INSTITUTO POLITÉCNICO NACIONAL
ESCUELA SUPERIOR DE COMERCIO Y ADMINISTRACIÓN UNIDAD TEPEPAN
TEMA:
“TRATADOS INTERNACIONALES DE LIBRE COMERCIO Y DOBLE IMPOSICIÓN FISCAL”
SEMINARIO
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACION
PARA OBTENER EL TITULO DE:
CONTADOR PÚBLICO
PRESENTAN:
CLAUDIA ALFARO MONROY
ABIGAIL SUSUETT CASTILLO GLORIA DANIEL JUÁREZ ARELLANO
TERESA DE JESÚS MARTÍNEZ LÓPEZ DAMIÁN NIETO CRUZ
ASESORES:
LIC. RAFAEL QUEVEDO GARCÍA LIC. CARMEN ESTÉVEZ GUADARRAMA
M É X I C O, D. F. MAYO DEL 2004
INSTITUTO POLITÉCNICO NACIONAL
POR ABRIRNOS SUS PUERTAS Y ENORGULLECERNOS POR FORMAR PARTE DE LA COMUNIDAD POLITECNICO.
ESCA TEPEPAN
PORQUE A TRAVES DE NUESTRAS VIDAS COMO ESTUDIANTES LA ESCA-TEPEPAN NOS HA BRINDADO ACOBIJO, ALEGRIAS, TRISTEZAS, ESFUERZO, LLANTO, ENOJOS Y OTRAS COSAS MÁS, QUE CON MUCHO SENTIMIENTO Y NOSTALGIA LAS RECORDAREMOS PARA SIEMPRE.
HASTA LUEGO Y GRACIAS.
MAESTROS (AS)
POR BRINDARNOS TODO SU APOYO, COMPRENSIÓN, EXPERIENCIAS SU TIEMPO, ETC. Y SOBRE TODO MÁS QUE UN MAESTRO UN AMIGO CON QUIEN CONTAR Y A QUIÉN AGRADECERLE POR FORMARMOS COMO PROFESIONISTAS, A TODOS AQUELLOS MAESTROS (AS) QUE HICIERON POSIBLE ESTE ESFUERZO.
MIL GRACIAS.
ÍNDICE
CARÁTULA ... 1
AGRADECIMIENTOS ... 2
INTRODUCCIÓN ... 8
CAPÍTULO I TRATADOS INTERNACIONALES 1.1 CONCEPTOS GENERALES Y TERMINOLOGÍA ... 10
1.1.1 CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL ... 10
1.2 CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS ... 12
1.3 CONVENCIÓN DE VIENA ... 13
1.3.1 NEGOCIACIÓN Y CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS ... 14
1.3.2 TEXTO DEL TEXTO ... 16
1.3.3 MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ... 17
1.3.4 INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS ... 19
1.3.5 EFECTOS DE LOS TRATADOS ... 21
1.3.6 APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS ... 23
1.3.7 RESERVAS DE LOS TRATADOS ... 23
1.3.8 REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS ... 25
1.3.9 EXTINCIÓN DE LOS TRATADOS ... 26
1.3.10 NULIDAD DE LOS TRATADOS ... 27 1.4 LEGISLACIÓN INTERNA MEXICANA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1.4.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
CAPÍTULO II
TRATADOS DE LIBRE COMERCIO
INTRODUCCIÓN ... 36
SISTEMA PROTECCIONISTA Y LIBRE COMERCIO ... 36
ACUERDO GENERAL DE ARANCELES Y COMERCIO (GATT: GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE) ... 37
A CONTINUACIÓN SE CONTEMPLA EL CÓDIGO DE CONDUCTA ... 40
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON AMERICA DEL NORTE 2.1 ANTECEDENTES ... 44
2.2 PREÁMBULO Y OBJETIVOS ... 46
2.3 COMERCIO DE BIENES ... 47
2.3.1 DESGRAVACIÓN ARANCELARIA ... 48
2.3.2 RESTRICCIONES A LA DEVOLUCIÓN DE ARANCELES ADUANEROS SOBRE PRODUCTOS EXPORTADOS Y A LOS PROGRAMAS DE DIFERIMIENTO DE ARANCELES ADUANEROS .. 48
2.3.3 IMPORTACIÓN TEMPORAL DE BINES ... 49
2.3.4 EXENCIONES ... 50
2.3.5 MEDIDAS NO ARANCELARIAS ... 50
2.3.6 DERECHOS ADUANEROS ... 51
2.3.7 IMPUESTOS A LA EXPORTACIÓN ... 51
2.3.8 REQUISITOS DE DESEMPEÑO ... 53
2.3.9 REGLAS DE ORIGEN ... 53
2.3.10 CERTIFICADO DE ORIGEN ... 56
2.3.11 PROCEDIMIENTOS PARA VERIFICAR EL ORIGEN ... 57
2.3.12 RESOLUCIÓN ANTICIPADA ... 57
2.3.13 METROLOGÍA Y NORMALIZACIÓN ... 58
CAPÍTULO III
MÉXICO Y SU RELACIÓN CON LA UNIÓN EUROPEA
3.1 ANTECEDENTES ... 61
3.2 CREACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA ... 62
3.2.1 PROCESO DE INTEGRACIÓN Y SUS POLÍTICAS COMUNES ... 64
3.2.2 RELACIÓN MEXICO – UNIÓN EUROPEA 1960-1990 ... 65
3.2.3 ACUERDO MARCO DE 1991 ... 66
3.2.4 LOS AÑOS RECIENTES ... 67
3.2.5 ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA, CONCENTRACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN 68 3.2.6 LA COOPERACIÓN ... 70
3.3 RELACIONES DE MÉXICO CON EL PARLAMENTO EUROPEO ... 71
3.3.1 OBJETIVOS ... 71
3.3.2 OTROS TRATADOS, CONVENIOS O ACUERDOS ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA .. 71
3.3.3 ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES RELACIONADAS CON EL COMERCIO ... 72
3.3.4 ASOCIACIÓN ECONÓMICA, CONCENTRACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN ... 73
3.3.5 DECLARACIÓN CONJUNTA ... 74
3.4 INCORPORACIÓN DE NUEVOS MIEMBROS ... 74
3.5 LA INTEGRACIÓN EUROPEA SE BASA EN CUATRO TRATADOS FUNDACIONALES ... 75
1 DATOS GENERALES SOBRE EL TERRITORIO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ... 77
2 INFORMACIÓN GENERAL SOBRE LA UNIÓN EUROPEA ... 78
CAPÍTULO IV
TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN
4.1 ANTECEDENTES ... 86
4.1.1 CONCEPTO DE TRIBUTO O CONTRIBUCIÓN ... 87
4.1.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO ... 88
4.1.3 NACIMIENTO Y DETERMINACIÓN ... 88
4.1.4 PLAZO DEL PAGO ... 89
4.1.5 EXIGIBILIDAD DEL PAGO ... 90
4.1.6 IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY ... 91
4.2 DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL ÁMBITO NACIONAL ... 92
4.2.1 FUENTE Y OBJETO DE LOS TRIBUTOS ... 93
4.2.2 TEORÍA DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN ... 94
4.2.3 CONSTITUCIONALIDAD DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN ... 94
4.3 DOBLE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL ... 95
4.3.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 95
4.3.2 CONSECUENCIAS DE LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL ... 99
4.3.3 MEDIDAS PARA ATENUAR O EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL ... 100
4.3.4 MEDIDAS UNILATERALES PARA ATENUAR O EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL ... 100
4.3.5 ACUERDOS O CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL ... 103
4.3.6 CREACIÓN DEL TRATADO ... 104
4.3.7 FORMULAS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN ESTABLECIDAS EN LOS TRATADOS TRIBUTARIOS ... 105
4.3.8 ESTADO QUE GUARDAN LOS CONVENIOS FISCALES CELEBRADOS POR MÉXICO ... 108
4.3.9 MODELO DE LA ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE)... 121
4.3.10 CONVENIO ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO DE CANADÁ PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA ... 126
CASO PRÁCTICO ... 146
MÉXICO CON LA UNIÓN EUROPEA:
PRODUCTO: IMPORTACIÓN “ VINOS ESPUMOSOS ”
PAIS DE ORIGEN: ESPAÑA
CONCLUSIONES ... 169
BIBLIOGRAFÍA ... 171
INTRODUCCIÓN
Dentro del esquema general de las normas aplicables en materia impositiva, en la actualidad han adquirido particular relevancia los tratados internacionales que tienen repercusiones decisivas en los aranceles y en el impuesto sobre la renta, y se vinculan particularmente con el Código Fiscal de la Federación en tanto que es la Ley General en materia de que se trata.
Dentro de los tratados han tenido onda repercusión los suscritos por nuestro país en materia de libre comercio.
Entre ellos destacan el Tratado de Libre Comercio con América del Norte y el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea.
Ambos, tienen como objetivos principales la eliminación de barreras arancelarias y de barreras no arancelarias, sujetas al origen de los bienes en los ámbitos especiales de los estados contratantes y además la inadmisibilidad de las prácticas desleales del comercio internacional.
Para llegar a una total libertad de comercio era lógico que se previera un proceso a desarrollar en un período de tiempo establecido durante el cual se habían de aplicar medidas de carácter temporal.
Por otra parte los tratados en materia de Impuesto Sobre la Renta, buscan eliminar o atenuar la doble imposición internacional y así mismo combatir la evasión fiscal.
En este caso, desde luego también se deben reunir ciertas condiciones y aplicar determinados principios.
En ambos tipos de tratados, se requiere un conocimiento adecuado de sus contenidos, ya que representan importantes beneficios en sus respectivos ámbitos de aplicación.
De esa manera, el objetivo general del presente trabajo es el análisis y aplicación de las normas que integran los Tratados de Libre Comercio y para evitar la Doble Tributación en el Impuesto Sobre la Renta.
La metodología seguida fue, por una parte la investigación bibliográfica – documental en cuanto a los tratados de referencia y leyes mexicanas, opiniones de autores expertos en la materia; y por otra la investigación de campo para efectos de aplicación a importaciones en la Comunidad Económica Europea.
Este informe se integra por IV capítulos con el siguiente contenido general.
En el capítulo I, se exponen los antecedentes características y procedimientos para comparar los tratados.
En el capítulo II, se estudia el Tratado de Libre Comercio con América del Norte.
En el capítulo III, se aborda lo concerniente a la relación de México con la Comunidad Económica Europea.
En el capítulo IV, se dedica al examen como un caso del tratado para evitar la doble tributación.
En la parte final del trabajo, se resuelve un caso práctico concerniente a la importancia de bienes de un país de la Comunidad Económica Europea.
CAPÍTULO I
TRATADOS INTERNACIONALES
1. 1 CONCEPTOS GENERALES Y TERMINOLOGÍA
La práctica de celebrar tratados entre comunidades independientes nace desde la antigüedad; la historia designa como el tratado más antiguo, al Tratado de Paz y Fraternidad entre Ramsés II, rey de Egipto, y Hatusil III, rey de los hititas, celebrado hacia el año 1270 A.C. Los Estados actualmente consideran como un atributo inherente a su soberanía la capacidad de celebrar tratados e incluyen en su legislación las disposiciones relativas.
1.1.1 CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL
La Ley mexicana sobre la Celebración de Tratados contiene la siguiente definición: “Convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos”.
La expresión tratado proviene del francés traiter, negociar. Pueden definirse como “los acuerdos entre dos o más sujetos de derecho internacional”.
En la definición se habla de sujetos de derecho internacional y no de Estados, ya que aquel reconoce la capacidad de celebrar tratados, además de los Estados, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y a determinados grupos, como las facciones rebeldes, los beligerantes o las partes en algunos acuerdos de armisticio.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define al tratado como “un acuerdo internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Esta definición, excluye los tratados que no se celebren por escrito, por ejemplo, los que se concluyen en forma oral o por medio de señales.
Así pues, “El tratado internacional es el acto jurídico regido por el derecho internacional que entraña el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de la comunidad internacional, principalmente Estados, con la intención lícita de crear, transmitir, modificar, extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etcétera, derechos y obligaciones.”1
La naturaleza jurídica del tratado es la de un acto jurídico, que está regido por el derecho internacional y cuyas consecuencias van más allá de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones.
Además del nombre de tratados se utilizan otros para designar ese tipo de normas, desde el punto de vista jurídico.
Desde luego la denominación misma en nada altera sus consecuencias jurídicas.
A continuación se mencionan las expresiones mas frecuentes:
Tratado. Este se ha utilizado para titular los instrumentos más solemnes tanto de carácter bilateral como multilateral.
Convenio. Se emplea para designar acuerdos formales y sin formalidades, para titular a tratados bilaterales o multilaterales. También se puede emplear como término genérico para designar toda clase de tratados.
Acuerdo. Se puede decir que es sinónimo de convenio y se utiliza en la misma forma. En algunas ocasiones se le emplea con una connotación de menor solemnidad que el término convenio para referirse a tratados en forma simplificada.
Compromiso. Se suele emplear como sinónimo de tratado o para designar los acuerdos que celebran los Estados por los que se comprometen a someter una controversia a arbitraje.
Pacto. Se emplea en tratados multilaterales; ejemplo: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966.
Arreglo. Se ha utilizado en instrumentos multilaterales, como el Arreglo de Lisboa referente a la Protección de las Denominaciones de Origen y su Registro Internacional, del 31 de octubre de 1958; en bilaterales, el Arreglo General de Cooperación Técnica entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, del 27 de junio de 1951.
Protocolo. Designa un instrumento que modifica o complementa un tratado ya sea multilateral o bilateral; también para designar un tratado autónomo, por ejemplo, el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes firmado, en Washington, el 17 de febrero de 1940.
Código. Se ha utilizado, para designar algunos tratados multilaterales; por ejemplo, El Código Sanitario Panamericano, firmado en La Habana, Cuba el 14 de noviembre de 1924. Frecuentemente se le utiliza en la expresión “código de conducta”, utilizado en algunos tratados, como el caso del GATT.
Estatuto y estatutos. Estas expresiones se han usado, respectivamente en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, firmado en San Francisco, Cal., el 26 de junio de 1945, y en los Estatutos del Grupo de Países Latinoamericanos y del Caribe Exportadores de Azúcar, suscritos en Cali, Colombia, el 12 de marzo de 1976.
Carta. Este término se utilizó en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas firmada, en San Francisco, Cal., el 26 de junio de 1945.
Otras expresiones se utilizan para referirse a tipos específicos de tratados.
Concordato. Es la mas importante y designa un tratado en el cual una de las partes es la Santa Sede.
Conviene mencionar que decir que aunque la cuestión del nombre ha sido superada en derecho internacional, no sucede lo mismo en el derecho interno, debido a los problemas por las diferentes denominaciones que en las Constituciones Políticas se utilizan para referirse a los tratados.
1.2 CLASIFICACIONES DE LOS TRATADOS
Los tratados se pueden clasificar desde los siguientes puntos de vista:
a. Desde el punto de vista de las partes contratantes:
a) Bilaterales: son acuerdos comerciales que se llevan a cabo entre dos países, lo que implica control estatal de los intercambios internacionales. Con el puede perseguirse el aislamiento económico y evitar las salidas de oro o divisas del país. En este caso se lleva a cabo para asegurar, que la salida de divisas en concepto de importaciones se compensen con las entradas por exportaciones. Ha sido puesto en vigor en épocas de crisis de un país o de presiones internacionales graves. El bilateralismo puede aplicarse a todo el comercio del país, a algunas mercancías o sólo a los intercambios con determinadas naciones.
b) Multilaterales: son acuerdos del comercio internacional en el que no existen controles para los intercambios entre países y en el que no existen convertibilidad entre sus monedas. Implica la supresión de los controles de cambios escritos, los acuerdos bilaterales restrictivos y monopolios de comercio estatal, lo que es causa de que no existía multilateralismo en forma generalizada entre las economías socialistas y las capitalistas.
b. Por la materia regulada por los tratados:
a) Jurídicos.
b) Económicos.
c) Comerciales.
d) Administrativos.
c. Por el carácter normativo de los tratados:
a) Tratados contratos: establecen normas individualizadas para los Estados. Buscan regular intereses recíprocos de los Estados a través de concesiones mutuas cuyos fines son distintos y sus signatarios son pocos.
b) Tratados leyes: establecen normas jurídicas generales para los Estados, su fin es fijar normas de Derecho Internacional, que pueden ser considerados como leyes y son celebrados por un gran número de signatarios.
d. Por su duración:
a) Permanentes.
b) Transitorios.
e. Por su contenido obligacional:
a) Permisivos.
b) Con rechazo de reservas.
f. Por las formalidades requeridas para su aplicación:
a) Tratados propiamente dichos.
b) Acuerdos ejecutivos: son los tratados que en la práctica internacional no son sometidos a ratificación.
g. Por la posible adhesión de otros Estados a lo estipulado en los tratados:
a) Abiertos: cuando permitan la futura adhesión de otros Estados a lo establecido en un tratado internacional.
b) Cerrados: cuando dichos tratados sean celebrados entre dos o más Estados y no permitan la adhesión futura de otros a lo dispuesto en el tratado.
En el presente trabajo abordaremos el estudio de tratados de libre comercio de América del Norte y el celebrado por nuestro país con la Comunidad Europea; y, un caso de tratados para evitar la doble tributación, el que nuestro país tiene celebrado con Canadá.
1.3 CONVENCIÓN DE VIENA
Con motivo de la creciente importancia que fue adquiriendo el derecho internacional, en 1949 la Comisión de Derecho internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas inició un proyecto de codificación de las normas que regían en materia de Tratados Internacionales, mismo que concluyó en 1966 y fue aprobado el 22 de mayo de 1969 en Viena, durante La Convención sobre el Derecho de los Tratados.
Dicha convención quedó abierta a la ratificación o adhesión y se dispuso que entraría en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que hubiera sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o adhesión con el Secretario General de las Naciones Unidas, México presentó su instrumento de ratificación el 25 de septiembre de 1974, habiéndose publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de febrero de 1975. La Convención entró en vigor, tanto en lo general como en nuestro país, el 27 de enero de 1980.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados consta de un preámbulo, 85 artículos y un anexo.
Los artículos están agrupados en 8 partes, tituladas: Introducción; celebración y entrada en vigor de los tratados;
observancia, aplicación e interpretación de los tratados; enmienda y modificación de los tratados; nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados; disposiciones diversas; depositarios, notificaciones, correcciones y registro; disposiciones finales.
El anexo se refiere a la designación por los Estados de los amigables componedores que han de enterar las comisiones de conciliación cuando una controversia sobre la propia Convención sea sometida al procedimiento ahí previsto con miras a llegar a una solución amistosa.
El valor de la Convención reside en que representa la opinión jurídica generalmente aceptada y constituye unidad de los países en materia de tratado.
1.3.1 NEGOCIACIÓN Y CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS
La negociación de un tratado es el conjunto de operaciones o procedimientos de los representantes de los Estados interesados en celebrar un tratado internacional y que establecen derechos y obligaciones incorporados al texto del tratado. Para tal negociación, se escoge a un país, el cual será la sede en donde se llevaran a cabo las conversaciones que derivan en un tratado.
Para los tratados bilaterales, las negociaciones tienen lugar entre los agentes diplomáticos de un Estado y los representantes de otro, que son normalmente funcionarios del Ministerio de Asuntos Exteriores; en los multilaterales, el procedimiento es establecer el texto por discusiones celebradas en una conferencia o congreso internacional. O bien en el seno de las organizaciones internacionales
Los órganos que estarán facultados para encargarse de la negociación son aquellos que conforme a sus normas internas tienen competencia para actuar en materia de relaciones internacionales.
Para poder considerar que una persona representa a un Estado en la celebración de un tratado se requiere:
Presentar plenos poderes otorgados por los órganos competentes de su Estado. Los plenos poderes son títulos escritos en los que consta la autorización suficiente que otorga al representante el jefe del Estado para negociar y firmar tratados y a su vez éstos deben constar la intención del Estado de aceptar las obligaciones que deriven de la celebración del tratado.
La Convención de Viena indica en su artículo 2, párrafo C, lo siguiente: “Se entiende por plenos poderes un documento que emana la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar otro acto con respecto a un tratado”.
La presentación de plenos poderes para la celebración de un tratado no se requiere cuando se desprende de la práctica seguida por el Estado en cuestión o de otras circunstancias, que la intención del Estado ha sido considerar a la persona como representante para dichos efectos.
Respecto a lo anterior se acepta la representación de un Estado sin presentar plenos poderes en virtud de sus funciones a:
a) Los jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción de un tratado entre el Estado acreditante y aquél ante el cual se encuentran acreditados;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.2
Cualquier acto relativo a la celebración de un tratado que se realice por una persona que no pueda considerarse autorizada en términos de lo señalado anteriormente no surtirá efectos legales, solo si se confirma el acto por el Estado en cuestión.
La negociación da como resultado el consenso entre los Estados, que debe ser expresado por escrito.
Para la redacción de los tratados puede ocurrir lo siguiente:
• Que los Estados celebrantes tengan el mismo idioma, el tratado internacional se redacta en esa misma lengua.
• Que los Estados que intervienen en dicha celebración tengan diferentes idiomas, para normar este punto se sujetaran al artículo 33 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
Así, se tendrá en cuenta lo siguiente:
1) Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
2) Una versión del tratado en idioma distinto de aquél en que haya sido autenticado el texto, será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.
3) Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.
4) Salvo en el caso que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32 de la convención de Viena, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado.
Para las convenciones multilaterales los tratados generalmente son redactados en los idiomas escogidos para ese fin, y todos tienen el mismo valor.
1.3.2 TEXTO DEL TRATADO
El documento en el que consta el tratado se divide en las siguientes partes:
1. Preámbulo. Es el principio del tratado, contiene la indicación de las partes contratantes y el objeto del mismo.
2. Exposición de Motivos. Se manifiestan los propósitos de las partes contratantes, si bien no en todos los tratados se incluye. Ayuda a la interpretación del texto cuando es confuso.
3. El Cuerpo del Tratado. El texto generalmente se divide en artículos, partes o capítulos y anexos.
Normalmente se dedican los primeros artículos a definir los términos utilizados en el tratado.
4. Adopción del Texto. El texto es adoptado por el consentimiento de los Estados participantes en su elaboración;
pero tratándose de una conferencia internacional, la adopción del texto se lleva a cabo por mayoría de dos tercios de los estados presentes y votantes, salvo que esa misma mayoría decida otra cosa.
1.3.3 MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Cuando se llega a un texto final como producto de las negociaciones, se considera éste como “auténtico y definitivo” mediante la firma en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que se haya adoptado, cuando se trate de un tratado multilateral.
En relación al consentimiento como requisito de validez de los tratados, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en su artículo 11 establece:
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o cualquiera otra forma que se hubiere convenido.
• La Firma.
Tiene doble función:
a) De reconocer el contenido de los tratados por parte de los representantes de los Estados.
b) Fijar el final del período de la negociación que significa la expresión del consentimiento del Estado, para obligarse por el tratado.
La firma es considerada como manifestación del consentimiento de los Estados involucrados y de ahí los derechos y obligaciones que surjan como consecuencia.
Existen dos operaciones que pueden tener los efectos equivalentes de ésta:
a) La rúbrica: consiste en que el representante del Estado coloca al final del texto sus iniciales y tendrá los mismos efectos que la firma siempre que los Estados contratantes así lo hayan convenido.
b) La firma ad referéndum: significa que el acuerdo internacional será sometido a la aprobación definitiva del gobierno de quien lo firmó y una vez que sea confirmada por el Estado, equivaldrá a la firma definitiva.
• El Canje de los Documentos.
Se da cuando en los mismos instrumentos consta la voluntad del Estado manifestando el consentimiento para obligarse por el tratado, o cuando cualquier otra forma los Estados han decidido darle a dichos instrumentos ese efecto.
• La Ratificación.
La ratificación se puede entender como la confirmación o aprobación de actos, palabras, escritos, etc.
La ratificación de los tratados internacionales opera posteriormente a la firma del tratado y consiste en la aprobación del tratado por el órgano interior de cada país que este dotado de competencia.
“El efecto de la ratificación es hacer nacer, desde ese momento, un instrumento válido legalmente.”3
Anteriormente se consideraba a la ratificación como la última fase del procedimiento de conclusión de los tratados y para que éstos fueran obligatorios debían ser ratificados, siempre que no se dispusiera lo contrario.
Actualmente nos regimos por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en su artículo 14, que dice:
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la ratificación:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación;
b) Cuando conste en el tratado que los Estados negociadores han convencido que se exija la ratificación;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o,
d) Cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
La ratificación puede entenderse en dos sentidos:
• Por una parte como la operación a través de la cual el Estado revisa y hace las observaciones sobre el tratado internacional.
• Por la otra, es que una vez realizada dicha operación, el tratado tiene fuerza obligatoria.
En cuanto a la ratificación no se ha establecido un plazo para que se produzca y no hay forma jurídica internacional que la establezca. A falta de una cláusula expresa estipulando un plazo determinado, el Estado signatario se halla en libertad de dar su ratificación en el momento que le parezca oportuno. Esto en la práctica no deja de tener graves inconvenientes por las ratificaciones tardías, efectuadas a veces algunos días después de la firma del tratado.
Tampoco hay norma jurídica internacional que obligue a un estado a ratificar un tratado internacional que ha firmado con anterioridad sin que el Estado contratante incurra en responsabilidad internacional.
• La Aceptación y la Aprobación.
“El artículo 14 de la Convención de Viena se refiere a la aceptación o la aprobación como forma de manifestación del consentimiento para obligarse por un tratado, las cuales se llevan a cabo en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación. Sin embargo, no hay definición alguna que las explique. Y algunos escritores opinan ”la inclusión de una frase similar que implique que la firma de los tratados queda condicionada a su aprobación, lo que realmente significa es que se someterá a ratificación”4.
• La Adhesión.
Es el acto a través del cual un Estado que no ha firmado un tratado puede entrar a formar parte del mismo.
Para que haya adhesión a un tratado se requiere que los Estados partes la hayan aceptado y previstos en el tratado o también puede suceder que se pongan de acuerdo sobre ello con posterioridad.
La adhesión al tratado puede presentarse en cualquier tiempo, después de la firma de los estados que lo originaron.
La adhesión tiene como consecuencia inmediata que el Estado que la manifiesta entre a formar parte del tratado y al incorporarse no hace sino cumplir con las disposiciones y condiciones previstas de antemano, sin poder por su parte establecer ningún tipo de condición para su entrada al tratado.
1.3.4 INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS
La interpretación, se puede entender en varios sentidos: auténtica. la que de una Ley realiza el mismo legislador;
doctrinal, que se funda en las opiniones de los jurisconsultos; la usual, la autorizada por la jurisprudencia de los tribunales.
“Interpretar significa explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad.”5
Para los fines de este trabajo entenderemos el concepto desentrañar el sentido de la norma jurídica. El problema de interpretar surge cuando los contratantes adoptan posiciones distintas respecto del alcance y consecuencias del tratado.
La solución puede buscarse de diferentes modos:
a) Cuando las partes han incluido en el texto del tratado ciertas cláusulas señalando el sentido que dan a los términos en cuestión, se aplicará el criterio adoptado en el propio tratado o en los anexos que se hubieren concebido para ese fin.
b) Cuando no exista disposición convencional, y el conflicto este presente, las partes concluyen un nuevo tratado sobre ese punto; lo que se llama un acuerdo de interpretación.
En el texto del tratado pueden establecer disposiciones definitorias del significado y alcance de ciertos términos trascendentales, para a prevenir controversias en materia de interpretación.
También es válido a nivel internacional que firmado el tratado, los Estados emprendan negociaciones a posteriori para interpretarlo.
Las dudas, en cuestiones y problemas interpretativos normalmente surgen cuando uno de los Estados procede a cumplir con el tratado internacional o cuando una de los Estados contratantes examina el presunto cumplimiento que otro Estado ha dado al tratado.
Un criterio ampliamente aceptado para la interpretación es atender al sentido literal del término, teniendo en cuenta la buena fe e interpretándose su sentido en el contexto y no de manera aislada.”6
En la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en el artículo 31, se establecen las reglas generales de interpretación:
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y su fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá lo siguiente, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
6 Tratados para evitar la doble tributación, México, IMCP, Primera edición, noviembre 2002 Lic. Raúl Moreyra
b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a)Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) Toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Se podrá acudir a los medios de interpretación complementarios según el artículo 32 de La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados cuando conforme a los trabajos preparatorios del mismo y las circunstancias de su celebración muestren que un texto tenga un sentido ambiguo, oscuro o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Por lo que hace a los conflictos que surjan por la interpretación de un tratado, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia contiene disposición expresa que le otorga competencia a este tribunal internacional para que tenga conocimiento de estas controversias.
Así, el artículo 36, párrafo 2, de dicho estatuto, dispone que Los Estados partes en el Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias del orden jurídico que versen sobre: a) La interpretación de un tratado…”
1.3.5 EFECTOS DE LOS TRATADOS
“La celebración de un tratado internacional trae como consecuencia el nacimiento de derechos e imposiciones de obligaciones a las partes contratantes, pues constituye una regla de conducta obligatoria para los Estados que los suscriben y ratifican.”7
Debe considerarse el principio res inter alios acta, alii neque prodesse neque nocere potest que significa que
“lo hecho entre unos no puede perjudicar ni producir efectos para otros”.8
Los tratados surten efectos entre las partes contratantes; sin embargo, los tratados pueden surtir efectos con respecto a terceros Estados; pero para que tal situación ocurra es necesario que en el tratado las partes decidan otorgar derechos a otros sujetos y que éstos otorguen su consentimiento.
En la práctica internacional no es necesario que el consentimiento se manifieste en forma expresa, sino que presume “mientras no haya indicación en contrario” y siempre que el tratado no disponga de otra cosa. De acuerdo con la Convención de Viena debe constar “por escrito”, aunque la crítica a dicha exigencia es que esto último llevaría a no considerarlos como terceros, ya que de alguna manera se convierten en partes.
Entre este tipo de tratados que generan efectos con respecto a terceros ajenos, es común en los pactos de comercio en los que incluye “la cláusula de la nación más favorecida”, que consiste en extender los beneficios que se concedieron a una nación por otro tratado, a la parte que está pactando, “es decir, cualquier ventaja que cualquiera de las partes ha concedido en el pasado o conceda en el futuro a un tercer Estado, se concederá a la otra parte…”9
Los efectos de los tratados internacionales se inician a partir de la entrada en vigor de los mismos, en las cláusulas de los tratados.
El artículo 24 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados alude la entrada en vigor de los tratados, de la siguiente forma:
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que él se disponga o acuerden los estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constancia de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y
8 Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones civiles, México, Ed. Harla, S.A. de C.V. 3era. Edición, 1984. Pág. 169
otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
1.3.6 APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS
El artículo 25 de La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, establece que un tratado o una parte de él podrá aplicarse provisionalmente antes de su entrada en vigor cuando:
• Lo disponga el propio tratado.
• Cuando los Estados negociadores hayan convenido.
La aplicación provisional de una parte o del tratado respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga otra cosa o los Estados negociadores si así lo hubieren convenido.
1.3.7 RESERVAS DE LOS TRATADOS
Entendemos por reservas lo siguiente:
Las reservas en los tratados internacionales constituyen una institución jurídica mediante la cual, uno o varios Estados suscriptores de un tratado internacional, expresan su voluntad en el sentido de excluir cierta disposición del tratado internacional, e interpretar en cierto sentido algo de lo preceptuado en el tratado o de limitar o ampliar el alcance del tratado internacional.
Una reserva se formula cuando el Estado hace valer su derecho de no quedar obligado por una determinada disposición. Las reservas a un tratado pueden formularse al firmarlo, ratificarlo, aprobarlo o adherirse al mismo.
Se puede establecer una reserva acerca del sentido que se va a atribuir a una determinada disposición denominándosele a esto “declaración interpretativa”, así el Estado queda obligado sólo en los límites y términos de su interpretación.
Las reservas proceden siempre que el tratado no las prohíba y una vez formuladas son parte integrante del tratado.
Se entiende que la formulación de éstas limita la aceptación total del tratado.
La Convención de Viena también establece las limitaciones de la enunciación de una reserva:
a) Cuando la reserva esté prohibida por el tratado.
b) Cuando el tratado dispone que solo pueden hacerse determinadas reservas, entre las que no figura la reserva que se formula.
c) Cuando la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
No debe abusarse de la reserva que sólo debe ser invocada cuando sea estrictamente indispensable para que el tratado pueda aceptarse bajo condición de limitarlo en los términos de la reserva; sin embargo, no puede dejar de advertirse que gracias a las reserva se han llegado a firmar tratados que de otra manera no se hubieran celebrado.
Una vez que han sido formulada una reserva por algún Estado, los demás Estados pueden adoptar las siguientes posiciones:
• Hacer caso omiso de la reserva, lo que significaría su aceptación tácita.
• Objetarla total o parcialmente.
• Aceptar de forma expresa total o parcialmente la reserva.
Los efectos de las reservas son los siguientes:
1) La reserva formulada por un Estado y aceptada por otro modificará entre ellos el alcance del tratado internacional.
2) Los Estados parte en el tratado que no hayan formulado reservas, quedarán obligados entre ellos en los términos del tratado.
3) Cuando un Estado ha objetado una reserva y al hacerlo no se ha opuesto a que rija el tratado entre él y el Estado que formuló la reserva, el tratado les regirá, excepción hecha de las disposiciones a que se refiera la reserva o en la medida determinada por la reserva.
Una reserva puede ser retirada en cualquier momento siempre que el tratado no disponga otra cosa. Para su retiro no se requiere del consentimiento del Estado que la haya aceptado.
Cuando se haya hecho alguna objeción a la reserva, ésta puede retirarse en cualquier momento. El retiro de la reserva surtirá efecto cuando se notifique al otro Estado tal retiro.
El retiro de la objeción a la reserva surtirá efecto cuando se notifique el retiro al Estado autor de la reserva.
Todo tipo de procedimiento relativo a la reserva exige la forma escrita.
1.3.8 REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS
Una vez que el tratado es aceptado por los estados contratantes es necesaria su difusión y registro en su ámbito interno para hacerlo del consentimiento de los órganos y las personas obligadas a su cumplimiento.
Al artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, establecía que “todo tratado o compromiso internacional que se celebre en lo sucesivo por cualquier miembro de la sociedad, deberá ser inmediatamente registrado por la Secretaría y publicado por ello lo antes posible. Ninguno de los tratados o compromisos internacionales será obligatorio antes de haber sido registrado”.
Tal dispositivo pretendía terminar con la costumbre de llevar a cabo tratados secretos y duró hasta la desaparición de la Sociedad de Naciones, lo cual tuvo existencia de 1920 a 1945. Por los resultados obtenidos, no se duda que éstos hayan influido en la Carta de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 102, párrafos 1y 2, se establece la obligación de publicar los tratados internacionales:
1. Todo tratado y todo acuerdo Internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados respecto del registro y publicación en su artículo 80 establece lo siguiente:
1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su aplicación.
1.3.9 EXTINCIÓN DE LOS TRATADOS
Los tratados internacionales, pueden extinguirse por diferentes causas que pueden surgir del mismo tratado o que aparecen después como se advierte a continuación:
a) Denuncia del tratado por cualquiera de los Estados vinculados con éste. La denuncia es aquella declaración de voluntad que produce una de las partes del tratado para manifestar que hace uso del derecho de retirarse de ese convenio sin responsabilidad, siempre que el tratado así lo establezca. El tratado seguirá existiendo respecto de los demás Estados que no denuncien. Dicha denuncia es una facultad del ejercicio unilateral.
b) Renuncia. Es el acto unilateral por el que un Estado declara su voluntad de considerar extinguido un tratado que le concede ciertos derechos sin contrapartida de obligaciones. Para la extinción del tratado no es necesaria la aceptación de la renuncia, lo será cuando la renuncia de los derechos pudiese implicar rechazo de las obligaciones correlativas y en este caso tal extinción es por acuerdo entre las partes.
c) Violación del tratado por una de las partes. Cuando una de las partes viola una disposición de un tratado, las demás partes pueden declarar su extinción.
“Desde luego dicha violación no significa la extinción automática de un tratado, por que ello equivaldría a otorgar el premio de la extinción a la parte que, por no desear su mantenimiento, lo viola. Además, hay que señalar que cuando un Estado falta a las obligaciones que le impone un tratado, no podrá el mismo tiempo prevalerse de él.”
d) Duración. en un tratado está prevista la duración del mismo; sin embargo, las partes pueden disponer que el tratado estará vigente por cierto número de años y que sólo se considerará prorrogado si media declaración expresa, o que transcurrido el plazo fijado sin que haya manifestación de alguna de las partes para darlo por terminado o expresado denuncia, el tratado continuará vigente por un período señalado con anterioridad, y llegado el vencimiento terminará sin necesidad de notificación
e) Cláusula rebus sic stantibus, esta frase latina quiere decir “mientras las cosas así permanezcan”. En todo tratado internacional está implícita ésta cláusula, por lo tanto, el tratado internacional obliga mientras las circunstancias por las cuales fue firmado permanezcan.
El artículo 62 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece que para efectos de que el cambio de circunstancias pueda aceptarse como causa de terminación de un tratado, es necesario que dichas circunstancias sean base esencial del consentimiento y que el cambio en ellas modifique radicalmente las obligaciones que deben todavía cumplirse.
f) Por estado de guerra. ya que es un factor que cambia las circunstancias de un Estado.
g) Incompatibilidad. el tratado internacional puede extinguirse por la celebración de un tratado posterior incompatible con el primero, en cuyo caso ha de aplicarse el principio de que la norma jurídica posterior deroga a la anterior y prevalece el segundo, extinguiéndose el primer tratado internacional.
1.3.10 NULIDAD DE LOS TRATADOS
El artículo 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados alcanza la nulidad de un tratado celebrado por un país en violación manifiesta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en su artículo 53 nos menciona la nulidad de los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General., textualmente como sigue:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
1.4 LEGISLACIÓN INTERNA MEXICANA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1.4.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En la Constitución de la República encontramos las disposiciones relacionadas con la celebración de tratados, su validez e inclusión en el derecho interno, así como los temas relacionados con el comercio exterior, como parte de
La regulación de tratados se enmarca en la Constitución Política en los artículos 76, fracción I, 89, fracción X, 104, 117, Fracción I y 133, que se muestran a continuación:
Entre las facultades del Senado se encuentra, conforme a la fracción I del artículo 76: analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión; en la fracción II del mismo artículo se le faculta para ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga de ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales, empleados superiores de hacienda, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea nacionales, en los términos que la Ley disponga.
Por otra parte, entre las facultades y obligaciones del Presidente se tiene::
Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención, la solución pacífica de controversias, la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales, conforme a nuestra Constitución.
Los dos artículos anteriores se encuentran correlacionados, debido a la relación existente entre el Poder Ejecutivo y la Cámara de Senadores, por lo que se puede decir que en ámbito del derecho interno se requiere la intervención de esos dos poderes para obligar jurídicamente al Estado Mexicano, puesto que con la concurrencia de ambos, se integra la voluntad consentimiento de México en un tratado internacional.
Debido a la intervención de los poderes en la celebración de los tratados internacionales, existen reglas que ambos deben seguir para la realización del mismo.
Para el Ejecutivo se especifican:
• La autodeterminación de los pueblos.
• La no intervención.
• La solución pacífica de controversias.
• La proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
• La igualdad jurídica de los Estados.
• La cooperación internacional para el desarrollo, y
• La lucha por la paz y la seguridad internacionales.
La Cámara de Senadores, en su participación debe de revisar, entre otros, los siguientes aspectos:
• Si en el tratado se ha resguardado debidamente los intereses nacionales.
• Si las disposiciones del Tratado no contravienen a la Constitución.
• Si hay equilibrio de prestaciones y contraprestaciones.
• Si en el tratado existen disposiciones oscuras o de difícil interpretación.
• Si conviene formular algunas reservas.
• Si hay o puede haber contradicciones con otro tratado.
• Si se reducen las posibilidades de actuar o legislar unilateralmente en el derecho interno y la conveniencia de ello.
• La afectación para las Entidades Federativas.
• Que exista la cláusula de denuncia del tratado.
Por lo anterior, se dice que la responsabilidad en la celebración de los tratados no solo corresponde al Ejecutivo Federal en turno, sino también a los integrantes de la Cámara de Senadores que con su aprobación obligan al pueblo mexicano.
De acuerdo al artículo 104 Constitucional corresponde a los Tribunales de la Federación conocer:
I-A De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano...
Este artículo es importante para la interpretación de los tratados, pero es de considerarse que las resoluciones tomadas por el Poder Judicial respecto a los tratados internacionales sólo tienen una obligatoriedad a nivel interno, no son vinculantes para alguna de las otras partes del tratado.
No obstante la fuerza que tiene hacia el interior es importante, porque en las controversias que se puedan presentar, los extranjeros podrían ser tanto parte actora como demandada o denunciante y/o querellante o indiciado, por lo que en esas controversias se aplica la resolución que hacia el interior dé el Poder Judicial de la Federación.
El texto constitucional es un omiso referente a las controversias de carácter administrativo y laboral, ya que solo contempla el orden civil y penal.
El tratado comercial celebrado con la Unión Europea (Acuerdo de Asociación), contiene un apartado de solución de controversias que solo contempla cuestiones comerciales, dejando fuera los problemas laborales y los relacionados con la administración pública.
Ese apartado solo puede ser utilizado por las partes del acuerdo, lo que significa que los particulares no tienen acceso a éste para solucionar sus controversias y sólo puede ser utilizado por México y la Unión Europea.
Si los particulares pudieran utilizar este apartado, no seria el medio idóneo y adecuado para solucionar este tipo de conflictos, ya que no esta diseñado para problemas laborales, y aunque las partes se comprometieron a promover y a facilitar el recurso de arbitraje, que es el que deben utilizar los particulares, este sólo es aplicable para controversias comerciales privadas entre particulares en la zona de libre comercio.
Por otra parte conviene referir el contenido del artículo 117, en tanto prohíbe celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado ni con las potencias extranjeras.
Al estar conformado en una federación, México esta organizado de acuerdo a un mandamiento nacional, la Constitución dictamina la organización del Estado, en la que encontramos a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, y por medio del pacto federal, se le otorgó facultades exclusivas a ellos como la de realizar tratados y alianzas quedando como una prohibición para las entidades federativas.
La federación tiene como característica, que el “Estado” miembro tienen un carácter de permanente en la federación, por lo que sus partes integrantes no pueden separarse, no tienen derecho a la secesión, esto es, la entidad no puede desaparecer ya que cuenta con una personalidad institucionalidad propias, razón por la cual se creyó pertinente limitar el actuar internacional de las entidades federativas, con el fin de proteger a la unidad, ya que se corría el riesgo de que decidieran separarse del país y conformar o anexarse a otro país.
En cuanto a la jerarquía de los Tratados, se debe examinar el art. 133 de la Constitución que establece:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.
Emilio O. Rabasa señala que el precepto, establece dos principios de gran importancia:
1. La Constitución Federal es la ley primaria y fundamental.
2. Todas las demás disposiciones (leyes federales, tratados internacionales y leyes locales, etcétera) en su expedición y aplicación, deben ajustarse a esa norma fundamental, es decir, deben ser constitucionales.
En materia de comercio exterior, encontramos al artículo 26, 73, fracción X, y 131, que se refieren a la planeación democrática del desarrollo nacional, la facultad del Congreso para legislar en toda la República sobre comercio y la facultad que tiene el ejecutivo para imponer cuotas compensatorias y prohibir las importaciones cuando así lo estime pertinente.
Lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución resulta de gran importancia, debido que otorga a la Federación, como una facultad privativa, la de gravar las mercancías que se importen y que se exporten, y de regular la circulación de toda clase de efectos por el territorio nacional.
Establece también, que el Congreso de la Unión podrá facultar al Ejecutivo para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, así como restringir y prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos.
Los Tratados Internacionales tienen su origen en la voluntad soberana del pueblo que está expresada en la Constitución y precisamente en ella residen los fundamentos de los Estados para la adhesión a los tratados internacionales.
En virtud de su capacidad soberana, los Estados contraen obligaciones por medio de los tratados mediante los cuales se autolimitan. Después no pueden desconocer esas obligaciones, insistimos, libremente contraídas. De acuerdo a lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer sus obligaciones.
En materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio fundamental de pacta sunt sevanda con la disposición del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, que establece que un Estado no puede invocar los preceptos de sus derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, disposición que está ratificada por la jurisprudencia.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en su artículo 46 deja puerta abierta para proteger a las normas internas de importancia fundamental –relativas a la competencia para celebrar tratados, caso que conduce a la nulidad de los tratados- lo que de cierta manera significa una supremacía de la Constitución en este caso.
El Poder Judicial mexicano ha establecido que “los tratados internacionales se encuentran en segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local”.
Esta interpretación del articulo 133 constitucional deriva de dos razones fundamentales:
La primera razón que esgrime la Suprema Corte de Justicia se expresa en el siguiente párrafo:
Que estos compromisos son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas su autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de Jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su
Un principio universal del derecho internacional es que todas las normas y obligaciones internacionales deben cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda). Este principio esta reiterado por la jurisprudencia internacional, La Carta de la Naciones Unidas en su preámbulo, su artículo 2.2 y la Declaración de sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados10. También por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 .
El derecho internacional prevé sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del derecho convencional algunos tratados prevén un control internacional, mediante comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control, en general, hay un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas internacionales.
El derecho internacional contiene un sistema de coacción en caso de incumplimiento de sus normas, tal es el caso de la retorsión y las represalias; siendo el derecho internacional un sistema descentralizado requiere de la cooperación de los Estados para la aplicación de su normatividad.
Esta cooperación tiene que ver directamente con la inserción de la normatividad internacional en el sistema estatal que como sabemos, está provisto de un sistema de aplicación de las normas derivadas de los tratados. Aquí nos encontramos con las normas de recepción del derecho internacional.
La práctica internacional reconoce a dos tipos de recepción del derecho internacional: transformación sometida por los dos simpatizantes de la posición positivista – dualista. Esta concepción parte de la premisa de que el derecho internacional y el derecho interno, al ser dos sistemas jurídicos distintos que operan separadamente, postula que el derecho internacional, para que tenga efectos internamente, dentro de la jurisdicción doméstica debe ser transformada en norma de derecho interno por medio de un acto del aparato legislativo, es decir por medio de una ley.
Esta doctrina ha sido transformada hasta considerar que la ratificación es un acto por la soberanía estatal es un acto válido de transformación. En cambio, la doctrina de la incorporación postula que el derecho internacional es parte del derecho interno sin necesidad de la interposición de un procedimiento constitucional de ratificación.
En virtud del principio de la soberanía de los Estados, cada uno de los Estados tiene la facultad de determinar el tipo de normas internas de recepción de la normatividad internacional.
Por ejemplo: en lo que se refiere a la recepción de los tratados internacionales, en la Gran Bretaña la Corona posee el derecho de firmar y ratificar los tratados internacionales, pero es incapaz de legislar directamente. Para que un tratado llegue a ser parte del derecho Inglés es necesario una Ley del Parlamento .
Sin embargo, esta regla no se aplica a todos los tratados. Hay materias de ciertos tratados como los relativos a la guerra, la cesión de territorio que no necesitan un acto del Legislativo antes de ser obligatorias. Lo mismo sucede cuando se trata de acuerdos administrativos no importantes que no requieren ratificación ya que no se proponen alterar el derecho interno.
En lo que respecta a la relación entre el derecho comunitario de la Unión Europea y el derecho interno el derecho comunitario prevalece sobre el derecho nacional y las decisiones de la Corte Europea deben ser aplicados por las cortes internas de los Estados miembros.
La segunda razón expresada por la Suprema Corte de Justicia para fundamentar su interpretación del artículo 133 está expresada de la siguiente manera:
....en esta materia (de los tratados) no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133, el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133, lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el “las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados.
Esta interpretación que hace la Suprema Corte de Justicia es congruente con los orígenes del artículo 133. En efecto, si revisamos el origen de la fórmula mexicana, es decir la Constitución de los Estados Unidos, veremos que el presidente de la República y el Senado tienen una capacidad legislativa única, ya que, “during the 1788 debates on ratification in North Carolina, Mr. Lenoir affirmed that the treaty power is a legislative power given to the president”, and Senate, since treaties are to be the supreme law of the land”.
Aún más, la Suprema Corte de Justicia cuando se refiere al requisito de fondo que tiene la Constitución en su artículo 133 de que “estén de acuerdo con la misma ...”, rechaza una interpretación gramatical ya que puede llevar al extremo de considerar que sólo las que se encuentren dentro de los límites expresa de la Constitución podrán ser aceptadas como normas del derecho internacional vigentes en México. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplíen las garantías individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrían ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las características de la norma internacional que se pretende aplicar y en función de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata.
En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compro mete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente débiles, deben considerarse como constitucionales. Situación diversa de la que, por lo contrario, merme la esfera de protección que la Constitución de per se da a los gobernados.
Esta postura de la Suprema Corte de Justicia es trascendental , ya que significa que a través de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de los gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de tales normas a la Constitución sea automática, sin que medie una disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la Constitución pero si estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las lagunas que esta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de tratados en los que “se alteren las garantías y el derecho establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano”.
El 11 de mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de 10 votos, resolvió el amparo en revisión 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. De esa resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es el siguiente: sosteniendo que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes federales.
“Tratados Internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las Leyes Federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal”.11
La Jerarquía de las normas en un orden jurídico es una cuestión esencial y la Suprema Corte de Justicia no realizaba al respecto una interpretación hermenéutica de la Constitución sino que se limitaba a expresar lo que gramaticalmente dice el artículo 133, descuidando otros preceptos constitucionales.
Reiteramos que la interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de Jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado.
Sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado Mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley fundamental, el cual ordena que “las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionario federales, se entienden reservadas a los estados”.
La tesis anterior se considera correcta por las siguientes razones:
a) Menciona a las leyes constitucionales y aunque expresamente no admite su existencia, realmente sí la acepta porque si no fuera así, no podría llegar a la conclusión de que en México no existe jerarquía entre la Ley federal y la Ley local.
b) Realiza la interpretación de varios artículos de la Constitución. Mencionaremos el énfasis en el art. 124 que establece la regla general de la división de competencias entre la federación y las entidades federativas.
c) Los argumentos que sostiene:
“Tanto el Tratado Internacional como la Ley constitucional son normas de la unidad del Estado federal y no de alguno de los dos órdenes que integran a ese Estado Federal: La Federación y las entidades federativas”.
d) La tesis presenta armonía con diversos preceptos constitucionales y con la naturaleza que la propia ley fundamental señala a nuestro Estado federal.
