recaudan las notarias y notarios a la Categoría de tasas, y permitir la apropiación de parte de ellas; y,
5.2 Del inciso tercero y siguientes, por cuanto el legislador ordinario carecía de competencia constitucional para regular las remuneraciones de las notarias y notarios, en; virtud de lo que disponen el Art. 199 de la Constitución en concordanci con el Art. 226 del mismo cuerpo normativo.
VI. NOTIFICACIONES Y AUTORIZACIÓN
Notificaciones que me correspondan las recibiré en el casillero constitucional No, 620 perteneciente a mis abogados patrocinadores Juan Francisco Guerrero del Pozo, Felipe Durini Andrade, Francisco Guerrero Cell y Emilio Suárez Salazar, a quienes autorizo para que, individual o conjuntamente, suscriban cuanto escrito o petición consideren necesarios dentro del presente proceso constitucional,
Firmo conjuntamente con Mis abogados patrocinadores.
J
FEDERAC ECUA ORIAN A DE NOTARIOS
