La teoría de los
derechos
fundamentales de
Robert Alexy
Estructura sistemática del pensamiento
alexyano en torno a los derechos humanos
Aplicación
jurídica
Positivización
política
Fundamentación
filosófica
Fundamentación filosófica
Modelo religioso
Modelo biológico
Modelo intuicionista
Modelo consensual
Modelo cultural
Modelo instrumentalista
Modelo explicativo-discursivo
Modelo existencialista
D
er
ec
h
os
h
u
m
an
os
universales
morales
abstractos
fundamentale
s
prioritarios
Positivización política
Sistema de
posiciones
fundamentales
Derechos a algo
(derechos de
defensa y
prestacionales)
Libertades
(libertades
jurídicas
protegidas y no
protegidas)
Competencias
Problemas en torno a la estructura
Igualdad
Prestacionale
s
La aplicación jurídica (el test de
proporcionalidad)
Introducción
Respecto al apogeo actual del examen de proporcionalidad en el
derecho constitucional, la argumentación jurídica y la filosofía
del derecho, puede decirse, parafraseando aquel famoso inicio de
Historia de dos ciudades de Charles Dickens, que pasa por el
mejor de los tiempos y el peor de los tiempos: por una parte, este
examen vive el mejor de los tiempos porque es citado por todas
las cortes constitucionales latinoamericanas como muestra de un
sofisticado ejercicio argumentativo y de conocimiento doctrinal.
Por otra parte, este examen vive el peor de los tiempos porque
hoy más que nunca se habla de que es usado como justificación
de la discrecionalidad judicial. La bibliografía sobre este examen
es incluso inabarcable, pero buena parte de las obras que lo
abordan suelen basarse en referencias indirectas o están
plagadas de sesgos ideológicos. Por esta razón, la claridad
Mientras, en Europa, el auge del examen de proporcionalidad ha tenido
tal impacto que es un tema fundamental en la teoría constitucional
europea, e incluso se ha ampliado su interés a países asiáticos. Iddo
Porat y Mosha Cohen-Aliya lo han expresado de la siguiente forma:
Los constitucionalistas europeos están preocupados
principalmente con una cosa: ¡proporcionalidad! Si tú eres un
constitucionalista alemán, italiano, francés o inglés,
invariablemente habrás estado debatiendo y hablando sobre la
doctrina de la proporcionalidad como parte de tu trabajo. De
hecho, no solo si eres un académico europeo. Esto
probablemente sería cierto si fueras un académico canadiense,
australiano, indio, israelí o chino. Casi todas las discusiones de
derecho constitucional en estos países parecen tocar en algún
punto la proporcionalidad, y la bibliografía académica sobre la
proporcionalidad ha generado una plétora de artículos y libros.
El éxito que el examen de proporcionalidad ha tenido en el ámbito del
derecho constitucional y la argumentación jurídica está asociada de forma
ineludible al nombre de Robert Alexy y a su moderna “Escuela de Kiel”,
descripción utilizada por Matthias Jestaedt para referirse a un “grupo de
seguidores de la teoría de los principios entre sus pupilos y colaboradores”.
La publicación en 1985 de la obra Teoría de los derechos fundamentales
(Theorie der Grundrechte), considerada “la obra más importante e
influyente de teoría constitucional que se ha escrito en los últimos
cincuenta años”, sentó las bases de la teoría principialista
(Prinzipientheorie), la cual, aunque en sus orígenes fue propuesta por
Alexy como una teoría reconstructiva de la práctica del Tribunal
Constitucional Alemán, es “reconocida ampliamente como una teoría que
contribuye a aclarar la práctica en torno a los derechos fundamentales y,
más generalmente, a los derechos humanos”. La teoría principialista de
Alexy ha tenido notables desarrollos a partir del refinamiento hecho por
algunos de sus alumnos, como Martin Borowski, Jan-Reinard Sieckmann
y Matthias Klatt; sin embargo, el examen de proporcionalidad no ha tenido
variaciones esenciales que afecten su núcleo.
Este examen, según el cual las normas de derecho fundamental
deben tratarse como mandatos a optimizar de acuerdo con sus
posibilidades normativas y fácticas, fue desarrollado por las
cortes alemanas de la segunda mitad del siglo XX y luego
explicado a través de una reconstrucción crítica de las decisiones
de estas cortes. Aunque la constitución alemana de 1949 no
contempla la proporcionalidad en disposición legal alguna, el
tribunal constitucional federal alemán desarrolló la estructura de
la proporcionalidad en decisiones importantes de los años
cincuenta y lo convirtió “en el elemento más importante de su
control de legislación, administración y jurisprudencia”. De esta
forma, la proporcionalidad se volvió un criterio clave para
determinar si una ley establecida o algún otro acto estatal son
constitucionales desde el punto de vista material. Sin embargo, el
tema de ponderar entre dos cosas que se presumen igualmente
valiosas es un tema clásico de la filosofía moral.
El principio de proporcionalidad ha tenido tal impacto que Alec
Stone Sweet y Jud Matthews han sostenido que, al final de los
noventa, con la excepción parcial de los Estados Unidos,
virtualmente todo sistema constitucional efectivo en el mundo
ha adoptado los principios fundamentales del principio de
proporcionalidad. Tal vez podría decirse que, en el auge actual
de la argumentación jurídica, el juicio de ponderación bien
puede concebirse como el tema “mainstream” al que todo
teórico de la argumentación debe referirse para no considerarse
pasado de moda, si bien el “Zeitgeist” del discurso de los
derechos humanos está vinculado al principio de
La base de esta teoría consiste en la
distinción entre dos tipos de normas
Principios
Reglas
La teoría principialista tiene como base una distinción
necesaria en el campo de la teoría de las normas: la
distinción entre reglas y principios. Esta distinción
conceptual se remonta en el campo de la filosofía del derecho
a Dworkin, la cual, por cierto, ahora poco o nada tiene que
ver con los debates actuales, y constituye el fundamento del
examen de proporcionalidad, pues de ésta depende que los
conflictos entre derechos concebidos como principios puedan
someterse a este método, además de reflejar así la dimensión
relativa y absoluta de la estructura de los derechos
fundamentales. Pero ahora esta distinción será llevada al
campo de la estructura de ambos tipos de normas y de este
modo comenzaré con la explicación de esta distinción.
Reglas
Las reglas son normas que en virtud de su estructura exigen algo de forma categórica,
es decir, poseen una dimensión absoluta. En el caso de la existencia de un conflicto de
reglas la solución radica en declarar que una de las reglas en conflicto ya no es válida o
en introducir una cláusula de excepción mediante máximas, como, por ejemplo, lex
posterior
derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali o lex superior derogat legi
inferiori
. Así, estas normas se aplican mediante la subsunción. Ejemplos de normas
con una estructura absoluta son los siguientes:
1
. “Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito”.
2. “La tortura está prohibida”.
Respecto a la primera norma esto significa que, sin importar las circunstancias, a nadie
se le debe juzgar dos veces por el mismo delito. Respecto a la segunda norma, relativa a
la prohibición de la tortura, esto significa que bajo ninguna circunstancia puede
autorizarse la tortura, sin importar el delito cometido o causa de justificación que pueda
aducirse.
Principios
Los principios, por su parte, son normas que en virtud de su estructura exigen algo
prima facie, es decir, poseen una dimensión relativa. En el caso de que dos principios
entren en conflicto, la solución residirá en que el peso de uno de los dos principios deba
ceder ante el peso del otro en una situación concreta, sin que por ello el principio que
haya cedido pierda por ello su validez, pues en el caso específico el otro principio tuvo
mayor peso. Así, estas normas se aplican mediante un examen de proporcionalidad.
Ejemplos de normas con estructura relativa son los siguientes:
1. “
La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición
judicial
,
sino en el caso de que ataque a la vida privada o los derechos de terceros
”.
2. “
Ninguna ley ni autoridad puede limitar la libertad de expresión
,
sino en el
caso de que promueva discursos de odio
”.
Respecto a la primera norma esto significa que puede darse el caso de que la
manifestación de algunas ideas que afecten a los derechos de terceros puedan ser objeto
de una intervención judicial. Respecto a la segunda norma, relativa a la libertad de
expresión, esto significa que puede restringirse el ejercicio de esta libertad fundamental
si promueve discursos de odio, como discursos racistas o que inciten a cometer crímenes.
Distinción fundamental
Regla (no se
pondera por tener
una estructura
absoluta)
Principio (se
pondera por tener
una estructura
Tipos de normas de derecho
fundamental
Reglas
Dimensión
absoluta
validez
Principios
Dimensión
relativa
peso
Los elementos del examen de proporcionalidad
Existen tres problemas fundamentales, relacionados entre sí, respecto al problema del examen
de proporcionalidad: el problema de la estructura, el problema de la racionalidad y el problema
de la legitimidad. Estos problemas están relacionados entre sí porque la legitimidad de la
proporcionalidad depende de la racionalidad de ésta, y la racionalidad depende de la estructura.
Parece que la estructura de la proporcionalidad es una condición sine qua non de la racionalidad
de la proporcionalidad, y la racionalidad de la proporcionalidad es una condición sine qua non de
la legitimidad de ésta. Para dar respuesta a estos problemas es necesario conocer los elementos
de este examen,
El examen de proporcionalidad, tal y como es formulado por Alexy, se compone de tres
subprincipios, que son el principio de idoneidad (Geeignetheit), el principio de necesidad o
mandato del medio más benigno (Erforderlichkeit) y el principio de proporcionalidad en sentido
estricto (Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne) , y la formulación de éste se sigue a partir de la
concepción de los derechos fundamentales como principios a optimizar, que he descrito
previamente. Si bien algunos autores han identificado cuatro subprincipios al agregar como
primer paso el fin legítimo, considero que la estructura conformada por tres subprincipios puede
mantenerse sin problema.
El subprincipio de idoneidad o de adecuación
Este subprincipio es posible definirlo como aquel que
considera que una intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtención de un fin legítimo constitucionalmente. Según lo
antes mencionado, este subprincipio impone dos exigencias
a toda intervención en los derechos fundamentales: tener un
fin constitucionalmente legítimo y ser idónea para favorecer
su obtención. Desde la perspectiva de quien aplica el
derecho puede verse como un control posterior a la selección
del medio escogido.
El subprincipio de necesidad o mandato del
medio más benigno
Este subprincipio es posible definirlo como aquel que considera que
toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la menos lesiva con el derecho fundamental intervenido de
entre todas aquellas medidas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el fin propuesto. El medio
establecido será necesario siempre y cuando el legislador no haya
podido escoger otro medio o si el fin no puede ser alcanzado por otro
medio que afecte el derecho de la persona de una menor manera.
El subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto
Este principio es posible definirlo como aquel que considera que la importancia de
la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia
de realizar el fin perseguido por una medida estatal. Así, el que una medida estatal
sea adecuada en términos técnicos y también sea la menos lesiva son ciertamente
argumentos que hablan a favor del fin propuesto con el cual se busca justificar la
limitación del derecho fundamental. Sin embargo, estos argumentos no bastan
para justificar dicha limitación. Para justificar la limitación a un derecho se
necesita que los argumentos ofrecidos a favor de la intervención deban ser
considerados de cara a los argumentos que hablan en contra de esta intervención.
Como puede verse, se trata de un criterio material de decisión vinculado a las
posibilidades jurídicas. La estructura del subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto está compuesta de la ley de la ponderación, la fórmula refinada del
peso, la ley de la colisión y las cargas de la argumentación. Ahora serán
La ley material de la ponderación
Esta ley tiene que ver con la relación existente entre la intensidad de una
interferencia en un derecho fundamental y el peso sustancial de las razones que
justifican la interferencia. Esta ley es enunciada por Alexy del siguiente modo:
Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia
de la satisfacción del otro.
Esta ley material de la ponderación está compuesta de tres pasos: en el primer paso
debe definirse el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos
concebidos como principios. En el segundo paso, debe definirse la importancia de la
satisfacción del derecho concebido como principio que se opone al otro. Finalmente, en
el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfacción del derecho concebido
como principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.
La fórmula del peso
Para explicar cómo podemos establecer racionalmente si la satisfacción de un derecho
concebido como principio justifica intervenir en la realización de otro y cómo puede
ilustrarse la estructura de la ponderación, Alexy introducirá la fórmula del peso, la cual
representará constelaciones concretas. La fórmula del peso ha sido representada
tradicionalmente con tres variables y creo que en muchos casos puede funcionar así. No
obstante, a partir de la publicación del ensayo “Principios formales”, publicado
originalmente en 2014 en portugués, Alexy ha integrado una cuarta variable con el fin de
dar cuenta de este “elemento de la teoría de los principios que ha permanecido como una
pieza extraña y enigmática”. Con esto, Alexy refina la fórmula del peso al dividir la
fiabilidad entre las premisas empíricas y las premisas normativas para enfocarse en la
función de los principios formales y la función de las cortes constitucionales o supremas
como órganos de control de las violaciones a derechos fundamentales. Esta cuarta
variable fue introducida en virtud de que teóricos como Klatt y Moritz Meister, Johannes
Badenhop y Portocarrero, sugirieron la posibilidad de que esta fórmula fuese refinada
todavía más. A continuación, presentaremos la estructura completa de esta fórmula.
Estructura de la
fórmula del peso refinada
:
!"
#,%
&
#
' "
#
' !
#
(
' !
#
)
Importancia: Importancia de satisfacer el derecho “X”
Interferencia: el grado de afectación del derecho “Y”
Peso: el peso abstracto de cada derecho
Fiabilidad: la certeza de que dicha medida será adecuada para el fin
P
=
"# $% &'
Derecho a la vida de un menor (transfusión de sangre) opuesto al
derecho a la libertad religiosa de los padres (abstención de que el hijo
reciba sangre)
P=
"#$ %&$ '()
"*) %&$ '()
= 16vs4
Importancia del derecho a la vida: fuerte (4)
Interferencia en la creencia religiosa: leve (1)
Peso de ambos derechos: el mismo (4)
Derecho a la libertad religiosa de los padres
(abstención de que el hijo reciba sangre) opuesto
al derecho a la vida de un menor (transfusión de
sangre)
P
=
"#$ %&' ()$
"*' %&' ()$
= 4vs16
Importancia de la creencia religiosa: leve (1)
Interferencia en el derecho a la vida: fuerte (4)
Peso de ambos derechos: el mismo (4)
Para ejemplificar la función de la fórmula del peso, Alexy hará uso de dos
ejemplos de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania para evaluar la racionalidad de las interferencias en los derechos
fundamentales, ejemplos que ya son parte básica de diversos ensayos y obras
del instrumentarium alexyano. El primer ejemplo consiste en la sentencia
acerca de poner advertencias de salud en los productos derivados del tabaco,
sin que por ello sea lesionada de modo grave la libertad de profesión y oficio de
los productores de tabaco. En este ejemplo, en el cual el tribunal consideró una
interferencia relativamente leve en la libertad de profesión al imponer la
obligación a los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias
sobre el peligro para la salud que implica fumar, no es complicado entender el
uso de escalas, debido a que en el ámbito económico, vinculado a la libertad de
profesión y oficio, la aplicación de escalas se fundamenta en la especulación de
costos económicos, mientras que en el ámbito de la salud, vinculado al derecho
de proteger la salud de los ciudadanos, la aplicación de escalas se fundamenta
en investigaciones empíricas acerca de los beneficios de intervenir en el derecho
a la libertad de profesión
Sin embargo, existen otros ámbitos en los que las interferencias
en los derechos fundamentales parten de factores que algunos
autores estiman inconmensurables. Es por ello que Alexy
analiza el Caso Titanic, el cual consiste en un conflicto
normativo entre el derecho a la libertad de expresión y el
derecho al honor. Mediante el análisis de la sentencia de este
caso, en el cual la revista Titanic le pagó una indemnización de
12.000 marcos alemanes a un oficial de reserva parapléjico al
llamarle “asesino nato” y, luego, “tullido”, al considerar este
tribunal que la descripción del oficial como “tullido” fue una
interferencia grave en el derecho al honor, Alexy argumenta que
pueden justificarse de modo racional las decisiones jurídicas
tomadas a partir de un conflicto de derechos fundamentales que
tutelan objetos distintos, esto es, que son aparentemente
La estructura de la ponderación requiere de una escala que pueda medir la
intensidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. La
necesidad de contar con un baremo que mida lo que algunos críticos
consideran incomparable es importante, porque parece imposible evaluar
un acto jurisdiccional de ponderación sin contar con una escala que intente
racionalizar la importancia y la respectiva interferencia de los derechos en
conflicto. Para llevar a cabo ponderaciones pueden concebirse diversos tipos
de escalas; es posible imaginar una escala infinitesimal o una medida de dos
grados. Alexy introduce unidades formales de medida para fundamentar la
intensidad de las interferencias en los derechos fundamentales. Esto tiene
como objeto que la ponderación de derechos sea inteligible para los ejercicios
argumentativos de los jueces y así ponderar de modo racional lo
Aunque Alexy considera viable el uso de una escala infinitesimal, opta mejor por usar la
escala de “leve”, “moderado” y “severo”, sintetizados respectivamente como “l”, “m” y “s”.
La ventaja de esta escala es que puede refinarse en un baremo triádico doble con nueve
grados que pueden representarse de la siguiente forma:
(1) “ll” Levemente leve
(2) “lm” Moderadamente leve
(3) “ls” Severamente leve
(4) “ml” Ligeramente moderado
(5) “mm” Medianamente moderado
(6) “ms” Severamente moderado
(7) “sl” ligeramente severo
(8) “sm” Medianamente severo
(9) “ss” Severamente severo
La fórmula del peso en ocasiones es planteada en las decisiones de las cortes
latinoamericanas, y por tanto surge la duda en torno a si debe expresarse en éstas. Durante
la sesión de preguntas y respuestas del ensayo de Roberto José Ludwig, Alexy sostuvo que no
recomienda escribir la fórmula del peso, pues el sujeto al que se le afectan sus derechos se le
debe explicar el porqué de la afectación a sus derechos con argumentos claros y precisos,
hasta donde sea posible. La fórmula del peso tiene un valor explicativo en términos
académicos y científicos. Para llevar a cabo esta explicación sobre el uso de la fórmula del
peso, Alexy recurre a la comparación hecha por Gottlob Frege en la obra Begriffschrift
(Conceptografía) entre el “lenguaje de las fórmulas” (Formelsprache) y el “lenguaje ordinario”
(natürliche Sprache) con un microscopio y el ojo humano. Esto es lo que afirma Alexy:
El lenguaje ordinario, el ojo, debe seguir siendo el idioma de los tribunales en casos
de ponderación, así como en casos de subsunción. Sin embargo, en el análisis
científico de la subsunción, así como de la ponderación, el lenguaje formal, el
microscopio, es indispensable para lograr una comprensión lo más precisa,
profunda y comprensible en la medida de lo posible en torno a la estructura de
estas dos formas de aplicación del derecho.
La ley de la colisión
La fórmula del peso está relacionada con la ley de la colisión en tanto ley de justificación.
La fórmula del peso hace explícita la forma de justificación de una afirmación preferencial
que hace posible la transición del deber ser ideal al deber ser real. Esta ley de la colisión
expresa una relación de precedencia condicional entre dos principios, lo cual generará una
regla aplicable al caso concreto. Así, el resultado de toda ponderación lleva al
establecimiento de una regla en virtud de la cual mediante un proceso de subsunción serán
subsumidas las circunstancias del caso concreto (C), es decir, el caso se subsumirá a la regla
(Q) resultado de la ponderación mediante la siguiente ley:
Si el principio P_i tiene precedencia sobre el principio P_j en las circunstancias C:
〖
(P
〗
_i P P_j)C, y si el principio P_i deriva la consecuencia Q en las
circunstancias C, entonces tiene validez una regla que contiene a C como
supuesto de hecho y a Q como consecuencia jurídica: C
→
Q.
Este proceso da lugar a la siguiente regla:
Las cargas de la argumentación
Finalmente, las cargas de la argumentación entran en acción cuando el
peso de ambos principios es idéntico. Cuando se da esta situación Alexy
ha sugerido, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales,
que los empates serán decididos en favor del legislador y del principio
democrático en que se funda tal competencia del parlamento, es decir,
el juez hará valer el principio in dubio pro legislatore, es decir, el juez
le concederá al poder legislativo la posibilidad de equilibrar los
principios en conflicto mediante un empate entre sus pesos. Estas
cargas demuestran también que es indispensable que se respeten los
casos previos a menos de que sean presentados argumentos con mayor
peso para alejarse de estos precedentes. Estas cargas confirman la
necesidad de argumentar de forma crítica en toda etapa del examen de
proporcionalidad.
Las objeciones planteadas hacia el examen de
proporcionalidad
1. Objeciones de teoría de las normas: estas objeciones tratan sobre la existencia y estructura de los principios, así como de su diferencia con las reglas.
2. Objeciones de teoría de la argumentación: estas objeciones giran en torno a la pregunta acerca de si la ponderación ofrece una justificación o fundamentación racional.
3. Objeciones de dogmática iusfundamental: estas objeciones ven en la ponderación el peligro de disolución o contracción de los derechos fundamentales.
4. Objeciones institucionales: estas objeciones, a diferencia de la objeción anterior, temen a la inflación de los derechos fundamentales, que provocaría que el Estado legislativo parlamentario se transformara en un Estado de justicia
constitucional.
5. Objeciones de teoría de la interpretación: estas objeciones cuestionan si es posible justificar que la construcción como principios sea la interpretación correcta de un catálogo jurídico-positivo de derechos fundamentales.
6. Objeciones de teoría de la validez: estas objeciones le reprochan a la teoría de los principios que sea responsable de anular la vinculación a la constitución y a la ley y de disolver la estructura jerárquica del derecho.
7. Objeciones de teoría de las ciencias: estas objeciones sostienen que la teoría de los principios como dogmática de los derechos fundamentales sería insuficiente (Alexy, 2009b: 21).
8. La "objeción de inframoralización": según esta objeción, planteada por Kai Möller, la teoría de los principios es vista como meramente formal porque carece de contenido moral sustancial alguno. Por ello, Möller caracteriza su teoría como un “enfoque de moral sustantiva, que, como tal, puede contrastarse con una teoría formal como la [...] de Robert Alexy”. 9. La "objeción de supramoralización": según esta objeción, planteada por Birgit Reese, “la teoría de los principios está incorporada en una filosofía moral procedimental y en un concepto no-positivista del derecho y, por esta razón, apunta a una conexión entre derecho y moral”.
