Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el derecho colombiano

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(2) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 2. Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano * Mauricio Moncada Nieves** Universidad Católica de Colombia Resumen. La acción de repetición como mecanismo orientado a la moralidad y eficacia de la función pública, permite a las entidades, recuperar los recursos utilizados en el pago de las condenas impuestas a la nación, cuando estas han tenido su origen en la conducta dolosa o gravemente culposa de sus Funcionarios, sin embargo, este mecanismo a pesar de estar desarrollado en su integridad por la ley 678 de 2001, establece un desafío para su aplicación, no solo por la poca oportunidad y efectividad que tiene esta instancia en algunas instituciones sino por el poco análisis estructural que se hace del criterio de subjetividad que determina la responsabilidad del agente, en razón de lo anterior, el presente artículo pretende analizar las principales fallas que se presentan en la aplicación de esta acción, con relación a los presupuestos procesales, la evaluación realizada por los comités de conciliación y la labor desempeñada por la defensa jurídica del Estado. Palabras clave: Acción de repetición, indemnización patrimonial, régimen de responsabilidad Patrimonial, derecho procesal, comités de conciliación.. Abstract. The action of repetition as a mechanism oriented to the morality and effectiveness of the public function allows the entities to recover the resources used in the payment of the sentences imposed on the nation when they have had their origin in the deceitful conduct. However, this mechanism , Despite being fully developed by Law 678 of 2001, *. Articulo de reflexión presentado como requisito para optar al título de Abogado de la Universidad Católica de Colombia, bajo la asesoría del doctor Jairo Cabrera, docente de la facultad de Derecho, 2017 ** Estudiante de Derecho con materias culminadas, perteneciente a la facultada de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, identificado con código estudiantil N° 2107482. Correo electrónico: [email protected].

(3) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 3. poses a challenge for its implementation, not only because of the limited opportunity and effectiveness that this body has in some institutions, but also because of the small structural analysis that is made of the Criterion of Subjectivity that determines the responsibility of the agent, in the reason of the previous, this article tries to analyze the main defects that appear in the device of this action, in relation to the process of budgets, the evaluation carried out by the Conciliation Committees and the work Carried out by the legal defense of the State. Key words: Repeat action, patrimonial indemnity, patrimonial liability regime, procedural law, conciliation committees. Sumario Introducción. 1. Responsabilidad Patrimonial del Estado. 2. Acción de Repetición. 3. Presupuestos y/o requisitos de la acción de repetición. 4. Comités de conciliación 5.Principales Fallas en la aplicación de la acción de repetición según la doctrina y la jurisprudencia. Conclusiones. Referencias..

(4) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 4. Introducción El Estado Colombiano en las últimas décadas, ha sido condenado por la jurisdicción Contencioso Administrativa al pago de cuantiosas indemnizaciones, producto del actuar doloso o gravemente culposo de sus funcionarios, generando un aumento en los recursos que por este concepto se han debido destinar para cumplir con estas decisiones judiciales, afectando considerablemente la sostenibilidad fiscal del país. Así lo refleja un análisis realizado por la Contraloría General de la República, sobre la aplicación de la acción de Repetición en las entidades pertenecientes al sector defensa, justicia y seguridad año 2010-2014, siendo estas entidades. en la última. década las que tienen mayor ejecución presupuestal correspondiente al pago de indemnizaciones derivadas del actuar de sus funcionarios, en este análisis se destaca por parte del Sistema Integral de Información Financiera, SIIF, en la ejecución presupuestal por concepto de sentencias y conciliaciones de la Administración Central Nacional, se presenta una tendencia creciente al pasar de $251.040 millones en 2003 a $1.2 billones en 2013 (precios constantes en 2013), lo cual representa un aumento de 395%. (Análisis de la Aplicación de la Acción de Repetición en las entidades del sector Defensa, Justicia y Seguridad. 2010-2014). Así mismo, informes recientes señalan que los colombianos han tenido que pagar más de 4 billones de pesos en el último cuatrienio de los cuales solo ha intentado recuperar menos de una cuarta parte de los gastos ocasionados por sus agentes. Este aumento en la destinación de recursos con destino al pago de las indemnizaciones cada vez representa un mayor detrimento al patrimonio de la nación, teniendo en cuenta la poca efectividad del Estado al momento de realizar la recuperación de estos recursos, a pesar de existir la acción de Repetición, reglamentado en la ley 678 de 2001, por medio de la cual se determina la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado,. en desarrollo del inciso. segundo, artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, y cuya finalidad es darle las herramientas jurídicas a las entidades condenadas para lograr el reintegro de los recursos si se comprueba la existencia de los siguientes presupuestos: a) la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, b) la condena al Estado a reparar.

(5) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 5. un daño antijurídico1 causado a un particular, y c) el pago efectivo a la víctima del daño.2 En razón de lo anterior, cada entidad deberá llevar a cabo una serie de etapas o pasos al interior de la institución para lograr su efectividad, como evaluar los hechos que dieron origen a la condena, verificar la existencia de cada presupuesto y determinar su procedencia, es ahí donde tanto el Consejo de Estado como la doctrina han encontrado las principales causas de su fracasó, en este orden de ideas se establece como pregunta de investigación ¿Cuáles son las principales causas de la inoperancia de la Acción de Repetición en la actualidad Colombiana? De ese modo, se propuso establecer la relación entre algunos de los elementos procesales de la acción de repetición y la poca efectividad que este mecanismo presenta en la actualidad, procurando ofrecer criterios de análisis en el proceso de evaluación de los casos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición. Finalmente, este trabajo busca promover una reflexión sobre el papel que desempeña la acción de repetición en la legislación colombiana, en especial en la política de sostenibilidad fiscal, teniendo en cuenta el acto legislativo 03 de 2011, en el cual se le solicita al Estado una disminución en sus gastos para atender eficazmente el déficit fiscal que durante las últimas décadas afecta el desarrollo económico del Estado. Siendo la acción de repetición una estrategia que favorece al crecimiento del patrimonio de la nación. 1. La responsabilidad patrimonial del Estado Cuando hablamos de responsabilidad debemos iniciar por su definición, y al respecto el Diccionario de la Lengua Española (1992) establece en la segunda acepción: «Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia 1. Daño antijurídico. “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”. (Sentencia C-333 de 1996). Según Tamayo, J. citado por Arenas (2014). Daño antijurídico “es aquel que el Estado, en el ejercicio de su soberanía y de sus funciones, no tiene derecho a causar. O lo que es lo mismo: cuando el Estado causa un daño que no tenía derecho a causar, es responsable”. (p.244). 2 El daño es toda lesión a los intereses de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y de que encontrarse reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación”. (Henao, 2007, p. 133)..

(6) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 6. de un delito, de una culpa o de otra causa legal» (p. 1.784), una definición que en términos jurídicos, según Sanz (1998) resulta ecléctica, pues “encontramos reflejada la reparación de los daños causados por una acción propia o de un tercero mediando dolo o culpa (responsabilidad subjetiva) y la responsabilidad objetiva cuando dice «... o de otra causa legal»” (p. 28), una definición por demás de influencia civilista, pues solo hace referencia a daños desconociendo la responsabilidad penal que surge del ilícito penal consciente del quebrantamiento de la norma penal y que da lugar a una sanción.. 1.1 La responsabilidad patrimonial en Europa Desde una perspectiva histórica de la responsabilidad patrimonial del Estado, el abogado Hoyos (1984) señaló que “en principio la estirpe teocrática en cabeza de los reyes justificaba la imposibilidad de hacer responsable al Estado, de los hechos o actos que causaban perjuicio a uno de sus súbditos de su reino” (p. 5), un modelo de organización del Estado fundamentado desde la fe religiosa y las monarquías absolutistas, en el que el individuo sin título alguno ocupaba el último lugar en la jerarquía social, dicha estructura sobrevivió por siglos en la Europa Medieval. Posteriormente el papel del Estado encargado de atender otros asuntos como la guerra, la salud, la defensa y la infraestructura perpetuó la idea de la supremacía del Estado en detrimento del individuo. Incluso después de la toma de la bastilla en 1789, la situación no fue diferente, pues llegó el Estado liberal, que fundamentó sus acciones en dejar libres a los hombres para organizar sus propias aspiraciones, sin embargo, producto de la revolución francesa el principio de legalidad constituyó el marco para empezar hablar del Estado de derecho, siendo éste responsable por los actos antijurídicos que causan agravios a sus asociados. Al respecto Parra (2003) señaló: “La revolución francesa de 1789 marca la frontera entre el Estado policíaco o arbitrario y ajeno, por lo tanto, al derecho administrativo, pudiéndose decir que a finales del siglo XVIII, se pasa al Estado liberal, que en alguna forma hace transito al Estado de derecho, facilitando la democracia, la libertad, la propiedad privada, y la responsabilidad estatal, aunque desde el punto de vista formal” (p. 7).. El emergente Estado liberal del siglo XIX se consideró no responsable por los daños que ocasionara a sus ciudadanos con el desarrollo de sus actividades, a razón que sus funcionarios no eran sino meros ejecutores de la soberanía popular, y en efecto, no.

(7) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 7. generaban daños. Luego los sistemas judiciales de los países europeos empezaron a desarrollar el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, de allí deviene el emblemático conflicto francés con su célebre fallo blanco de 1873 adoptado más adelante por los países occidentales, en el que se consagra la responsabilidad del Estado. Al respecto Hoyos (1984) señala que en relación con dicho fallo se reconocen los siguientes aportes: “Se llega a comprender que cuando se discute la responsabilidad de la administración no interesa buscar el responsable a fin de imponerle la condigna sanción, sino que interesa, únicamente, reparar el daño causado en forma injusta, dicha responsabilidad no podrá regirse por el código civil para relaciones de particulares, ella exige reglas especiales que varían según la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los particulares” (p. 13).. Más adelante, el Consejo de Estado Francés mediante el fallo Laurelle3 del 28 de julio de 1951, determinó la responsabilidad de los agentes, manifestando que el agente si es responsable de los perjuicios que cause a la administración debido a las faltas o culpas personales, siendo esta sentencia el icono o punto de partida para iniciar con las teorías de la responsabilidad patrimonial de los agentes, permitiendo de esta forma vincular a los servidores públicos que por su actuar originaron este detrimento patrimonial y lograr la recuperación o pago de los recursos que por este motivo fueron utilizados.. 1.2 La responsabilidad patrimonial en Colombia En la evolución del ordenamiento jurídico colombiano los gobernantes gozaban de una absoluta irresponsabilidad estatal, sin embargo, el tema fue cambiando y las entidades públicas empezaron a asumir su responsabilidad frente al daño ocasionado a los particulares. En la constitución de Colombia de 1886, según Parra (2003), la carta política fijó en el marco de la defensa a la propiedad privada la necesidad de indemnizar en el evento de una expropiación, expresando en su artículo 33: “la nación será siempre responsable de las expropiaciones que el gobierno haga por sí o por medio de sus agentes”. 3. La regla general consiste en que el funcionario si es responsable por los perjuicios que cause a la administración debido a las faltas o culpas personales, sean estas cometidas fuera del ejercicio de sus funciones o en el ejercicio de ellas.” (Rodríguez, 2007, p. 645)..

(8) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 8. Del mismo modo, el artículo 20 señala: “los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas”. De ese modo, el constituyente abría un nuevo capítulo en la responsabilidad de los agentes del Estado por sus actos u omisiones en contra de la norma de normas, considerado un avance en materia de responsabilidad de los funcionarios del Estado, que se hayan extralimitado u omitido algún deber objetivo en su función pública. Según Parra (2003) fue a mediados del siglo XIX que se expidió una de las primeras sentencias condenatorias al Estado Colombiano por lesionar el patrimonio económico a un particular, a través de la expropiación de un inmueble, sentencia proferida por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia del 7 de diciembre de 1864. Más adelante en 1950 la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 31 de 1950 (Sala de Negocios Generales), señaló: “Con la culpa del servicio concurre una falta personal del agente, cuál era la de conducir su vehículo en estado de embriaguez; demuestra apenas que en razón de aquella concurrencia de culpabilidad, los dos -agente y administración- son responsables solidariamente, ante el perjudicado, cada uno por su propia culpa, y que la segunda goza de derecho de repetir contra el primero por el valor de la correspondiente indemnización”.. Posteriormente, el decreto 528 de 1964, según Rodríguez (2007), “atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de las controversias sobre responsabilidad de la administración (arts. 20, 28, 30 y 32), salvo los asuntos en que se ventilaran cuestiones de mero derecho privado” (p. 502), apareciendo ahora una jurisdicción especializada en los asuntos administrativos, empezando a aplicarse un régimen propio del derecho público, siendo regulado a la fecha por el código contencioso administrativo, artículos 82, 128 y siguientes. Otro aspecto de capital importancia lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-233/2002, cuando establece que uno de los elementos más importantes en el proceso de edificación del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no.

(9) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 9. solamente desde la órbita del Estado sino también de los particulares, tal afirmación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones públicas. Así, la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el daño 4 antijurídico causado por sus agentes, la transformación del nivel de responsabilidad del agente estatal en relación con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar la visión tradicional de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado, son entre otras, manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento eficiente de la función pública.5 Es así como los agentes garantizar que todas sus actuaciones están enfocadas en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y que llegado el caso cuando por su acción u omisión resulta lesionado un bien jurídico el Estado podrá hacerlos responsables patrimonialmente por lo sucedido. 1.2.1 Responsabilidad patrimonial desde la Constitución Política del 91 Según Jaramillo (2006) la responsabilidad del Estado en la época contemporánea surge a partir del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, reflejando un mayor protagonismo del poder judicial, extendiéndose a todas las autoridades públicas sin ningún tipo de excepción y así debe ser en consonancia con la propuesta política de 4. El Daño, “consiste en la mengua, la disminución patrimonial sufrida por una persona”. (Arévalo, 2006, p. 31). 5 La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. (Sentencia C-631 de 1996). Según la Doctrina Función Pública “es el conjunto de regímenes aplicables al personal que presta sus servicios a la administración estatal, y el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado, se denomina igualmente servicio civil”. (Ayala, 2002. p.471)..

(10) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 10. la nueva carta política del país. En dicho artículo se establece: “El Estado será responsable patrimonialmente de los daños antijurídicos que le sean imputables, cometidos por la acción o la omisión de las autoridades pública…”. (Const., 1991, art. 90). Siendo esta proposición jurídica el eje central de la noción de daño antijurídico o responsabilidad objetiva. Adicional a lo anterior la Constitución Política en este mismo artículo establece la responsabilidad Subjetiva de la siguiente manera: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste…” (Const., 1991, art. 90). Siendo este inciso el inicio con la teoría de la responsabilidad subjetiva de manera expresa, inciso que fue desarrollada más adelante por la Ley 678 de 2001 de la cual nos ocuparemos más adelante. Al respecto Henao (1996) establece “... La responsabilidad del servidor desde un punto de vista punitivo o sancionatorio, el agente público es responsable de los daños que cause con culpa grave o dolo, los que no tengan estas características, no son resarcidos por él, a pesar de que sí lo sean por el Estado (...) (p.312). Esto nos permite determinar que el funcionario deberá responder únicamente por el perjuicio causado si se logra demostrar que este fue producto de su actuar doloso o gravemente culposo y no en las demás circunstancias que el Estado sea condenado a reparar una lesión antijurídica. Según Arévalo (2006) la responsabilidad subjetiva asume dos modalidades, la falla del servicio probada u ordinaria y la falla presunta, dicho tipo de responsabilidad se fundamenta en el artículo 2341 del código civil, y se origina en la falla o culpa del agente de Estado, en la mala prestación del servicio o en defectuoso funcionamiento del servicio que origina el daño, dando como resultado la obligación indemnizatoria a cargo del Estado y para el funcionario con un carácter solidario. Siendo las causales de exoneración en este régimen la fuerza mayor, hecho o culpa exclusiva de la víctima y el hecho determinante de un tercero. (p. 32). Es decir, que ante la presencia de algún daño, existía la presunción legal de culpa, la cual solo podía ser desvirtuada mostrando que la persona afectada había actuado con debida diligencia en la elección y cuidado. Al respecto Irisarri (2000) señala que la.

(11) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 11. responsabilidad subjetiva en materia civil se encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, que no es suficiente solo con el daño sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño, por ende, se requieren los tres elementos: daño, actuar doloso o culposo y la relación causal, cumplidos los tres se genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño. Dicho paradigma se mantiene por aquellos que sostienen que la culpa deber ser mantenida como requisito de la responsabilidad, y quienes a su vez critican el desecho del elemento de la culpa en la determinación de la responsabilidad, resulta un asunto injusto al establecer una responsabilidad automática sin hacer un examen a la conducta del agente. Este dualismo jurídico del régimen de responsabilidad también resulta de interés en relación con las funciones del comité de conciliación de las entidades públicas, quienes tienen el deber de adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, toda vez que para determinar la procedencia o improcedencia de la acción de repetición, deben demostrar la existencia de los requisitos que la ley establece para su ejecución. Siendo uno de ellos que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.. 2. Acción de repetición Teniendo en cuenta las numerosas condenas que le fueron impuestas a la nación durante su historia, derivadas de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus funcionarios, el Congreso de la República en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución política de Colombia, expide la Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta acción se considera esencial, pues si bien no podrá eliminar radicalmente las actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus funcionarios, permite en gran medida. controlar en éstos sus actuaciones,. adecuándolas al cumplimiento de los fines del Estado, y de esta forma contribuir con la.

(12) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 12. disminución del gasto público y al mantenimiento de la sostenibilidad Fiscal del País, en este estatuto se plasman tanto los aspectos procesales como sustanciales, aspectos que explicaremos a continuación:. 2.1 Naturaleza jurídica Respecto a la naturaleza jurídica según el Consejo de Estado (2008). “… La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes. En este entendimiento, la acción de repetición es una especie de la clásica acción de reparación directa, pues pretende resarcir el daño producido al erario. Cabe advertir, que la participación procesal de la entidad estatal en ambas acciones es diferente, pues frente a la acción de reparación directa -art. 140 CPACA, el ente público actúa, generalmente, como parte demandada, mientras que en ejercicio de la acción de repetición, la entidad es quien acude ante la jurisdicción en calidad de demandante. De otra parte, considerando la autonomía de la acción de repetición, se debe tener en cuenta que su ejercicio -por parte de las entidades públicas- no se fundamenta en la figura jurídica de la subrogación, como se ha señalado, debido a que el Estado no requiere para su interposición sustituir a la víctima indemnizada, pues ejercita un derecho primigenio, otorgado directamente por la Constitución. Esta autonomía que se predica de la acción de repetición debe entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, norma que creó un mecanismo procesal netamente independiente, esto en razón a que no existe otra clase de acción que la reemplace en sus cometidos. Pero, así mismo, debe considerarse que su procedencia requiere la condena judicial previa en contra de la entidad pública, y la prueba del pago de la indemnización respectiva, estableciéndose -ambos- como requisitos de procedibilidad, que podrán incluso-aportarse al proceso en la etapa probatoria. Cabe advertir que en virtud de esta última situación no puede caracterizarse la acción de repetición como “subsidiaria”,.

(13) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 13. pues la norma Constitucional creó un mecanismo procesal verdaderamente autónomo, y no accesorio a otra acción o proceso, sólo que condicionó su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos. Precisado lo anterior, es necesario advertir que la responsabilidad patrimonial del agente estatal y, por tanto, el ejercicio de la acción de repetición y sus consecuencias jurídicas, no pueden catalogarse en términos de sanción, pues es imposible irrogarle cualquier carácter punitivo a un mecanismo procesal de naturaleza netamente resarcitoria, a través del cual el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio. En conclusión, la acción de repetición tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia.” (Sentencia exp. 16335, 2008, p.34.) 2.2 Aspectos sustanciales y procesales acción de repetición Cuando hablamos del derecho procesal generalmente se piensa en oposición al derecho sustancial, pues mientras el derecho sustancial o material consagra en abstracto los derechos, el derecho procesal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional que materializa la realización de tales derechos, de ese modo, la Corte Constitucional (Sentencia No. C-029/95) señala como las normas procesales tienen una función procesal, pero no por esa circunstancia se le debe restar importancia, pues éste constituye la garantía de cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, pues son las formas procesales el freno a la arbitrariedad y la promoción del Estado social de derecho. De ese modo, el derecho procesal no solo regula los requisitos sino el desarrollo y los efectos del proceso, es la herramienta que permite la solución material de los conflictos con relevancia jurídica.. 2.2.1 Aspectos sustanciales 2.2.1.1 Definición. La acción de repetición es regulada por la ley 678 de 2001 señalándola como una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta.

(14) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 14. dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. Y que la misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (Art. 2º). Al respecto la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-832 de 2001 define la acción de repetición en los siguientes términos: “La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado…” (Sentencia C-832 de 2001).. Sin embargo, tal definición a juicio de algunos tratadistas comporta un alto grado procedimental más que conceptual, por ejemplo, Calle (2001) comenta que la acción de repetición como figura procesal no ha sido definida,. en el que los tratadistas. consultados solo se limitan a explicar la forma de hacerla efectiva, fortaleciendo la posibilidad que tiene el propio Estado de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, deduciendo una pretensión de condena contra su propio servidor o ex servidor, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa, en ejercicio de sus funciones haya ocasionado daños antijurídicos imputables a la administración y por los cuales esta debió responder patrimonialmente. (p. 61). Así mismo, El Consejo de Estado (2004) la define de la siguiente manera: “La acción de repetición es una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa.” (Sentencia 222888 de 2004).. En ese orden, la acción de repetición es una acción consagrada u aportada por la Constitución encaminada a la recuperación de los recursos que ha debido pagar el Estado en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario suyo. Para culminar la definición encontramos a Buitrago, S. citada por González (2015). Quien plantea un concepto de acción de repetición que se ha venido posicionando entre doctrinantes definiéndola de la siguiente manera:.

(15) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 15. (…) un mecanismo judicial de naturaleza civil por su carácter retributivo patrimonial, dirigido a recuperar para el Estado, del servidor o ex servidor público, del particular en ejercicio de funciones públicas, obrante dolosa o culposamente en la expedición del acto, en la producción del hecho o en la omisión que dio lugar a la indemnización resarcitoria patrimonial asumida por el Estado, la devolución de tales sumas que haya tenido que sufragar, ya sea como consecuencia de una condena, conciliación o por otra forma de terminación de un conflicto. (p.11). 2.2.1.2 Finalidad. Según lo consagrado en el artículo 3 de este estatuto la finalidad de esta acción está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. De igual forma es necesario señalar el propósito de la acción de repetición según los Doctores Chaverra, Mosquera y Mena (2003), quienes manifiestan que el propósito de este mecanismo, es que el servidor Público le reembolse al Estado lo que tuvo que pagar a la víctima como indemnización. Aunque su objeto sea patrimonial, la exigencia del dolo y la culpa grave hace que la acción tenga un carácter sancionatorio. En este orden de ideas este mecanismo tiene un doble propósito el primero patrimonial y el segundo sancionatorio, claro está que siempre debe ser entendida como una herramienta para conseguir la moralidad y eficacia de la función pública, generando un ambiente preventivo sobre la actuación de los servidores públicos. Así lo establece el artículo 1 de la ley 678 de 2001 cuando señala: “la presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Del mismo modo, lo señala La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-832 de 2001 donde establece la finalidad de la acción de repetición en los siguientes términos: “… La acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”.(Sentencia C-832 de 2001)..

(16) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 16. En ese orden, se entiende que esta institución jurídica tiene una finalidad encaminada a la protección del patrimonio público, con un solo objetivo, que el Estado logre cumplir con las metas trazadas en sus diferentes políticas públicas, teniendo en cuenta que al lograr la recuperación de estos recursos, no se tendrá que destinar rubros adicionales para cumplir con las condenas que le sean impuestas y de esta forma no se afectaría la sostenibilidad fiscal de la Nación. 2.2.1.3 Características. La acción de repetición en términos procesales debe atender 4 características: a) Obligatoriedad, b) Autonomía, c) Carácter patrimonial y d) Carácter legal. La característica de obligatoriedad señala al representante legal de la entidad como el responsable de interponer la acción en contra del funcionario, ex funcionario o particular que en su función de servicio haya provocado la sanción económica, salvo las entidades que están obligadas legalmente a constituir un comité de conciliación (Decreto 1214 del 2000), en mencionado caso son los integrantes del comité quienes deben evaluar las múltiples situaciones e interponer según sea el caso dicha acción. Es de resaltar que los funcionarios deben interponer dicha acción en contra del funcionario que haya provocado la falla del servicio de lo contrario dará origen a investigación disciplinara (Ley 734 del 2002). Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-333 del 1 de Agosto de 1996 señaló que para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se requiere que exista un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de un servidor público. Sin embargo, es necesario aclarar, que dicha imputación es independiente al dolo o culpa con la que haya actuado el funcionario. En cuanto a la característica de la autonomía en la acción de repetición, se aclara que dicha acción no se encuentra dentro de un proceso de responsabilidad contra el Estado, es un evento independiente (no obstante, en los términos de la ley 678 del 2001, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública por economía procesal, con los mismos fines de la acción de repetición); aspecto que nos lleva la característica de la Acción civil de carácter patrimonial, es decir, que dicha acción tiene por finalidad resarcir la condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y obtener reembolso de lo pagado en la indemnización, sin.

(17) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 17. embargo, a juicio de algunos juristas, dicha acción debería corresponder a la jurisdicción administrativa y no a la civil, pues la condena fue en contra de una entidad pública y la culpa o dolo de un agente del Estado, sin embargo, al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-338 de 2006 ratificó la división, y por último la característica de la acción constitucional de carácter legal señala que el rango de esta acción es constitucional, articulo 90 y desarrollado por la ley 678 de 2001, distinta a la reparación directa o llamamiento en garantía. 2.2.2 Aspectos procesales 2.2.2.1 Competencia y procedimiento. La ley 678 de 2001 establece en su artículo 7 la jurisdicción de lo contencioso administrativo como el encargado de activar la acción, siendo competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia (factor Subjetivo o Factor Cuantía), señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los artículos 149 numeral 13, articulo 152 numeral 11 y articulo 155 numeral 8, según sea el caso. Así mismo la ley 678 de 2001 señala que dicha acción se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa. 2.2.2.2 Legitimación. En la aplicación de esta acción no solo la entidad condenada está legitimada para iniciar o interponer la acción de repetición ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la Ley 678 en su artículo 8 establece lo siguiente: “En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley. Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público.. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho a través de la Agencia Jurídica del Estado o quien haga sus veces…” (ley 678, 2001, art. 8)..

(18) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 18. De acuerdo a lo anterior, no solo la entidad tiene la facultad y deber jurídico de proteger el patrimonio público del Estado, sino que son diferentes entidades las cuales dependiendo de las condiciones y normas vigentes pueden contribuir con este propósito, es tal el caso que si ninguna de ellas ejercita este deber Constitucional y Legal cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, y estos deberán comunicar la decisión que se adopte al requirente o peticionario, es de vital importancia dejar en claro que por el hecho de que se faculten otras entidades para interponer la acción no se pierde la facultad por parte de la entidad perjudicada a menos que haya caducado la acción, por el desconocimiento de este deber existen consecuencias disciplinarias para algunos de los miembros de estas entidades, por ejemplo cuando el representante legal de la entidad perjudicada con el pago de la indemnización no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución tal como lo consagra el parágrafo 2 de este artículo. 2.2.2.2 Caducidad. Según la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-574 de 1998, se establece el alcance del término de Caducidad, de la siguiente manera: “La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte”. (Sentencia C-574 de 1998).. Para esta acción y según lo consagrado en el artículo 11 de la ley 678 de 2001 se establece que el término de Caducidad es de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, o si el pago se hace en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas, término que igual comparte el CPACA en su artículo 164 numeral L. Al respecto el Consejo de Estado (2015). Establece que la caducidad se configura cuando el plazo establecido por la ley para instaurar algún tipo de acción ha vencido. La caducidad de la acción es un fenómeno jurídico en virtud del cual el titular de una acción pierde la facultad de acudir ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho.

(19) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 19. dentro del término que señala la ley. Así, para que opere la caducidad deben concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo y ii) el no ejercicio de la acción. Los términos para promover acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están edificados sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo e invariable para que quien se considere titular de un derecho opte por accionar o no. La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, por tanto, el fenómeno de la caducidad de las acciones judiciales opera de pleno derecho, pues contiene plazos fatales no susceptibles de interrupción ni de suspensión, salvo en los casos expresamente determinados en la propia ley. “La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. (Sentencia-38094 de 2015). Para concluir es de resaltar que la caducidad de la acción de repetición tiene dos vertientes dependiendo de la modalidad en la cual se realiza el pago, si el pago se efectúa de forma total la caducidad inicia a partir del día siguiente en que este se realiza, o si es por cuota este término inicia a corres desde el día en que se realiza el último pago por parte de la entidad pública. Siempre teniendo claro que el plazo máximo para su presentación es de dos años.. 3. Presupuestos y/o requisitos de la acción de repetición Entre los requisitos que se han desarrollado normativa y jurisprudencialmente para lograr la efectividad de este mecanismo, a continuación se explicarán detalladamente como lo manifestó el Consejo de Estado (2006): “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la.

(20) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 20. conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.” (Sentencia 17482, p. 22).. De igual forma la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-619 de 2002 establece los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición en los siguientes términos: “A partir del alcance que el propio Estatuto Superior le ha fijado a la acción de repetición, la jurisprudencia constitucional viene considerando que el ejercicio legítimo de este medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; (ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”.(Sentencia C-619 de 2002).. Con base en los anteriores pronunciamientos y lo consagrado en la Ley 678 de 2001, se deja en claro el camino que debe recorrer la administración con el fin de la recuperación de los recursos que fueron utilizados para el pago de las condenas y conciliaciones en las cuales fue declarado responsable la entidad,. teniendo como. principal obstáculo demostrar por parte del Comité de Conciliación y la entidad los requisitos antes mencionados, como se explicará a continuación en cada uno de ellos. Como primer requisito encontramos la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, que no es otra cosa que el pronunciamiento de la autoridad judicial, en este caso la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien mediante sentencia debidamente ejecutoriada establece la responsabilidad de la entidad demandada por la ocurrencia de los hechos, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, las cuales hayan derivado en la reparación integral de los perjuicios causados a la víctima y que esta no tenía el deber u obligación de soportar. En segundo lugar el pago efectivo a la víctima del daño es acá donde la entidad pública que haya sido condenada deberá demostrar el pago total.

(21) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 21. de la obligación que le fue impuesta por la jurisdicción Contencioso Administrativa o por cualquier otra forma de terminación de conflictos, en este caso la entidad deberá presentar la documentación que acredite dicho pago y demostrar de esta forma el segundo requisito ante el comité de conciliación y durante el proceso. Al respecto es importante recordar que la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos previos para demandar, entre ellos en su numeral 5 especifica la obligación que tiene la entidad de haber realizado previamente el pago de la sentencia, conciliación o de cualquier otra forma de terminación del conflicto para poder iniciar dicha acción, y dicho pago deberá estar respaldado en pruebas idóneas que permitan acreditar el requisito ante el juez que por competencia le corresponda conocer del caso. (Ley 1437, 2011, art. 161).. Como tercer y último presupuesto, la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario como factor determinante de la condena, el dolo6 y la culpa grave7 constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño antijurídico, que ha sido previamente resarcido por la organización estatal, según lo manifiesta el Consejo de Estado (2009). De esta forma, este presupuesto procesal es uno de los más determinantes en la configuración de la acción de repetición, teniendo en cuenta que si no se logra demostrar su existencia por parte del comité de conciliación no se podrá presentar ante la jurisdicción contenciosa administrativa y la posibilidad de recuperar los recursos que fueron utilizados en los pagos seria nula. Por ese motivo al interior del comité debe realizarse un juicio de culpabilidad, para probar si el funcionario obro con culpa grave o dolo. Según la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6, se establece las modalidades en las cuales se determina que la conducta del funcionario o ex funcionario ha sido cometida con Dolo o culpa grave así: 6. Dolo: lo podemos definir como la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño (Cuestas, 2002, p. 46). 7 Culpa grave: haciendo una definición descriptiva, podemos decir que es aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiere podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal (Cuestas, 2002, p. 47)..

(22) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 22. “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. (ley 678, 2001, art. 5). ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” (ley 678,. 2001, art. 6). Según la Corte Constitucional en uno de sus pronunciamientos los presupuestos anteriormente mencionados permiten demostrar la modalidad en la cual se comete la conducta por parte del servidos o ex servidor público, de igual forma no vulnerar el Derecho al debido proceso teniendo en cuenta que garantizar el debate probatorio en busca de lograr la efectividad de la acción, al establecer presunciones como lo manifestó en la sentencia C-374 de 2002.8 8. En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de.

(23) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 23. Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “… el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesaria, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandad demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró.”. Para el Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos y con respecto a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que se establece es una serie de conductas, que con el solo hecho de cometerse por parte del funcionario se estaría inmerso en la responsabilidad patrimonial del agente y estaría en la obligación de devolver los recursos que se utilizaron para el pago de las condenas,. como lo expresa en la. sentencia Consejo de Estado (2011).9 Adicional a lo anterior en este mismo pronunciamiento el Consejo de Estado (2011), deja claro que no se determinó una noción general de Dolo o Culpa grave por parte del eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso. (Sentencia C-374 de 2002). 9 PRESUNCIÓN DE DOLO O CULPA GRAVE – Causales. En relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, stricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave. Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe ésta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones "se presume", "se reputa", "se considera", "se colige", "se entenderá" u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo. Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente. (…) En suma, la ley hace una enunciación de las conductas que constituyen culpa grave o dolo y probados esos supuestos se tiene por cierto, salvo que se demuestre lo contrario, que el agente público actuó bajo unas de esas dos formas de culpabilidad. (Sentencia Expediente 34816 de 2011)..

(24) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 24. legislador, si no que se establecen una serie de conductas que infieren su realización, a lo cual la sala expresa lo siguiente: “(…) Así las cosas, la Ley 678 de 2001, al desarrollar el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, en especial, para efectos de determinar si los servidores, ex servidores o particulares que desempeñen funciones administrativas actuaron con dolo o culpa grave, estableció un listado de hechos en los que se dice presumir, según las reglas de la experiencia, que han obrado bajo esas modalidades de conducta. Con ello, el legislador buscó que en el caso de que se demostraran las conductas descritas en los artículos 5 y 6 de la citada ley, el juez tuviera por cierto que el comportamiento del agente público fue con dolo o culpa grave. De todos modos, estima la Sala necesario precisar que las denominadas presunciones son sólo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público, pues pueden presentarse muchos más casos que, pese a que no se encuentran consagrados en las citadas causales de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, originan que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.” (Sentencia Expediente 34816 de 2011).. Las presunciones legales del artículo 5 y 6 de la ley 678 del 2001 buscan hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición, pues por parte del demandante solo debe probar el supuesto fáctico en el que se basa la presunción, siendo labor del demandado desvirtuar el hecho deducido a fin de extinguir la responsabilidad, resultando un evento favorable para la administración, sin embargo, como lo señala el Consejo de Estado, sea el comité de conciliación o el representante legal tiene a su haber no solo contrastar el listado de hechos definidos por el legislador sino estimar casos que a pesar de no estar en la tipología expuesta constituyan una causal de dolo o culpa grave, producto de su actuación la cual produjo un daño antijurídico a un tercero y por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.. 4. Comités de conciliación Mediante la expedición del Decreto 1716 de 2009, se estableció que los comités de conciliación son una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. (Decreto 1716, 2009, art. 16). Adicional a lo anterior se.

(25) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 25. estableció que el campo de aplicación de las normas sobre comités de conciliación contenidas en el presente capitulo son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. (Decreto 1716, 2009, art. 15). Del mismo modo, se establece que los comités de conciliación estarán conformados por el jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado, el ordenador del gasto o quien haga sus veces, el Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad, entre otros. (Decreto 1716, 2009, art. 17). Siendo su función principal en materia de acción de repetición la aplicación efectiva de este mecanismo, tal como lo expresa el artículo 19 en su numeral 6 así: “….ARTICULO 19°. FUNCIONES. El comité de conciliación ejercerá las siguientes funciones: 6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.” (Decreto 1716, 2009, art. 19).. Al respecto los comités de conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición, una vez radicado el acto administrativo por parte del ordenador del gasto en la oficina del comité de conciliación, éste tendrá un término no superior a seis (6) meses para adoptar la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y se presente la correspondiente demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los 3 meses siguientes a la decisión. (Decreto 1716, 2009, art. 26). Al respecto el Consejo de Estado (2005) manifestó: “El estudio del comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave, no releva al comité de realizar dichos estudios, los.

(26) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 26. cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado.” (Sentencia 1634 de 2005).. En conclusión, los comités de conciliación juegan un papel fundamental en la procedencia de la acción de repetición. Toda vez que si su estudio no se realiza a fondo tanto en la parte sustancial como procedimental y su decisión es negativa, se estaría restringiendo la posibilidad que tienen las entidades para la recuperación de los recursos. Al respecto, Cuesta (2004). Señala que el análisis de procedibilidad abarca dos aspectos: el procesal y el sustancial. El procesal verifica la comparecencia de dos requisitos: el daño en contra de la entidad por el pago de una sentencia condenatoria de carácter indemnizatorio, o de una conciliación debidamente aprobada y el segundo el indicio de culpa grave o dolo por parte del servidor, para tal fin la oficina jurídica deberá recopilar todos los medios probatorios para constatar la presencia de estas exigencias. Bajo estos parámetros, el comité evaluara la prosperidad de las posibles pretensiones decidiendo si es acertada o no la interposición de la acción patrimonial de responsabilidad. (p.109).. 4.1 Críticas al funcionamiento de los comités de conciliación Al respecto la investigadora Duque (2013), hace mención a la problemática que se presenta en las entidades públicas en materia de conciliación y de los Comités de Conciliación al momento de determinar la procedencia de la acción de repetición, para ello se identificaron algunos de los obstáculos y dificultades encontrados. por la. consultoría contratada para el fortalecimiento del sistema de gestión de demandas legales contra el Estado, Ministerio del Interior y Justicia financiado con recursos donados por el Banco Mundial en el año 2009, la cual identificó los siguientes problemas: 1. La poca importancia que tiene esta instancia en algunas instituciones: lo que hace que su papel termine siendo secundario y en algunos casos su reunión no sea permanente y eficaz.. 2. La falta de focalización en la tarea estructural que tiene en materia de prevención del daño antijurídico y defensa judicial. Terminan siendo instancias que procedimentalmente (no de fondo) estudian caso a caso si una entidad estatal debe concurrir con formula de.

(27) Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición en el Derecho Colombiano. 27. conciliación o no ante las autoridades judiciales o ante la procuraduría en eventos de conciliación prejudicial.. Así mismo, es necesario resaltar que no todos los tratadistas están a favor de estos comités, existen varios juristas los cuales discuten la pertinencia y viabilidad de realizar esta función, por citar un ejemplo, Vargas (2004) nos habla del temor que existe en algunos funcionarios para adelantar la acción de repetición, con el fin de evitar represalias o que se les devuelva la acción, en este mismo orden de ideas, Molina y Cañón (2008) consideran innecesaria la evaluación por parte de los comités de conciliación, porque estos organismos no garantizan imparcialidad, toda vez que en la práctica no ejercen un control estricto sobre las decisiones en aspectos de idoneidad, puntualidad y calidad, por lo cual estos doctrinantes propusieron su abolición y la creación de una sola entidad que asuma esta delicada función.. 5. Principales fallas en la aplicación de la acción de repetición según la doctrina y la jurisprudencia colombiana En la investigación realizada son varias las fallas que se pueden resaltar sobre la aplicación de la acción de repetición en Colombia, fallas que a la fecha no han permitido que se cumpla su finalidad constitucional, obtener el reintegro de los recursos que fueron utilizados en el pago de las diferentes condenas impuestas a la nación, lo que demuestra que esta acción es ineficaz en su aplicación, entre las más relevantes tenemos las siguientes: En primer lugar y según la ley 678 de 2001 para que la acción de repetición se pueda presentar ante la jurisdicción contencioso administrativa se debe dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta la decisión por parte del comité de conciliación, acta que se convierte en requisito de procedibilidad según algunos autores, requisito que según Torres (2005). Restringe indebidamente la obligatoriedad de la acción, por que hace que esta decisión no sea muy objetiva, por cuanto el comité está conformado integralmente por funcionarios del nivel directivo, los cuales fueron designados por el jefe de la entidad pública, y esta conformación puede conducir a las siguientes situaciones:.