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Pasivos Ambientales Mineros: Repensando el pasado en aras de una
minería responsable
Escribe: Milagros Mejía Herrera
SUMILLA: “Los pasivos ambientales mineros son una herencia que nuestros país viene arrastrando por siglos. En la actualidad, no es determinante identificar a los responsables sino buscar su pronta remediación, para de esta manera detener sus impactos negativos”.
I. Introducción
Por mucho tiempo la minería han sido vista como una industria de “auge y decadencia”, ha sido y es observada con malos ojos por algunos sectores de la sociedad, esta contradicción no ha sosegado con el transcurso de los años. Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que la minería irresponsable que se practicaba hace ya varias décadas ha cambiado, ha evolucionado para mejor. Hoy podemos observar que-en muchos casos-estamos ante una minería ambiental y socialmente responsable.
No podemos negar que la industria minera desde sus albores, hace aproximadamente 3000 años, ha legado problemas socioambientales1. Los Pasivos Ambientales Mineros (en adelante los PAMs), que han existido quizá desde el origen mismo de la minería, son la evidencia a dichos problemas y será el tema que trataré en el presente artículo. Espero que el mismo sea un aporte a las discusiones que, sin duda, se seguirán generando.
En términos generales, los PAMs se generan cuando una actividad minera, petrolera o gasífera cesa y abandona el lugar donde operaba sin reparar los daños ambientales que ocasionó. Estos pasivos pueden contaminar el agua, el suelo, el aire, afectar la salud de la población que vive cerca de ellos e incluso puede perjudicar la propiedad de terceros2. Los PAMs degradan nuestro ambiente y contribuyen, de alguna forma, a la generación de conflictos sociales. En ese sentido, frente a la grave problemática ambiental y social que los PAMs generan, resultó necesaria su regulación, que a mi criterio, espero mucho tiempo.
Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, con especialidad en el Derecho Minero y Derecho Ambiental. Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos – CEDEMIN. 1 http://www.ecoportal.net/Temas-Especiales/Mineria/la_mineria_responsable_realidad_o_mito
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Nuestro sistema legal ambiental nacional empezó a definirse a partir de la década de los 90 con la aprobación de normas como el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Luego, vinieron otras leyes básicas que han consolidado el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, tanto renovables como no renovables. Se introdujo la regulación sobre los instrumentos de gestión ambiental como los Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) y los Programas de Adecuación Ambiental (PAMAs) para controlar y reducir la contaminación minera acumulada. Sin embargo, no es sino hasta el 6 de julio de 2004 (10 años después) que se reguló los PAMs mediante la publicación de la Ley Nº 28271, ley de Pasivos Ambientales Mineros. Luego de ello, se aprobó el Reglamento de la ley, mediante Decreto Supremo N° 059-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-EM.
Si bien, de acuerdo a un estudio comparativo de la gestión de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Perú y Estados Unidos realizado por la Organización de las Naciones Unidas, se señaló que: “El Perú fue el
primer país latinoamericano que estableció una regulación específica relacionada a los PAMs, forzado e impulsado entre otros por la gran resistencia de la población a los proyectos mineros3. El objetivo de esta regulación fue impulsar un proceso conducente a la adopción de medidas y estrategias para la gestión integral
de dichos pasivos y la consecuente remediación y recuperación de elementos ambientales afectados por la minería que antes no respondía a criterios de protección ambiental y necesaria armonización del desarrollo económico, ambiental y social4.
Como hemos podido advertir contamos con una regulación relativamente joven acerca de los PAMs, esto hace que me plantee las siguientes interrogantes:
¿Existen vacíos legales que impiden que el objetivo principal de la remediación se vea obstaculizado? ¿Cuántos PAMS se han identificado y remediado?
¿Contamos con un eficiente sistema de control y fiscalización de los PAMs?
El presente artículo busca resolver estas interrogantes partiendo de la definición, estudios y análisis de los Pasivos Ambientales Mineros (PAMs) en nuestro país.
II. Desarrollo del tema
1. ¿Qué se entiende por PAMs?
El concepto de Pasivos Ambientales Mineros es algo en general poco conocido y desarrollado en América Latina y el Caribe. En los últimos años, algunos países de la región se han comenzado a preocupar tanto por su significado como por su desarrollo, en particular los Gobierno de Chile y Perú5.
3OBLASSER, Ángela y CAHAPARRO, Eduardo (2008) “Estudio comparativo de la gestión de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Perú y Estados Unidos”. Publicación de las Naciones Unidas. Santiago de Chile; Editorial CEPAL. Pág. 7.
4ANIDA YUPARI (2005) “Tendencias en la Legislación Medio Ambiental Minera y los Pasivos Ambientales”. Lima,Pág.1 5
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En el Perú, el artículo 2° de la Ley Nº 28271, Ley de pasivos ambientales mineros, publicada el 06 de julio de 2004, define a los pasivos ambientales como: “aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos
de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonada o inactiva y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”.
En chile, se entiende por pasivo ambiental minero como “aquella faena minera abandonada o paralizada,
incluyendo sus residuos, que constituye un riesgo significativo para la vida o la salud de las personas o para el medio ambiente6.
Es rescatable distinguir el elemento diferenciador entre ambas legislaciones, ya que como hemos apreciado en Chile se define a los PAMs solamente como aquellas faenas mineras que constituye un riesgo significativo, sin embargo en el Perú el riesgo que debe generar los PAMs es un riesgo permanente y potencial. Sin duda, nuestra regulación abarcó todos los aspectos posibles para la remediación a nuestro medio ambiente, especificando que el daño podía ser potencialmente medido.
2. Identificación e inventario de pasivos ambientales
Todo PAMs cuenta con un responsable, el causante de la contaminación (muchas veces éste puede o no ser identificado). La identificación de los pasivos ambientales mineros y de los responsables se encuentran a cargo del Ministerio de Energía y Minas, quien a través de la Dirección General de Minería (en adelante la DGM) ha venido realizando esta tarea. Desde el año 2006, se creó el primer Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 290-2006-MEM/DM, en el mismo se aprecia la identificación de los pasivos, su clasificación (distinguiéndolos entre abandonados e inactivos) señalado la concesión en la cual se ubica, el titular de la misma y la existencia o no del Estudio de Impacto Ambiental correspondiente.
En ese sentido, podemos apreciar que la primera forma de identificar un pasivo ambiental es observando el inventario de pasivos ambientales que actualiza cada año la DGM. Para ello, los titulares mineros con concesión vigente, deben brindar las facilidades de acceso e información necesaria.
Luego de haber identificado los pasivos ambientales, la DGM notificará al presunto responsable de haber generado el pasivo para que en el plazo de un año proceda a celebrar un Contrato de Remediación Ambiental y también a presentar su Plan de Cierre del Pasivo. La presentación del Plan de Cierre se llevará a cabo de conformidad con la Ley Nº 28090 y su reglamento.
2.1. ¿Qué pasa si los responsables de los PAMs no pueden ser identificados?
En aras de implementar un sistema de gestión de la remediación y entrando al terreno de “lo cuantificable y valorable”, el Estado no puede desconocer la tarea de remediación sino existen responsables identificados. En ese sentido, de acuerdo al artículo 5° de la Ley de Pasivos Ambientales Mineros se establece que es el Estado el que asume la remediación cuando los responsables de los mismos no pueden ser identificados. ANIDA YUPARI señala que: “Las obligaciones que el Estado asume, serán financiadas por el Fondo Nacional del
Ambiente - FONAM – organismo que se encargará de captar recursos de la cooperación financiera internacional, donaciones, canje de deuda y otros recursos. Sin duda, los daños ambientales y la afectación directa a la salud
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de las personas, requieren la adopción de medidas realistas y prácticas para implementar un proceso de remediación progresiva de pasivos prioritarios.”7Ahora bien, se debe precisar que la remedición estatal se lleva a cabo a través de la empresa estatal de derecho privado: Activos Mineros S.A.C. que cuenta con personería jurídica, adscrita al sector Energía y Minas, y bajo la supervisión y ámbito del FONAM.
3. Del reaprovechamiento de los PAMs
De acuerdo al artículo 11° de la ley Nº 28271, artículo adicionado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1042, publicado el 26 junio de 2008, se establece lo siguiente respecto al reaprovechamiento de los PAMs:
“(…) El titular de concesión minera cuya área comprenda pasivos ambientales mineros susceptibles de reaprovechamiento, deberá solicitarlo dentro del plazo que se establezca en el Reglamento. Transcurrido dicho plazo, el Ministerio de Energía y Minas podrá autorizar su reaprovechamiento por terceros.
En caso el pasivo ambiental minero susceptible de reaprovechamiento se encuentre ubicado en áreas de libre disponibilidad, cualquier interesado podrá solicitar el área y proponer su reaprovechamiento dentro del plazo establecido en el Reglamento, o de lo contrario resultará de aplicación lo establecido en el párrafo anterior."
De la interpretación del artículo mencionado, se establece la posibilidad que el propio titular de la concesión minera sea quien internalice sus externalidades; es decir, quien asuma sus costos solicitando así el reaprovechamiento de los PAMs generados como consecuencia de su actividad minera. Sin embargo, nuestra normativa “castiga” la inactividad del titular de la concesión minera que genere los PAMs, cuando no solicita el reaprovechamiento de los mismos en el plazo que señala la norma y el cual será materia de comentario en el punto 3.1 del presente artículo.
3.1. Plazo para solicitar reaprovechamiento
El artículo 60° del Reglamento de la ley Nº 28271, ley de pasivos ambientales mineros, aprobado por el Decreto Supremo Nº 0033-2005-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 003-2009-EM, establece un plazo de 30 días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición8 ( disposición que entró en vigencia el 16 de enero de 2009), para que el titular de concesión minera cuya área comprenda pasivos ambientales mineros pueda comunicar su responsabilidad como generador de dicho pasivo o acreditar su derecho y solicitar su reaprovechamiento. Sin embargo, se establece una suerte de prórroga al plazo señalado, siendo que el titular podrá solicitar el reaprovechamiento a la DGM en el plazo máximo de sesenta (60) días calendario contados a partir del vencimiento del plazo señalado en el párrafo anterior.
7ANIDA YUPARI (2005) “Tendencias en la Legislación Medio Ambiental Minera y los Pasivos Ambientales”. Lima,Pág.13 8 El Decreto Supremo Nº 003-2009-EM que modifica el Reglamento de la ley Nº 28271, ley de pasivos ambientales mineros fue publicado el 15 de enero de 2009 y entró en vigencia el 16 de enero de 2009.
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Computando los plazos, el titular contaba hasta el 15 de abril de 2009 para presentar a la DGM la solicitud de reaprovechamiento, acogiéndose a la entonces reciente normativa.
Ahora bien, de no efectuar dicha comunicación hasta el 15 de abril de 2009, cualquier tercero podrá plantear el reaprovechamiento sin que el generador u otro, puedan oponerse o requerir pago alguno.
3.2. Solicitud de reaprovechamiento de PAMs
El artículo 61° del Decreto Supremo Nº 033-2005-EM, modificado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-EM, establece el procedimiento para la solicitud de reaprovechamiento:
a) La solicitud de reaprovechamiento de un pasivo ambiental inventariado deberá dirigirse a la DGM, precisando la información que permita su identificación en el inventario de pasivos.
b) En caso el pasivo ambiental no se encuentre inventariado, la comunicación deberá ser acompañada de un informe a cargo de un perito minero de la nómina de la DGM, indicando lo siguiente:
-Provincia y distrito en el que se encuentre el pasivo ambiental
-fotografías de sus principales vértices con indicación de sus coordenadas UTM
Una vez recibida la solicitud, la DGM u órgano regional competente podrá, de considerarlo pertinente, programar una visita de campo para verificar su ubicación, condición de pasivo ambiental y/u otros. La DGM deberá verificar la existencia y condición de pasivo ambiental minero, previa visita al pasivo ambiental o prescindiendo de ella, y de ser el caso deberá actualizar el inventario incluyendo en éste al pasivo ambiental respecto del cual se plantea el reaprovechamiento, dentro del plazo de 60 días calendario de recibida la solicitud.
Es claro advertir que el procedimiento para solicitar un pasivo ambiental es más sencillo, siempre que el pasivo se encuentra inventariado; sin embargo el plazo para que se otorgue el título de reaprovechamiento (contado desde la presentación de la solicitud) no es tan corto; ya que,-de acuerdo a la experiencia- la DGM se demora cerca de un año para emitir el título de reaprovechamiento.
3.3. De la presentación del EIA
De acuerdo al último parrado del artículo 61° del Reglamento, “El interesado que solicite el reaprovechamiento
de un pasivo ambiental, contará con un plazo máximo de un año, computado a partir de la presentación de su solicitud, para presentar a la autoridad competente un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd), según corresponda, con cierre a nivel de factibilidad o la modificación de uno preexistente con su respectivo plan de cierre de minas, siempre que comprendan la misma área de influencia directa del pasivo ambiental”.
Ahora bien, la forma en que podemos determinar si quien ha solicitado el reaprovechamiento de PAMs ha presentado algún estudio de impacto ambiental es a través de la última actualización del inventario de pasivos ambientales mineros, que como he mencionado anteriormente, se realiza anualmente. Considero que es de vital importancia presentar el EIA de reaprovechamiento en el plazo señalado en la ley-incluso antes- en aras de fomentar una pronta remediación logrando así deshacernos de la herencia de los PAMs que nos persiguen sin medida.
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3.3.1. ¿Qué consecuencia jurídica existe si un tercero solicita el reaprovechamiento de un PAM, y no presenta su EIA en el plazo dispuesto por la norma?
Lamentablemente, la respuesta es muy difícil de dilucidar pues la misma norma no exige una consecuencia proporcional por no remediar prontamente los pasivos que se han solicitado. La norma únicamente señala que:
“En caso el interesado en el reaprovechamiento de un pasivo ambiental no presente el Estudio de Impacto Ambiental o la respectiva modificatoria dentro del plazo señalado en el artículo 61 del presente Reglamento, será sancionado con una multa de hasta 10 UIT9.” Es increíble que se sancione con 10 UIT la inacción del titular y el no reaprovechamiento oportuno. Considero que no se trata de establecer mayores montos en la multa, sino de proponer una pronta remediación castigando al titular por su inactividad.
Lo que resultaría lógico es que en caso se cuente con un título de reaprovechamiento de PAMs, la autoridad que otorgó el título pueda también revocarlo como consecuencia de la no presentación del EIA en el plazo señalado en la norma. Resulta evidente que nuestra normativa adolece de un vacío legal con respecto a este tema, ya que lo que se busca es velar por un reaprovechamiento más oportuno que evite las constantes agresiones al medio ambiente.
3.1.1.1 PAMs que no cuentan con instrumento ambiental: Estadísticas y sorpresas.
Resulta importante mencionar el número de PAMs que no cuentan con instrumento ambiental. De acuerdo al Informe Defensorial Nº 17110 realizado en el mes de julio de 2015, se ha reportado que existe –en el sector minero- 8.616 PAMs. De ellos, 7531 PAMs no tienen responsables ni mucho menos instrumento ambiental, pero la situación se complica cuando descubrimos que 224 PAMs que han sido identificados, presentan responsables pero no cuentan con un Estudio de Impacto Ambiental. Ello demuestra lo mucho que hay que hacer todavía para complementar nuestra legislación en concordancia con nuestra realidad.
CUADRO N°01: Número de conflictos sociales y socioambientales (Julio -2015)
9 El inciso 8 del artículo 52.8 del Decreto Supremo Nº 059-2005-EM fue modificado por Decreto Supremo Nº 003-2009-EM 10 Informe Defensorial N° 172 ¡Un llamado a la remediación! Avances y pendientes en la gestión estatal frente a los pasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos. Lima,2015
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Sin duda, existe toda una historia con los PAMs. Se han generado hace décadas y resulta casi imposible poder identificarlos a cabalidad. Es a partir del año 2005 (un año después de la publicación de la Ley de pasivos ambientales mineros) que empieza la búsqueda y la toma de conciencia por identificar a los PAMs y remediarlos. En ese sentido, podemos observar el siguiente cuadro de Evolución de inventario de PAMs, que demuestra el incremento desmedido de los mismos en los últimos años.
Por otro lado, resulta importante determinar qué porcentaje de PAMs han sido identificados y cuentan con un responsable. De acuerdo al cuadro de determinación de responsable del Informe Defensorial Nº 171, se señala
“que el 88% del total de pasivos ambientales, no presentan responsables, resultando aún más lamentable porque, de acuerdo nuestra normativa, la remediación de esos pasivos estará a cargo del Estado, que destina muy pocos fondos, ello sin contar que no tenemos un fondo de contingencia como en el caso del sector hidrocarburos”.11
11De acuerdo a le Ley Nº 30321, Ley que crea el Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental publicada el 7 de mayo de 2015, mediante el cual se establece crear un fondo de contingencia de S/50 millones para la remediación ambiental de sitio impactos como consecuencia de las actividades de hidrocarburos.
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El fin de la regulación de los PAMs es pro-remediación; sin embargo no tendría ningún sentido sancionar con la revocación del título a aquel solicitante de pasivos ambientales que no presente su instrumento ambiental, si el Estado no remedia prontamente los pasivos que no cuentan con responsables y ello debido a la escases de fondos. Sin duda, la creación de un fondo para la remediación ambiental en el sector minero sería un instrumento de vital importancia a la reparación de los daños efectuados. Sin perjuicio de ello, considero que la remediación estatal debe ser la última ratio, ya que sigo pensando que si fomentamos la misma de manera inmensurable, podríamos llegar al efecto perverso de pensar que el Estado haría todo el trabajo y las empresas seguirían generando pasivos sin control.
III. Conclusiones
Hemos escuchado que los pasivos ambientales mineros se han generado desde décadas pero probablemente no sabíamos en qué consistían. De acuerdo a nuestra regulación (recién dada a partir del año 2004) los PAMs son definidos como aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonada o inactiva y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad.
Contamos con un sistema de identificación de PAMs denominado Inventario de Pasivos ambientales mineros que está a cargo de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, el mismo que fue creado en el año 2006 y se actualiza anualmente. Dicho instrumento público ofrece la posibilidad de conocer qué pasivos se han identificado, la existencia o no de responsables y si se ha presentado el instrumento ambiental correspondiente.
Es importante recalcar que nuestra regulación sobre pasivos se creó en aras de lograr una pronta remediación fomentado una minería responsable en nuestro país. Sin embargo, se ha podido identificar que existe una contradicción con los postulados que defiende nuestra regulación en la medida que no se ha considerado una consecuencia jurídica proporcional cuando se solicita un pasivo y nunca se presenta el EIA correspondiente.
El Estado no puede desconocer la tarea de remediación si no existen responsables identificados. En ese sentido, es el propio Estado quien asume la remediación cuando los responsables de los mismos no pueden ser identificados. Actualmente, la única empresa estatal de derecho privado dedicada a la remediación es Activos Mineros S.A.C.
IV. Recomendaciones
Si bien nos convertimos en el primer país que contó con una regulación específica sobre Pasivos ambientales mineros, ello no obsta a mejorar algunos aspectos de la misma, resolviendo vacíos legales de los que adolece, más aún si se observa que la legislación medioambiental no ha detenido su proceso de consolidación.
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En aras de una pronta remediación para el fomento de una minería responsable, las autoridades deben dilucidar qué hacer en caso se otorgue el reaprovechamiento de pasivos ambientales y no se presente el EIA en el plazo correspondiente. Propongo, sin duda, que debe haber una consecuencia jurídica como la revocación del título de reaprovechamiento para así otorgar dichos pasivos a quienes realmente quieran remediarlo y esa intención puede ser palpable a través de una carta fianza.
Siguiendo el modelo de Fondo de contingencia creado para la remediación ambiental de sitio impactos como consecuencia de las actividades de hidrocarburos, considero que se debería crear un Fondo de contingencia para la remediación de pasivos ambientales antiguos (desde antes de la publicación de la Ley de pasivos ambientales mineros, año 2004) para el sector minero.
Es necesario que las autoridades competentes fomenten la supervisión y fiscalización de los instrumentos ambientales- en donde se establezca la remediación de los PAMs que se generaran producto de las actividades mineras- mediante monitoreos constantes.
V. Bibliografía
1. Fuentes hemerográficas (recogidas de artículos periodísticos y revistas especializadas:
2015 Informe Defensorial N° 172 ¡Un llamado a la remediación! Avances y pendientes en la gestión estatal frente a los pasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos.
2. Fuentes recogidas de Internet:
2015 http://proactivo.com.pe/oficializan-ley-que-crea-fondo-de-contingencia-para-remediacion- ambiental/ 2008 http://www.cepal.org/es/publicaciones/6333-estudio-comparativo-la-gestion-pasivos-ambientales- mineros-bolivia-chile-peru http://www.ecoportal.net/TemasEspeciales/Mineria/la_mineria_responsable_realidad_o_mito http://www.defensoria.gob.pe/blog/sabes-que-es-un-pasivo-ambiental-y-como-puede-afectarnos/
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3. Fuentes bibliográficas:
2008 ANGELA OBLASSER Y EDUARDO CAHAPARRO A. “Estudio comparativo de la gestión de
los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Perú y Estados Unidos”. Publicación de las
Naciones Unidas.
2015 LORENZO DE LA PUENTE “Pasivos ambientales: buscando culpables que no se van a encontrar”.
2005 ANIDA YUPARI “Tendencias en la Legislación Medio Ambiental Minera y los Pasivos Ambientales”.
2011 CONSUELO INFANTE “Pasivos ambientales mineros. Barriendo bajo la alfombra. Observatorio de Conflictos Mineros de América”.
