UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
INCORPORAR LUEGO DEL ART. 48 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EL ART. 48 A, QUE EXIJA COMO REQUISITO INDISPENSABLE PARA SER MEDIADOR TENER TÍTULO DE TERCER
NIVEL DE ABOGADO
AUTOR: LOOR CAGUA ÁNGEL ORLANDO
ASESOR: MSc. SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Ángel Orlando Loor Cagua, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INCORPORAR LUEGO DEL ART. 48 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EL ART. 48 A, QUE EXIJA COMO REQUISITO INDISPENSABLE PARA SER MEDIADOR TENER TÍTULO DE TERCER NIVEL DE ABOGADO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES- , por lo que apruebo su presentación.
Santo Domingo, julio de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ángel Orlando Loor Cagua, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, julio de 2017
--- Sr. Ángel Orlando Loor Cagua CI. 0802675371
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ángel Orlando Loor Cagua, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que es su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Santo Domingo, julio de 2017
--- Sr. Ángel Orlando Loor Cagua CI. 0802675371
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. José María Beltrán Ayala, en calidad de lector del proyecto de titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Sr. Loor Cagua Ángel Orlando, sobre el tema. “INCORPORAR LUEGO DEL ART. 48 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EL ART. 48 A, QUE EXIJA COMO REQUISITO INDISPENSABLE PARA SER MEDIADOR TENER TÍTULO DE TERCER NIVEL DE ABOGADO”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, octubre de 2017
DEDICATORIA
Dedico el presente proyecto a mis Padres, primero por darme la vida y que
luego con su apoyo incondicional, todo sea más fácil para convertirme en lo
que hoy por hoy soy.
A mi esposa, que me soporta día a día y es la partícipe de mis dos grandes
joyas Stéfano y Emiliano, quienes conjuntamente son mi motor, los que me
AGRACECIMIENTO
A
Dios el divino creador, símbolo de grandeza y oportunidades, quien se nos
manifiesta en los momentos más difíciles de nuestras vidas.
A
mis padres y familia en general, por ser los que siempre confiaron en mí, y
ayudaron de una u otra manera.
A
la Universidad, Institución donde adquirí mis conocimientos para luego
convertirme en un profesional.
A
los docentes, que colaboraron con mi formación universitaria durante
estos años, en especial a mi tutor de tesis quien con su incansable enseñanza
RESUMEN
El presente trabajo de investigación se enmarca en el análisis de la exigibilidad que debe cumplir los aspirantes a mediador, por lo que es importante incorporar el Art. 48 A, en la Ley de Arbitraje y Mediación, ya que es notorio que se cumplan objetivamente las disposiciones constitucionales y legales responsablemente al momento que el mediador llegue a facilitar la solución de conflictos, disposiciones que permitirán al profesional del derecho ejercer como mediador de forma idónea, inequívoca, igualitaria y con certeza suscribir actas que tendrán el valor de sentencias ejecutoriadas.
Las metodologías utilizadas para el desarrollo de la presente investigación para dar solución son las siguientes; cuali-cuantitativa; y los métodos: inductivo-deductivo, analítico sintético e histórico-lógico de campo, entre otras; además se ha utilizado técnicas tales como la encuesta y la entrevista. La línea de investigación según el Manual de Investigación de Unidades corresponde a “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador”, subtema “El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”
ABSTRACT
The present research work is part about the enforceability analysis from the candidates
for mediator, so it is important to incorporate Art. 48 A, in the Arbitration and Mediation
Law, since it is notorious that objectively constitutional and legal provisions responsibly
at the moment the mediator arrives to facilitate the conflicts resolution, provisions that
will allow the legal professional to exercise as mediator in an ideal, unequivocal,
egalitarian manner and with certainty to sign minutes that will have the value of enforced
sentences.
The methodologies used for the development of the present research to give solution are
the following; qualitative-quantitative; and methods: inductive-deductive, synthetic
analytical and historical-logical field, among others; In addition, techniques such as the
survey and the interview have been used. The research line according to the Unit Research
Manual corresponds to "Challenges, Prospects and Perfection of the Legal Sciences in
Ecuador", subtopic "The Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical
and constitutional presuppositions"
The results obtained facilitated the identification of the violation of the rights of the parts
that acted in the mediation process, so it is of the most importance to add an Art. 48 A, in
the Arbitration and Mediation Law, which requires as an indispensable requirement title
of lawyer in the third level, to achieve that in this way the company uses this legal tool
called mediation, with the purpose of giving a solution to the conflicts that can be reliably
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRACECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
INDICE GENERAL
INDICE DE TABLAS
INDICE DE GRAFICOS
INDICE DE ANEXOS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Actualidad e importancia del tema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación ... 2
Campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivos ... 3
Idea a Defender ... 4
Preguntas científicas ... 4
Justificación del tema ... 4
1 MARCO TEÓRICO ... 6
EPÍGRAFE I ... 6
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ... 6
1.1.1 Origen y evolución de la mediación ... 6
1.1.2 Concepto y definición de mediación ... 8
1.1.3 Fundamento de la creación de la Ley de Mediación en el Ecuador ... 9
1.1.4 La mediación en la Constitución de la República del Ecuador... 10
EPÍGRAFE II ... 11
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación ... 11
1.2.1 Naturaleza jurídica de la Ley de Mediación ... 12
1.2.2 Principios de la Mediación ... 13
1.2.3 Características de la Mediación ... 15
1.2.4 Ventajas de la Mediación ... 16
1.2.5 Desventajas de la Mediación... 18
1.2.6 La Mediación y sus límites ... 18
1.2.7 Los efectos del acta de mediación ... 20
1.2.7.1 Sentencia ejecutoriada y cosas juzgada ... 21
1.2.7.2 De la ejecución del acta de mediación y la vía de apremio ... 23
1.2.8 La mediación y su procedimiento ... 24
1.2.9 El mediador ... 26
1.2.9.1 Diferencias de Mediador, Juez y Árbitro ... 26
1.2.9.2 El perfil del mediador ... 27
1.2.9.3 Funciones del mediador ... 29
1.2.9.4 Inhabilidades para el mediador ... 30
EPÍGRAFE III ... 30
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 30
1.4 La Carta de las Naciones Unidas y la Mediación ... 32
1.5 Ordenamientos Jurídicos Ecuatorianos y la Mediación ... 33
1.5.1 La Mediación dentro del Código Orgánico de la Función Judicial ... 33
1.5.2 El Código Orgánico Integral Penal y la Mediación ... 33
1.5.3 El Código Orgánico General de Procesos y la Mediación ... 35
1.5.4 La Ley de Arbitraje y Mediación ... 36
1.5.5 Los Conflictos Laborales y La Medición ... 38
1.5.6 La Transacción en el Código Civil ecuatoriano ... 38
1.5.7 Materias transigibles dentro del Código de la Niñez y la Adolescencia ... 39
1.6 Derecho Comparado ... 40
1.6.1 Legislación de España ... 40
1.6.2 Legislación de Argentina ... 41
1.6.3 Legislación de México ... 42
EPÍGRAFE IV ... 42
1.7 Conclusiones parciales del capítulo ... 42
CAPÍTULO II ... 44
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 44
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación ... 44
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para la investigación ... 44
2.2.1 Metodología de la investigación ... 44
2.2.2 Modalidad de la investigación ... 45
2.2.3 Métodos ... 45
2.2.5 Herramientas ... 46
2.2.6 Población y muestra de la investigación ... 46
2.2.7 Análisis e interpretación de resultados de la encuesta ... 49
2.2.8 Contenido de la entrevista ... 55
2.3 Propuesta del investigador ... 57
2.3.1 Tema ... 57
2.3.2 Objetivo de la propuesta ... 57
1.1.2 Justificación de la propuesta ... 57
1.1.3 Descripción de la propuesta ... 57
2.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 58
CAPÍTULO III ... 59
3 VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 59
3.1 Modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador, de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 59
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 62
3.3 Conclusiones parciales del capítulo ... 63
CONCLUSIONES GENERALES ... 64
RECOMENDACIONES ... 65
INDICE DE TABLAS
Tabla 1: La población ... 47
Tabla 2: La muestra ... 48
Tabla 3: Resultados de la primera pregunta dirigida a los encuestados ... 49
Tabla 4: Resultados de la segunda pregunta dirigida a los encuestados ... 50
Tabla 5: Resultados de la tercera pregunta dirigida a los encuestados... 51
Tabla 6: Resultados de la cuarta pregunta dirigida a los encuestados ... 52
Tabla 7: Resultados de la cuarta pregunta dirigida a los encuestados ... 53
Tabla 8: Resultados de la sexta pregunta dirigida a los encuestados ... 54
INDICE DE GRAFICOS Gráfico 1: Resultados de la primera pregunta dirigida a los encuestados ... 49
Gráfico 2: Resultados de la segunda pregunta dirigida a los encuestados ... 50
Gráfico 3: Resultados de la tercera pregunta dirigida a los encuestados ... 51
Gráfico 4: Resultados de la cuarta pregunta dirigida a los encuestados ... 52
Gráfico 5: Resultados de la quinta pregunta dirigida a los encuestados ... 53
Gráfico 6: Resultados de la sexta pregunta dirigida a los encuestados ... 54
INDICE DE ANEXOS
Anexo 1: Modificación de la carta de aprobación de Perfil de Proyecto de Investigación
Anexo 2: Carta de aprobación de Perfil de Proyecto de Investigación
Anexo 3: Certificado de validación de la propuesta
Anexo 4: Formulario de encuestas
Anexo 5: Formulario de entrevista
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En el presente trabajo de proyecto de investigación está encaminado a realizar un estudio amplio e investigativo para; INCORPORAR LUEGO DEL ART. 48 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EL ART. 48 A, QUE EXIJA COMO REQUISITO INDISPENSABLE PARA SER MEDIADOR TENER TÍTULO DE TERCER NIVEL DE ABOGADO.
Una vez realizada las investigaciones en la Biblioteca de la ciudad de Santo Domingo, provincia Santo Domingo de los Tsáchilas y el CDIC en la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES; y en la herramienta tecnológica del Internet, se puede asegurar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio por lo que la presente investigación es de carácter único y autoría propia referente al tema planteado.
Actualidad e importancia del tema
Formulación del problema
En cuanto a la formulación del problema, genera una incertidumbre con la afectación a la calidad de las resoluciones que son emitidas por mediadores que no tengan un título de tercer nivel de abogado, ya que al plantear una solución de conflictos frente a un mediador que no tiene los conocimientos necesarios, genera duda en cuanto a la vulneración de derechos.
En el Artículo 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta que para ser mediador independiente o de un centro debidamente autorizado solo se debe tener como requisito el estar acreditado por escrito de un centro de mediación, acreditación que se fundamenta sola y exclusivamente a los cursos realizados o pasantías de acuerdo a esta materia.
El problema encontrado es contrastable desde el punto de vista científico, ya que al plantearse como un problema se genera la solución del mismo, siendo en el presente trabajo el problema ya mencionado en líneas anteriores, y la solución o comprobación del se lo realiza mediante los métodos, técnicas y demás herramientas empleadas para la solución del problema en mención, llegando a la comprobación de que el en presente problema se debe agregar el requisito indispensable para ser mediador el título de tercer nivel de abogado y con esto garantizar la solución de conflictos llamados a mediar.
Delimitación del problema
La falta de seriedad y la prestación de la ayuda necesaria para la solución de conflictos, para llegar al punto medio sin favorecer a ninguna de las partes en la mediación; en el cantón Santo Domingo de los Colorados, provincia Santo Domingo de los Tsáchilas, comprendido en el período del 01 de enero al 31 de diciembre del 2016.
Objeto de investigación
Campo de acción
El campo de acción del presente proyecto de investigación está enmarcado en el cantón Santo Domingo de los Colorados, de la provincia Santo Domingo de los Tsáchilas, específicamente en materia de mediación, contenido en el Art. 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Identificación de la línea de investigación
“Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador”
• El ordenamiento jurídico ecuatoriano presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
Objetivos
General
Incorporar luego del Art. 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación el Art. 48 A, que exija como requisito indispensable para ser mediador tener título de tercer nivel de abogado.
Específicos
• Fundamentar jurídica y doctrinariamente si se debe incorporar el art. 48 A, en la Ley de Arbitraje y Mediación, para aplicar de una mejor manera los principios constitucionales.
• Establecer los efectos jurídicos que generan por la emisión del acta de resolución de
mediación.
• Validar la presente propuesta por la vía de expertos.
Idea a Defender
Con la propuesta de incorporar el Art. 48 A, en la Ley de Arbitraje y Mediación que exija como requisito indispensable el título de tercer nivel de abogado, se logrará garantizar de manera efectiva el derecho a la seguridad jurídica, de igualdad y de las personas consagradas en la Constitución de la República del Ecuador.
Preguntas científicas
¿Qué importancia tiene agregar el Art. 48 A en la Ley de Arbitraje y Mediación sobre poseer como requisito indispensable el título de tercer nivel de abogado?
¿Qué fiable resulta buscar una solución de conflictos frente a un mediador que no tenga los conocimientos necesarios en derecho?
¿Por qué es necesario que, para la formación de mediadores, se deba tener como requisito un título de abogado?
¿Cuáles serían las consecuencias en caso de ser parte de un acta de mediación que suscriba un mediador que no tenga los conocimientos necesarios en derecho?
Justificación del tema
El presente trabajo de investigación tiene como fin presentar una Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación con el objetivo de agregar como requisito indispensable el título de tercer nivel de abogado, la cual daría como resultado en la ayuda a la toma de decisiones en cuanto a los acuerdos de las partes, ya que se requieren múltiples ámbitos profesionales y sociales dentro de un caso a resolver.
asistir en el momento que se lo solicite como mediador, por consiguiente, el centro de mediación ganaría en tener la garantías para ofrecer sus servicios profesionales al público.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico. - El presente trabajo aportará significativamente a la investigación simultáneamente con la ciencia del Derecho, demostrando así la calidad de investigaciones realizadas en fuentes bibliográficas físicas y digitales, oportunamente escogidas y examinadas, por lo que este trabajo realizado se mostrará en el marco teórico.
Significación práctica. - Realizada las investigaciones se podría plantear la forma que se va a determinar o cómo se va realizar la incorporación del Art. 48 A en la Ley de Arbitraje y Mediación, donde podríamos precisar como indispensable para la ciudadanía para que ejerza sus derechos reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador.
CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 Origen y evolución de la mediación
Al decir origen de la mediación como actualmente la llamamos, nos debemos remontar primeramente al origen del hombre, su vida cotidiana y la de sus métodos para vivir en conjunto, siendo este uno de los principales autores conjuntamente con el conflicto y su forma de resolverlos en tiempos pasados.
Analizando la frase muy común entre la humanidad de que “No hay mal que por bien no venga”, frase que nos puede hacer analizar y llegar a conclusiones como la solución de conflictos a una escala mucho más grande a un conflicto normal, como son las guerras mundiales, mismas que se generan por conflictos entre estados pero se ha llegado a acuerdos con la intervención de un tercero quien no juzgaba si no mediaba, es en este punto que identificamos al mal como la guerra mundial y el bien que vino de este mal fue la solución, el arreglo, acuerdos y compromisos que aceptaron los estados intervinientes y muchos que no intervinieron con el único objetivo de tener paz y armonía.
En los Estados Unidos de Norteamérica, en la década de los setenta aparece la clasificación e institucionalización de otras formas de solucionar conflictos llamadas alternativas, es decir con esta forma de solución se daría rapidez, agilidad, economía, pocas causas en los juzgados, etc., solo específicamente en materias transigibles.
En China fue un recurso básico desde la antigüedad para solucionar conflictos o desacuerdos. (Santafe, 2014, págs. 1,2)
Otro de los puntos de vista elaborado por un actor diferente es, que se puede decir que la mediación transciende desde la época prehistórica como método pacífico para llegar a soluciones de conflictos que se generaban entre las personas, a medida pasaba el tiempo se presentaban problemas de distintas formas, maneras o circunstancias que generaba al cambio en la forma de resolver los inconvenientes. Por lo que en épocas pasadas no existían normas ni leyes como en la actualidad, pasando a un primer plano y convertirse en una de las principales formas de terminar con los conflictos.
En este proceso histórico tuvo un importante papel la Iglesia Católica ya que como propulsores de la palabra de Dios y de la paz se convertían en los principales mediadores conjuntamente con los reyes de aquellas épocas, de allí surge la Mediación Salomónica donde el Rey del mismo nombre resuelve la pugna entre dos mujeres por la tenencia de un niño.
Se puede denotar que en épocas pasadas no hubo un procedimiento legal para la forma de resolver conflictos, obligando a los legisladores de turno en la creación de normas que definen y dan procedimientos para la solución de conflictos internamente e internacionalmente como por ejemplo los organismos de la ONU, OEA, entre otros que son mediadores de los estados que conforman los tratados y convenios internacionales. (León Quinde, 2013, pág. 19)
1.1.2 Concepto y definición de mediación
Es importante estudiar a la mediación como “Participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o interesado / apaciguamiento real o
intentado, en una controversia, conflicto o lucha”. (Cabanellas de Torres, 2006, pág. 253)
Así mismo el pensador en su obra literaria nos habla acerca de la conciliación “Avenencia de las partes en un acto judicial previo a la iniciación de un pleito. El acto de la
conciliación, que también se denomina juicio de conciliación (V), procura la transigencia
de las partes, con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar”. (Cabanellas
de Torres, 2006, pág. 81)
Es importante mencionar los conceptos de los dos enunciados anteriores de un mismo diccionario jurídico, sobre la conceptualización de Mediación y Conciliación, la cual podemos denotar que tienen un mismo fin que es de dar por terminado un pleito antes de llegar a instancias judiciales y que se denomina como una solución alternativa de conflictos, quedando como sinónimos en nuestro ordenamiento jurídico, obteniendo el mismo valor jurídico.
Ya con aclaraciones en líneas anteriores tenemos un concepto y definición de mediación como “… la técnica mediante la cual son las partes mismas inmersas en un conflicto quienes tratan de llegar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que
no tiene facultades de decisión”. (Schiffrin, 1996, pág. 42)
Otra definición de la mediación es la familiar y nos manifiesta que “Es una actividad práctica, destinada a facilitar el diálogo a fin de redefinir y resolver los problemas de
reorganización familiar, como un medio de atribuir a los propios protagonistas del
conflicto la toma de decisiones al respecto”. (Risolia De Alcaro, 1996, pág. 120)
involucrados, mismos que platean sus obligaciones y resoluciones, y para ello firman un acta.
Tenemos diferentes clases de mediación que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico, mismas que se la detalla a continuación:
a) Bilateral o multilateral.- Es decir en este caso pueden intervenir varias partes por la naturaleza de créditos o deudas.
b) Pública o privada.- Desde la ubicación de los actores en que se encuentren al momento de mediar.
c) Patrimonial, familiar, laboral, penal o comercial.- Es decir depende de la materia que se vaya a tratar, pero tomando en cuenta los parámetros en cada uno de los que se pueda mediar.
d) Vecinal o comunitaria.- Desde el campo social en que se la aplique
e) Local, nacional o internacional.- despendiendo los actores y lugar en donde se encuentren
f) La solución de conflictos como podemos notar se puede resolver en distintas áreas tomando en cuenta las prohibiciones en algunos de mediar en ciertos casos. (León Quinde, 2013, pág. 25)
1.1.3 Fundamento de la creación de la Ley de Mediación en el Ecuador
prospero, siendo así que el 16 de enero del 1996 se publicó en el registro oficial los medios alternativos. (Palacios Morillo, 2012)
1.1.4 La mediación en la Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador en el Art.190 inciso primero establece: “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución
de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las
que por su naturaleza se pueda transigir”. (Asamblea Nacional, 2015)
En nuestra Carta Magda se establece, en el artículo mencionado en líneas anteriores, que se reconoce a medios alternativos de solución de conflictos, entre ellos a la mediación en sujeción a la ley, esto es a cada especialidad o materia que se proponga mediar tomando en cuenta que debe tener una naturaleza transigible.
En su Art. 326 numeral 11 manifiesta que: “Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa
o juez competente”.
En el mismo Art. 326 numeral 12 tipifica “Los conflictos colectivos de trabajo, en todas
sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje”. (Asamblea
Nacional, 2015)
EPÍGRAFE II
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación
El Dr. Carcaterra R, en su obra literaria Mediación Estratégica, manifiesta que: “La verdadera formación es aquella que promueve el desarrollo personal, profesional y
social de los sujetos, así como la autonomía de pensamientos y acciones”, en la cual nos
da a entender de la importancia de tener una formación mayor para obtener y consumar nuestros propios pensamientos, decisiones y acciones correctamente; con este concepto de formación abre el desarrollo del tema del mediador, formación y capacitación en la cual hace varias referencias a la obligatoriedad de tener conocimientos específicos en distintas materia, así como también en lo personal y profesional, ya que en el tema de mediación parece sencillo pero se puede tornar complejo y con muchas exigencias.
El mismo autor manifiesta que “En el nivel de los contenidos se ha puesto poco énfasis en hacer del mediador un verdadero negociador, quizás por la influencia del concepto
clásico de neutralidad que lo concibe como mero facilitador de la comunicación entre
partes y niega que, como una parte del sistema que con ellas integra, deba participar de
forma activa en el proceso de negociación que subyace en toda mediación…”,
denotándose que las partes llamadas a mediar siempre estarán en contacto con el mediador que hasta en pasajes de los acuerdos pedirán o preguntaran al mediador por situaciones que se dan dentro del tema a mediar, por lo que este deberá estar preparado, capacitado y con conocimiento general, especifico de los temas, así como también tendrá que ser un buen negociador, ya que podrá enfrentarse en alguna ocasión con personas que vayan a mediar que fueren grandes negociadores (Carcaterra, 2006, pág. 121).
El Dr. Alberto Wray, en su obra literaria Medios Alternativos al proceso en la solución de conflictos, manifiesta que: “… es frecuente que los jueces ordenen a las partes a participar en procedimientos conciliatorios o arbitrarles o a someter su diferencia al
dictamen de un perito o de un experto. Todas las facultades de derecho han incorporado
a sus planes de estudio no solamente cursos, sino también programas especiales de
entrenamientos y se han multiplicado las personas y organizaciones que se dedican
necesidad de estudios superiores para que se deben tener o implantar para la realización de este medio alternativo de solución de conflictos (Wray, 2009, pág. 22).
Por su parte el Dr. Jaime Velasco conceptualiza la necesidad lógica en el desarrollo operacional de cada servidor o personas que es parte de una solución, en este caso litigiosa o conflictiva, por lo que manifiesta lo siguiente: “… Es indudable que el nivel de desarrollo de una institución está determinada en gran medida por el grado de
capacitación, preparación y desarrollo de sus servidores y de la cantidad y calidad de
conocimientos o tecnología que se hayan a la ejecución de sus tareas y
responsabilidades…” (Velasco, 2009, pág. 38)
Luego de la pequeña introducción es de suma importancia el análisis de cada una de las posiciones teóricas con relación a la mediación, para determinar su aspecto, avance e importancia de la solución alternativa de los conflictos de un estado; y llegar a la calidad que en toda solución de conflictos se desea tener, por lo que a continuación se detallan las mismas:
1.2.1 Naturaleza jurídica de la Ley de Mediación
Históricamente el sistema procesal ecuatoriano ha contemplado como fórmula de concluir métodos alternativos, instancia denomina conciliación o también llamada en otros procesos legales “audiencia de medicación”. Siendo así que en la actualidad el Ecuador como Estado Constitucional de Derecho y Justicia establece en sus ordenamientos jurídicos a la mediación como una institución jurídica autónoma e independiente y con su normativa denominada Ley de Arbitraje y Mediación. (Zurita, 2008, pág. 32)
También podemos mencionar a la naturaleza jurídica de la conciliación:
“Es un acto jurídico de estirpe compleja, en el que intervienen sujetos con distintos
intereses y cuyos consentimientos y voluntades se orientan a dar por terminada, o a
modificar, una obligación o una relación jurídica, o también a reformar una existente y,
en pocos casos, a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que interesen a las
partes conciliantes, mediando la participación activa de un tercero llamado conciliador”.
En los dos enunciados anteriores podemos denotar que tanto la Mediación como la Conciliación tienen el mismo fin, estructura y naturaleza jurídica, cambiando solamente el modo al que nos referimos, más aun cuando la Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 55 manifiesta que: “…Se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos”, es decir que se la debe tratar de la misma forma y en igual valor jurídico. (Ley de Arbitraje y Mediación, 2015, pág. 11)
1.2.2 Principios de la Mediación
Los principios son esenciales en un ordenamiento jurídico para su funcionalidad y comprensibilidad, por lo que hemos traído en mención algunos de ellos a continuación:
a) La Confidencialidad
Todo lo realizado y tratado en el proceso de mediación será de carácter reservado, con privación para el público, a menos que las partes expresen su renuncia al principio de confidencialidad ya que en nuestra legislación así lo prevé.
a) La Voluntariedad
En este principio se manifiesta que para poder llegar a tratar un tema dentro de la Mediación se deberá contar con la aprobación de que se someten voluntariamente a este procedimiento y a la de escoger el mediador neutral hasta que se sientan cómodos, pudiendo dejar de usarlos cuando lo decidieren.
b) La Neutralidad e Imparcialidad
c) La Autodeterminación
Solo las partes podrán establecer parámetros y soluciones que determinarán en los resultados de los acuerdos mediados que serán de obligatoriedad para las partes.
d) La Subsidiariedad
Este principio se presenta en otros países tales como EEUU, Argentina, Uruguay entre otros, con la obligatoriedad de plantear los conflictos en un centro de mediación para luego presentarse en la vía ordinaria de no llegar a un acuerdo, es decir se obliga a que se intente llegar a un acuerdo y terminar el conflicto antes de demandar.
e) La Flexibilidad
No tiene carácter formalista requiriéndose de formalidades mínimas para su ejecución, adaptable para toda persona y clase de conflicto que se generan entre las personas.
f) La Creatividad
El proceso de Mediación genera acuerdos inesperados cambiando muchas veces las reglas, el mediador influye en la creación de medios posibles con el único fin de llegar al objetivo de la Mediación que es el de terminar con el conflicto, llegando a un acuerdo parcial o total.
g) El Acento en el futuro
1.2.3 Características de la Mediación
De la misma manera que los principios, tenemos a la caracterización de uno de los métodos alternativos de solución de conflictos denominado mediación, misma que para un mejor entendimiento detallamos en líneas siguientes:
a) Es Solmene
Para que el medio alternativo de solución de conflictos nazca jurídicamente se requiere necesariamente el cumplimiento con el trámite dispuesto para la solución del conflicto, agotado este medio estarán cumplidas las exigencias que la ley establece, dicho trámite debe constar en documento especial y este debe ser convalidado expresamente, la mera voluntad de mediar no constituye que se haya llegado a un acuerdo y posteriormente a una Mediación.
b) Es Bilateral
Se puede manifestar de que la mediación es un acto bilateral, desde el punto de vista de que intervienen dos partes que son los llamados a buscar el mecanismo para llegar a un acuerdo, sin embargo, no es cierto que es un acto bilateral ya que interviene una tercera persona llamada mediador, este tercero hace las veces de apaciguador y propone algunas formas de llegar a la solución del conflicto, ya no sería bilateral el acto mediador porque se convertiría en plurilateral.
c) Es Onerosa
Es decir que las dos partes pretender llegar a un acuerdo económico, obtener resultados favorables a sus intereses.
d) Es Conmutativa
e) Es de libre discusión
Desde el punto de vista psicológico se determina como una de las etapas la interacción y de propuestas, en la que en estos tipos de procesos se les da a las partes la libertad de discutir los puntos que se están tratando y a la postre presentar cada una sus propuestas para terminar en la resolución de la mediación.
f) El acto nominado
La mediación existe en distintos ordenamientos jurídicos como normas claras que regulan a la institución conciliatoria; en varias normas como carácter obligatorio con lo que se trata de regular cada uno de los procesos. (Junco Vargas , 2007, pág. 104)
Estas seis características son las que identifican a la Mediación como medio alternativo de solución de conflictos, peculiaridades que la definen como especial y de suma importancia para la solución de conflictos entre las personas en materias transigibles.
1.2.4 Ventajas de la Mediación
Como posibles ventajas dentro del proceso y resultados de la solución de conflictos mediante la mediación detallamos las siguientes:
a) No llegar a resolver los conflictos judicialmente, ya que al hacerlo conllevaría a un largo camino procesal, gastos elevados que no se realizarían en el proceso de mediación y por último el estrés a las partes involucradas en el conflicto ya sea por muchas razones como lo es el tiempo.
b) Hablando de procedimiento entre la solución de conflictos vía judicial y en mediación, el de la vía judicial tarda mucho tiempo en resolverse, al contrario de la mediación es más ágil.
d) En el proceso de mediación de un conflicto, las partes no se someten a la decisión de un tercero (juez), sino que las partes son las únicas que deciden en cuanto a sus intereses asistidas con la ayuda de un tercero imparcial llamado mediador, quien les ayuda a llegar a la solución de sus desacuerdos.
e) En la mediación las partes y el mediador están juntos cumpliendo con el principio de inmediación, dialogando constantemente para así limar asperezas que se llegue a tener entre las partes y con este diálogo tener un ambiente acorde para resolver problemas.
f) Se plasma un acta de mediación con el acuerdo llegado ya sea parcial o total del conflicto, misma que tendrá valor judicial.
g) El objetivo de la mediación es de buscar resultados positivos y nunca negativos para las partes, buscando la solución al problema y fortaleciendo las relaciones que hayan tendido anteriormente.
h) No existe un ganador o un perdedor, todos ganan con sus acuerdos voluntarios y personales, llegando al punto de equidad, la paz, y la tranquilidad, llegando al principio de igualdad.
i) En la mediación se llega a acuerdos y al fortalecimiento de la amistad obtenida antes del conflicto entre las partes, al contrario, en lo judicial la sentencia alegra a una de las partes y entristece a otra.
j) La mediación no busca el castigo de una de las partes por el conflicto, sino más bien busca solucionar el problema de los dos, y que estos estén contento y de acuerdo con lo pactado. (Echanique, 2007, págs. 50-52)
que se practican muchas diligencias y por último el que decide es el administrador de justicia y no las partes como si lo es en mediación.
1.2.5 Desventajas de la Mediación
Tenemos un listado de las posibles desventajas que se pueda tener al momento de optar por la solución de conflictos mediante la mediación, la cual detallamos a continuación:
a) Pérdida de dinero ya que si no se llegaría a un acuerdo o una de las partes no llegase a la audiencia de mediación se levantaría un acta de imposibilidad de acuerdo, por lo que perdería el dinero que se canceló en el centro de mediación particular, cabe mencionar que no son tan contusas como las controversias judiciales.
b) El tiempo también se perdería por la misma explicación anterior, es decir si nos e llegare a un acuerdo o una de las partes valla con el objetivo de no mediar.
c) Usted acuerda un mal convenio debido a un mal mediador o parcializado no podrá hacer nada ya aceptado el acuerdo, ya que el acta de mediación no es susceptible a ningún tipo de recurso, a excepción en los casos de niñez y adolescencia que solo se permite la ampliación.
d) La diferencia de poder que puede existir entre las partes, influyendo en los acuerdos que llegaren entre estos, ya que con la firma voluntaria de acuerdo en el acta se estaría sentenciando la parte más débil de la contienda. (Frias, 2010)
Estas son unas de las desventajas que se tiene en el proceso de mediación observándolo desde un punto crítico constructivo, ya que todo proceso tiene sus ventajas y desventajas y por este motivo es de suma importancia citarlas para analizar y poder sacar una conclusión personal.
1.2.6 La Mediación y sus límites
del Ecuador, por el cual las partes intervinientes asisten hasta un tercero llamado facilitador o mediador para poner fin al conflicto, así como también lo manifiesta la Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 43.
Entre los elementos esenciales para acudir y proponer la Medicación es que la materia en la que verse el litigio sea transigible, es decir alguna cosa o derecho que una persona pueda válidamente transigir y que no afecte a terceros.
La materia transigible se la puede analizar desde dos puntos de vistas, el afirmativo o el negativo.
De manera ejemplificada la materia transigible en nuestra legislación como puntos que pueden ser tratados transigiblemente tenemos:
a) Ciertos delitos penales y tránsito
b) La acción civil sobre la indemnización del daño causado por un delito.
c) Los intereses meramente pecuniarios.
d) Derechos patrimoniales.
e) Toda clase o suerte de derechos, cualquiera sea su especie o naturaleza
Materias no transigibles son varias que se encuentran en todas las normas del derecho ecuatoriano, la cual es necesario decir que no existe una norma o codificación que especifique o los clasifique, por esta razón se cita los siguientes:
a) La validez o nulidad del matrimonio.
b) Las cosas que están fuera del comercio.
d) Las contestaciones relativas a la patria potestad
e) los derechos eventuales a una sucesión, etc.
Es decir se puede denotar varias materias donde se puede llegar a mediar por su naturaleza de ser transigible y otras que se puede mencionar a la cual no son transigibles, al no haber una codificación para la división de las materias transigibles se las analiza independientemente, ya sea por su fondo, forma, peligrosidad o gravedad. (Aguirre Márquez, 2014)
1.2.7 Los efectos del acta de mediación
En el Art. 47 inciso segundo de Ley de Arbitraje y Mediación vigente manifiesta “… una
descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes…”, en el inciso
cuarto de la misma norma dice “El acta de mediación que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutara del mismo modo que la sentencia
de última instancia…”.
El inciso quinto de la norma anteriormente citada, manifiesta “Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias que no han sido parte del
acuerdo. En caso de que no se llegare a ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada
por las partes…”.
del derecho, quien es el que le manifiesta que no debió llegar a dicho acuerdo, la cual solo le quedaría el juicio de ejecución.
De acuerdo a la norma también tenemos mediación parcial, donde solo se llegará a acordar partes de lo planteado principalmente, es decir el acta contendrá solo lo que se acordó y en lo que quedó pendiente podrán recurrir a la justicia ordinaria.
Al no llegar a un acuerdo total o parcial igual se firmará un acta de imposibilidad entre las partes y el mediador, dicha acta y mediador cualquiera de las partes podrá presentarlos en un futuro proceso legal donde se la admitirá y dicha acta suplirá a la audiencia o junta de mediación.
1.2.7.1 Sentencia ejecutoriada y cosas juzgada
Para entender el efecto de las actas de mediación debemos definir los siguientes puntos: Como primer punto tenemos a la sentencia, la cual no es otra cosa más que “… se entiende la decisión que legítimamente dicta el juez competente, juzgando de acuerdo con su
opinión y según la ley o norma aplicable”, decisión que se toma en base a todo lo aportado
en el proceso por las partes como un acto escrito, que como tal debe tenerse en cuenta varios puntos importantes llamadas formalidades. (Cabanellas de Torres, 2006)
En la Ley de Arbitraje y Mediación impone al acta de mediación como valor de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, aquellas que no tienen la oportunidad de imponer ningún recurso y surten efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio, teniéndola en cuenta como sentencia en firme y ejecutoriada de última instancia.
“Las sentencias ejecutoriadas algunos tratadistas lo llaman definitivas, porque ponen fin
al pleito y que han sido pronunciadas en actos de jurisdicción contenciosa o voluntaria,
y es precisamente a esta categoría que se eleva el Acta de Mediación, por resolver casos
de jurisdicción voluntaria, también en forma definitiva, por así disponerlo la Ley de
Arbitraje y Mediación y por ende se equipara a una sentencia ejecutoriada de última
instancia y cosa juzgada… ” (Echanique, 2007, pág. 85).
El autor citado en líneas anteriores es explícito en su narración, manifestando que las sentencias ejecutoriadas son las que se encuentran en firme y que ponen fin a la controversia, siendo estas resueltas mediante la vía judicial o las otras vías de solución de conflictos, y especialmente hace alusión a las resuelta mediante la mediación, con la conclusión del acta de la misma, siendo esta de la misma fuerza o valor jurídico, ya que así lo determina la misma Ley de Mediación.
Teniendo el mismo valor jurídico el Acta de Mediación con la sentencia ejecutoriada, con la única diferencia del fuero de jurisdicción que una es voluntaria y la otra contenciosa, respectivamente cumplirán con la obligatoriedad impuesta en las mismas, siendo así que estas no pueden ser alteradas por ningún motivo.
Otro punto de análisis es el de cosa juzgada, por lo que citamos a continuación el artículo 101 del Código Orgánico General de Procesos donde manifiesta que “La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables con respecto a las partes que intervinieron en el
proceso o de sus sucesores en el derecho. En consecuencia, no podrá seguirse nuevo
proceso cuando en los dos procesos hay tanto identidad subjetiva, constituida por la
intervención de las mismas partes; como identidad objetiva, consistente en que se
demande la misma cosa, cantidad o hecho, o se funde en la misma causa, razón o
derecho”.
lo que siendo esta la que da origen a la concepción de cosa juzgada sin que tener que contradecirla judicialmente.
Dentro de la comparación de la Mediación con la elevación de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada tenemos que, “En la mediación, el Acta de que contiene el acuerdo de las partes y por la cual solucionan el conflicto se equipara a esa sentencia ejecutoriada de
última instancia y de cosa juzgada, garantía que le otorga la ley y eleva a dicha categoría
jurídica, por lo tanto tampoco amerita que se vuelva a tratar otra vez sobre el mismo
tema que fue objeto de la mediación y tan solo cabe seguir su ejecución…”, es decir que
las partes al llegar al acuerdo ya sea parcial o total dentro del proceso de mediación y con la aceptación al firmar dicha acta tendrá el mismo efecto de cosa juzgada, por ultimo pasando a la realización de la ejecutabilidad de la misma. (Echanique, 2007, pág. 88)
El Acta de mediación por su carácter de cosa juzgada se convierte en un título ejecutivo, así también lo manifiesta el artículo 363 del Código General de Procesos “Son títulos de
ejecución los siguientes: 3. El acta de mediación.”, por lo que se deberá ejecutar de la
misma forma que todo título ejecutivo, vía judicial ante el juez competente.
1.2.7.2 De la ejecución del acta de mediación y la vía de apremio
La ejecución no es otra cosa que dar cumplimiento o llevar a la práctica y hacer efectiva una sentencia, fallo en contra del ejecutado u obligación de algún acuerdo pactado voluntariamente, siendo así este el acto jurídico que exige el cumplimiento de los dispuesto voluntariamente o por un juez o tribunal el cual ha juzgado, teniendo como requisito el acto de estar en firme la cual deberá ser solicitada por la parte interesada en la misma ejecución ante el juez competente.
El apremio es la medida coercitiva que aplica el juzgador para hacer cumplir sus decisiones la cual no se las han realizado voluntariamente, las mismas que deberán ser idóneas, necesarias y proporcionadas, entre ellas tenemos dos que son:
a) Apremio Real.- Es la que recae en cuanto a las cosas, se las dicta para hacer cumplir el pago o el cumplimiento de un derecho pecuniario, es decir cuando por intermedio de esta se puede llegar a cumplir la obligación.
b) Apremio Personal.- Cuando la obligación cae ante la persona, es decir tiene que cumplir con la obligación el específicamente, esta medida se opta cuando no se ha cumplido con el pago en el caso de alimentos.
Estas medidas son con el único fin de dar cumplimiento a la orden de la autoridad competente, y que de acuerdo al tiempo no lo realizó voluntariamente, pueden recaer ante la persona o bienes, con relación en los acuerdos llegados en el Acta de Mediación se deberá enviar de inmediato por el centro de mediación el acuerdo ante el juez competente para su ejecución (Echanique, 2007, págs. 93,93).
1.2.8 La mediación y su procedimiento
El proceso de mediación llega a conocimiento del centro de mediación por medio del juez que a petición de parte o de oficio envía el expediente al centro de mediación para que sometan al mismo, también puede llegar por el incumplimiento de un contrato y que en una de sus cláusulas se hayan sometido a la mediación por el incumplimiento del mismo y por ultimo por una de las partes que solicite el proceso de mediación.
En esta última se presentará mediante solicitud al centro de mediación, la misma que contendrá:
a) La designación de las partes b) Dirección domiciliaria c) Números telefónicos
El centro de mediación recibida la solicitud verificará si reúne con los requisitos necesarios y si el asunto es de materia transigible, en lo posterior a tres días se designará al mediador dejando a las partes a la elección de la lista de mediadores, al no hacerlo el Director del centro designará uno, posteriormente se convocará a las partes por un máximo de dos ocasiones. Se da apertura a la sesión de mediación con el diálogo para entrar en el proceso de armonía y tranquilidad que a la postre se pueda llegar a un acuerdo. Exploran el punto específico del conflicto y dan sus puntos de vista referentes al conflicto y su predisposición mediadora, por más distantes que sean sus posiciones el mediador debe establecer puntos de convergencia ya que es el facilitador de la comunicación. En la presentación de ponencias de solución es cuando las partes manifiestan de forma clara sus pretensiones para poner mediar, el mediador platea ideas para poder llegar a una solución.
La negociación propiamente dicha es cuando ya todo se ha planteado y es en ese momento en que se debe llegar al acuerdo o al negocio propiamente dicho, cediendo una u otra parte cualquier beneficio. El acuerdo final es la resolución que las partes llegan en todo lo dialogado en la audiencia, dicho acuerdo se plasma en un acta donde debe constar todo aquello acordado y firman las partes conjuntamente con el mediador. (Echanique, 2007, págs. 54-60)
A continuación, se elabora un diagrama del proceso de mediación:
a) Solicitud de mediación y selección del mediador (esta puede ser a solicitud de parte o por petición de un juez).
b) Convocatoria o invitación a las partes.
c) Apertura de la sesión de mediación, donde asisten las partes. d) Exploración de los hechos del conflicto por parte del mediador. e) Presentación de ponencias de solución.
f) Fase de negociación.
1.2.9 El mediador
El diccionario jurídico manifiesta que mediador es: “Quien participa en un asunto, negocio, contrato o conflicto, por encargo de una o ambas parte, o para prestarles algún
servicio sin convertirse en una más equiparable a las principales". (Cabanellas de Torres,
2006)
Por otro lado tenemos otra conceptualización como: “El mediador, es decir es aquella persona que se interne en el entramado de los conflictos interpersonales, grupales o
internacionales, debe poseer cualidades personales(reconocida trayectoria ética,
sensibilidad, facilidad de comunicación, credibilidad), capacitación (para entender y
saber aplicar las etapas del proceso), y manejo de habilidades(saber escuchar, crear
armonía, evaluar intereses y necesidades, armar opciones, manejar ira, saber
parafrasear, saber reenfocar, romper estancamiento, planificar estrategias, equilibrar el
poder, redactar acuerdos, saber remitir a otros servicios)”. (Oyhanarte, 1996, págs.
31,32)
Partiendo de estos dos conceptos a simple vista se puede observar la concepción de los mismos, manifestando que el mediador es la persona que participa como un tercero imparcial, en un negocio como oyente y es quien dará algunos puntos de vista para llegar a la mediación de un desacuerdo y que tiene que tener varias cualidades para saberse desenvolver, persuadir, que se mantenga el diálogo, entre otras.
En el artículo 48 de la Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta que la solución de conflictos se llevará a cabo ante un mediador de un centro o independiente debidamente autorizado, corroborando lo manifestado en párrafos anteriores del mediador que es un tercero acreditado quien asiste como mediador a las partes para llegar a un acuerdo, ya sea dentro de un centro de mediación o independientemente.
1.2.9.1 Diferencias de Mediador, Juez y Árbitro
diferencias es en la resolución que contiene el acta de mediación, misma que las partes las suscriben con los acuerdos planteados y aceptados entre ellos, es decir que ellos son sus propios jueces, el mediador no resuelve nada.
El juez es el administrador de justicia quien actúa como un tercero imparcial, pero apegado a la ley dictando una sentencia a favor de una parte o de la otra mediante las pruebas aportadas, dejando en claro que su sentencia es obligatoriedad para las partes, aunque ellas no estén de acuerdo en la misma.
La situación del árbitro es parecida a la explicada en el párrafo anterior con la única diferencia que el juez ya está asignado por la ley y los árbitros las partes lo escogen, sin embargo, están sometidas a su decisión desde su punto de vista gustándole o no la misma, esta decisión se basa en normas jurídicas o equidad. (Antuña Egocheaga, 2013, págs. 27-29)
1.2.9.2 El perfil del mediador
En su obra literaria denominada Práctica de Mediación, el autor León Quinde Fernando Eduardo, cita a Elena Higton y Gladys Álvarez que a su vez citan al Manual de Mediación de Stulberg y Joseph B. donde manifiesta que:
Para ser un mediador perfecto se deben poseer cualidades que le ayudarán a poseer conductas adecuadas dentro del proceso de la mediación, mismas que detallamos a continuación:
• Neutralidad.- Es una de las cualidades más importantes del profesional de la mediación, que sea capaz de manejar el papel de la neutralidad e imparcialidad. • Capacidad.- Para limitarse de proyectar su propio juicio ya que el rol del mediador
es netamente de ayudar a que lleguen a un acuerdo aceptable para las partes, aun cuando el mediador este en desacuerdo.
• Paciencia.- El mediador debe tener el tiempo necesario que necesiten tomarse los llamados a mediar.
• Empatía.- Debe valorar las discusiones, miedo e historia que las partes le confíen en el momento de la mediación, para luego desde ese punto obtener la confianza. • Sensibilidad y respeto.- El mediador debe tener respeto hacia las partes ya sean de
distinto sexo, raza o diferencias culturales, sensibles a la ves ya que estas le confían sus problemas con emociones muy fuertes.
• Oyente activo.- Las partes mediadoras se sentirán en confianza cuando el mediador les esté prestando la debida atención a sus pensamientos, discusiones y dichos. • Imaginativo y hábil en recursos.- Tiene que tener la capacidad de aportar y generar
ideas para que la mediación tenga su objetivo principal.
• Enérgico y persuasivo.- Debe tener una buena conducción del proceso interviniendo eficazmente y lograr flexibilidad, dirigiendo la dinámica y el control de la audiencia sin ser autoritario.
• Distancia en las críticas.- Si en algún pasaje del proceso o de la audiencia, una de las partes realiza comentarios negativos hacia la mediación o el mediador, no se deberá actuar a la defensiva ya que nacerá otra controversia.
• Objetivo.- Deberá permanecer desligado del aspecto emocional para ser más efectivo. • Honesto.- No debe prometer a las partes algo que no va a cumplir.
• Confianza.- Deberá generar la confianza necesaria para guardar confidencias, así las partes se convencerán de aquello.
• Sentido del humor.- Es importante tener buen sentido del humor en los momentos de tensión, para generar confianza, y que se pierdan las tensiones.
• Perseverante.- El mediador debe soportar el tiempo necesario para que las partes vayan llegando a los acuerdo paso a paso.
1.2.9.3 Funciones del mediador
Es el encargado de ayudar a las partes que están inmersos en un conflicto y llegar a las posibles soluciones, teniendo como uno de sus objetivos principales el de llevar un clima cordial y tranquilo y así las partes tengan la confianza de proponer alternativas. El mediador no deberá proponer alternativas, debe valerse de las herramientas existentes para que los interesados comiencen a proponer alternativas.
La atención activa del mediador ayudará a la confianza de las partes ya que se sentirán que valorados y que son escuchados, por lo que consiguientemente de seguro llegarán a un acuerdo. (Asociación de mediación, 2016)
Por otra parte, también tenemos como funciones de los mediadores los siguientes:
• Reducir la tensión, facilitar la comunicación entre las partes • Ayudar en la formulación de propuestas positivas y acuerdos
• Promover la reflexión de las personas sometidas a tensiones y conflictos • Generar confianza en las propias soluciones de las partes implicadas
• Derivar los casos hacia otros profesionales cuando la función mediadora resulte insuficiente o inadecuada; médicos terapeutas, etc.
Las funciones del mediador están enmarcadas en el diálogo específico para poder llegar a una posible solución entre las partes y así todos ganar. (Camp, 2009)
Como conclusión podemos manifestar que las funciones del mediador es una total armonía entre las partes y el mediador por estar siempre en contacto con las partes para así tener un ambiente de paz, tranquilidad, con el objetivo de que los participantes en la mediación sedan en sus pretensiones y acuerden pactos amigables que conlleven a la amistad, buen vivir de las personas, que se resuelva los conflictos ocasionados anteriormente y que ya no se vuelvan a repetir.
1.2.9.4 Inhabilidades para el mediador
La Ley de Arbitraje y Mediación establece en una de las inhabilidades específicas para el mediador en su Art. 49 “Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el
conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o
testigo de alguna de las partes.
Además, por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto
objeto de la mediación”.
La norma manifiesta que el mediador estará inhabilitado para asistir en cualquier trámite judicial de la misma naturaleza a cualquiera de las partes intervinientes en el proceso de mediación, no podrá asistir ni como testigo, abogado, asesor, etc. en conclusión no podrá comparecer en ninguna etapa y en ninguna calidad al proceso judicial.
1.2.9.5 Requisitos para ser mediador
En el Ecuador tenemos limitados requisitos para ser un mediador acreditado, ya sea de un centro de mediación o independiente con el solo hecho de que en el artículo 48 inciso 2, manifieste que para ser mediador acreditado se deberá solamente constar con la acreditación escrita de un centro de mediación, la cual dicha acreditación se obtendrán realizando solamente cursos académicos o pasantías, quiere decir que no exige absolutamente ningún requisito más, por lo que siendo así cualquier persona que se encuentre en capacidades legales podría optar por esta opción de ser uno de los que asisten a la solución de conflictos. (Asamblea Nacional, Ley de Arbitraje y Mediación, 2015)
EPÍGRAFE III
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
para la solución de conflicto; siendo este el caso del tratadista Héctor Echanique Cueva, en su obra literaria denominada La Mediación, en la que hace alusión a este procedimiento alternativo como un procedimiento para solución conflictos con participación directa de las partes, conociéndose esta acción en derecho como el principio de inmediación, conceptualización que es base fundamental para un mediador que ejerce como tercero imparcial; para esta realización o manejo del procedimiento de mediación, el mediador debe tener un conocimiento amplio en diferentes ámbitos del derecho, ya que el acta de mediación que contiene el acuerdo parcial o total de las partes y la solución del conflicto con su respectiva aceptación de los mismos, es elevada como sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, garantía que es otorgada por la ley y elevada a dicha categoría jurídica, por lo tanto, no es meritorio que se vuelva a tratar sobre los mismos puntos que fueron objeto de la mediación en su momento, siendo la ejecución del acta por la vía ejecutiva el último paso a seguir.
Conforme menciona el Dr. Alberto Wray, en el desarrollo de su obra literaria denominada Medios Alternativos al proceso en la solución de conflictos, en su posición teórica sobre las frecuentes órdenes de los jueces a las partes a participar de procedimientos conciliatorios, arbitrales o mediación, para llegar a una solución pacífica de los conflictos obtenidos por las partes, ya que todas las facultades de derecho se encuentran incorporando a sus planes de estudio no solamente cursos, sino también la implementación de programas especiales de entrenamientos avanzados en el ámbito derecho-mediación; por lo que a medida que transcurre el tiempo nos podemos dar cuenta de la necesidad e importancia de que el mediador como tal tiene que tener estudios y conocimientos superiores en distintas materias, para llegar a la verdadera solución y manejo de los conflictos que se le llegaren a presentar al momento de querer llegar acuerdos de mediación, ya que las partes se tornaran esquivas y cerradas en sus peticiones, en pasajes de la audiencia.
realización de sus tareas, por lo que para ello es necesario el nivel de capacitación, desarrollo y preparación de la persona en campos específicos de cada materia.
Por otra parte, la mediación dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano y extranjero es un proceso extrajudicial o alternativo para llegar a una solución pacífica de un conflicto, como esta manifestado en el presente trabajo de investigación.
Con las normas constitucionales, jurídicas y doctrinales se establece la concordancia del tema y la esencial importancia del mismo, con lo que se ha estado analizado paso a paso, tema por tema, especialidad por especialidad para llegar al entendimiento del mismo.
Las normas de otros estados constituyen fuentes de comparación con el único fin de darle un punto crítico, significativo a la investigación y en lo posterior mejorar el ordenamiento de un estado específico, por lo que a más de los ordenamientos jurídicos del Ecuador, también se ha procedido a la comparación con normas extranjeras como son la de España, Argentina y México, donde se pudo observar la falencia y el motivo de la presente investigación en los requisitos para ser o ejercer como mediador acreditado; como consta en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles, de la legislación española, en su título III, Estatuto del Mediador, Art. 11, numeral 2, de las condiciones para ejercer de mediador. En la que manifiesta que el mediador deberá estar en posesión del título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán valides para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional; la presente legislación concuerda con la legislación Argentina sobre los requisitos que deben tener los mediadores, mismos que constan en el Art. 11, literal a, sobre la exigencia de tener el título de abogado con 3 años de antigüedad en la matricula.
1.4 La Carta de las Naciones Unidas y la Mediación
En el capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas ONU, incluye el arreglo pacífico de controversias, tipificación que la establece en el artículo 33 donde hace mención que:
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución,
ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos de su elección…” (Naciones Unidas, 1945)
El organismo de la Naciones Unidas en el artículo mencionado en líneas anteriores da la pauta de la solución de conflictos mediante la vía del diálogo, entre las partes, con el fin de llegar al entendimiento y solución del problema en este caso entre estados, para así evitar las soluciones a la fuerza o también llamadas guerras y obtener la paz.
1.5 Ordenamientos Jurídicos Ecuatorianos y la Mediación
Dentro de varios ordenamientos jurídicos de nuestra legislación encontramos la figura legal en cuanto al método alternativo que es la mediación, con el ánimo llegar a una solución de conflictos extrajudicialmente.
1.5.1 La Mediación dentro del Código Orgánico de la Función Judicial
En lo referente al principio de servicio a la comunidad en el Código Orgánico de la Función judicial en su inciso segundo del Art. 17, señala “El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen
una forma de este servicio público…”
Al decir principio entendemos como la base del ordenamiento jurídico en mención, siendo este una base para garantizar a través de los servidores públicos el cumplimiento y la aceptación de la mediación como un medio alternativo a la solución de conflictos, constituyéndolo como un servicio público.
1.5.2 El Código Orgánico Integral Penal y la Mediación
