DEDICATORIA
A:
Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo este tiempo.
Mis padres que me han brindado un apoyo incondicional pese a las adversidades y me dieron el ánimo y la colaboración para culminar mis estudios y lograr esta meta.
Mis abuelos por quererme y apoyarme siempre, esto también se lo debo a ustedes.
Mi amada esposa, por su apoyo y ánimo que me brinda día con día para alcanzar nuevas metas, tanto profesionales como personales.
AGRADECIMIENTO
Es muy grato esta parte del trabajo investigativo agradecer a todos quienes han sido de una u otra manera participes de mi anhelo de ser profesional, a mi familia por siempre haberme dado fuerza y colaboración y han ayudado y conducido hasta donde estoy ahora el inicio de mi vida profesional.
A todas aquellas personas que conocí en mi arduo camino académico las que supieron ayudarme y darme fuerzas para continuar luego de tantas adversidades.
RESUMEN
El presente trabajo de investigación trata sobre el derecho a la estabilidad laboral, el cual ha sido afectado por la normativa vigente que regula las relaciones laborales entre las personas y el estado es decir la Ley Orgánica del Servicio Publico LOSEP; en el cual nos señala, que los servidores públicos bajo nombramiento provisional no poseen estabilidad laboral y en cualquier momento podrán ser cesados de sus funciones sin que esto constituya sanción para el empleador que quebranta de forma abrupta las relaciones laborales entre las personas y el estado.
Más sucede que en la actualidad en nuestro medio el servidor público que labora bajo la modalidad de nombramiento provisional carece de estabilidad laboral por cuanto su nombramiento en cualquier momento puede ser terminado por la autoridad contratante sin ser necesario una razón lógica, justa o que este expresamente contemplada en la norma; pues, la administración a so pretexto de que no es necesaria la función o el servicio puede extinguir el nombramiento provisional.
Hoy en día con los vacíos legales al que da pauta esta modalidad de contratación y con ello la mala utilización y abuso de la misma, genera inestabilidad laboral al servidor público, sin que el mismo pueda percibir indemnización alguna al ser cesado de sus funciones injustamente.
Con tales antecedentes la solución más viable para asegurar la estabilidad de las personas que prestan sus servicios al estado bajo la modalidad de nombramiento provisional es la reestructuración de la normativa a través de una reforma que también ha sido considerado dentro de la investigación ya que al presentar un proyecto de reforma a la ley y a su reglamento podremos asegurar que el derecho a la estabilidad laboral sea respetado íntegramente en las relaciones que regulan a las personas y el estado.
ABSTRACT
Jobs are an essential part of day-to-day life. The present research paper reads about the right to job security, which has been affected by the current regulations that govern labor relations between people and the state: the Public Service Organic Law. This law states that the public servants under provisional appointment do not have labor stability and in any moment they can be ceased of their functions without judicial punishment for the employer who abruptly breaks the labor relations between the people and the state.
Besides that, at present, the public servant who works under the modality of provisional appointment lacks job stability because the appointment can be terminated by the contracting authority without a logical, just or expressly contemplated in the norm reason, at any time. Thus, the administration, under the pretext that the function or service is not necessary, may terminate the provisional nomination.
Nowadays, with the legal gaps that this type of contract provides, and together with the misuse and abuse of it, there is an increase in job instability affecting the public servant, without the latter being able to receive compensation for being unjustly dismissed from functions.
With such antecedents, the most viable solution to ensure the stability of the people who provide their services to the state under the modality of provisional appointment is the restructuring of the regulations through a reform that has also been considered within this research, since when presenting a project to reform the law and its regulations, the respect to right to job security in the relationships that regulate people and the state can be ensured.
INDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCION ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Formulación del Problema ... 2
Delimitación del problema ... 3
Objeto de Investigación ... 3
Campo de Aplicación ... 3
Línea de Investigación ... 3
Objetivos ... 4
Hipótesis ... 4
Idea a Defender ... 4
Problema Científico ... 4
Justificación ... 4
CAPITULO I. MARCO TEORICO. ... 6
1.1.Constitución ... 6
1.1.1.Origen y Evolución. ... 8
1.1.2. Derechos Constitucionales... 9
1.1.3.Principios Constitucionales Laborales ... 11
1.1.5.Instituciones Públicas... 14
1.2.Ley Orgánica de Servicio Público, LOSEP ... 15
1.2.1 Principios de la LOSEP. ... 16
1.2.2.Servidores Públicos, LOSEP... 20
1.2.2.1Obligaciones de los Servidores Publicos………..24
1.2.2.2Derechos de los Servidores Publicos………26
1.2.3.Nombramiento Provisional……….29
1.2.3.1.Cesación de Funciones………..………30
1.3.Estabilidad Laboral ... 31
1.3.1.Definiciones ... 32
1.3.2. Estabilidad Laboral en el Ecuador ... 35
1.4.Conclusiones Parciales del Capitulo ... 38
CAPITULO II. MARCO METODOLOGICO ... 38
2.1.Modalidad de la Investigación ... 38
2.2.Tipo de Investigación ... 38
2.3.Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 39
2.4.Población y Muestra de la Investigación ... 41
2.5.Presentación de Resultados ... 42
2.5.3.Entrevista ... 53
2.6.Planteamiento de la Propuesta ... 55
2.7.Conclusiones Parciales del Capitulo ... 55
CAPITULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN………...56
3.1.Antecedentes ... 56
3.2.Exposición de Motivos ... 56
3.3.Considerativa ... 57
3.4.Validación de la propuesta ... 59
3.5.Conclusiones Parciales del Capitulo ... 60
CONCLUSIONES GENERALES ... 61
RECOMENDACIONES GENERALES ... 62
BIBLIOGRAFIA
1 INTRODUCCION
Antecedentes de la Investigación
En el Ecuador las conquistas laborales y el reconocimiento de los derechos laborales han venido con fuerza ganando un importante campo en la última década, pero lastimosamente estos derechos no amparan a todos las personas que laboran, ya que en nuestra legislación existe una distinción de trabajadores y son:
Aquellos que prestan sus servicios al estado; y, Aquellos que prestan sus servicios a particulares.
Esta distinción ha desfavorecido a estos últimos es decir a las personas que prestan sus servicios al estado ya que estos laboran mediante contratos o mediante distintas modalidades que no generan o reconocen el derecho constitucional a la estabilidad laboral y al trabajo.
He aquí una breve y muy acertada definición en cuanto a la estabilidad laboral ya que todas las personas sin lugar a duda, desean encontrarse en una situación de tranquilidad y confianza ya que al obrar de una manera correcta en su trabajo podrán mirar el futuro sin temor y planificar en armonía un futuro económicamente estable para su núcleo familiar.
La estabilidad aplicada a los trabajadores significa, términos generales, firmeza en las relaciones jurídicas y garantía del presente y futuro.
El trabajador que cumple con sus obligaciones no debe de estar expuesto al riesgo de un despido injusto, arbitrario sin que exista causa justa expresamente determinada en la norma.
Los hombres, necesitan poseer confianza plena y real en el presente necesitan mirar con seguridad el mañana inmediato y estar ciertos de que la satisfacción de sus necesidades familiares no dependerá de la arbitrariedad y del capricho de otros hombres1. (Flores, 2004, pág. 126)
Confianza plena y real, que en otras palabras lo podremos disponer como la tranquilidad de poder ver el mañana si preocupación de un despido arbitrario.
2 Investigación Nacional.-
La investigación realizada por Naula Quinde Andrea estudiante de la Universidad Técnica Particular de Loja en el cual en sus conclusiones acerca de su investigación del Régimen Laboral en el Sector Publico nos dice:
El derecho laboral a través de la historia ha sufrido una serie de reformas que han sido planteadas de conformidad con los triunfos de la clase obrera, luchas continuas para alcanzar un salario justo, una jornada de trabajo saludable, beneficios sociales, atención médica, etc.
Triunfos que han sido alcanzados con el sacrificio de muchas vidas humanas de personas que creyeron en una verdadera revolución laboral, hasta alcanzar la dignificación de su trabajo.
La Constitución de la República del Ecuador consagra que los derechos de los trabajadores y servidores públicos son irrenunciables e intangibles por mandato constitucional (ANDREA, 2012)
Sin embargo todavía resulta una verdadera conquista laboral poder hacerlos respetar.2
(2012, pág. 74)
La cual luego de su ardua investigación puede muy acertadamente concluir que es una verdadera conquista la efectivización o el reconocimiento de los derechos laborales que a lo largo de la historia ha ganado la fuerza laboral no solo en nuestro país sino en el mundo entero.
Formulación del Problema
En nuestro país desde el año 2008 con la asamblea constituyente la República del Ecuador ingresó a la órbita del Neo-Constitucionalismo, con el fin de garantizar el respeto a la Carta Magna y a los derechos fundamentales que se encuentran consagrados en ella, así también a la normativa internacional vigente y que se encuentra debidamente ratificada por el Estado.
Sin duda los trabajadores bajo el abrigo del Código de Trabajo, se encuentran inmersos y protegidos por esta legislación, y si se llegare a violentar dicha norma esta sanciona
3
al empleador o institución con el pago de indemnizaciones y bonificaciones a favor del trabajador.
Todo lo contrario de aquellas personas que se encuentran laborando para el estado bajo la modalidad mal nombrada nombramiento provisional, que no da ninguna clase de estabilidad o garantía al trabajador, teniéndolo en ansiedad y en la incertidumbre ya que en cualquier momento podrá ser despedido o como lo determina la Ley Orgánica de
Servidores Públicos LOSEP, cesado de sus funciones3sin ser necesario una causa justa
para ello.
Dentro de este estudio se desea establecer si se cumple o no lo determinado en la Constitución vigente y de no ser así saber que tan grande es la vulneración de los derechos fundamentales concernientes al trabajador, para poder dar una solución al problema.
Delimitación del problema
Es necesario que se reconozca la estabilidad laboral del servidor público bajo nombramiento provisional y si fuere el caso para que pueda ser procedente la cesación de funciones se determine causales expresas en la norma reguladora y no solamente la voluntad unilateral de la administración; en tal virtud, el problema se resolvería en su totalidad.
Objeto de Investigación
La investigación versa en Materia Constitucional, derecho a la estabilidad laboral.
Campo de Aplicación
El derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos bajo modalidad de nombramiento provisional del cantón Riobamba provincia de Chimborazo año 2016 y 2017.
Línea de Investigación
El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
4 Objetivos
Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP
para resguardar el derecho constitucional a la estabilidad laboral de los servidores públicos bajo la modalidad de nombramiento provisional, al momento que son cesados de sus funciones.
Objetivos Específicos
Analizar la Ley Orgánica de Servicio Público y sus componentes legales.
Determinar que el nombramiento provisional en el sector público transgrede el
derecho a la estabilidad laboral del servidor público.
Determinar los lineamientos necesarios para la propuesta de reforma. Validar por expertos.
Hipótesis
Reformando la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP, garantizar el derecho constitucional a la estabilidad laboral a los servidores públicos que laboran con nombramiento provisional.
Idea a Defender
Con el proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP, garantizo el derecho constitucional a la estabilidad laboral de los servidores públicos bajo la modalidad de nombramiento provisional, al momento de que son cesados de sus funciones.
Problema Científico
¿Cómo resguardar el derecho a la estabilidad laboral de los servidores públicos bajo la modalidad de nombramientos provisionales, al momento de que son cesados de sus funciones?
Justificación
5
e instituciones del estado deben velar por el respeto a la norma constitucional y garantizar la misma.
La presente investigación servirá como base para iniciar un estudio de la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP y a su Reglamento General, para garantizar lo determinado en la Carta Magna en lo que se refiere a las personas trabajadoras y su estabilidad laboral.
Que será de gran beneficio para la todos los ciudadanos y ciudadanas que están o pudieren laborar para el estado bajo esta modalidad y a su vez para su familia y demás dependientes de ellos.
Y así se lograría resolver este problema social de cientos de personas que en la actualidad vienen laborando para el estado bajo nombramiento provisional pero de forma intranquila e inestable al no estar seguros de poseer la tan anhelada estabilidad laboral.
En el ámbito educativo dentro de la academia podremos impartir conocimiento y asegurar que las normas constitucionales son inalienables, inquebrantables y que todas las personas que trabajen ya sea para el estado o para una persona particular, poseemos derechos bajo el principio de igualdad al no haber distinción de unos y otros, asegurando el goce de derecho de igualdad y estabilidad laboral a través de la supremacía constitucional.
Estas personas al tener tranquilidad financiera acerca de sus ingresos podrán planificar a futuro y consolidar sus sueños y por consecuente de su núcleo familiar, con esto, dando dinamismo a la pequeña economía y consecuentemente a la macro economía, dando un efecto domino, al asegurar la estabilidad, aseguraremos la dinámica económica, que los países fructíferos la tienen.
6 CAPITULO I. MARCO TEORICO.
1.1. Constitución
Con la nueva Constitución de la República del Ecuador emitida en el año 2008, el país comienza a ser un estado constitucional de derechos y justicia, lo que amerita de que los derechos consagrados en la Constitución son primordiales y de reconocimiento absoluto integrándose así a la órbita del neoconstitucionalismo formando parte de los estados que reconocen la supremacía de la Carta Magna (Registro Oficial 449, 2008, pág. 8)
Y garantiza los derechos fundamentales de las personas sobre todas las cosas y se rige
bajo el principio fundamental Pro-Persona, por lo cual la Constitución de la República
es la norma suprema y esta prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico interno es así que ninguna ley puede ser contraria a esta y si existiera se entenderá como no escrita. Es así que en su cuerpo legal normativo (Registro Oficial 449, 2008) consagra en su artículo 424 lo siguiente:
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público4 (pág. 229)
Recalcando que la Constitución esta sobre todas las norma jurídicas que existieren dentro de la república, todos los actos emanados por el poder público deberán respetar y hacer respetar la Constitución.
El artículo 425 nos da a conocer el orden jerárquico de la norma suprema (Registro Oficial 449, 2008) que expresamente señala.
El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
7
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.5 (pág. 230)
Dicho articulado nos da el orden jerárquico de las normas existentes en la república y de igual manera reconocerá la supremacía de la Carta Magna y nos da indicaciones para cuando existiera conflicto entre normas.
La razón por la que provee esto es que al igual que otros países el nuestro contiene normas que no son concordantes con otras pero siempre prevalecerán las constitucionales o a su vez las de mayor jerarquía.
Es así que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (Registro Oficial 449, 2008) y lo determina de la siguiente manera:
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos6 (pág.
230)
5 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis.
8
Expresamente nos señala la norma que la supremacía de la constitución y los tratados y convenios internacionales eminentemente son jerárquicamente superiores y de estricto cumplimiento y aplicación. Lo que no da una idea de que la norma constitucional será respetada ante todo.
En el régimen de desarrollo se garantiza que el estado debe construir y contribuir en la generación de trabajo digno y estable para las personas es decir dentro de sus políticas debe promover el trabajo estable y no todo lo contrario limitarlas y darle a los administradores de las entidades del estado una norma orgánica que permita la inestabilidad laboral de las personas que prestan sus servicios para el estado.
1.1.1. Origen y Evolución.
En nuestro país la legislación laboral tuvo inicio en ese entonces con el General Alberto Enríquez Gallo un 05 de agosto de 1938 declarado vigente por el poder Legislativo que lo aprobó el 11 de octubre y que fue publicado en el Registro Oficial el mismo año. (Ramírez, 2014, pág. 1)
Inicia regulando las relaciones laborales y reconociendo las mismas, que en ese entonces fue una gran conquista para la fuerza laboral del país, el derecho laboral es dinámico y desde sus inicios se encuentra en permanente evolución.
Lastimosamente en esta evolución se ha realizado una distinción entre las personas que trabajan o prestan sus servicios para el estado con aquellas que laboran para particulares o empresas con patrimonios privados, es así que evoluciona de forma desfavorable para unos y para otros. Iniciando con esto una desigualdad en el ámbito laboral al realizar esta distinción entre las personas que prestan sus servicios a cambio de una contra prestación económica.
9
En el año 1923 se publica la Caja de Pensiones, para dar protección social a los empleados públicos.
En el año 1928 se publica la Ley Orgánica de Hacienda, que regula los nombramientos, horarios, salarios, responsabilidad a los servidores públicos.
En el año1959 se publica la Ley de Carrera Administrativa que manifiesta: acerca de la estabilidad de los funcionarios públicos su capacitación y su selección.
En el año 1968, se publica la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa que determina: un sistema de administración basado en el mérito, la igualdad, la oportunidad, sin discriminación. En el año 2010, se publica la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP que actualmente se encuentra en vigencia.
En el año 2011, se publica el Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Publico
LOSEP que de igual manera se encuentra en vigencia en la actualidad7 (págs. 1-2)
Desde hace más de nueve décadas las personas que prestan sus servicios al estado han sido enmarcadas en una normativa totalmente diferente a las personas que laboran para particulares a sus inicios dando mucho beneficio a estas y siendo desiguales para las otras; el factor común en esta evolución de la norma es la desigualdad de los derechos que protegen a los trabajadores en general siendo en algunas décadas favorables a unos y luego a otros.
1.1.2. Derechos Constitucionales
El principal derecho constitucional que se mencionara es el derecho al trabajo que se enuncia en nuestra constitución específicamente en el artículo 33 (Registro Oficial 449, 2008) el cual menciona:
El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de
realización personal base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas8 (pág. 22)
7 Tobar, H. (1995). LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR. Informativo ESPAE, 1-2.
10
En el articulado determina de forma clara que el trabajo es un derecho fuente de
realización personal y esta se la realiza a través de la planificación de proyectos de vida y que el estado garantizara a las personas el pleno respeto de su dignidad lo cual es concordante con el articulo 66 numeral 2 de la Constitución de la republica que nos asegura el derecho a una vida digna que nos asegure la salud, alimentación y nutrición,
agua, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso. 9
(Registro Oficial 449, 2008, pág. 37)
El artículo 276 numeral 2 es mucho más preciso que los anteriores al determinar “Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable.” 10 (Registro Oficial 449, 2008,
pág. 146)
Establece de manera clara que uno de los objetivos del régimen desarrollo es construir
trabajo digno y estable ya que el estado planifica el desarrollo del país y garantiza el ejercicio de los derechos.
El artículo 284 numeral 6 nos menciona que el estado debe impulsar el pleno empleo y
valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales consagrados en la misma norma (Registro Oficial 449, 2008, pág. 150)
Impulsar el empleo con respeto a los derechos laborales, al reconocer la existencia de los derechos laborales y el respeto a los mismos los cuales pueden ser de diferente forma o modalidad esto como una política pública del estado y como política entendemos el lineamiento del estado y la forma de gobernar.
Los derechos fundamentales no solo se encuentran en el espacio constitucional de los Estados. Paulatinamente han adquirido importancia internacional y son las mismas organizaciones supraestatales y supranacionales las que han determinado la exigencia de cumplir a plenitud con estos derechos. Esto posibilita la expresión de derechos fundamentales internacionales que los Estados deben realizar, no para vulnerar los derechos constitucionales, sino para tener legitimidad en el contexto internacional (Cano & Llano, 2016)
9 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis.
11 1.1.3. Principios Constitucionales Laborales
La Constitución de la Republica dentro de su codificación consagra principios laborales a favor de los trabajadores, los cuales se encuentran en el artículo 326 que a continuación se enuncia.
El derecho al trabajo se sustenta (Registro Oficial 449, 2008) en los siguientes principios:
El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo.
Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, esta se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa.
Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente.
De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.
El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; Promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.11
12
Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector
laboral estará representado por una sola organización12 (Constitución de la República
del Ecuador)
Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de acuerdos.13
Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.
Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley.
Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.
Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales y demás servidores públicos, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Bajo este régimen, los
servidores públicos tendrán derecho a la organización para la defensa de sus derechos,
para la mejora en la prestación de servicios públicos, y a la huelga de conformidad con la Constitución y la ley. En virtud de que el Estado y la administración pública tienen la
12 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis.
13
obligación de velar por el interés general, sólo habrá contratación colectiva para el sector privado (págs. 180-181)
Todos y cada uno de estos son de gran importancia pero para estudio nos referiremos a continuación a los numerales 2 y 3
Que nos indican que los derechos laborales son irrenunciables e intangibles dado que por ningún motivo dichos derechos pueden ser renunciados así sea por expresa manifestación del trabajador; intangibles ya que ninguna persona sea natural o jurídica puede vulnerarlos o afectarlos.
Y en el caso del numeral 3 que es cuando exista duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras o más conocido en el ámbito jurídico como el principio por operario que en la parte pertinente de esta investigación se abarcara de manera adecuada.
Los efectos de las normas constitucionales no son iguales a la ley, en lo fundamental porque las normas de la Constitución deben ser entendidas en términos no positivistas, ya que su valor normativo se despliega a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico (CHAMBA, 2013)
1.1.4. Servidores Públicos
Una vez que hemos podido analizar las principios referentes a la Ley Orgánica de Servicio Público, LOSEP y el resguardo del mismo podemos entrar en análisis y definir a las personas que prestan sus servicios al estado que se encuentra en el artículo 220 de la Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449, 2008)
Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro
del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son
irrenunciables.
La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos,
régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de
14
equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia14 (pág. 130)
Serán servidores públicos todas las personas que trabajen para el estado bajo cualquier modalidad o título, en la carta magna reconocen que las personas que trabajen para el
estado serán llamados servidores públicos en ningún parte de la normativa nos indica
que existirá distinciones, únicamente hace referencia que las personas que laboren para el estado serán servidores públicos.
Menciona también que el área de talento humano regulara el sector publico pero como lo hemos determinado reconociendo la superioridad de los derechos consagrados en la constitución.
De acuerdo con Wright (2001), comprender los motivos que llevan a las personas que laboran en las entidades públicas a alinearse con los fines públicos ha sido una temática poco estudiada y poco diferenciada respecto al ámbito privado. En una revisión de literatura, este autor resaltó, además, tanto la importancia que dichos motivos tienen para el rendimiento organizacional como la necesidad de evidenciar que las motivaciones de los servidores públicos difieren de aquellas que movilizan a quienes laboran en el sector real (Osorio, Quimbiurco, & Barrera, 2017)
1.1.5. Instituciones Públicas
Es relevante conocer que o quienes conforman las instituciones públicas que estarán sujetas a la administración pública y se regirán bajo sus normas y reglamentos ya que es propiedad del Estado o a su vez es propietario mayoría, así lo determina la
Constitución en el art 326 numeral 16 que textualmente manifiesta que “En las
instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales y demás servidores públicos, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública”15 (Registro Oficial 449,
2008, pág. 181)
Así mismo en otro de sus articulados nos menciona que el sector público comprende:
14 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis.
15
Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución16 (Registro
Oficial 449, 2008, págs. 128-129)
1.2. Ley Orgánica de Servicio Público, LOSEP
La Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP, será la norma rectora en las instituciones públicas regulara “el servicio público y la carrera administrativa tienen por objetivo propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones” 17 (Registro Oficial 449, 2008, pág. 5)
La norma encaminada a regular las relaciones laborales entre el estado y las personas deberá propender el desarrollo profesional, personal de los servidores públicos para así mejorar la productividad de las mismas que lo realizara “mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación” 18 (Registro Oficial 449,
2008, pág. 5)
Y regirá en toda la administración pública, (Registro Oficial 449, 2008) que comprende: Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y
16 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis. 17 Registro Oficial 449. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi: Lexis.
16
Justicia Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social, Procuraduría General del Estado y la Corte Constitucional;
Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado y regímenes especiales;
Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y,
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales para la prestación de servicios públicos.
Todos los organismos previstos en el artículo 225 de la Constitución de la República y este artículo se sujetarán obligatoriamente a lo establecido por el Ministerio de Relaciones Laborales en lo atinente a remuneraciones e ingresos complementarios19
(pág. 6)
1.2.1. Principios de la LOSEP
La Ley Orgánica de Servicio Publico nos da a conocer en su primer artículo los principios rectores de la materia (Registro Oficial Suplemento 294, 2010) los cuales son:
Calidad
Calidez
Competitividad
Continuidad
Descentralización
Desconcentración
Eficacia
Eficiencia
Equidad
Igualdad
17 Jerarquía
Lealtad
Oportunidad
Participación
Racionalidad
Responsabilidad
Solidaridad
Transparencia
Unicidad
Universalidad
Es vital relevante que todos estos principios deberán promover la interculturalidad, igualdad y la no discriminación (pág. 5)
Uno de los principios más relevantes o tal vez el más importante es el de continuidad aquel principio que sobresale ante duda del juzgador cuando debe estimar la duración del contrato de trabajo en su mayor extensión que fuere posible.
Entre otros se encuentra el principio de igualdad que lo ha definido de una forma muy acertada que es la siguiente:
El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por las declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por el texto de las constituciones contemporáneas posteriores a la segunda guerra mundial, constituyendo la igual dignidad de toda persona el fundamento de todos los derechos fundamentales, del orden constitucional20 (Alcala, 2006)
La igualdad se podría decir hoy en día que es un principio internacional que la mayoría de países lo contienen en sus normativas e inclusive consta en tratados y convenios
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internacionales; los cuales nos dan a conocer que las personas no tiene que ser discriminadas por cualquier motivo razón o circunstancia.
En cuanto al principio de oportunidad nos menciona que:
Como un medio que establece mecanismos y reglas alternativas para solucionar los referidos conflictos, de esta manera descongestionar el órgano judicial y dar soluciones prontas a las necesidades de la sociedad21 (principio de oportunidad en el proceso
penal ecuador, pág. 64)
La naturaleza jurídica de este principio se basa en que normalmente el trabajo es la principal fuente de ingreso económico de una persona con lo cual sustenta su existir y el de su familia
Por lo que el contrato debe considerarse lo más extenso posible dentro, para así beneficiar al trabajador que es la parte vulnerable en la relación laboral y en la consolidación de situación jurídicas relacionadas con el trabajo.
Principio de Calidad
Este principio conlleva que los servidores públicos deben trabajar y satisfacer las necesidades de los usuarios de una forma íntegra idónea que asegure la calidad del servicio prestado a la comunidad
Ya que los administrados a través de sus impuestos ayudan a conformar presupuesto del estado que al final de cuentas cancela las remuneraciones de los servidores públicos.
Principio de Calidez
Este principio complemente el principio mencionado anteriormente ya que un servicio debe ser prestado satisfaciendo las necesidades del usuario y de una forma amable por la cual el usuario se sienta identificado con el servidor público el cual lo ayudo en su satisfacer su necesidad.
Principio de Descentralización
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Este principio ayudara a que las instituciones del estado no se concentren en un solo lugar o en una sola institución y así poder solventar las necesidades de los usuarios de una forma ágil y eficaz.
Principio de Eficiencia
Este principio en la administración pública se efectiviza en el momento en el cual los servidores públicos deben realizar actividades o servicios en sus funciones de administración pública y brindar a la sociedad un servicio de óptima calidad en un tiempo oportuno.
Principio de Legalidad
Este principio nos consiste en que toda actividad y manifestación de la administración pública responden a la gestión oficial del Estado y las instituciones públicas que gozan de la presunción de legalidad y se consideran que son legales dentro del margen de la Constitución, y deberán ser debidamente motivadas por mandato constitucional y de no ser así podrán ser nulitadas y fuere el caso.
Principio de Impugnabilidad
Los actos realizados por la administración pública son impugnables y pueden ser objeto de reclamo y de desaprobación de parte de quienes se consideren lesionados y esta objeción podrá hacerse en vía administrativa o en vía judicial ante el tribunal contencioso de lo administrativo.
Principio de eficacia
Por este principio la eficacia representa la efectividad y oportunidad en la satisfacción de las necesidades de los usuarios para así prestar servicios de una forma adecuada y en los pronunciamientos de la administración pública al momento de resolver algo.
Principio de agilidad
Este principio se refiere a que la administración pública debe ser célere, rápida y que sus actuaciones o manifestaciones estén revestidas de agilidad al momento de la prestación de servicios.
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El principio de transparencia implica que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal22 (DELPIAZZO, 2005)
Como lo menciona y nos da a conocer que en la administración pública aplicando procedimientos correctos, transparentes, libres de toda duda o mala interpretación del actuar de los servidores.
Principio de solidaridad
(Cmagudelo., 2013) Si bien es cierto, la doctrina jurídica tanto nacional como internacional señala que la solidaridad no solo es un valor; también es un derecho y además es un principio rector sustentado en la norma constitucional.
Esta triple dimensión de la solidaridad hace que sea una institución básica dentro del ordenamiento jurídico y de una trascendencia relevante en la protección de la persona humana.
Su condición de principio, valor, norma y derecho constitucional incardina un poder jurídico que establece límites al poder mismo y a otros derechos dependiendo el caso
concreto…La solidaridad envuelve un criterio de fuerza ética y moral haciendo que la
conciencia humana resista de un modo inimaginable ante los desafíos que enfrenta una sociedad en el día a día.
La persona solidaria, es aquella que manifiesta o expresa un interés y un espíritu de ayuda por los demás. Esta persona, trasciende las barreras del mero interés, y supera los límites de las buenas intenciones. Su espíritu desinteresado hace que este en un constante esmero en servir al otro intentando siempre ser efectivo23 ()
1.2.2. Servidores Públicos, LOSEP
En esta evolución de la normativa que regula las relaciones entre las personas que trabajan para el estado, sobresalen varios articulados de la Ley Orgánica de Servicio Público en los cuales afectan la estabilidad laboral de las personas que trabajan para el
22 DELPIAZZO, C. (2005). TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA.
23 Cmagudelo. (03 de FEBRERO de 2013). DERECHOS HUMANOS. Obtenido de
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estado y a los cuales se los denomina servidores públicos así mismo se realiza una distinción al dividirlos en varios grupos como son los siguientes:
Servidores con Nombramientos Permanentes.
Servidores con Nombramientos Provisionales.
Servidores con Nombramiento a Periodo Fijo.
Servidores de Libre Nombramiento y Remoción.
Servidores bajo Contrato Ocasional (págs. 6-7)
Todas estas distinciones bajo la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP y su Reglamento General están obligadas de la misma manera a realizar su trabajo o labor en estricta obediencia a lo que determina la norma es decir tienes las mismas
Obligaciones, pero en cuanto a sus derechos no; ya que, no se los reconoce de forma homogénea sino con la distinción antes señalada. Es así que en el artículo 17 de Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP determina:
Clases de Nombramiento.- Para el ejercicio de la función pública los nombramientos podrán ser:
a) Permanentes: Aquellos que se expiden para llenar vacantes mediante el sistema de selección prevista en esta Ley;
b) Provisionales, aquellos que se expiden para ocupar:
b.1) El puesto de un servidor que ha sido suspendido en sus funciones o destituido, hasta que se produzca el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo u otra instancia competente para este efecto;
b.2) El puesto de una servidora o servidor que se hallare en goce de licencia sin remuneración. Este nombramiento no podrá exceder el tiempo determinado para la señalada licencia;
b.3) Para ocupar el puesto de la servidora o servidor que se encuentre en comisión de
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b.4) Quienes ocupen puestos comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior; y,
b.5) De prueba, otorgado a la servidora o servidor que ingresa a la administración pública o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba. El servidor o servidora pública se encuentra sujeto a evaluación durante un periodo de tres meses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado, se otorgará el nombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva, cesará en el puesto. De igual manera se otorgará nombramiento provisional a quienes fueron ascendidos, los mismos que serán evaluados dentro de un 24periodo máximo de seis meses, mediante una evaluación
técnica y objetiva de sus servicios y si se determinare luego de ésta que no califica para el desempeño del puesto se procederá al reintegro al puesto anterior con su remuneración anterior;
c) De libre nombramiento y remoción; y,
d) De período fijo.
Los nombramientos provisionales señalados en los literales b.1) y b.2) podrán ser otorgados a favor de servidoras o servidores públicos de carrera que prestan servicios
en la misma institución; o a favor de personas que no tengan la calidad de servidores
públicos (Registro Oficial Suplemento 294, 2010, págs. 12-13)
Vale la pena recalcar que en el último inciso de este artículo nos detalla que los nombramientos provisionales podrán ser otorgados a servidores públicos de carrera o a favor de personas que no tengan la calidad de servidores públicos.
En el caso del literal b4) en el cual nos indica de los puestos de nivel jerárquico superior que como sabemos son ocupados por personas que de igual manera no son servidores públicos.
Así también el caso el literal b5) que nos dice que son para aquellas personas que ganaron un concurso de méritos y oposición y de igual manera no son servidores públicos; todo esto nos lleva a pensar que únicamente expresa acerca de los literales b1) y b2) y que ocurriría en el resto de literales:
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¿Se deberá contratar a servidores públicos o a personas que no sean servidores públicos?
Contrato ocasional es concebido para solventar necesidades institucionales, es entonces primordial mencionar lo que menciona la normativa acerca de los contratos ocasionales estipulado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP, (Registro Oficial Suplemento 294, 2010) que textualmente dice así:
De los contratos de servicios ocasionales.- La suscripción de contratos de servicios
ocasionales será autorizada por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades
institucionales, previo el informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin.
La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Relaciones Laborales.
Estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. Se exceptúa de este porcentaje a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta que se realicen los correspondientes concursos de selección de méritos y oposición y en el caso de puestos que correspondan a proyectos de inversión
25 (pág. 29)
Lo que sin duda llama la atención de este articulado es que expresamente la norma determina por dos ocasiones en el inciso segundo y en el inciso quinto que no generan
estabilidad y de ninguna manera representara estabilidad laboral respectivamente dando de ante mano la inestabilidad, que de cierto mono es coherente ya que esta clase de contratos se suscribe por necesidades institucionales al igual que en el sector privado.
Con la salvedad que en el sector privado de igual manera expresa que al pasar un tiempo determinado el contrato ocasional sin necesidad de renovación y al no ser notificado de la terminación del contrato el trabajador formara parte de la empresa
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gozando ya de estabilidad laboral, cosa que no lo determina la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP.
Es así también que ya expresamente manifiesta la ley que luego de la suscripción de un contrato que en nuestra legislación es Ley para las partes, el estado puede dar por terminado su obligación unilateralmente sin que por esto sea susceptible a indemnización o sanción como es el caso en materia laboral entre particulares como lo es el código de trabajo y por ser contrario a nuestra legislación civil, laboral e inclusive constitucional.
Lo que nos podemos dar cuenta es la semejanza de los nombramientos provisionales con los contratos ocasionales ya que las personas ingresan es por necesidad institucional; entonces, porque existen las dos clases similares.
En lo relacionado al derecho comparado se pudo conocer que en todos los países latinoamericanos se ha dividido a los servidores públicos y a los empleados del sector privado, por lo que la legislación pertinente al derecho laboral no es la misma que para los empleados de las instituciones estatales y organismos seccionales, que se rigen para el derecho administrativo, por lo tanto los conflictos que se basan en lo laboral se ventilan en los juzgados de esta materia, mientras que los problemas jurídicos relacionados con las entidades del estado (EDITH, 2017)
1.2.2.1. Obligaciones de los servidores públicos
Encontrando en norma expresa en su artículo 22 de la Ley Orgánica de Servicio Público (Registro Oficial Suplemento 294, 2010) en la cual contiene los deberes de los servidores públicos los cuales son:
Deberes de las o los servidores públicos.- Son deberes de las y los servidores públicos:
a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes, reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;
b) Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia, calidez, solidaridad y en función del bien colectivo, con la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades;
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d) Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. El servidor público podrá negarse, por escrito, a acatar las órdenes superiores que sean contrarias a la Constitución de la República y la Ley;
e) Velar por la economía y recursos del Estado y por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda, administración o utilización de conformidad con la ley y las normas secundarias;
f) Cumplir en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención debida al público y asistirlo con la información oportuna y pertinente, garantizando el derecho de la población a servicios públicos de óptima calidad;
g) Elevar a conocimiento de su inmediato superior los hechos que puedan causar daño a la administración;
h) Ejercer sus funciones con lealtad institucional, rectitud y buena fe. Sus actos deberán ajustarse a los objetivos propios de la institución en la que se desempeñe y administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas de su gestión;
i) Cumplir con los requerimientos en materia de desarrollo institucional, recursos humanos y remuneraciones implementados por el ordenamiento jurídico vigente;
j) Someterse a evaluaciones periódicas durante el ejercicio de sus funciones; y, Custodiar y cuidar la documentación e información que, por razón de su empleo, cargo o comisión tenga bajo su responsabilidad e impedir o evitar su uso indebido, sustracción, ocultamiento o inutilización26 (pág. 15)
En todo el articulado concerniente a los deberes de los servidores públicos no se puedo encontrar que la ley realice distinción alguna entre deberes de servidores públicos y no servidores públicos, es decir los deberes para ambos son los mismos.
Es así que en nuestra legislación civil al existir una relación contractual entre dos personas sea estas naturales o jurídicas deben hacerlas en igualdad de condiciones sin que exista por ninguna lesión alguna de las partes.
El catálogo de derechos y obligaciones –puede asumirse como de dominio general pero que, en ocasiones, no es así– que aparece en el libro es amplio y su revisión y entendimiento brinda información, para desempeñarse satisfaciendo lo establecido en
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la norma y recurrir, cuando sea necesario, a la protección de los derechos, sabiendo cuáles son, ante la autoridad competente (Alonso, 2017)
1.2.2.2. Derechos de los servidores públicos
En este punto es muy importante hablar acerca de lo que determina el artículo 23 de la Ley Orgánica de Servicio Público, LOSEP (Registro Oficial Suplemento 294, 2010), acerca de los derechos de los servidores públicos:
Derechos de las servidoras y los servidores públicos.- Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:
a) Gozar de estabilidad en su puesto;
b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia, profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones que por este concepto correspondan a la servidora o servidor, son irrenunciables;
c) Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
d) Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar; este derecho podrá ejercitarse hasta treinta días después de haber sido licenciados de las Fuerzas Armadas;
e) Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley;
f) Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
g) Gozar de vacaciones, licencias y permisos de acuerdo con lo prescrito en esta Ley;
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i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación de los derechos que consagra esta Ley;
j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de trabajo, en forma debidamente comprobada;
k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de actos de corrupción;
l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar;
m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad, contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica debidamente certificada;
n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos;
ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e intelectuales;27
o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por enfermedades (pág. 15)
Dicho articulado menciona los derechos a los cuales se encuentran asistidos los servidores públicos y en su literal a) reconoce la estabilidad de los servidores públicos, pago de remuneraciones, en el respectivo auto o sentencia se establecerá que deberán computarse y descontarse los valores percibidos durante el tiempo que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración pública durante dicho periodo (Registro Oficial Suplemento 294, 2010)
i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación de los derechos que consagra esta Ley;
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j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de trabajo, en forma debidamente comprobada;
k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de actos de corrupción;
l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar;
m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad, contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica debidamente certificada;
n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos;
ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e intelectuales;28
o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por enfermedades (pág. 15)
Dicho articulado menciona los derechos a los cuales se encuentran asistidos los servidores públicos y en su literal a) reconoce la estabilidad de los servidores públicos, más no de las personas que pertenezcan a la carrera administrativa sino de los servidores públicos en general.
Es así que en el literal i) del mencionado artículo nos da a conocer que el servidor podrá demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación de los derechos que consagra esta y con en el párrafo anterior se mencionó la estabilidad que reconoce la LOSEP.
El literal l) estipula que el servidor podrá desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar que va conjuntamente con el bienestar de su familia que depende de él.
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En su literal n) reconoce y tiene concordancia con el derecho internacional a no ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento o goce en el ejercicio de todos sus derechos.
1.2.3. Nombramiento Provisional
A los nombramientos provisionales se los determina en el artículo 17 literal b) del Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público que lo determina de esta manera:
Provisionales: Aquellos otorgados para ocupar temporalmente los puestos determinados en el literal b) del artículo 17 de la LOSEP; no generarán derecho de estabilidad a la o el servidor29 (Reglamento a la Ley Organica de Servicio Publico, LOSEP, pág. 7)
En este literal vale resaltar que determina su aplicación para ocupar los puestos de forma temporal, pero al continuar revisando la normativa nunca determina cual es el tiempo máximo para que una persona ocupe el puesto que estuviere vacante como le señala el literal b3) del artículo 17 de la Ley Orgánica de Servicio Público, bajo el nombramiento provisional es decir que puede una persona estar con nombramiento provisional por 5, 10 o tal vez más años como sucede en la actualidad.
Pero aun la misma Ley excluye a las personas que laboran para el estado como lo realiza específicamente en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Servicio Publico manifestando “Servidoras y servidores públicos excluidos de la carrera del servicio público.-Exclúyase del sistema de la carrera del servicio público, a:..h) Las o los
servidores de libre nombramiento y remoción, y de nombramiento provisional”(Registro
Oficial Suplemento 294, 2010, pág. 37)
El articulado nos da a entender que los nombramientos provisionales son excluidos de la carrera de servicio público, pero si son excluidos de la carrera de servicio público en donde son incluidos, si en el análisis de esta temática pudimos constatar que las obligaciones son iguales para las personas que laboran por el estado porque no los derechos no lo son.
30 1.2.3.1. Cesación de Funciones
Ahora es pertinente hablar acerca de la forma en la que las relaciones laborales terminan entre las personas y las instituciones del estado, por este motivo examinaremos el artículo 47 de la Ley Orgánica de Servicio Publico LOSEP, (Registro Oficial Suplemento 294, 2010) que estipula lo siguiente:
Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente en sus funciones en los siguientes casos:
a) Por renuncia voluntaria formalmente presentada;
b) Por incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente;
c) Por supresión del puesto;
d) Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada mediante sentencia ejecutoriada;
e) Por remoción, tratándose de los servidores de libre nombramiento y remoción, de período fijo, en caso de cesación del nombramiento provisional y por falta de requisitos o trámite adecuado para ocupar el puesto. La remoción no constituye sanción;
f) Por destitución;
g) Por revocatoria del mandato;
h) Por ingresar al sector público sin ganar el concurso de méritos y oposición;
i) Por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización;
j) Por acogerse al retiro por jubilación;
k) Por compra de renuncias con indemnización;
l) Por muerte; y,
m) En los demás casos previstos en esta ley30 (2010)
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Dentro de estos literales analizaremos específicamente el literal e), ya que es relevante en la presente investigación por cuanto este literal nos indica que cuando una persona
está laborando con nombramiento provisional es únicamente necesario la remoción
para romper la relación laboral entre el estado y la persona.
Únicamente la decisión unilateral del empleador sin ser necesario causa justa para hacerlo y al final de este literal estipula que la remoción no constituye sanción, en otras palabras cuando al empleador decide removerlo lo hará sin ser necesario una causal para esto y sin indemnizarlo por dejarlo de la noche a la mañana en el desempleo sin medio de sustento, desprotegido y con familia que alimentar.
De esta gran distinción de las personas que trabajan o perciben remuneración del estado el único grupo a los que se les reconoce el derecho a la estabilidad laboral es a las personas que trabajan con nombramiento permanente.
1.3. Estabilidad Laboral
Podemos definir estabilidad laboral de diferentes formas y estilos pero universalmente siempre existirá un factor común que es resguardar a la parte más vulnerable de esta relación que es el trabajador para que no sufra arbitrariedades por parte del empleador ya que esta estabilidad es una conquista laboral lograda a través años de lucha para lograr el reconocimiento de los derechos laborales.
La mencionada estabilidad laboral radica en el derecho que una persona llamada trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente hasta no incurrir en faltas previamente determinadas en la norma o no acaecer en especialísimas circunstancias.
También se define como Estabilidad Laboral el derecho del trabajador a conservar su puesto durante toda la vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes que adquiera el derecho de su jubilación, a no ser por causa taxativamente determinada.
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también del desarrollo orgánico-económico-social, con logros a la obtención de la armonía, la paz social y laboral31 (pág. 59)
Como lo menciona Saltos es el derecho de conservar su puesto siempre y cuando no ingrese o no cometa faltas que se encuentran debidamente detalladas ya sea en su contrato de trabajo o en la legislación correspondiente a la cual este sujeto, y si no las cometiera no habrá razón justa para separarlo de su puesto y así el trabajador poder trabajar con la tranquilidad que si labora de una forma adecuada su trabajo y su ingreso económico serán seguros y con ello la manutención de su núcleo familiar para poder desarrollarse como persona y como trabajador.
Como lo mencionábamos anteriormente, la responsabilidad del bienestar no solo está ligada a una área de la compañía, sino que está sujeta a que la empresa lo quiera realizar y destina los recursos necesarios para llevar a cabo dichas actividades que comprometan la estabilidad laboral en la compañía y disminuir así el ausentismo o la deserción laboral en las empresas, mostrando un alto compromiso frente a la responsabilidad social empresarial, que tanto se ha venido reflexionando en los últimos años (Alzate, 2017)
Al postulado de estabilidad laboral de la OIT se suma el Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador. Su Artículo 7, denominado condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, estatuyó que los Estados garantizarían en sus legislaciones laborales y de manera particular. El panorama laboral de los funcionarios y empleados del sector judicial está dividido entre quienes tienen estabilidad y quienes no la tienen, debido a que la mayoría de servidores judiciales están nombrados en provisionalidad. Asimismo, no se han fijado políticas públicas efectivas para que la estructura laboral y prestacional de los servidores judiciales se adecúe a los lineamientos constitucionales e internacionales, ya que, de acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (Pantoja, 2016)
1.3.1. Definiciones
Es así que Santiago Guerrón nos indica en su obra que estabilidad (Guerrón, 2003) es:
El derecho que tiene el trabajador para conservar su puesto hasta cuando adquiera el derecho a la jubilación o a la pensión por invalidez, sin que antes sea lícito declararle