EL ESTATUTO JURIDICO DEL CONCEBIDO EN
DERECHO CONTEMPORÁNEO, CON ESPECIAL
RELEVENCIA EN EL DERECHO FRANCÉS
El tema abordado en este estudio es, por lo menos, controversial. Fui muy sorprendida cuando la jefa de la imagen institucional (miss Paula) me pidió de hablar de estetema para la apertura del ciclo 2016-1 porque, aunque esta ponencia tenga por título EL ESTATUTO JURIDICO DEL CONCEBIDO EN DERECHO CONTEMPORÁNEO, CON ESPECIAL RELEVENCIA EN EL DERECHO FRANCÉS, el tema es el aborto y el derecho al aborto.
Eso es la prueba que nuestra universidad es realmente una universidad que se sustenta en los principios de espíritu crítico, de pluralismo, tolerancia, dialogo intercultural e inclusión.
El motivo de este artículo fue el debate en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso sobre una ley despenalizando el aborto en caso de violación que otra vez ha hecho reprogramado.
El estatuto jurídico del concebido o nasciturus y en particular lo del aborto, es probablemente, en derecho contemporáneo, el tema el más delicado y controversial. Y cuando hablo de derecho contemporáneo, no hablo sólo del derecho peruano.
Efectivamente, mientras que en casi toda la europea el aborto es legal y un derecho de la mujer en Francia como el artículo L2212-1 del código de la salud púbica lo consagra:
“La mujer embarazada que no quiere proseguir su embarazo puede preguntar a un médico la interrupción de su embarazo.”
Existen unos países donde es todavía un crimen punible penalmente como en Polonia o en Irlanda.
Constatáramos que son, como el Perú, países donde la religión católica tiene una plaza y una influencia muy fuertes.
Si hoy en día, no se puede legalizar o despenalizar el aborto en el Perú es porque el artículo 1 del código civil dispone que:
“el concebido es sujeto de derecho todo cuanto le favorece” ¿Cuál es el origen de este principio?
La summa divisio (lo que significa división fundamental) en derecho positivo (lo ques para los no juristas el conjunto de todas la reglas de derecho en vigencia) consiste en la división entre las personas y las cosas. Esta distinción no es una distinción recién descubierta. Ya para los romanos, los elementos materiales del derecho se clasificaron en dos, y no más de dos, categorías: las “personas” (persona) y las “cosas” (res).
sujeto de derecho todo cuanto le favorece” que vamos a explicar más adelante, y por consiguiente que el concebido es un ser humano de pleno derecho, la historia, el derecho, la religión y la biológica y el principio si mismo nos enseñan que no es nada seguro.
El “infans” como “persona” en el sentido de sujeto de derecho dependió en la antigüedad de la buena voluntad del padre hasta el fin del siglo IV. El nacimiento biológico debía ser completado por el reconocimiento social.
Si el padre no le reconocía como su hijo, podía darle la muerte y si el hijo tenía discapacidades (señal de la ira ade los dioses y de maldición) no era más un derecho, pero una obligación. Así pues, si el derecho a la vida del niño dependía del reconocimiento social, es difícilmente concebible que el concebido pueda tener cualquier estatuto o beneficiarse de cualquiera protección jurídica. El concepto de concebido en la antigüedad no estaba asociado a ninguna legislación cuyo el meta era de proteger su vida. Este derecho fue en conformidad de las concepciones de la época: no se pudo considerar un concebido como un ser humano, el embrión estaba considerado como una parte de la entraña de la madre.
Y si por fin el aborto fue prohibido en la roma antigua, no fue para para proteger la vida, es necesario precisar por cierto que el aborto estaba prohibido sólo si se practicó sin el consentimiento del padre. Las preocupaciones estaban bien diferentes. Se trató de una parte proteger los intereses del estado, no voy a hacer una clase de historia pero con las guerras civiles de la época, fue necesario para el estado incitar la procreación, falto un poco de mano de obra…. y de otra parte los intereses del padre es decir su herencia. Porque:
“Partus enim antequem edatur, mulieris est vel viscerum”:
“Lo que es en la matriz no tiene una identidad propia, existe solo para y por el padre.”
Es en este sentido que el derecho romano tomó en consideración el momento de la concepción y no el momento del nacimiento cada vez que estaba una cuestión de herencia y por extensión una cuestión de patrimonio.
Origen del principio “infans conceptus pro nato habetur quoties de comodo ajus agitur”: “el concebido es sujeto de derecho todo cuanto le favorece”
Este principio se aplicó solamente en tres casos:
1. al hijo póstumo llamado a la sucesión y a la espera de su nacimiento; 2. al hijo procedente de una unión legítima que siguió la condición de su padre al momento de su concepción mientras que siguió la de su madre a su nacimiento si la unión fuera ilegítima;
En la actualidad este principio es todavía valido particularmente en Francia con el mismo sentido, es decir “el concebido es sujeto de derecho todo cuanto le favorece”, todo cuanto le favorece: cuanto la herencia del padre o de la madre es en peligro.
Se trata de una personalidad retroactiva ficticia que genera un principio y una excepción: el principio siendo que el hijo adquiere la personalidad jurídica una vez nacido y viable, la excepción siendo que el concebido es considerado como una persona para todo cuando le favorece. Pero los derechos en cuestión serán efectivos una vez el concebido nacido y viable:
es la personalidad retroactiva. Nacer viable es una condición suspensiva. Así es la letra del
principio.
Parece que el legislador peruano ha hecho una mala interpretación del principio o la interpretación que le conviene.
Es interesante es que la doctrina de la iglesia católica si misma hacia el aborto no fue siempre la actual, que considera a cualquier concebido como un “ser humano en potencia”.
San Agustino (354–430) diferenció dos fases en la vida intrauterina: El embrión formatus y el embrión informatus, teoría defendida por Aristóteles. El embrión informatus no poseyendo el ánimo, y sólo el aborto del formatus estaba un homicidio.
Se releva que entre el siglo XII y el XVI la idea predominante entre los teólogos era que “el alma humana entraba en el feto masculino alrededor del día número 40, y en el feto femenino en torno al día 80″. Esto es, unas seis semanas para los varones y nada menos que 12 semanas para las mujeres aunque, como no era posible conocer el sexo del feto hasta el parto (o hasta el aborto) “tan sólo se excomulgaba por abortos posteriores al día 80″.
Y aunque algunos dicen que San Tomas de Aquino pensaba que el aborto es un pecado grave, dijo también que el aborto no es un homicidio si es practicado antes de la formación del feto, es decir antes del 80° día de gestación según los criterios todavía vigentes a esta época.
Yo entiendo que el acto de abortar pueda plantear un problema de consciencia para unos o mejor dicho unas. ¿Por qué de qué hablamos, sobre todo en el contexto particular de la violación? Hablamos finalmente de una oposición derecho de la mujer derecho del concebido. Todavía hoy en el mundo, 903 violaciones son cometidas cada día (es decir casi 330 000 al año), a menos 1/10 chicas menos de 18 años es obligada a tener relaciones sexuales, 215 millones de mujeres no pueden tener acceso a la contracepción, o sea porque es prohibido, o sea porque no tienen acceso a la educación sexual, o sea porque son los esposos que solos pueden decidir, mientras que querían retrasar su embarazo o no tener más hijos, cada año 47 000 mujeres mueren después de un aborto peligroso, 500 000 mujeres mueren a causa de problemas ligados al embarazo, un número desconocido de mujeres sufren complicaciones de salud serias y a veces permanentes como resultado de los estimados 20 millones de abortos practicados ilegalmente en el mundo anualmente y más de 14 millones de chicas dan la luz principalmente después de una violación o de un embarazo no deseo, y eso mientras que desde la segunda guerra mundial, la comunidad internacional se esfuerza a combatir toda forma de discriminación contra las mujeres y promover la igualdad de género.
Al nivel internacional los derechos de la mujer son reconocidos más y más, y notamente el derecho de reproducirse o no reproducirse, lo que es un derecho siendo parte integrante de la lucha contemporánea de la mujer para afirmar su dignidad y su valor como ser humano. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de la ONU, dispone en su artículo 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y
los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
Los derechos de la mujer, y particularmente el derecho al aborto, ha podido ser tratados por mediación de varios derechos como: derecho a intimidad, a la salud, a la igualdad y a la toma de decisión.
En virtud al derecho internacional no existe un derecho a la vida prenatal. El Estatuto del concebido deja un estatuto ambiguo y incierto, la comunidad internacional rechazando fijar un inicio a la vida, no existiendo ninguno consenso sobre el tema, y rechazando también desde 1947 negar la legalidad y la necesidad del aborto.
A contrario existe hoy en día un real derecho al aborto al nivel internacional reconocido como un derecho de la mujer y por consiguiente ascendido al nivel de derecho humano y derecho fundamental.
¿Se debe recordar? que el Committee on the Elimination of Discrimination against Women - UN en su informe periódico del Perú reitera su preocupación por que:
a) El reconocimiento y la protección de los derechos de la mujer en materia de salud reproductiva en el Estado parte sean insuficientes;
b) El aborto esté tipificado como delito cuando el embarazo sea la consecuencia de una violación o del incesto, y que la interpretación restrictiva del aborto terapéutico induzca a más mujeres a recurrir a un aborto ilegal en condiciones de riesgo;
c) El artículo 30 de la Ley General de Salud y el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal violen el derecho de las mujeres a la intimidad y a la salud reproductiva y den lugar al enjuiciamiento de mujeres por acudir a los servicios obstétricos de urgencia;
d) Se haya prohibido la distribución gratuita de anticonceptivos de emergencia, incluso en caso de abusos sexuales.
Y que:
Teniendo en cuenta su declaración sobre la salud y los derechos sexuales y reproductivos, aprobada en su 57º período de sesiones, en febrero de 2014, el Comité toma nota de que los abortos en condiciones de riesgo son una de las principales causas de morbilidad y mortalidad materna. En ese sentido, el Comité recomienda al Estado parte que:
b) Garantice la disponibilidad de servicios de aborto y el acceso de las mujeres a atención de calidad después de un aborto, especialmente cuando se presenten complicaciones a raíz de un aborto en condiciones de riesgo;
c) Elimine las medidas punitivas contra las mujeres que abortan, entre otras cosas adoptando las medidas necesarias para armonizar la Ley General de Salud y el Código de Procedimiento Penal con el derecho constitucional a la intimidad;
d) Se asegure de que el ejercicio de la objeción de conciencia por los profesionales de la salud no impida el acceso efectivo de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, incluido el aborto y la atención posterior;
e) Garantice el acceso a servicios de planificación familiar, en particular en las zonas rurales, y adopte todas las medidas necesarias para distribuir gratuitamente anticonceptivos de emergencia en el sistema de salud pública, en particular a las mujeres y niñas víctimas de abusos sexuales;
f) Desarrolle la capacidad del personal médico en relación con el derecho a la salud, incluida la salud sexual y reproductiva, con miras a garantizar una prestación adecuada de servicios de salud a las mujeres y niñas;
g) Divulgue información sobre las directrices técnicas relativas al aborto terapéutico entre todo el personal de salud y vele por que al aplicar las directrices se dé una interpretación amplia al derecho a la salud física, mental y social.
