¿Quién te robó la palabra?. Sobre el descentramiento, la paradoja y la validez del derecho

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(1)Departamento de Ciencias Sociales. ¿QUIÉN TE ROBÓ LA PALABRA? Sobre el descentramiento, la paradoja y la validez del derecho. Tesis para Optar al Título Profesional de Sociólogo. Por MAURICIO SALGADO OYARCE. Director de Tesis. :. Aldo Mascareño L. Doctor en Sociología. Santiago, Chile 2005.

(2) A Mitzi, para quien el derecho será siempre más de lo que para mí pudo ser la teoría.. 1.

(3) RESUMEN .......................................................................................................... 4. INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 5 Superando las lecturas clásicas: inquietudes a resolver ................................. 7 Esquema de trabajo para la investigación: El contexto y la descripción ......... 9 Estrategias analíticas en la teoría social contemporánea ............................. 13. UNO LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE MICHEL FOUCAULT: EL AFUERA DEL DISCURSO LEGAL .......................................................................................... 20 Introducción................................................................................................... 20 Discurso y Poder: La preeminencia del afuera del discurso.......................... 22 La problemática central: Poder y la legitimidad externa del derecho ............ 34 Colofón .......................................................................................................... 40. DOS LA INSCRIPCIÓN JURÍDICA DE JACQUES DERRIDA: EL ADENTRO DEL DISCURSO LEGAL .......................................................................................... 43 Introducción................................................................................................... 43 La presencia de Husserl y la batalla contra el logocentrismo........................ 45 La problemática central: El derecho y su Fuerza Autolegitimante................. 50 Colofón .......................................................................................................... 57 TRES LA TEMATIZACIÓN JURÍDICA DE JÜRGEN HABERMAS: EL AFUERA DEL SISTEMA DE LOS DERECHOS....................................................................... 59 Introducción................................................................................................... 59 La acción comunicativa y el afuera de la comunicación................................ 63 La problemática central: Principio democrático y la legitimidad externa del derecho ......................................................................................................... 70 2.

(4) CUATRO LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE NIKLAS LUHMANN: EL ADENTRO DE LA COMUNICACIÓN LEGAL ................................................................................. 77 Introducción................................................................................................... 77 La distinción (de Sistema y Entorno) y el privilegio de la comunicación........ 79 La problemática central: La autolegitimación del derecho............................. 88 Colofón .......................................................................................................... 93 CINCO CONCLUSIONES: EL DISCURSO FILOSÓFICO DE LA POSMODERNIDAD 96 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 108. 3.

(5) RESUMEN. El modo en que la teoría de la sociedad contemporánea describe el derecho es de particular interés cuando, como lo reconocen múltiples autores, ninguna descripción. puede. estar. apoyada,. al. menos. sin. someterlas. a. un. cuestionamiento radical, en nociones viejoeuropeas que estuvieron a la base de la tradición sociológica, tales como razón o sujeto. La presente investigación intenta abordar esta problemática, empleando el concepto de “estrategias analítico discursivas” y proponiendo un simple dispositivo conceptual, construido a la manera de un esquema bidimensional de análisis, el cual sirve para navegar en cuatro posturas teóricas que, cada una a su manera, intentan describir la estructura y función del derecho. Como inquietud heurística la investigación se centra en tres temáticas: el descentramiento de nociones tradicionales que obliga a las teorías contemporáneas a apoyarse sobre sí mismas (para observar); la solución que propongan a las paradojas autoproducidas (en su observar) y, finalmente, el punto de anclaje para la inquietud, siempre presente, por la validez de un derecho (observado) ya sin razones ni sujetos.. 4.

(6) INTRODUCCIÓN. La inquietud por la estructura y función del derecho en la sociedad ha sido constante en la reflexión sociológica desde sus inicios. A esta situación confluyó tanto la posición central que en la marcha del orden social (crecientemente complejo) podía tener la regulación normativa, como también las posibilidades que esta esfera abre para la investigación y comprensión del fenómeno social completo. En su recorrido, la teoría de la sociedad ha serpenteado entre perspectivas idealistas, funcionalistas y estructuralistas del derecho, y no pocas veces de lo que se ha tratado es de una combinación acrítica de aquellas. Asimismo, la particular situación de una esfera que presenta materias técnicas muy elaboradas como es la del derecho, obligó a la teoría social a un enfoque multidisciplinario, que combinara teoría y filosofía del derecho, jurisprudencia, teoría política y sociología, entre otras. Aquí el peligro estuvo en mantener la especificidad sociológica con el que se aborda el objeto de estudio. Muchas fueron las visiones elaboradas, presentando todas ellas mayores o menores grados de abstracción, descripción y explicación. En el intertanto, el derecho, dentro de la teoría social, ha sido objeto de representación y sospecha.. A estas alturas del trayecto de la moderna teoría de la sociedad es difícil afirmar como lo hace Ramón Soriano que la “sociología del derecho continúa siendo una de. las. ciencias. sociales. menos. desarrolladas”,. no. obstante. el. reconocimiento de este mismo autor respecto de los avances últimamente producidos1. Esto hablaría en contra precisamente de la magnitud de su propia obra (461 páginas donde se presenta una visión panorámica del desarrollo de la. 1. Soriano, Ramón, Sociología del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pág. 16.. 5.

(7) sociología del derecho). Arnaud y Fariñas2 han subrayado la extraordinaria progresión (progresión geométrica señalan) de la sociología del derecho, relacionando el avance de esta clase de estudios con el desarrollo económico y la democracia política, afirmando que la sociología del derecho es todavía “un lujo de ricos”. Esto es cierto en la medida que la sociología del derecho, como cualquier otra rama de la sociología, encuentra su caldo de cultivo en los países avanzados y democráticos. La sociología empírica y comparada, necesaria para una. correcta. investigación. del. derecho,. suele. ser. cara,. floreciendo. principalmente en los grandes centros de investigación mundial; asimismo, son los sistemas democráticos consolidados como el de los países desarrollados quienes disfrutan de la libertad e inquietud necesarias para la promoción de estos estudios. En contraste, en los países con sistemas autoritarios o con transiciones incompletas hacia la democracia no se presentan estas condiciones. Pero, con todo, no menos cierto es que el proceso se impone también en un paradójico sentido inverso. Son aquellas mismas condiciones de pobreza relativa como también de transición hacia la democracia las que presionan por una mayor reflexivización del asunto, lo que empuja la pregunta por las condiciones socio-jurídicas de estas sociedades. En Latinoamérica hoy por hoy se hace evidente la presencia de esta reflexión, en particular desde inicios de la década de los noventas, cuando se comienzan a pensar las posibilidades de asegurar regímenes democráticos más profundos y estables, amparados en derecho, luego de traumáticas experiencias dictatoriales3.. Con todo, el desarrollo de la teoría de la sociedad y su inquietud por el derecho no se ha detenido y presenta nuevas configuraciones que abren mayores. Arnaud, A. J. Y M.ª J. Fariñas, Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 1996. 3 Cfr. por ejemplo la completa colección “Nuevo Pensamiento Jurídico” publicada por la Universidad de los Andes y la Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Colombia, y que surge como necesidad de las reformas jurídicas que este país vivió a comienzos de los noventa. 2. 6.

(8) posibilidades de interpretación e investigación. Febbrajo,4 examinando los últimos treinta años del desarrollo de la sociología del derecho, encuentra los siguientes avances en el abordaje que la teoría de la sociedad hace del derecho: a) en el objeto: una diversidad temática frente a la antigua perspectiva, de doble signo, de las relaciones derecho/sociedad; b) en el método: la combinación de toda clase de métodos sociológicos y técnicas legales; c) en la orientación: la desmitificación del conocimiento del derecho; d) en el propósito: el intento de la unificación de los sectores de la investigación sobre una base unitaria; y e) en las relaciones: la intersección con las demás ciencias sociales y jurídicas.. Superando las lecturas clásicas: inquietudes a resolver. Como todo lo que puede ser dicho, es sobre el proceso evolutivo de la sociedad donde las descripciones del derecho se han hecho presentes en la teoría de la sociedad. A las lecturas clásicas que pensaban el derecho como la cobertura formal que garantiza e impone los intereses de las clases dominantes (Marx5), o que definían su función moderna en términos de asegurar la integración social como equivalente funcional de la moral en las sociedades tradicionales (Durkheim6) o que buscaban comprender lo que “de hecho ocurre en una comunidad en razón de que los hombres consideren subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica” (Weber7), originadas todas en un contexto de transición entre sociedades marcadas por la diferenciación cultural (o de carácter estratificadas) a unas articuladas por la diferenciación funcional (o de carácter sistémica) se muestran hoy insuficientes, en conjunto con las reflexiones a que dieron lugar, debido principalmente a que. Citado en Soriano, Ramón, op. cit., pág. 38 Marx, K., La ideología alemana, Universitat de Valencia, Valencia, 1994. 6 Durkheim, E., La división del trabajo social, 2 Vols., Orbis, Barcelona, 1985. 7 Weber, M., Economía y Sociedad, FCE., México, 1984, pág. 251. 4 5. 7.

(9) es el último tipo de “orden” social el que se ha impuesto. Las lecturas clásicas no podían prever que la sociedad actual entendida bajo la semántica de una “modernidad radical” no se derrumbaría bajo la crisis terminal del capitalismo, ni se desintegraría ante la inexistencia de un sustrato moral “cohesionador” de los individuos que la “componen” ni tampoco perecería encerrada en la jaula de hierro racional-burocrático-legal que ella misma parecía crear. Después de todo, la sociedad hoy sigue funcionando y es lo que es sin importar las descripciones fatalistas (también optimistas) que de ella se hagan. Antes que prgnosis, se requiere poder interpretativo y explicativo de lo que hoy sucede. Es el desafío de la teoría social contemporánea en la descripción que del derecho haga.. El problema que experimenta la teoría social clásica se traduce también en uno de tipo práctico. Tal como lo señala Mascareño8, una de las consecuencias de los procesos de diferenciación funcional y cultural está en la limitación de las posibilidades de control de esferas sociales y discursos autónomos en una sociedad con complejidad creciente. Ese rol de control de la sociedad global estuvo reservado, desde el advenimiento de la sociedad estratificada, a la política y al Estado, bajo la fórmula del Estado intervencionista y luego, durante el siglo XX, adquirió la forma del Estado de bienestar y su “variación irónica”, el Estado liberal. Desde ellos se observó al derecho como un instrumento que permitía fundar un marco de legitimación de ese control sobre la sociedad global, que autorizó definir, sin mayores visos de oposición, el modo general en que la sociedad y los individuos debían funcionar. En medio de la puesta en práctica de este control, sea bajo la semántica de la intervención, de la planificación o del moderno “management público”, la diferenciación cultural y funcional ha continuado su recorrido, poniendo en cuestión una y otra vez los. Cfr., Mascareño, A., “Sociología del derecho (chileno y latinoamericano)”, en Revista Persona y Sociedad, Vol. XVIII, No2, Agosto de 2004, como también, del mismo autor, “Teoría de Sistemas en América Latina”, Revista Persona y Sociedad, Agosto de 2003.. 8. 8.

(10) variados intentos racionalistas de control y los modos en que entendemos (en cuanto a organización, estructura, función y evolución) el derecho moderno.. Varias preguntas y desafíos surgen entonces al interior de la teoría de la sociedad que merecen ser estudiadas. En primer lugar, una de carácter verificativa, desde un punto de vista, la más simple de resolver. ¿Existe al interior de la teoría de la sociedad una descripción que permita zanjar los problemas que se desprenden de una interrogación clásica sobre el derecho? La respuesta, nos parece, es afirmativa. Pero entonces nos vemos obligados a no esquivar una serie de interrogantes que se desprenden toda vez que se resuelve afirmativamente la primera gran cuestión. Como son: i) Preguntas de tipo teórico metodológico: ¿Qué características tiene esa descripción? ¿Cómo entiende la organización, estructura y función del derecho? ¿Cuál es el sostén lógico – histórico que esa descripción asigna al derecho?; ii) Preguntas heurísticas: ¿Qué consecuencias se desprenden del uso de aquella descripción? ¿Cómo emplazan, definen y entienden las estrategias de orientación que a partir del derecho se pueden establecer?; iii) Preguntas de tipo sintéticas: ¿Es posible establecer nexos entre las descripciones presentes en la teoría de la sociedad? ¿Cuál es la posición de unas con respecto a las otras?. Por cierto, estas inquietudes se resuelven en conjunto en tanto uno ha elegido la descripción (o distinción) empleada. No hay novedad en ellas; son las inquietudes corrientes que ha de resolver cualquier postura teórica elegida. Con todo, serán las inquietudes que intentará resolver nuestra investigación, de la cual a continuación presentamos su esquema de trabajo general.. Esquema de trabajo para la investigación: El contexto y la descripción. El esquema de trabajo que abordaremos en este estudio se organiza en torno a tres problemáticas. La primera es de carácter epistemológico: tiene que ver con. 9.

(11) el modo en que la teoría social contemporánea supera algunas distinciones clásicas, en cuyo centro están, nos parece, principalmente distinciones de tipo trascendental, tales como razón y sujeto. La segunda problemática tiene que ver con el modo en que este descentramiento de nociones tradicionales ha transformado la comprensión de la estructura y función del derecho, con múltiples consecuencias: nosotros exploraremos sólo una de ellas a lo largo de nuestra investigación, intentando resolver cómo la teoría social contemporánea zanja la pregunta por la validez del derecho (cuando esta validez ya no puede estar ni en la razón ni en el sujeto). Finalmente, la tercera problemática a explorar es de carácter lógico – teórico; pone el acento en el modo en que las teorías abordadas solucionan el problema de lo que aquí hemos llamado “las paradojas autoproducidas” de toda observación que observa sólo aquello que puede observar, no observa lo que no puede observar y, finalmente, no puede observar que no observa lo que no puede observar (es decir, el punto ciego de todas las observaciones). Para facilitar las cosas, todas las observaciones que realicemos en este estudio estarán apoyadas en una distinción basal: aquella constituida por el concepto de “estrategias analítico discursivas”.. Entenderemos por estrategias analítico discursivas aquellas descripciones diversas que se realizan al interior de la teoría social contemporánea. Para Niels Akerstrom, una estrategia analítica, antes que preguntar por el qué o el por qué se pregunta por el cómo. Este autor distingue las estrategias analítico discursivas de un enfoque metodológico, el cual pone el acento en la observación de un objeto y se pregunta por el modo en que se accede a él, con lo cual se ontologiza la realidad (la de “ahí afuera”). Las estrategias analíticas observan las observaciones que realizan los observadores (es un enfoque epistémico, antes que metodológico). Esta será por tanto nuestra distinción directriz: la distinción entre un enfoque epistemológico y un enfoque metodológico. La perspectiva desplegada así por las estrategias analítico. 10.

(12) discursivas es constructivista, pues asume que son las observaciones las que construyen lo observado. Señala el autor finlandés: Analytical strategy does not consist of methodological rules but rather of a strategy that addresses how the epistemologist will construct the observations of others (...) to be object of his own observations in order to. describe. the. space. from. which. he. describes.. From. an. epistemological point of view the perspective constructs both the observer and the observed. Hence analytical strategy as a way to stress the deliberate choice and its implications, and to highlight that choice could be made differently with different implications in respect of the emerging object. The problem of the epistemological restriction to ‘how’ questions and not ‘what’ or ‘why’ questions, is that it constructs the researcher as a ‘purist’ (...), one needs to assume something in order to recognize and observe the object. This is the basic condition of working with analytical strategies.9. En nuestro análisis sobre la observación sociológica del derecho describiremos estrategias analíticas intentando abordar el modo en que ellas observan; esto es, observaremos observaciones (lo que se conoce como “observación de segundo orden”). A su vez, por observación entenderemos la forma de una operación que traza una diferencia a partir de un esquema de distinciones utilizado para trazar esa diferencia. A estos esquemas de distinciones les llamamos por convención “distinción guía” y toda vez que observemos observaciones. procuraremos. observar. sus. distinciones. guías. y. las. consecuencias que se siguen de estas distinciones, consecuencias que terminan por dar forma a la estrategia misma.10 Como se ve, el enfoque constructivista de la estrategia analítica es autológico, toda vez que el observador y lo observado radican en la observación misma. Akerstrom Andersen, Niels, Discursive Analytical Strategies, The Policiy Press, Bristol, 2003, pp. XIII. Las distinciones guías dividen el mundo y dictan cómo el mundo puede ser observado. Cfr. Ibíd., Introducción y Conclusión.. 9. 10. 11.

(13) El carácter autológico de la observación o de la descripción nos permite entrar en una de las problemáticas de nuestra investigación planteadas más arriba, a saber: el lugar de la paradoja en la teoría social contemporánea del derecho. El problema de la paradoja salta a la vista cuando dentro de la teoría social tenemos diferentes estrategias analíticas, cuya condición de posibilidad parece ser efectivamente la autología misma de estas estrategias. Las estrategias analíticas son perspectivas autogeneradas que tarde o temprano deben enfrentarse a sus propias paradojas. Lo que nos interesará a nosotros será entonces la “salida” que elaboren cuando se enfrenten a esas paradojas autogeneradas11 en los análisis del derecho.. Junto con la solución que las estrategias analíticas asignan al problema de la paradoja, el esquema de trabajo se ubicará en torno a una segunda problemática que tiene que ver con la superación que realiza la teoría social moderna de categorías trascendentales, en particular la de sujeto. Y es que las perspectivas constructivistas señalan la inexistencia de una diferencia entre objeto y sujeto (toda vez que el observador y lo observado están implicados en la observación misma). Es más, argumentan que la idea de sujeto es sólo una invención del humanismo del siglo XVIII: entonces, la categoría de sujeto trascendental es reemplazada por el radical carácter histórico del enunciado “hombre”. Nuestro segundo objetivo, por tanto, será precisamente indagar cómo las estrategias analíticas que abordemos se encargan de destronar al sujeto de su centralidad en la descripción de la sociedad en general y del derecho en particular. El concepto de autología, bucle, paradoja o, finalmente, autoorganización (todos conceptos que apelan más menos a lo mismo) es muy común fuera de la teoría de la sociedad. Para una visión general sobre como el carácter autológico se cuela en las ciencias exactas y se constituye como campo propio de investigación cfr. Lewin, Roger Complejidad, El caos como generador del orden, Tusquets, Barcelona, 2002 y Hofstadter, Douglas, Göedel, Escher, Bach, Tusquets, Barcelona, 2002. Para las implicancias en la teoría de la sociedad, cfr. Luhmann, Niklas, “El concepto de sociedad”, en Complejidad y Modernidad, de la unidad a la diferencia, Trotta, España, 1998. 11. 12.

(14) Lo anterior nos lleva inmediatamente a la tercera de nuestras problemáticas: si ya ni la razón ni el sujeto pueden ser la fuente de la cual emana la legitimidad del derecho: Cómo es posible entonces un derecho valido. Pregunta no sólo planteada desde la teoría social contemporánea a propósito del derecho, sino que también corresponde a una de las inquietudes que comienzan a aflorar dentro de la misma tradición legal, donde podemos encontrar el potente debate iniciado por las corrientes realistas dentro de la tradición legal (desde comienzos del siglo XX) y que hoy ha derivado en el profundo impacto que ha tenido la corriente de los así llamados Critical Legal Studies12, ambas de tradición sajona. En nuestra investigación intentaremos mostrar cómo es que las estrategias analíticas que abordemos construyen, cada una a su manera y como consecuencia directa del esquema de distinciones que aplican para observar el derecho, resuelven la inquietud por la validez del derecho.. Estrategias analíticas en la teoría social contemporánea. Habermas, para diferenciar posturas dentro de la teoría social (y en la discusión filosófica general) señala la existencia de un contexto histórico “postmetafísico”, que pone en cuestión categorías viejoeuropeas de tipo trascendental como sujeto y razón práctica. El autor señala: (...) la tan loada senda evolutiva que en el ‘Atlántico Norte’ representó el Estado democrático de derecho, nos ha suministrado, ciertamente, resultados dignos de conservarse; pero quienes no han tenido la suerte de figurar entre los afortunados herederos de los padres fundadores de la Constitución americana, no pueden encontrar precisamente en sus propias tradiciones buenas razones que les permitan distinguir entre lo digno de conservarse y lo necesitado de crítica. Los residuos del 12 Para una revisión de estas corrientes al interior del derecho cfr. Kennedy, Duncan, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Universidad de los Andes – Pontificia Universidad Javeriana, 1999, Bogotá, especialmente las páginas 19 – 62.. 13.

(15) normativismo del derecho natural se pierden, pues, en el ‘trilema’ de que los contenidos de una razón práctica, que hoy es ya insostenible en la forma que adoptó en el contexto de la filosofía del sujeto, no pueden fundamentarse ni en una teología de la historia, ni en la constitución natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultado contingente de la historia13.. Así, dentro de la propia teoría social contemporánea se cuestionan categorías que sirvieron de guía para las reflexiones clásicas sobre la sociedad en general y del derecho en particular, categorías como historia (como movimiento teleológico, sea del espíritu, sea de la razón), o sujeto trascendental (como condición fundamental de todo conocimiento). Agrega Habermas que son estas condiciones históricas las que explican el posicionamiento dentro de la reflexión filosófica en general y de la teoría de la sociedad en particular de dos posturas disímiles.. 1. Una primera caracterizada por una “intrépida y decidida” negación de la razón, al interior de la cual es posible distinguir a su vez dos posiciones; a) Aquella perspectiva caracterizada de forma “dramática” por una crítica postnietzscheana de la razón; b) Aquella modalidad (“algo más somera”, agrega Habermas) de un funcionalismo sociológico que neutraliza todo lo que aún pudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante (actor, dialogante, sujeto). 2. Una segunda posición está reservada para “quien en las ciencias sociales no quiera apostar incondicionalmente por lo contraintuitivo”14, donde el lugar de la razón práctica pasa a ser ocupado por la razón comunicativa.. 13 Habermas, J., Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 64-65. 14 Ibíd.. 14.

(16) Podemos. reconstruir. estas. estrategias. analíticas. estableciendo. las. constelaciones posibles que se articulan en torno a dos ejes principalmente, que son de nuestro interés en la presente investigación: Por un lado, el eje que remarca las principales descripciones al interior de la teoría social, articuladas por el continuo entre las estrategias analíticas de carácter postestructuralista, centradas en el análisis de los discursos (sea en su vertiente arqueológicogenealógico; sea en su vertiente deconstructivista) y aquellas caracterizadas por un análisis de la comunicación (sea en la vertiente que identifica la existencia. de. una. racionalidad. de. la. comunicación. de. carácter. postconvencional; sea en la vertiente que identifica una multiplicidad de lógicas sistémicas articuladas en torno a la distinción entre sistema y entorno). Por otro lado, un segundo eje estaría caracterizado por la utilización o estatuto teórico que alcanza la paradoja en los análisis: escapando de ella por medio de establecer una referencia que está más allá de la comunicación o del discurso mismo (en constelaciones de poder o en una estructura trascendental de la comunicación) o estableciendo una autorreferencialidad de los discursos o la comunicación (sea como un sistema indecidible de inscripciones que sustenta el juego de diferencias del discurso; sea como una constante autopoiésis de la comunicación). El esquema representado en la Figura 1 da cuenta de las constelaciones posibles.. 15.

(17) Figura 1. Constelaciones de estrategias analítico discursivas15. Comunicación. Sistémico autopoiética. Racionalidad Comunicativa. Interior. Exterior Arqueo Genealógico. Desconstructivista. Discurso. Tenemos de este modo cuatro estrategias analítico discursivas que podemos abordar en su relación con la descripción que hacen del operar legal en nuestras sociedades modernas; cuatro estrategias que representan las posiciones ocupadas por cuatro teóricos que se ubican entre los más importantes dentro de la teoría de la sociedad contemporánea: La teoría discursiva de J. Habermas; los enfoques “postestructuralistas”, representados de modo radical por los franceses M. Foucault y J. Derrida y, por último, la “teoría de los sistemas sociales” en su versión “autopoiética” personificada en N. Luhmann. Es esta distinción empleada la que nos permitirá definir y. Es necesario destacar que distinguir dentro del concepto de “estrategias analítico discursivas” entre aquellas estrategias que abordan el discurso y aquellas que abordan la comunicación genera una paradoja; cual es que dentro del concepto se indica (comunicación) aquello que es excluido por el concepto mismo (se habla de estrategia de análisis de discursos, mas no de comunicación). El concepto así indica sólo discurso, pero a partir de él se distingue entre discurso y (además) comunicación. Este problema lógico no es abordado por Akerstrom, de quien hemos tomado el concepto. Hemos optado, por el momento, solamente por dejar explícito este problema lógico y remitir su solución al propio Akerstrom.. 15. 16.

(18) posicionar las descripciones que al interior de la teoría de la sociedad se han hecho sobre el derecho16.. Los análisis que seguirán en los próximos capítulos pueden ser vistos como un viaje que persigue la explicación del diagrama propuesto. Buscan entender las dinámicas de la teoría social contemporánea en torno a los ejes señalados y según las cuatro estrategias analíticas propuestas. Se trata por tanto de crear un esquema para comprender los movimientos que nos llevan (a cuantos, como observadores de segundo orden al interior de la teoría social, buscamos describir, interpretar y explicar los fenómenos sociales) a rechazar un realismo y un individualismo, que marcó la descripción clásica de la sociedad. Debe servir, así mismo, como un instrumento para orientarse dentro de la copiosa literatura a la cual se hace referencia en las respectivas notas bibliográficas. De hecho, esta investigación es también una forma de dialogar con esos textos y situarse en medio de ellos.. A su vez, son las consecuencias de estas estrategias analítico discursivas las que se nos permiten abordar, en el interior mismo de la teoría social contemporánea, con cada estrategia analítica que se involucran en su interior, 16 En el caso del postestructuralismo representado por los autores franceses citados y su descripción del derecho tenemos obras como: Derrida, J., Fuerza de Ley; El “fundamento místico de la autoridad”, Tecnos, Madrid, 1997, y del mismo autor, Du droit à la philosophie, Galilée, París, 1990; de Foucault, M. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1995 y del mismo autor, Defender la Sociedad, FCE, México, 2001. Para el caso de N. Luhmann las referencias serían numerosas (sin considerar, aún, el aporte de autores postluhmannianos como G. Teubner, H. Willke, entre otros) entre ellas podemos destacar, Derecho de la Sociedad, Universidad Iberoamericana, México, 2002 y del mismo autor “Legal Argumentation: An Análisis of its Form”, en The Modern Law Review, Vol. 58, No 3, May 1995. Para las contribuciones de autores postluhmannianos, pero que continúan dentro de la tradición de sistemas sociales autopoiéticos, se destacan: Teubner, G., “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy”, en Law & Society Review, Vol. 31, No 4, 1997; “How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law”, en Law & Society Review, Vol. 23, No 5, 1989; , “Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder to Blankenburg”, en Law & Society Review, Vol. 18, No 2, 1984; también Willke, H., “Societal guidance through law?“, en Teubner, Gunther (Ed.), State, law, and economy as autopoietic systems: regulation and autonomy in a new perspective, Giuffrè, Milan 1992 y del mismo autor “La transformación de la democracia como modelo de orientación de las sociedades complejas”, en Soziale Systeme, 2, 1995 (Traducción por Aldo Mascareño). Finalmente, las referencias de Habermas y su descripción del derecho serían también numerosas, entre ellas destacan: Facticidad y Validez, op. cit.. 17.

(19) las tres problemáticas que orientan nuestra investigación: el abandono de la categoría trascendental del sujeto; cómo es tematizada la validez del derecho y la resolución al problema de la paradojización de las estrategias analíticas mismas. Esto, enfocándonos en la descripción que las estrategias hacen del derecho moderno. Las cuatro estrategias analíticas bajo consideración aquí – aqueo-genealógica, racionalidad comunicativa, deconstructivista y la sistémico autopoiética– sin duda han radicalizado la noción de lo “social” en la descripción de la sociedad y han caracterizado el modo en que se organiza, estructura y evoluciona el derecho moderno, en particular, en cómo aquél, como una esfera autónoma de la sociedad, construye la realidad social (en definitiva, cómo es la “cognición del derecho”). ¿Cuáles son las distinciones guías de estas estrategias analíticas y cuáles son sus consecuencias? ¿Cómo describen / construyen al derecho? ¿Cómo describen el cómo el derecho describe / construye la realidad social? ¿Cómo resuelven las estrategias los problemas derivados de la paradojización propias del constructivismo y qué consecuencias tiene esto para la descripción del derecho? ¿Qué consecuencias se siguen de cada estrategia analítica para el propio derecho o para los “usos” que se puede hacer del derecho? Son cuestiones que abordaremos en los siguientes capítulos.. Hemos dividido nuestra exploración en cinco partes. Los capítulos uno a cuatro estarán destinados a explorar cada una de las estrategias analíticas propuestas, concentrándonos principalmente en la descripción que cada una hace. sobre. el. derecho. moderno:. I). la. arqueo-genealógica,. II). la. deconstructivista, III) racionalidad comunicativa y IV) la sistémico autopoiética. Estos cuatro capítulos estarán a su vez subdivididos en tres partes: a) la primera dedicada a la descripción de las distinciones guías de cada estrategia analítica (enunciado / visibilidad; habla / escritura; racionalidad comunicativa / racionalidad estratégica; sistema / entorno), explorando en algunos puntos. 18.

(20) importantes del análisis que proponen; b) La descripción del derecho moderno que hacen y c) los “usos” del derecho que se proponen o abren a partir de cada estrategia analítica. Finalmente, la quinta parte estará destinada a enhebrar una posible reflexión multilateral en torno a los fundamentos teóricos de la descripción del derecho moderno.. 19.

(21) LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE MICHEL FOUCAULT: EL AFUERA DEL DISCURSO LEGAL. El ser del lenguaje no aparece por sí mismo más que en la desaparición del sujeto Michel Foucault. Introducción. En el interior del enorme universo temático explorado con detalle por Foucault, el abordaje del derecho constituyó otra constelación descrita en su particular estilo: sin cansancio ni benevolencia. No podía ser de otra manera. Después de todo, el estudio de lo jurídico es un capítulo más dentro de su programa general, el cual no estuvo dirigido a “fundar la filosofía sobre un nuevo cógito, ni de desarrollar en un sistema las cosas ocultas hasta entonces a los ojos del mundo, sino más bien de interrogar este gesto enigmático, quizá característico de las sociedades occidentales, por medio del cual se ven constituidos unos discursos verdaderos (y, por tanto, también la filosofía) con el poder que se les conoce”17. Particular modo de interrogar que queda ubicado históricamente como un relevo de las visiones fenoménico-antropológicas propias de la vasta pléyade de intelectuales que precedieron a Foucault en el convulsivo París de la primera mitad del siglo XX, personificados en las figuras del existencialista Sartre o del lingüista Saussure, abriendo desde entonces con mucho las capacidades interpretativas sobre lo que sabemos en nuestro tiempo, lo que somos y cómo nos relacionamos con nosotros mismos.. Dictionaire des philosophes, París, P.U.F., 1984, pp. 942 – 944. El artículo dedicado a M. Foucault en esta edición citada está firmado por Maurice Florence que, una vez muerto Foucault, se sabría era el mismo Foucault.. 17. 20.

(22) Discurso–verdad–poder es el eje temático que cruza la inquietud cardinal de Foucault por diversas “prácticas discursivas” como llamaba a las disciplinas que estudió, entre las que se cuenta el derecho. La asociación entre el discurso jurídico y la verdad era particularmente atrayente para este autor y ella fue el punto de arranque para su trabajo en esta materia. Las formas jurídicas, en particular los mecanismos que a escala capilar funcionaron como soporte para la constitución de los modernos sistemas legales, están relacionadas con formas de producción de la verdad, de discursos verdaderos que operan tanto en la tipificación de un crimen como en la clasificación de su autor y de su vida; en lo que es útil conocer como causa del extravío y como efecto de la exclusión; de lo que es certeza para discursos como el criminológico, psicológico o sociológico, que se sirvieron de esos mismos mecanismos y conclusiones para fundar un saber sobre el hombre que autorice, según toda una economía de las fuerzas, el sometimiento del cuerpo a redes de poder caracterizadas por su inestabilidad y éxito siempre parcial. Las formas jurídicas, el modo del operar de la legalidad serán para Foucault una forma de desplegar una crítica radical a la modernidad: sus normas, su política y sus saberes. Pero vayamos por parte.. En el siguiente capítulo buscaremos explorar la visión que tiene Foucault sobre el. derecho,. desarrollando. algunas. de. sus. distinciones. teóricas. más. fundamentales de modo de contextualizar dentro de un (posible) programa general el estudio del derecho (I); luego presentaremos algunos mecanismos que para este autor son fundamentales a la hora de entender la constitución de nuestros modernos sistemas legales, caracterizando así el desarrollo evolutivo que ha seguido esta esfera durante buena parte de la modernidad (II); en tercer lugar, desarrollaremos brevemente algunas consecuencias que se desprenden del uso de los análisis de Foucault sobre el derecho (III).. 21.

(23) Discurso y Poder: La preeminencia del afuera del discurso. Foucault es ante todo un analista de discurso, aunque de tipo propio. Si bien señala al discurso como su objeto de estudio, reconoce en él una unidad que lo constituye y que se transforma en el blanco de la descripción. Es necesario por tanto aclarar en qué consiste esa unidad delimitada que reconoce Foucault como componente límite del discurso, para luego entender qué es específicamente lo señalado como “discurso”. Esta unidad mínima del discurso es el enunciado y la tarea de la arqueología es su descripción.. El análisis del enunciado, señala Foucault, no está restringido al estudio de las estructuras proposicionales que él establece; tampoco se limita al análisis gramatical de las frases que lo componen y no se circunscribe finalmente a la captura de los actos de formulación, en su dimensión ilocutoria. Por tanto, ni estudio lógico, ni gramatical ni de análisis de los actos de habla. Y aunque la arqueología se inserta entre estas descripciones, para Foucault en todos esos análisis el enunciado ...no es nunca otra cosa que el soporte o la sustancia accidental: en el análisis lógico, es lo que ‘queda’, cuando se ha extraído y definido la estructura de proposición; para el análisis de la gramática, es la serie de elementos lingüísticos en la que se puede reconocer o no la forma de una frase; para el análisis de los actos de lenguaje, aparece como el visible en que éstos se manifiestan (...) [el enunciado] es, en su modo de ser singular (ni del todo lingüístico, ni exclusivamente material), indispensable para que se pueda decir si hay o no frase, proposición, acto de lenguaje; y para que se pueda decir si la frase es correcta (o aceptable, o interpretable), si la proposición es legítima y está bien formada, si. 22.

(24) el acto se ajusta a los requisitos y si ha sido efectuado por completo.18. El enunciado es así el elemento último, irreductible de un discurso, que no es susceptible de descomposición, que puede ser aislado en razón de su misma irreductibilidad y que es capaz de entrar en un juego de relaciones con otros enunciados o elementos semejantes. El enunciado puede ser localizado en una superficie, en un plano de distribución y en formas específicas de agrupamientos, constituyendo el verdadero átomo del discurso. Sin embargo, para quedar así definido, Foucault tuvo antes que liberarlo, deshaciéndose de una serie de nociones que identifican e instituyen la continuidad de los enunciados y los discursos. Foucault plantea así superar la masa o conjunto de nociones que diversifican a su modo el concepto de continuidad, el cual no ha sido objeto de una construcción conceptual precisa, siendo por lo mismo muy difuso, aunque con una incidencia en el campo de la historiografía que ha sido considerable. Bajo la categoría de continuidad se aglutinan un conjunto de nociones que se admiten sin mayor examen y cuya validez conforma ese territorio común de supuestos, en virtud de los cuales los distintos discursos y prácticas son ligados entre sí, asimilados, equiparados en sus rupturas, y silenciados en sus discontinuidades. Así, nociones como “tradición”, “desarrollo” “mentalidad” “ciencia”, “obra”, son todas desalojadas de los análisis pues en función de ellas se considera la historia como una sucesión uniforme y continua de series temporales y espaciales que arrastra a todos los seres y objetos a un mismo devenir y en una misma dirección.19. Con todo, el rechazo de estos conceptos no consiste en un mero afán del arqueólogo; de lo que se trata es de “Arrancarlos [los enunciados] a su casi evidencia, de liberar los problemas que plantean, de reconocer que no son el 18 19. Foucault, Michel, La Arqueología del Saber, Siglo XXI, Buenos Aires, 2001, pág. 140 y 144. Cfr., Foucault, Michel, La arqueología del saber, op. cit., Cap. “Las regularidades discursivas”.. 23.

(25) lugar tranquilo a partir del cual se pueden plantear otras cuestiones (sobre su estructura, su coherencia, su sistematicidad, sus transformaciones), sino que plantean por sí mismos todo un puñado de cuestiones (¿Qué son? ¿Cómo definirlos o limitarlos? ¿A qué tipos distintos de leyes pueden obedecer?...)”20. Foucault se apoya en ellos para preguntar por las unidades que establecen. De este modo, al suspender esas formas inmediatas de continuidad se libera todo un dominio; aquel que está constituido por el conjunto de todos los enunciados efectivos (hayan sido hablados o escritos), en su dispersión de acontecimientos y en la instancia que les es propia a cada uno: “El material que habrá que tratar en su neutralidad primera es una multiplicidad de acontecimientos en el espacio del discurso general. Así aparece el proyecto de una descripción pura de los acontecimientos discursivos como horizonte para la búsqueda de las unidades que en ellos se forman”21 Se trata en síntesis de hacer un análisis que responda a la siguiente cuestión: ¿Cómo es que ha aparecido tal enunciado y ningún otro en su lugar? Se reconoce así la especificidad de cada enunciado preguntando por sus condiciones de posibilidad. Foucault lo plantea de este modo: “¿Cuál es, pues, esa singular existencia que sale a la luz en lo que se dice, y en ninguna otra parte?”22. Esta es la pregunta que la arqueología intenta resolver.. La eliminación de los operadores de continuidad para las unidades de discurso busca restituir al enunciado su singularidad de acontecimiento, haciéndolo surgir en su irrupción histórica como un acontecimiento múltiple; permite además no referir la instancia del acontecimiento enunciativo a operadores de síntesis que sean puramente psicológicos (la intención del autor, la forma de su intelecto, el rigor de su pensamiento, los temas que le obsesionan, el proyecto que atraviesa su existencia y le da significación), captando así otros tipos de conexiones, como por ejemplo las relaciones de unos enunciados con otros Ibid., pág. 41 – 42. Ibid., pág. 43. 22 Ibid., pág. 45. 20 21. 24.

(26) (incluso si escapan a la conciencia del autor; incluso si se trata de enunciados que no tienen el mismo autor). Para Foucault, el sujeto es una función derivada del discurso antes que su punto de arranque; en otras palabras, es el enunciado el que determina la posición del sujeto “enunciante”. Señala Foucault: “No existen signos, sabido es, sin alguien que los profiera, en todo caso sin algo como un elemento emisor. Para que una serie de signos exista, es preciso – según el sistema de las causalidades – un “autor” o una instancia productiva. Pero ese “autor” no es idéntico al sujeto del enunciado; y la relación de producción que mantiene con la formulación no es superponible a la relación que une el sujeto enunciante y lo que enuncia (...) no implican la misma relación entre ese sujeto y lo que está enunciando”23. De este modo, el sujeto de conocimiento kantiano se opone al sujeto enunciativo foucaultiano. El sujeto de conocimiento no es un sujeto psicológico sino una superficie de la emergencia discursiva, y que se localiza en el interior de sus dispositivos. La filosofía tradicional ha hecho descansar sobre este sujeto todo el peso de las operaciones cognitivas, ya sea en los términos de materia pensante (cógito) como en los términos de un sujeto trascendental o psicológico. Foucault muestra que el “sujeto del conocimiento”, lejos de recortarse como una entidad autónoma por fuera del proceso discursivo, forma parte de éste.. En función de lo anterior, por cierto, la verdad de un enunciado no puede radicar para Foucault en su correspondencia con la realidad de “ahí afuera”, más allá de los límites del discurso. La verdad habita en el discurso mismo, toda vez que en su propia emergencia e institucionalización queda delimitada la verdad de un enunciado. Aunque con variados titubeos, la verdad finalmente cumple para Foucault cierta funcionalidad en el orden del discurso24, asociada a. Ibid., pp. 154 – 155. Los titubeos estuvieron dados en sus primeros escritos donde Foucault esperaba rescatar “la experiencia” viva en los fenómenos de exclusión, como por ejemplo en la sinrazón. La paradoja se planteaba entonces en cómo un discurso que se articulaba desde la razón podía capturar la verdad de la sinrazón, dos lenguajes que Foucault. 23 24. 25.

(27) diversos mecanismos de exclusión que operan en su misma materialidad. Tres mecanismos se proyectan como determinantes para Foucault: mecanismos de la prohibición (en el tabú del objeto, en el ritual de las circunstancias, en el derecho privilegiado o exclusivo del que habla), de la separación y el rechazo (por ejemplo la separación operada entre razón / sin razón, donde se rechaza el lado externo de la distinción), y, finalmente, de la voluntad de verdad (que en un mismo movimiento disocia verdad y facticidad de la pronunciación, pasando aquella al contenido de lo que se dice). Estas formas de exclusión discursiva son procedimientos para conjurar los poderes y peligros del discurso, dominando el acontecimiento siempre aleatorio de lo que puede ser pronunciado, de la incesante “iterabilidad” del lenguaje. Es sin duda el último mecanismo de exclusión el que más interesa a Foucault, al cual identifica muy anclado en el discurso filosófico. Al proponer una verdad ideal como ley del discurso, el discurso filosófico ha fortalecido aquellas formas de control discursivo.25 De este modo, la verdad como mecanismo de exclusión es una forma de control discursivo producida por la emergencia (y en su interior) del discurso, delimitando aquello de lo que se puede hablar, esto es, la verdad de un enunciado no radica en su correspondencia con su referente cuanto sí en su posición al interior de la verdad de una época, establecida por la limitación del saber epocal: “Una proposición debe cumplir complejas y graves exigencias para poder pertenecer al conjunto de una disciplina; antes de poder ser llamada verdadera o falsa, debe estar, como diría Canguilhem, ‘en la verdad’”26.. Central en todo este contexto es la distinción entre prácticas discursivas y prácticas no discursivas. Para Foucault, las prácticas discursivas “no se las puede confundir con la operación expresiva por la cual un individuo formula una reconocía por su heterogeneidad radical. Cfr. Foucault, Michel, Historia de la locura en la época clásica, FCE, Buenos Aires, 2000. 25 Foucault, Michel, El orden del discurso, Tusquets Editores, Barcelona, 2002, pp. 14 y ss. Se señala en este texto que restituir al discurso de acontecimiento es una manera de cuestionar nuestra voluntad de verdad (Cfr. pág. 53) 26 Ibid., pág. 36.. 26.

(28) idea, un deseo, una imagen; ni con la actividad racional que puede funcionar en un sistema de inferencia; ni con la ‘competencia’ de un sujeto hablante cuando construye frases gramaticales; es un conjunto de reglas anónimas, históricas, siempre determinadas en el tiempo y en el espacio, que han definido, para una época y para un área social, económica, geográfica o lingüística dada, las condiciones de ejercicio de la función enunciativa”27. Prácticas discursivas son la biología, la gramática, el análisis de las riquezas, etc. El dominio del discurso es esencialmente lo enunciable. Por otro lado, las prácticas no-discursivas son, en la etapa de la arqueología, definidas solo negativamente. Foucault reconocerá que toda práctica discursiva está articulada con otras prácticas nodiscursivas, como son la observación institucional, el registro, el examen o la confesión. Sin embargo, tendrá que pasar un tiempo para que definiera el estatuto teórico de las prácticas no-discursivas. Reconstruyamos brevemente la curiosa trayectoria que sigue el pensamiento de Foucault.. Según la clásica distinción de Deleuze, podemos reconstruir la distinción prácticas discursivas / prácticas no-discursivas como el derivado de otra distinción basal, a saber: la distinción entre lo enunciable y lo visible28. Variados son los análisis donde Foucault, mucho antes de sus estudios ya clásicos y revisitados sobre el poder, estudia la compleja relación entre visibilidad y enunciabilidad. Central es aquí su análisis sobre el cuadro “Las Meninas”. En este estudio, aunque casi de pasada, Foucault determina el cómo entender aquella relación, señalando que: “La relación del lenguaje con la pintura es una relación infinita. No porque la palabra sea imperfecta y, frente a lo visible, tenga un déficit que se empeñe en vano por recuperar. Son irreductibles uno a otra: por bien que se diga lo que se ha visto, lo visto no reside jamás en lo que se dice, y por bien que se quiera hacer ver, por medio de Foucault, Michel, La arqueología del saber, op. cit., pág. 213. Cfr. Deleuze, Gilles, Foucault, Paidós, Buenos Aires, 1987, especialmente el Cap. “Los estratos o formaciones históricas: Lo visible y lo enunciable”.. 27 28. 27.

(29) imágenes, de metáforas, de comparaciones, lo que se está diciendo, el lugar en el que ellas resplandecen no es el que despliega la vista, sino el que definen las sucesiones de la sintaxis.”29 En este texto queda clara la distinción e incompatibilidad de ambos niveles que realiza Foucault: el de la cosa que nombramos y la cosa que vemos: el de las palabras y las cosas. A propósito de esta distinción, de esta irreductibilidad entre lo visible y lo enunciable, Deleuze afirmará que no existe “ni causalidad entre uno y otro, ni simbolización entre los dos; si el enunciado tiene objeto, es un objeto específico de él, que no es isomorfo con el objeto visible”30.. La variabilidad de la puesta en relación tanto de las visibilidades como de las enunciabilidades marcará las características de cada época, de cada estrato histórico. “Manera de decir y manera de ver, discursividades y evidencias, cada estrato [época] está hecho de una combinación de ambas, y, de un estrato a otro, existe variación de ambas y de su combinación”31. Puesto que la visibilidad cambia de modo y los enunciados cambian de régimen, ninguna época es anterior a los enunciados que la expresan ni a las visibilidades que la ponen en evidencia. No se habla de ni se ve a los mismos locos en la Edad Media o en la Época Clásica. Lo mismo ocurre con los signos del crimen o la enfermedad. La psiquiatría clásica, la criminología o la medicina, esas ciencias a las que Foucault agrega el adjetivo de dudosas, formularán enunciados fundamentales sobre el desvarío, la delincuencia o la enfermedad paralelamente al surgimiento de lugares de visibilidad, en hospitales psiquiátricos, prisiones o clínicas. Visibilidad y enunciabilidad se presentan como los dos lados de la forma saber, o más bien, como una nueva y rigurosa distribución programática. Están las palabras, el discurso que estampa el saber de una época, aquello que delimita lo que puede ser dicho o pensado sobre cierto tema; aquello que permite la Foucault, M. Las Palabras y Las Cosas, Siglo XXI, México D.F., 2001, pág. 19. Deleuze, Foucault, op. cit., pág. 90. 31 Ibíd., pág. 76. 29 30. 28.

(30) emergencia de enunciados que serán catalogados como verdaderos o falsos y que responden a reglas específicas de producción. Pero no es lo único. Un saber se constituye también con determinados mecanismos de observación, miradas que responden también a reglas específicas, que se apoyan y posibilitan en instrumentos o instituciones y que enfocan las cosas que son precisamente relevantes a ese tipo de mirada, sea el síntoma de una enfermedad o la historia de vida de un asesino. Este es el otro lado del saber, el lado de la visibilidad.. La distinción entre visibilidad y enunciabilidad recorrerá toda la obra de Foucault y será profundizada a partir de otro estudio sobre pintura, esta vez a propósito de Magritte con su célebre cuadro “Ceci n’est pas une pipe”. En este estudio encontramos una profundización de la compleja relación entre enunciado e imagen que viene a expresar una mayor proximidad con Nietzsche. A propósito del enunciado del cuadro (Esto no es una pipa) y la imagen (que traza claramente una pipa) Foucault señala: “hay que admitir entre la figura y el texto toda una serie de entrecruzamientos; o más bien, ataques lanzados de una a otra, flechas disparadas contra el blanco contrario, acciones de zapa y destrucción, lanzadas y heridas, una batalla”32. Este texto de 1973 sirve de antesala para comprender sus trabajos posteriores sobre el poder, coronados por su clásico Vigilar y Castigar editado en 1976, y que tiene como fundamento el hecho de que la relación del logos con el mundo, de las palabras con las cosas, de lo enunciable con lo visible, es siempre una relación heterogénea y violenta33, y no una relación de adecuación o correspondencia, como lo entiende la tradición filosófica. Podemos estructurar así la epistemología de Foucault, entendiéndola como una puesta en relación particular de lo visible y. Foucault, M., Esto no es una pipa. Ensayo sobre Magritte, Ed. Anagrama, Barcelona, 2001, pág. 39. Si pudiéramos plantear un hito en la aparición de este elemento de fuerza en la obra de Foucault, mencionaríamos su entrada al Collége de France, con su presentación inaugural El orden del discurso de 1970. El libro Las Palabras y las Cosas es de 1968, anterior a las revueltas estudiantiles de Mayo en París. 32 33. 29.

(31) de lo enunciable, relación que no es otra que una no-relación, mostrada bajo el signo de una batalla entre dos niveles heterogéneos.. La visibilidad, como forma esencialmente diferenciada del enunciado, siempre mantiene su autonomía, y no se deja ni confundir ni menos capturar por lo enunciable. Sin embargo, dentro de la obra de Foucault lo visible asume la posición de lo determinable. Debemos entender entonces que las palabras hacen ver, determinan la visibilidad. Así por ejemplo, sólo una vez que la criminalidad fue encerrada en prisiones, sometiéndosela desde entonces a un régimen de observación (visibilidad), apareció el enunciado delincuencia en el orden del discurso, lo que desde entonces hizo ver de manera muy diferente esa misma criminalidad34. El logos imprime una fuerza a la realidad, constituyéndola como enunciable, toda vez que es el enunciado quien despliega mecanismos de captura sobre lo visible. Por eso en Foucault el enunciado tiene siempre la forma de la determinación y la visibilidad, de lo determinable. Pese a la radical heterogeneidad entre ver y decir, sólo los enunciados son determinantes y hacen ver, aunque hagan ver algo distinto de lo que dicen.. Es precisamente ese “hacer ver” el que lleva asociado un elemento de violencia, y en este punto la epistemología de Foucault se encuentra con las más radicales tematizaciones de Nietzsche. La producción de enunciados que se da en una época determinada lleva asociada la aparición de múltiples juegos estratégicos circulando en lo que podríamos identificar como un gran cuadriculado, una red, donde cada punto de cruce constituye un espacio de relaciones de fuerzas, juegos de preguntas y respuestas, de capturas y evasiones. Existe un ámbito de producción de los enunciados que corresponde. Cfr., Foucault, M., Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Madrid, 2000, especialmente el impresionante capítulo “El Panoptismo”, donde claramente se puede apreciar la relación entre discursividad (procedimientos de encierro, reglas de conducta, discursos filosóficos y jurídicos) y visibilidad (configuración arquitectónica, uso de la luz y extrapolación del manejo de las visibilidades al cuerpo de la sociedad). 34. 30.

(32) a un nivel capilar, microfísico, un gran despliegue de multiplicidades que permiten, desde horizontes diversos, la formación de sistemas de saber.. De este modo, pareciera que para Foucault la única relación posible de lo enunciable (las palabras, el conocimiento) con lo visible (el mundo, las cosas) es la violencia; unas batallas peleadas, unas estrategias desplegadas en espacios microfísicos y unos discursos que irrumpen en la superficie de tales espacios (consignas). Si lo visible y lo enunciable son irreductibles, entonces entre ambos no puede haber relación de correspondencia, menos de adecuación. Y dado que los enunciados (como los enunciados científicos) intentan capturar el mundo (lo visible) entonces esta relación no puede asumir otra forma que la de una batalla. Con este principio en mente Foucault desarrolla su particular método histórico, el método genealógico, que impone a la “ingenuidad de la búsqueda por el origen”, la rigurosidad severa del estudio de las múltiples discontinuidades ancladas en espacios de lucha microfísicos, las “invenciones” de una época, que pone en relación modos particulares de ver y decir.. Hasta la arqueología, la propuesta de Foucault es una epistemología donde se libera absolutamente al discurso y este aparece como un acontecimiento que irrumpe en el devenir histórico y delimita aquello que puede ser dicho, aquello de lo que se habla y el modo específico del habla, además de las posiciones de los sujetos hablantes. El discurso es una positividad autoproducida. Como lo señala Teubner, la mayor contribución de Foucault a la epistemología social es liberar el concepto de “discurso” de cualquier fundamento trascendental o psíquico.35 Sin embargo, la exterioridad del discurso pasará a tener una mayor preeminencia en el paso que va desde la arqueología a la genealogía, toda vez. 35 Teubner, Gunther, “How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law”, en Law & Society Review, Vol. 23, Nº 5, 1989, pág. 734.. 31.

(33) que son las prácticas no-discursivas (poder) las que parecen alimentar y sostener las prácticas discursivas (saber); es decir, hay un primado absoluto de la exterioridad del discurso en la constitución de lo que “en su interior” ocurre. En la etapa genealógica, entonces, el eje temático será redefinido en torno al trilema discurso–verdad–poder.. Para Foucault es preciso sostener la relación inmanente entre el saber y el poder. El saber, como lo hemos visto, constituye la amplia serie de conocimientos que ostenta una sociedad de acuerdo a reglas definidas que determina sus condiciones de verdad y según las cuales algo se hace pensable o concebible para determinada época. Por su parte, el poder es la función que moviliza al saber a transformar y crear lo real. El poder constituye la aplicación de técnicas sobre el cuerpo social según reglas delimitadas por el saber, de modo que el poder se define por una suerte de relación operatoria que efectúa composiciones espacio–temporales que distribuyen las relaciones sociales de modo adecuado a la correlación de fuerzas. En determinada técnica se expresa una fuerza y el choque múltiple que concurre a ella.. En este análisis no hay represión porque el desarrollo de técnicas obedece a una disección adecuada (según el saber) del cuerpo o máquina que se está utilizando con tal de que él o ella se presten con eficacia al desarrollo de una fuerza: el soldado que aumenta su eficiencia, el estudiante su conocimiento y el obrero su producción. La realidad no es forzada a ser algo distinto de sí misma puesto que el saber efectúa la disección verdadera de sus componentes; de modo que el poder opere con ellos una composición espacio–temporal (anatomopolítica). Verdad y poder están así imbricados. Tal como lo sostiene Foucault:. 32.

(34) “Lo importante es, creo, que la verdad no está fuera del poder, ni carece de poder (...) La verdad es de este mundo; es producida en este mundo gracias a múltiples imposiciones, y produce efectos reglados de poder. Cada sociedad posee su régimen de verdad, su ‘política general de la verdad’: es decir, define los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten distinguir los enunciados verdaderos o falsos, la manera de sancionar a unos y a otros; las técnicas y los procedimientos que son valorados en orden a la obtención de la verdad, el estatuto de quienes se encargan de decir qué es lo que funciona como verdadero.”36. El vuelco hacia la analítica del poder parece desprenderse así de los estudios emprendidos bajo el programa arqueológico. La formación del saber requería que se tomaran en consideración, además de las prácticas discursivas (lo enunciable) las prácticas no-discursivas (lo visible) y al entrelazamiento de ambas. Este entrelazamiento Foucault lo tematiza como relaciones de poder y ellas se constituyen, si bien no en la fuente, al menos en la condición de posibilidad del discurso (su propia posibilidad), ahora sí, derechamente externa él. La verdad entonces está así ligada no a la distinción que se opera en el interior mismo del orden discursivo, sino que de modo circular a los sistemas de poder que la producen y la mantienen, y a los efectos de poder que induce y que la acompañan. La relación entre saber y poder queda fijada como el vínculo entre relaciones sociales de dominación (esencialmente azarosas) y discursos socialmente producidos. Esto en el plano de la sicología, de la medicina o del derecho. Las consecuencias de este giro, que va desde la arqueología del saber, donde era la interioridad del discurso la que determinaba en buena medida su propio devenir histórico, hasta la genealogía del poder, donde es la exterioridad de las prácticas no discursivas (sostenidas la mayor parte a un 36. Foucault, Michel, “Verdad y poder”, en Estrategias de poder, op. cit., pág. 53.. 33.

(35) nivel institucional, aunque no únicamente), son múltiples y sobrepasan con creces los límites de esta investigación. Después de un largo recorrido, ahora podemos observar el modo en que observa Foucault el derecho.. La problemática central: Poder y la legitimidad externa del derecho. La observación que realiza Foucault sobre el derecho está insertada dentro de su programa genealógico. En este sentido, el discurso legal aparece como el resultado de múltiples prácticas que en niveles capilares articulan saberes sobre el hombre, los cuales muestran su funcionalidad en las posiciones jugadas en relaciones de dominación a lo largo del cuerpo social. No queda claramente definido si el derecho es un efecto terminal de esas prácticas o si ellas son el punto de arranque de estas prácticas que alimentan las siempre inestables relaciones de dominación (más bien, pareciera que ambas posturas conviven)37. En todo caso, si el orden jurídico es importante para Foucault lo es en la medida en que de este orden, en cuanto práctica discursiva, nacen modelos de verdad que circulan en nuestra sociedad (en la política, la ciencia, la educación, el derecho, etc.) y que constituyen nuestro saber sobre el hombre, es decir, modelos y prácticas que, por sí mismas, son constitutivas del sujeto de conocimiento. Así, para este autor “Las prácticas judiciales, la forma a través de la cual se arbitran entre los hombres las faltas y las responsabilidades, el modo mediante el cual se concibió y definió en la historia de Occidente el medio por el que podían ser juzgados los hombres en función de los errores cometidos, la forma a través de la cual se impuso Cuestión criticada por Habermas, para quien nunca en Foucault queda clara la relación que existe entre las “prácticas sociales” de poder y los discursos. “Queda, empero, sin aclarar el problema de cómo los discursos, los científicos y los no científicos, se relacionan con las prácticas –la cuestión de si son los primeros los que rigen las segundas; la cuestión de si su relación ha de pensarse en términos de base y superestructura, o más bien según el modelo de una causalidad circular, o como una interacción entre estructura y suceso”. Habermas, Jürgen, El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, Buenos Aires, 1989, pág. 291.. 37. 34.

(36) a determinados individuos la reparación de algunas de sus acciones y el castigo de otras, todas estas reglas o, si ustedes lo prefieren, todas estas prácticas regulares –pero prácticas también modificadas sin cesar a través de la historia–, constituyen a mi juicio una de las formas a través de las cuales nuestra sociedad definió tipos de subjetividad, formas de saber y, en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas”.38. Esta hipótesis de trabajo Foucault la aplica a la evolución de las formas jurídicas inscritas en el derecho penal, en tanto que lugar de origen de un número determinado de formas de verdad que producen al sujeto, manteniéndose así la visión de que el sujeto es discursivamente producido (aunque ahora más indirectamente, dado que los saberes están conectados con formas de ejercicio del poder). Foucault explica que aquello que le interesa es el cómo del poder (antes de preguntar por el qué es) intentando capturar sus mecanismos entre dos referencias o dos límites: por un lado, las reglas de derecho que delimitan formalmente el poder y, por el otro, los efectos de verdad que ese poder produce, lleva y que a su vez, lo prorrogan. Triángulo por lo tanto formado por poder, derecho y verdad. Para Foucault, entender de esta manera el derecho es invertir la pregunta tradicional que intentaba buscar cómo un discurso verdadero (principalmente la filosofía) podía fijar los límites de derecho del poder. Pregunta ligada a la filosofía política en particular. Frente a ello Foucault señala: “lo que yo quería plantear es una cuestión que está por debajo (...) ¿cuáles son las reglas de derecho que las relaciones de poder ponen en acción para producir discursos de verdad? O bien: ¿cuál es el tipo de poder susceptible de producir discursos de verdad que, en una sociedad como la nuestra, están dotados de efectos tan poderosos?39. 38 39. Foucault, Michel, “La verdad y las formas jurídicas”, en Estrategias de poder, op. cit., pág 184 – 185. Foucault, Michel, Defender la sociedad, FCE, Buenos Aires, 2001, pág. 34.. 35.