1. Introducción.
2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 3. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
• Condiciones de detención en centros de internamiento de extranjeros y prohibición de tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH). • Condiciones de acogida de solicitantes de
asilo y prohibición de tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH).
• Expulsión y extradición de ciudadanos extranjeros y prohibición de tratos inhuma-nos y degradantes (art. 3 CEDH).
• Tráfi co de personas, inmigración y prohibi-ción de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4 CEDH).
• Libertad personal de ciudadanos extranjeros (art. 5.1.f) CEDH) y privación de libertad para evitar la entrada ilegal o en el marco de un proceso de extradición o expulsión. • La protección de la vida privada y familiar
(art. 8 CEDH) como un límite a la aplicación de medidas que supongan el alejamiento del extranjero.
• El procedimiento de tramitación de las solicitudes de asilo y el derecho a un recurso ante una instancia nacional para la protección de los derechos reconocidos en el CEDH (art. 13 CEDH).
• El derecho a no ser discriminado por razón de nacionalidad y el acceso a prestaciones sociales por parte de refugiados reconocidos (art. 14 CEDH).
4. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
• Libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familiares. • Libertad de circulación y residencia de
nacionales de terceros estados que no son familiares de ciudadanos de la Unión.
DERECHO DE
EXTRANJERÍA Y
JURISPRUDENCIAS
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL,
EL TRIBUNAL
EUROPEO DE
DERECHOS
HUMANOS Y EL
TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA
UNIÓN EUROPEA
RESUMEN
El presente trabajo se limita a dar noticia de la jurisprudencia más relevante en materia de ex-tranjería adoptada por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea durante el año 2010 y el primer semestre de 2011. En el período analizado, las sentencias del Tribunal Constitucional han sido escasas y de muy poca importancia. Sin embargo, varios asuntos del Tribunal Europeo han llamado la atención por las innovaciones introducidas en materia de asilo, siendo especialmente signifi cativo el caso M.S.S c. Bélgica y Grecia, y tres pronunciamientos del Tribunal de Justicia han introducido novedades en lo que se refi ere a la distribución de compe-tencias entre estados miembros y UE en relación con las condiciones de adquisición y pérdida de la nacionalidad de un Estado miembro (Rottmann);
a la determinación de las circunstancias en las que un nacional de un tercer Estado puede tener derecho a residir y trabajar en la UE gracias a la ciudadanía europea de sus hijos (Ruiz Zambra-no); y a la criminalización de la inmigración irregular (El Dridi).
1. INTRODUCCIÓN
Al igual que en pasadas ediciones del Anuario, la fi nalidad de este artículo es dar noticia de las principales sentencias adoptadas a lo largo del año 2010 y del primer semestre de 2011 por el Tribunal Constitucional (TC), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que son relevantes desde el punto de vista del Derecho de extranjería. Durante el año y medio analizado, la jurisprudencia del TC en la materia ha sido escasa y poco innovadora. Sin embargo, la jurisprudencia del TEDH y el TJUE presentan pro-nunciamientos muy novedosos, especialmente en materia de asilo, en el caso del TEDH, y en relación con la Directiva de retorno, en el caso del TJUE.
2. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Tal y como ya quedó indicado, la jurisprudencia sentada por el TC durante el año y medio anali-zado tiene escasa importancia desde el punto de vista del Derecho de extranjería. De hecho, desde esta perspectiva, tan solo resultan reseñables cuatro resoluciones: en dos de ellas, el TC recoge su jurisprudencia habitual en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,1 trasladándola al ámbito del asilo y del régimen general de extranjería (SSTC 141/2010
y 142/2011, ambas del 21 de diciembre); y en las otras dos, el TC se pronuncia sobre sendas euroórdenes (STC 132/2011, de 18 de julio), decidiendo el planteamiento de una cuestión pre-judicial ante el TJUE en la materia (ATC 86/2011, de 9 de junio).
De todos estos pronunciamientos, el único que merece la pena destacar es el contenido en el ATC 86/2011, de 9 de junio, en el que el TC decidía por primera vez plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. A pesar de que la relevancia de esta decisión debe medirse espe-cialmente en términos de articulación del Derecho de la Unión Europea con los ordenamien-tos nacionales, la decisión del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el TC no de-jará de tener importancia desde el punto de vista del Derecho de extranjería, en la medida en que el TC planteaba varias preguntas referidas a la adecuación del Derecho interno a la
Decisión marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, por la que se regulan las euroór-denes.
Los hechos del litigio principal que debía resolver el TC eran semejantes a los que dieron lugar a la STC 199/2009, de 28 de septiembre,2 puesto que el recurrente en amparo, un ciudadano
de origen italiano que había sido reclamado por las autoridades de su país a fi n de cumplir una pena privativa de libertad de diez años impuesta por la comisión de un delito de quiebra fraudu-lenta, había sido condenado sin estar presente
físicamente en el juicio oral, pero con la presen-cia de un abogado que él mismo había elegido y apoderado al efecto. En asuntos anteriores, el TC había considerado que la ejecución de una euroorden en tales circunstancias vulneraría el derecho de defensa del afectado si no se vincu-laba a la posibilidad de revisión de la condena dictada en ausencia. Sin embargo, en el auto analizado, el TC toma una perspectiva de análi-sis distinta, al considerar que no podía proceder a dictar sentencia sin que el TJUE resolviera una serie de dudas referidas a la interpretación y la validez del artículo 4 de la Decisión marco 2002/584/JAI, en su redacción dada por la Deci-sión marco 2009/299/JAI. El TC se planteaba, así, si ese precepto, que solo permite a las autoridades de ejecución de una euroorden de-negar la ejecución en ciertos supuestos en los que la condena se haya producido en ausencia
del interesado, permitiría a las autoridades de ejecución condicionar la entrega a la posibilidad de que se revisara la condena dictada en ausencia. En segundo lugar, el TC se planteaba si las limitaciones contenidas en el precepto indicado de la decisión marco serían contrarias a los derechos a la tutela judicial y a la defensa, garantizados en los artículos 47 y 48 de la Carta de derechos fundamentales de la UE. Y, por último, el TC se preguntaba por el alcance del artículo 53 de la citada Carta, planteando si ese precepto podría interpretarse en el sentido de permitir
2 Sobre el contenido de esa sentencia, Díaz Crego (2010b).
EL TEDH HA CENTRADO SU
JURISPRUDENCIA DE
EXTRAN-JERÍA EN ASUNTOS DE ASILO,
ESPECIALMENTE EN EL
CONTE-NIDO DE LA SENTENCIA M.S.S
C. BÉLGICA Y GRECIA, DE 21 DE
ENERO DE 2011, EN LA QUE SE
CUESTIONA LA ADECUACIÓN AL
CONVENIO DEL SISTEMA DE
DUBLÍN, UNO DE LOS PILARES
SOBRE LOS QUE SE ASIENTA LA
POLÍTICA COMÚN DE ASILO DE
LA UE
a un Estado miembro ampliar el contenido mínimo de los derechos reconocidos por la UE, condicionando la ejecución de una euroorden a la revisión de la condena dictada en ausencia.
A pesar de que la decisión del TC de plantear la cuestión prejudicial parecía adecuada, en la medida en que nuestro Alto Tribunal ha resuelto ya demasiados amparos referidos a euroórde-nes interpretando espinosas normas europeas sin plantear cuestión prejudicial alguna,3 la
reali-dad es que el planteamiento de esta cuestión suponía un notable quiebro en la jurisprudencia del TC, que pasaba de otorgar el amparo en una situación idéntica en la STC 199/2009 a cues-tionarse la adecuación a Derecho de la UE de su propia jurisprudencia.
3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Más allá de la existencia de varias sentencias que condenan a los estados parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH o Convenio) por no respetar las medidas cautelares impuestas por el TEDH en casos en los que se analizaba la adecuación al Convenio de una decisión de expulsión o extradición de un ex-tranjero4 y de varios asuntos en los que el
TEDH se pronuncia sobre la aplicación del ar-tículo 1 del Protocolo nº 7 de forma poco novedosa,5 en el período analizado, el TEDH ha
centrado su jurisprudencia relevante desde el punto de vista de la extranjería en asuntos de asilo, destacando especialmente el contenido de la sentencia M.S.S c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, en la que se cuestiona la adecuación al Convenio del sistema de Dublín, uno de los pilares esenciales sobre los que se asienta la política común de asilo de la UE; así como su sentencia Rantsev c. Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010, en la que el TEDH ana-liza las conexiones existentes entre ciertas políticas migratorias y el tráfi co de personas en el ámbito internacional.
3 El número de amparos resuelto por el TC en este sentido es muy extenso, pero pueden quizás reseñarse especialmente las SSTC 199/2009, de 28 de septiembre, y la STC 177/2006, de 5 de junio. Algunas críticas al tratamiento de la cuestión por parte del TC pueden verse en Torres Pérez (2010) y De La Quadra-Salcedo Janini (2006).
4 Han constatado la violación del artículo 34 CEDH por no respetar las medidas cautelares acordadas por el TEDH en aplicación del artículo 39 de su Reglamento: STEDH Trabelsi c. Italia, de 13 de abril de 2010; Al-Saadoon & Mufdhi c. Reino Unido, de 2 de marzo de 2010; STEDH Kamaliyevy c. Rusia, de 3 de junio de 2010.
5 En este sentido: SSTEDH Geleri c. Rumania, de 15 de febrero de 2011, Ahmed c. Rumania, de 13 de julio de 2010 y Kaushal y otros c. Bulgaria, de 2 de septiembre de 2010.
EL TEDH HA INTRODUCIDO UNA
PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 3
DEL CONVENIO EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS
Condiciones de detención en centros de internamiento de extranjeros y prohibición de tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH)
Durante el período analizado, el TEDH ha revisado varios casos en los que se planteaba la eventual vulneración del artículo 3 CEDH por las condiciones de internamiento en centros de extranjeros. Siguiendo su jurisprudencia habitual sobre las condiciones de internamiento en estos centros,6 el TEDH ha vuelto a criticar las deplorables condiciones de detención en los
centros de internamiento de extranjeros griegos7 y rumanos,8 en los que los extranjeros vivían
hacinados, en medio de la suciedad y de nefastas condiciones higiénicas, y en los que los ex-tranjeros malvivían sin una alimentación adecuada, asistencia sanitaria o recreación. A pesar de lo poco novedoso de esta terrible constatación, destaca que las sentencias más recientes del TEDH consideren vulnerado el artículo 3 CEDH cuando la estancia en estos centros de interna-miento es mínima, incluso de unos pocos días, lo que parece apuntar en la línea de exigir ciertas condiciones de habitabilidad e higiene en cualquier centro de internamiento, independiente-mente de que esté pensado para estancias de larga o corta duración.9
Sin embargo, de entre los asuntos analizados, resultan especialmente reseñables los casos Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011, y Muskhadzhiyeva y otros c. Bélgica, de 19 de enero de 2010, en los que el TEDH se pronunciaba sobre las condiciones de detención de solicitantes de asilo menores de edad. En el primer caso, el demandante era un menor de edad no acompañado, que permaneció apenas dos días en un centro de internamiento para adultos, que se encontraba en condiciones higiénicas lamentables. En el segundo caso, los demandantes eran una solicitan-te de asilo y sus cuatro hijos menores de edad –de siesolicitan-te meses, tres, cinco y siesolicitan-te años–, que permanecieron en un centro de internamiento de extranjeros belga a la espera de su traslado a Polonia durante más de un mes, a pesar de que varios médicos certifi caron el deterioro de la sa-lud de los menores y de la madre, recomendando que la familia fuera puesta en libertad.
A pesar de que las condiciones de ambos centros eran notablemente diferentes y que, en el primer caso, el TEDH se enfrentaba a la privación de libertad de un menor extranjero no acom-pañado, el Alto Tribunal seguía la jurisprudencia sentada en el asunto Mubilanzila Mayeka y
6 Sobre la jurisprudencia en la materia del TEDH, véase Salado Osuna (2009)
7 En este sentido: STEDH A. A. c. Grecia, de 22 de julio de 2010; R.U. c Grecia, de 7 de junio de 2011; Efraimidi c. Grecia, de 21 de junio de 2011.
8 En este sentido: STEDH Al-Agha c. Rumania, de 12 de enero de 2010.
9 En este sentido: STEDH Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011, sobre el internamiento de un menor de edad durante dos días; STEDH M.S.S c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, sobre dos internamientos consecutivos de cuatro días y una semana.
Kaniki Mitunga c. Bélgica, de 12 de octubre de 2006, y constataba la inadaptación de los cen-tros en los que estuvieron recluidos los menores a las necesidades específi cas de ese colecti-vo, así como la especial vulnerabilidad de los niños, y consideraba violado el artículo 3 CEDH. Parecía confi rmarse, así, una clara tendencia del TEDH a exigir condiciones específi cas de de-tención de los menores extranjeros, independientemente de su condición de acompañados o no acompañados.
Condiciones de acogida de solicitantes de asilo y prohibición de tratos inhumanos y de-gradantes (art. 3 CEDH)
En relación con la aplicación del artículo 3 CEDH a asuntos de extranjería, resulta especialmen-te relevanespecialmen-te el novedoso pronunciamiento del TEDH sobre las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo en Grecia en el asunto M.S.S c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011. En este caso, el TEDH analizaba, entre otras cuestiones, si las condiciones en que vivió el Sr. M.S.S. una vez que su solicitud de asilo fue admitida por las autoridades griegas y fue docu-mentado con la tarjeta rosa de solicitante de asilo fueron contrarias al artículo 3 CEDH. El de-mandante subrayaba, en este sentido, que a pesar de su condición de solicitante de asilo, per-maneció desde junio de 2009 hasta la fecha en que se resolvió la demanda presentada ante el TEDH sin ningún tipo de apoyo institucional, ni siquiera para alimentarse o lavarse, de modo que hubo de vivir durante largos meses en un parque de Atenas, tratando de buscar alimentos a través de limosnas y con la única ayuda de los religiosos de una iglesia vecina y la Cruz Roja local. Junto a él, numerosos solicitantes de asilo que contaban con las mismas tarjetas rosas que les identifi caban como tales vivían en condiciones inhumanas.
El TEDH analizaba, desde ese punto de vista, si la falta total de sustento y alojamiento apropia-do de un solicitante de asilo puede considerarse una violación del artículo 3 CEDH, una cuestión a la que había respondido de forma negativa en asuntos previos.10 A pesar de que el TEDH
se-ñalaba de forma clara que el artículo 3 CEDH no impone a los estados parte la obligación de asegurar un determinado nivel de vida a los solicitantes de asilo y refugiados, el Alto Tribunal también subrayaba que nunca había excluido la posibilidad de que un Estado parte del CEDH fuera condenado por violación del artículo 3 CEDH si una persona totalmente dependiente de las ayudas públicas fuera abandonada en una situación total de privación por las autoridades.11
10 En este sentido, véase Müslim c. Turquía, de 26 de abril de 2005.
11 En este sentido, véase Larioshina c. Rusia (Admisión), de 23 de abril de 2002. Sobre el posible alcance de esta doctrina véase Cousins (2008).
En esa lógica, el TEDH valoraba, en primer lugar, que la propia normativa griega, derivada de la Directiva 2003/9/CE, de 27 de enero, por la que sea prueban las normas mínimas para la acogi-da de los solicitantes de asilo en los estados miembros de la Unión Europea, imponía a las autoridades de ese país la obligación de proveer de alojamiento y de condiciones de vida de-centes a los solicitantes de asilo. A pesar de ello, el TEDH subrayaba que el solicitante de asilo no fue nunca informado correctamente por las autoridades de la posibilidad de acceder a alguna plaza de alojamiento en un centro de acogida; que el número de plazas que ofrecen las autori-dades griegas a estos efectos no llega a las 1.000, a pesar del elevado número de solicitantes que hay documentados en ese país; que las
autoridades griegas ni siquiera tramitaron de forma diligente la solicitud de asilo del deman-dante, de modo que, en el momento en que se resolvió el litigio ante el TEDH, todavía no se había resuelto su solicitud; y que, a pesar de contar con una tarjeta que le identifi caba como solicitante de asilo y que le permitía trabajar, las trabas administrativas para poder hacerlo eran tan importantes que la posibilidad de trabajar para ganar el sustento parecía una alternativa totalmente irreal. Dada la situación en que se encontró el solicitante de asilo, desprovisto de
toda ayuda pública y sin posibilidad de acceder al mercado laboral, y las exigencias que la Direc-tiva 2003/9/CE imponía a las autoridades griegas, el TEDH consideraba que el Estado griego violó las obligaciones que le imponía el artículo 3 CEDH, ya que las terribles condiciones de acogida del solicitante podían considerarse un trato degradante.
Esta primera condena a un Estado parte del CEDH por las condiciones de acogida de los solici-tantes de asilo ha sido posteriormente confi rmada en el asunto Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011, más terrible todavía si se tiene en cuenta que el solicitante de asilo era un menor de edad y fue abandonado a su suerte por las autoridades griegas, que le pusieron en libertad sin poner en marcha ningún dispositivo para buscar a su familia, asignarle un tutor o prever algún mecanismo que garantizara su alojamiento y la cobertura de sus necesidades básicas.
El carácter garantista de estas sentencias del TEDH, que exigen, por vez primera, condiciones de acogida dignas para los solicitantes de asilo, no deja de causar, sin embargo, cierta incerti-dumbre, ya que las sentencias del Alto Tribunal recalcaban de forma llamativa que la condena
UNA INNOVADORA SENTENCIA
RESUELTA POR EL TEDH EN EL
PERÍODO ANALIZADO PONE
SOBRE LA MESA LAS
IMPOR-TANTES IMBRICACIONES
EXIS-TENTES ENTRE DETERMINADAS
POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN Y
EL TRÁFICO DE PERSONAS
al Estado griego se debía, en cierta medida, a que la propia normativa interna preveía unas condiciones de acogida de los solicitantes de asilo que las autoridades griegas no estaban proporcionando. Quedaba así la duda de si esta jurisprudencia sería aplicable a aquellos otros estados, muchos sin duda, cuya normativa interna no prevea apoyo institucional alguno para los solicitantes de asilo.
Expulsión y extradición de ciudadanos extranjeros y prohibición de tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH)
Como en pasadas ediciones del Anuario, buena parte de las sentencias del TEDH analizadas se han centrado en determinar si la expulsión o extradición de un extranjero por las autorida-des de un Estado parte del Convenio podría suponer una vulneración del artículo 3 CEDH, que prohíbe la tortura y los tratados inhumanos y degradantes. Según jurisprudencia bien asentada,12 un Estado parte del CEDH vulneraría el artículo 3 CEDH si expulsara o extraditara
a un extranjero hacia un país cuando existieran temores serios y fundados de que esa perso-na, en caso de ser expulsada o extraditada, correría un riesgo real de sufrir tratos contrarios al CEDH. Según el TEDH, esa prohibición es absoluta, de modo que será de aplicación a cualquier persona, independientemente de que esta pueda suponer un peligro para el Estado de acogida.13
Si bien esta jurisprudencia ha sido de enorme trascendencia en el ámbito del derecho de asilo, su aplicación práctica ha planteado varios problemas, entre los que pueden destacarse espe-cialmente dos, la determinación de las circunstancias que permiten entender que existe un «riesgo real» de sufrir tratos contrarios al artículo 3 CEDH y la defi nición de cómo se reparte la carga de la prueba en relación con la existencia de ese «riesgo real» entre el demandante y el Estado demandado.
12 En este sentido, Mole y Meredith (2010)
13 En relación con extranjeros condenados por actos de terrorismo, véase en el período analizado: STEDH Boutagni c. Francia, de 18 de noviembre de 2010; STEDH Trabelsi c. Italia, de 13 de abril de 2010; STEDH A. c. Países Bajos, de 20 de julio de 2010.
EN EL CASO KIYUTIN C. RUSIA EL TEDH HA SENTADO UN PRECEDENTE
CLARO A FAVOR DE LA PROHIBICIÓN DE CUALQUIER DISCRIMINACIÓN
EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA DE
EXTRANJEROS INFECTADOS POR VIH
En relación con la primera de las cuestiones indicadas, hay que destacar que se ha producido una lenta evolución en la jurisprudencia del TEDH de la que hemos dado noticia en pasadas ediciones de este Anuario;14 si bien, en un inicio, el Alto Tribunal parecía exigir una prueba de
que ese temor estaba perfectamente individualizado en la persona del demandante, en la ac-tualidad, el TEDH parece tener en cuenta tanto las circunstancias presentes en el país de ori-gen como las circunstancias personales del demandante, inclusive su pertenencia a determi-nados grupos especialmente vulnerables, sin desechar la posibilidad de que la situación en el país de origen sea de tal violencia que permita afi rmar que la expulsión/extradición de cualquier persona a ese país vulneraría el artículo 3 CEDH. En el período analizado, el TEDH ha vuelto a contemplar la posibilidad de que la situación generalizada de violencia en un determinado país pueda determinar, por sí misma, la vulneración del artículo 3 CEDH en caso de que se produz-ca la expulsión de una persona hacia ese país, pero la respuesta sigue siendo negativa en re-lación con países como Afganistán,15 Chad,16 Irán,17 o Congo.18 La única excepción que
pode-mos subrayar al respecto la encontrapode-mos en el asunto Sufi y Elmi c. Reino Unido, de 28 de junio de 2011, en el que el TEDH –recogiendo su propia jurisprudencia en el asunto F.H19 y la
jurisprudencia del TJUE en el asunto Elgafagi–20 analizaba la situación de violencia
indiscrimi-nada en Mogadiscio y concluía, por vez primera, que dada la constante utilización de métodos de guerra que causan bajas civiles por las partes combatientes, el importante número de civi-les muertos –que se contabilizan por micivi-les– o desplazados y la extensión del confl icto a toda la ciudad, la violencia en la capital de Somalia había llegado a tal nivel de severidad desde co-mienzos del año 2010 que la ciudad no podía considerarse segura para ninguna persona que se desplazara a ella, a no ser que tuviera contactos con las cúpulas de alguna de las partes contendientes.
Si bien el avance que supone el asunto Sufi y Elmi no debe ser desdeñado, hay que subrayar que la mayoría de los asuntos en los que el TEDH se ha pronunciado sobre la eventual vulnera-ción del artículo 3 CEDH en casos de expulsión o extradivulnera-ción de extranjeros ha tenido en cuenta no solo la situación general de inestabilidad en el país de origen, sino también las circunstancias
14 Véase Díaz Crego (2010b). Y también, sobre la evolución de la jurisprudencia del TEDH en este sentido, Morgades Gil (2010).
15 STEDH N. c. Suecia, de 20 de julio de 2010. 16 STEDH B. A. c. Francia, de 2 de diciembre de 2010. 17 STEDH R.C. c. Suecia, de 9 de marzo de 2010. 18 STEDH Mawaka c. Países Bajos, de 1 de junio de 2010. 19 STEDH F.H. c. Suecia, de 20 de enero de 2009.
personales del demandante.21 Un asunto que resulta especialmente interesante por el análisis
combinado de ambas circunstancias es el asunto N. c. Suecia, de 20 de julio de 2010, en el que el TEDH analizaba el caso de una solicitante de asilo afgana, que había residido en Suecia desde el año 2004, y manifestaba temer ser perseguida en su país de origen porque, antes de abando-narlo, impartió clases a mujeres y porque, durante su residencia en Suecia, había abandonado a su marido, solicitado el divorcio y comenzado una nueva relación extramarital con un ciudadano sueco. Para dar respuesta a las alegaciones de la demandante, el TEDH analizaba la documenta-ción sobre la situadocumenta-ción de las mujeres en Afganistán aportada por diversas organizaciones no gubernamentales y por los departamentos de Estado de diversos países y llegaba así a la con-clusión de que las mujeres afganas que no adecuan su comportamiento a los roles de género establecidos por la sociedad afgana son objeto de violencia doméstica consentida por las autori-dades y de diversas formas de violencia o estigmatización social. El TEDH ponía así especial énfasis en el hecho de que la legislación afgana sigue recogiendo el deber de las mujeres afga-nas de cumplir con los deseos sexuales de sus maridos y de obtener permiso para salir del hogar familiar; que las autoridades afganas consideran la violencia ejercida contra las mujeres como legítima, por lo que casi ninguna de ellas denuncia su situación, a pesar de que el 80% de las mujeres afganas sufren agresiones en el hogar; que las relaciones extramatrimoniales siguen siendo consideradas un delito que una mujer puede llegar a pagar con su propia vida, y que las mujeres afganas no pueden desarrollar una vida social normal sin un «tutor» de sexo masculino, ya que la estigmatización y la discriminación siguen siendo la dinámica general sufrida por las mujeres que están solas. Dada la situación descrita, el TEDH llegaba a la conclusión de que la demandante podría enfrentarse a la persecución por parte de su marido, de la familia de este o de su propia familia por su decisión de abandonar el matrimonio y comenzar una nueva relación, pudiendo incluso llegar a ser condena a muerte por ello, en caso de volver a Afganistán. Incluso si no se daba tal situación, el TEDH indicaba que la demandante llevaba al menos cinco años sin mantener relación alguna con su familia, de modo que parecía evidente que volvería a su país de origen sin ningún tipo de apoyo familiar de sexo masculino, lo que la situaría en todo caso en una situación de exclusión y estigmatización social. Ambos posibles escenarios eran considera-dos por el TEDH como contrarios al artículo 3 CEDH.
21 La jurisprudencia del período analizado nos muestra constantes ejemplos de ellos. Más allá de los casos estudiados en el cuerpo del texto, véanse: SSTEDH T. N. y S. N. c. Dinamarca; N.S. c. Dinamarca; T.N. c. Dinamarca; S.S. y otros c. Dinamarca; P.K. c. Dinamarca, todas ellas de 20 de enero de 2010; STEDH Dzhaksybergenov c. Ucrania, de 10 de febrero de 2011; STEDH Elmuratov c. Rusia, de 3 de marzo de 2011; STEDH E.G. c. Reino Unido, de 31 de mayo de 2011; STEDH Mawaka c. Países Bajos, de 1 de junio de 2010; STEDH Garayev c. Azerbaiján, de 10 de junio de 2010; STEDH Y.P. ET L.P. c. Francia, de 2 de septiembre de 2010; STEDH B. A. c. Francia, de 2 de diciembre de 2010. Incluso en la STEDH Sufi y Elmi c. Reino Unido, de 28 de junio de 2011, el TEDH acababa valorando las circunstancias personales de los demandantes para determinar si su expulsión a otras zonas del territorio somalí vulneraría el artículo 3 CEDH.
El Alto Tribunal imprimía así una perspectiva de género en la aplicación del artículo 3 CEDH, reconociendo el género como uno de los motivos que pueden desencadenar una situación contraria a ese precepto y reconociendo una situación de fuerte estigmatización social como sufi ciente para alcanzar el nivel de gravedad que exige la aplicación de ese precepto. Una sen-tencia, sin duda, muy relevante, sobre todo si se tiene en cuenta que el género no es uno de los motivos de persecución que contempla expresamente la Convención de Ginebra sobre el estatuto del refugiado y que existe un fuerte debate sobre la necesidad de incluir ese motivo de persecución para proteger situaciones como la descrita en el asunto N. c. Suecia.
El segundo gran problema que plantea la aplicación práctica de la jurisprudencia del TEDH que establece ciertos límites a la expulsión/extradición de extranjeros sobre la base del artículo 3 CEDH tiene que ver, tal y como ya quedó indicado, con la carga de la prueba de la existencia de un riesgo real de sufrir tratos contrarios al CEDH en caso de ser expulsado/extraditado y cómo esta se reparte entre el demandante y el Estado demandado. Según la jurisprudencia del TEDH, corresponde a quien alega el temor de sufrir tratos contrarios al CEDH en caso de ser expulsa-do o extraditaexpulsa-do la obligación de presentar las pruebas que demuestren que existen motivos serios para creer en la existencia de un riesgo real de sufrir esos tratos. Si esas pruebas son presentadas, es el Estado demandado a quien corresponde disipar cualquier duda al respecto.
A pesar de que esta distribución de cargas parece clara en abstracto, su aplicación práctica genera severas dudas, tal y como demuestra de forma especialmente signifi cativa el asunto R.C. c. Suecia, de 9 de marzo de 2010, en el que el TEDH declaraba vulnerado el artículo 3 CEDH en el caso de un solicitante de asilo de origen iraní que alegaba temer por su vida y su integridad física en el caso de ser devuelto a su país de origen, en la medida en que había par-ticipado en varias manifestaciones pacífi cas en el año 2001 y, como consecuencia de ello, había sido detenido y torturado por las autoridades del país. El demandante había presentado, junto a su solicitud de asilo, un informe médico en el que se señalaba que las lesiones corporales que presentaba debían vincularse a las torturas que decía haber sufrido. A pesar de ello, las
autori-EN EL MARCO DE LA UE TODOS LOS PADRES DE NIÑOS QUE HAYAN
ADQUIRIDO LA NACIONALIDAD DE UN ESTADO MIEMBRO PODRÁN
INVOCAR LA JURISPRUDENCIA RUIZ ZAMBRANO PARA EXIGIR EL
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A RESIDIR Y TRABAJAR EN
CUAL-QUIERA DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE
dades suecas consideraron poco creíble su relato de hechos y le denegaron el asilo. El TEDH analizaba el relato y las pruebas presentadas y señalaba que el informe médico debía conside-rarse una prueba sufi ciente de la existencia de motivos serios que permitieran creer en la vera-cidad del relato del demandante. Dado que el demandante había probado la veravera-cidad de su relato, las autoridades suecas debían haber aportado pruebas que disiparan cualquier duda so-bre el origen de las lesiones, solicitando, por ejemplo, informes médicos contradictorios. Puesto que las autoridades suecas reclamaron al demandante que presentara pruebas que confi rmaran las conclusiones del informe, en lugar de tratar de disipar ellas mismas esas dudas, y las informaciones sobre el país de origen y su inestabilidad política parecían apoyar la versión del demandante, el TEDH llegaba a la conclusión de que se había vulnerado el artículo 3 CEDH. El asunto analizado llamaba especialmente la atención por la clara obligación que imponía a las autoridades del Estado de investigar todos los datos relevantes antes de resolver sobre una solicitud de asilo, siempre que el solicitante aportara alguna prueba que mostrara claramen-te la veracidad de su relato. Dada la importancia que tiene la prueba de la persecución en todas las solicitudes de asilo y las difi cultades que afrontan los solicitantes para probar la veracidad de su relato, esta exigencia resulta sin duda trascendental.
Siguiendo este hilo jurisprudencial, debemos destacar también el contenido del asunto Al-Saadoon & Mufdhi c. Reino Unido, de 2 de marzo de 2010, en el que el TEDH aplicaba su jurisprudencia en torno a los límites a la expul-sión/extradición de extranjeros hacia terceros países que se derivan del artículo 3 CEDH a un caso que presentaba ciertas particularidades, ya que los demandantes eran dos ciudadanos iraquíes, que habían sido detenidos por las tropas británicas durante la invasión de Irak por formar parte del partido Baath, y que habían sido posteriormente transferidos a las autoridades iraquíes para ser juzgados por los crímenes que habían cometido. El problema se planteaba porque el TEDH asumía que los demandantes habían estado bajo jurisdicción británica, a pesar de haber sido detenidos en Irak y no haber abandonado nunca ese país, y que existía un riesgo real de que fueran condenados a la sanción capital por las autoridades iraquíes –a pesar de no
EL TJUE SE PRONUNCIA POR VEZ
PRIMERA SOBRE LA
CRIMINALI-ZACIÓN DE LA INMIGRACIÓN
IRREGULAR, CONCLUYENDO QUE
LA POLÍTICA, SEGUIDA POR
ALGUNOS ESTADOS MIEMBROS,
DE SANCIONAR PENALMENTE LA
SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD
DE CIERTOS EXTRANJEROS NO ES
COMPATIBLE CON LAS
PREVISIO-NES DE LA DIRECTIVA DE
RETOR-NO (DIRECTIVA 2008/115/CE)
haber concluido todavía el proceso–, de modo que se planteaba no solo si la transferencia de la responsabilidad sobre los detenidos había supuesto una violación del artículo 3 CEDH, sino también si podían entenderse vulnerados los artículos 2 CEDH y el artículo 1 del Protocolo nº 13, que prohíbe la pena de muerte en cualquier circunstancia.
A estos efectos, el TEDH subrayaba la responsabilidad que asumen los estados parte del CEDH cuando ponen a disposición de un tercer Estado a una persona y señalaba que, a pesar de que esa transferencia de responsabilidad venía obligada, en el caso objeto de estudio, por un acuer-do internacional fi rmaacuer-do entre las autoridades británicas y las autoridades iraquíes, la existencia de tal acuerdo no eximía a las primeras de la obligación de respetar el CEDH; obligación que podrían haber asumido perfectamente obteniendo de las autoridades iraquíes un compromiso de que ninguno de los detenidos transferidos desde manos británicas sería condenado a la pena capital. A pesar de que esa posibilidad existía, el Reino Unido no hizo ningún esfuerzo al respecto, abandonando a los demandantes con el temor de sufrir una condena a la pena de muerte, lo que sin duda, recalcaba el TEDH, les produjo un sentimiento de angustia e incerti-dumbre y un sufrimiento psicológico que podía ser considerado un trato inhumano desde la perspectiva del artículo 3 CEDH. Llamaba, sin embargo, la atención que el TEDH no considera-ra también vulneconsidera-rado el artículo 1 del Protocolo nº 13, a pesar de subconsidera-rayar que existía un riesgo real de que los demandantes fueran condenados a la pena capital. La explicación que propor-cionaba el Alto Tribunal parecía relacionarse con la incertidumbre sobre el alcance fi nal de la sentencia que pronunciarían los tribunales iraquíes, en la medida en que el proceso no había concluido todavía. A pesar de esa falta de referencia al Protocolo y de las específi cas circuns-tancias de las que trae causa este asunto, hay que subrayar, desde la perspectiva que aquí nos interesa, que esta sentencia del TEDH podría quizás trasladarse al ámbito del asilo diplomático, e interpretarse en el sentido de exigir el respeto de los derechos del CEDH también en aquellos supuestos en los que un extranjero solicite protección de un Estado parte del CEDH fuera de las fronteras de este.
Finalmente, una última sentencia del TEDH resulta de especial interés desde la perspectiva de la jurisprudencia analizada, en la medida en que la traslada no al caso de la expulsión/extradición de un extranjero a un tercer país –que es la situación habitualmente estudiada–, sino a otro país que también es parte del CEDH. En el asunto M.S.S c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, el TEDH condenaba a los dos estados demandados por el traslado de un solicitante de asilo de Bélgica a Grecia a fi n de que este segundo analizara la solicitud de asilo. La resolución del caso planteaba varios problemas, en la medida en que ambos estados habían actuado apli-cando una norma de la UE, el Reglamento 343/2003, de 18 de febrero, y que, por tanto, la
condena a ambos países podía poner en entredicho la actual confi guración y aplicación de uno de los principales elementos de la política común de asilo de la UE, el sistema de Dublín; y en la medida en que Bélgica había trasladado al solicitante de asilo a otro Estado parte del CEDH, que además era Estado miembro de la UE, y que, por tanto, debía asumir idénticos compromi-sos de respeto de los derechos fundamentales que la propia Bélgica.
A pesar de ello, la conclusión del TEDH era clara, condenando a Bélgica por vulnerar el artículo 3 CEDH. Para llegar a esa conclusión, el TEDH seguía un razonamiento muy bien hilado. En primer lugar, el TEDH excluía que su sentencia pudiera enjuiciar el contenido del Reglamento 343/2003, en la medida en que la norma permitía a los estados miembros de la UE no transferir a un solicitante de asilo a otro Estado miembro si consideraban que existían motivos para temer que ese Estado no analizaría de forma detallada su solicitud y no garantizaría el principio de non
refoulement. El TEDH señalaba así que lo que se debatía no era la posible inadecuación del
contenido del Reglamento a las exigencias derivadas del CEDH, sino la aplicación –quizás in-adecuada– que Bélgica y Grecia habían realizado de ese instrumento.
Sentado ese primer punto, el TEDH indicaba que su jurisprudencia referida a los límites que impone el artículo 3 CEDH a la expulsión/extradición de cualquier extranjero se aplican también a supuestos en los que el traslado se produce entre los propios estados parte del CEDH. A pesar de que esa afi rmación no era novedosa, ya que el TEDH había subrayado en otras ocasio-nes esa posibilidad,22 lo innovador del asunto M.S.S es que el Alto Tribunal llegaba a la
conclu-sión, por primera vez, de que un Estado parte había vulnerado el artículo 3 CEDH por trasladar a un solicitante de asilo hacia otro Estado parte en virtud del mecanismo puesto en marcha por el sistema de Dublín. El TEDH justifi caba la condena teniendo en cuenta dos consideraciones distintas. Por un lado, el TEDH afi rmaba que dadas las terribles condiciones de acogida y de detención de los solicitantes de asilo en Grecia, contrastadas por múltiples informes de orga-nismos y organizaciones internacionales, inclusive su propia jurisprudencia, Bélgica habría vio-lado el artículo 3 CEDH por someter al demandante a esas condiciones. Por otro vio-lado, el TEDH tenía en cuenta las alegaciones del demandante referidas a la posibilidad de que Grecia le ex-pulsara de su territorio antes de valorar de forma objetiva y seria sus temores de ser persegui-do en su país de origen. El Alto Tribunal se planteaba así la responsabilidad de Bélgica por un posible refoulement en cadena que podría llevar al demandante a un país en el que existiera un
22 En este sentido, véanse: STEDH T.I. c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2000 (Admisión), traslado a Alemania sobre la base del Convenio de Dublín; STEDH K.R.S. c. Reino Unido, de 2 de diciembre de 2008 (Admisión), traslado a Grecia sobre la base del Reglamento Dublín II. Sobre la actitud del TEDH en relación con las expulsiones/extradiciones entre estados parte, véase Laba-yle (2011: 283 y ss).
riesgo real de que sufriera tratos contrarios al artículo 3 del CEDH. En este sentido, el TEDH valoraba la situación del demandante y subrayaba que, dadas las circunstancias del caso, el demandante podía albergar un temor fundado de ser perseguido en caso de ser devuelto a su país de origen, Afganistán, en la medida en que había colaborado con las fuerzas de la coalición internacional que invadió ese país y temía ser perseguido por los muyahidines. Contrastado el carácter fundado del temor de persecución alegado, el TEDH analizaba la situación de los soli-citantes de asilo en Grecia y subrayaba que, según información procedente de ACNUR, el Co-mité de Derechos Humanos del Consejo de Europa y diversas ONG, las autoridades griegas no desarrollaban ni un análisis particularizado, independiente y serio de las solicitudes de asilo, ni respetaban el principio de non refoulement, en la medida en que se habían documentado casos de expulsiones de solicitantes de asilo de Grecia a Turquía sin un análisis detallado del caso y sin resolución alguna sobre el fondo de su solicitud. Dada la información obrante en su poder, conocida por el gobierno belga en el momento de trasladar al demandante, el TEDH considera-ba que Bélgica habría vulnerado de forma indirecta el artículo 3 CEDH al poner al demandante en la situación de riesgo descrita.
Con esta decisión garantista, el TEDH parece poner ciertos límites a una práctica cada vez más habitual en el mundo del Derecho de asilo, la devolución de solicitantes de asilo hacia países en los que no son perseguidos, pero a partir de los cuales podrían ser reenviados hacia sus esta-dos perseguidores. Queda así claro que el primer Estado de reenvío asume la responsabilidad del destino fi nal de esa persona y, por tanto, vulnerará el artículo 3 CEDH si no verifi ca adecua-damente que el país intermediario es un país seguro. Estos límites adquieren particular impor-tancia en el marco de la política de asilo de la UE, en la medida en que el sistema de Dublín sienta las bases para una transferencia casi automática de solicitantes de asilo entre estados miembros. A partir de este asunto parece claro que la automaticidad del sistema debe desapa-recer, al menos en lo que se refi ere al traslado de solicitantes de asilo hacia estados miembros de la UE que no garanticen un análisis riguroso de las solicitudes de asilo y no respeten el principio de non refoulement.
Tráfi co de personas, inmigración y prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4 CEDH)
Una innovadora sentencia resuelta por el TEDH en el período analizado pone sobre la mesa las importantes imbricaciones existentes entre determinadas políticas de inmigración y el tráfi co de personas. En el asunto Rantsev c. Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010, el TEDH analizaba el caso de una joven rusa, que se trasladó a Chipre tras ser contratada como artista de cabaret
en ese país y murió de forma sospechosa después de estar detenida durante unas horas en una comisaría de policía del país y de que la policía la entregara a su empleador. El caso resul-taba especialmente llamativo dado que la joven formaba parte de una de las numerosas jóvenes inmigrantes que son contratadas por los cabarets chipriotas, y numerosos informes de diversos organismos, incluido el ombudsman del país, habían puesto de manifi esto que estas jóvenes son frecuentemente objeto de un delito de tráfi co de personas, y una vez contratadas y trasla-dadas desde su país de origen, son obligadas a prostituirse y a vivir en condiciones deplorables. Además, el caso presentaba una especial complejidad dado que la legislación migratoria del país establecía un vínculo directo entre las jóvenes contratadas en origen como artistas de ca-baret y su empleador, de modo que este debía incluso informar a las autoridades del país del abandono de su empleo por parte de la trabajadora extranjera y estaba obligado a depositar una caución por los posibles altercados que causaran las trabajadoras a su cargo.
En este contexto, el TEDH se veía abocado a pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos a la vida (art. 2 CEDH), a no ser objeto de malos tratos (art. 3 CEDH), a no ser objeto de esclavitud ni de trabajo forzado (art. 4 CEDH) y a la libertad personal (art. 5 CEDH), que se habrían derivado del actuar negligente de las autoridades chipriotas y rusas en este caso de tráfi co de personas. Si bien el tratamiento del asunto desde la perspectiva de los artículos 2, 3 y 5 CEDH no presentaba especiales novedades, la jurisprudencia del TEDH en torno al artículo 4 CEDH era claramente innovadora. En relación con la prohibición de esclavitud y trabajos for-zosos, resultaba especialmente signifi cativo el vínculo claro que el TEDH establecía entre el tráfi co de personas y la prohibición de esclavitud y de trabajos forzosos, al considerar que el trá-fi co de personas no es más que una forma moderna de esclavitud, que se caracteriza por la explotación de las víctimas, y por el ejercicio sobre ellas de poderes asociados al derecho de propiedad, como la compraventa, la utilización para trabajos forzados, habitualmente en la in-dustria del sexo, y por la continua vigilancia y el uso de la violencia sobre las víctimas.
Dado que el tráfi co de personas debía ser considerado como comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 4 CEDH, el TEDH derivaba una serie de obligaciones que se imponen a todos los estados parte para prevenirlo y combatirlo, entre ellas, el establecimiento de medi-das tendentes a proteger a las víctimas de esos comportamientos, la tipifi cación como delito y la persecución del tráfi co de personas, el control sobre los negocios que habitualmente son utilizados por las redes de tráfi co de personas, y la investigación efi caz de los delitos de trá-fi co de personas, inclusive a través de la cooperación con otros estados en los que puedan trabajar las mismas redes. En el caso objeto de estudio, ni Rusia ni Chipre habían cumplido con las obligaciones indicadas, en la medida en que no solo la legislación migratoria chipriota
ponía en serio peligro a las jóvenes migrantes contratadas como artistas en cabarets al hacer-las depender totalmente de su empleador, sino que, además, hacer-las autoridades de ambos paí-ses no desarrollaron una investigación efi caz que permitiera identifi car a los presuntos res-ponsables de la red de tráfi co de personas que desplazó a la joven muerta de Rusia a Chipre y la explotó en este último país. Este importante asunto, que permite observar claramente cómo ciertas políticas migratorias no solo no evitan, sino que favorecen el delito de tráfi co de personas, ha permitido al TEDH pronunciarse sobre uno de los grandes problemas de la so-ciedad de nuestro tiempo, y sentar claros principios que deberán ser observados por todos los estados parte.
Libertad personal de ciudadanos extranjeros (art. 5.1.f) CEDH) y privación de libertad para evitar la entrada ilegal o en el marco de un proceso de extradición o expulsión
Como en pasadas ediciones de este Anuario, varios asuntos analizan la adecuación de medidas de internamiento de ciudadanos extranjeros con el artículo 5 CEDH. En este sentido, nuestro principal interés se centra en el motivo de privación de libertad que contempla el artículo 5.1.f) CEDH, que permite a los estados privar de libertad a una persona para impedir que entre ilegal-mente en el territorio nacional o cuando esté en curso un procedimiento de expulsión o extra-dición contra esa persona. Para el TEDH, una medida privativa de libertad de un ciudadano ex-tranjero podrá justifi carse desde el punto de vista del artículo 5.1.f) CEDH siempre que persiga uno de los objetivos indicados y sea «regular», entendiéndose como tal aquella que se adecue a las previsiones de Derecho interno y aquella que asegure la protección de la persona contra la arbitrariedad. En este sentido, el TEDH exige que la legislación nacional sea sufi cientemente accesible y previsible en cuanto a las condiciones de privación de libertad, y, además, que su aplicación se realice de buena fe; que toda privación de libertad se vincule al objetivo que justi-fi ca la detención de extranjero, esto es, impedir que entre irregularmente en el territorio nacio-nal o que eluda una medida de expulsión o extradición; y que la detención se realice en un lugar apropiado y su duración no exceda del plazo razonablemente necesario para alcanzar el fi n perseguido.
En aplicación de esta jurisprudencia, el TEDH consideraba, en los asuntos A. A. c. Grecia, de 22 de julio de 2010, y R.U. c Grecia, de 7 de junio de 2011, que el mantenimiento de la privación de libertad de los demandantes durante meses no podía considerarse regular, en la medida en que estos habían solicitado asilo mientras estaban detenidos y esa solicitud provocó la sión de la resolución de expulsión para cuya ejecución estaban privados de libertad. Al suspen-derse la ejecución de la expulsión, el mantenimiento de la privación de libertad carecía de base
legal, según la propia legislación interna, de modo que tampoco podía considerarse regular desde el punto de vista del CEDH.23
En los asuntos Al-Agha c. Rumania, de 12 de enero de 2010, Ahmed c. Rumania, de 13 de julio de 2010 y Garayev v. Azerbaiján, de 10 de junio de 2010, el problema no era la inexistencia de base legal que justifi cara la medida privativa de libertad, sino la propia calidad de la legislación nacional, en la medida en que esta no se consideraba previsible y no protegía frente a la arbitra-riedad. En los dos primeros casos, los demandantes había sido privados de libertad por un pe-ríodo de tres años y cinco meses y seis meses, respectivamente, en un centro de internamien-to de extranjeros, tras ser declarados ciudadanos non grainternamien-tos por las auinternamien-toridades nacionales, sin conocer los hechos exactos por los cuales se había producido tal declaración. Además, su de-tención fue objeto de sucesivas prórrogas sin ningún tipo de control judicial que fuera más allá de la mera constatación de que habían sido declarados personas non gratas. Tal situación, conforme con la legislación nacional, no protegía al individuo contra la arbitrariedad de los po-deres públicos, en la medida en que parecía garantizar una casi total libertad de aquellos para declarar non grata a una persona y justifi car así su privación de libertad; lo que el TEDH consi-deraba disconforme con las exigencias que impone el artículo 5.1 CEDH. Lo mismo ocurría en el segundo caso, en el que el demandante había sido privado de libertad con el objeto de ser extraditado en aplicación de una legislación que no establecía siquiera un período máximo de detención. En ausencia de tal límite temporal, el TEDH consideraba que la legislación nacional no podía considerarse precisa y previsible y que, por tanto, debía entenderse vulnerado el ar-tículo 5.1 CEDH.
En el caso Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011, el problema en el que se centraba el TEDH no era otro que el de la buena fe con que las autoridades griegas adoptaron y aplicaron la deci-sión de privar de libertad a un menor extranjero no acompañado a fi n de garantizar su expul-sión.24 El TEDH subrayaba que, en el caso de los menores de edad, especialmente si estos no
estaban acompañados, toda medida debía ser adoptada teniendo en cuenta el interés superior del niño, así como la exigencia de que cualquier medida privativa de libertad fuera una medida de último recurso, tal y como prevé la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Puesto que las autoridades griegas aplicaron la medida privativa de libertad sin tener en
23 En la misma línea, sobre la inexistencia o la insufi ciencia de la base legal interna que justifi caba la detención con miras a la expulsión o extradición: STEDH Seferovic c. Italia, de 8 de febrero de 2011; STEDH Moghaddas c. Turquía, de 15 de febrero de 2011; STEDH Elmuratov c. Rusia, de 3 de marzo de 2011.
24 Sobre la exigencia de buena fe en la actuación de las autoridades nacionales por la que se privó de libertad a un ciudadano extranjero a fi n de ser extraditado, véase STEDH Adamov c. Suiza, de 21 de junio de 2011.
cuenta ninguno de esos dos criterios y a pesar de conocer el lamentable estado en que se en-contraba el centro de internamiento en el que iba a ser recluido el menor, el TEDH consideró vulnerado el artículo 5.1.f) CEDH.
Por su parte, en el caso Raza c. Bulgaria, de 11 de febrero de 2010, el TEDH analizaba la ade-cuación al Convenio de una medida privativa de libertad de un extranjero que iba a ser expulsa-do del país desde la perspectiva de la duración de la medida privativa de libertad.25 El TEDH
destacaba que el demandante había sido privado de libertad durante un período de más de dos años y medio y que la justifi cación que se había aportado a esa privación de libertad no era otra que la falta de expedición de un documento necesario para llevar a cabo la expulsión por parte de las autoridades del país de origen del demandante, que era pakistaní. A pesar de que la permanencia del demandante en un centro de internamiento de extranjeros parecía relacionar-se más con la inactividad de las autoridades del país de origen que con la inactividad de las autoridades búlgaras, el Alto Tribunal subrayó que las autoridades búlgaras no desarrollaron sus funciones con la debida diligencia y que, por tanto, la privación de libertad no podía entenderse justifi cada por un período de tiempo tan prolongado. Además, el TEDH tenía en cuenta que la legislación búlgara fue modifi cada tiempo después para adaptarla a la famosa Directiva de re-torno de la UE y que, según esa directiva, el tiempo máximo de permanencia de un extranjero en un centro de internamiento a efectos de ser expulsado es de 18 meses, tiempo notable-mente inferior al que permaneció el Sr. Raza internado.
Finalmente, hay que destacar que el TEDH considera aplicables a los supuestos de privación de libertad de extranjeros para evitar su entrada irregular o para facilitar su expulsión o extradición las garantías que recogen los párrafos 2, 3, 4 y 5 del artículo 5 CEDH, que se refi eren, respec-tivamente, a los derechos del detenido, al control judicial de las medidas privativas de libertad y a la posibilidad de solicitar una indemnización en caso de que la privación de libertad haya sido irregular. En este sentido, el TEDH nos ha recordado que el artículo 5.4 CEDH exige que ese control judicial se centre en la regularidad de la privación de libertad, examinando todas las exigencias que el artículo 5.1 CEDH impone a cualquier medida privativa de libertad,26 y que se
produzca en breve plazo. Según el TEDH, la valoración de ese plazo debe producirse teniendo en cuenta el desarrollo global del proceso y la propia conducta de los demandantes. Sin embar-go, la aplicación de esta jurisprudencia a casos concretos no deja de resultar un tanto aleatoria.
25 También se ponía en tela de juicio la diligencia con que las autoridades griegas desarrollaron todo el procedimiento de ex-pulsión del demandante: STEDH Efraimidi c. Grecia, de 21 de junio de 2011.
26 En relación con esta cuestión: SSTEDH Al-Agha c. Rumanía, de 12 de enero de 2010; A. A. c. Grecia, de 22 de julio de 2010; Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011; R.U. c Grecia, de 7 de junio de 2011.
Así, por ejemplo, en el asunto Muskhadzhiyeva y otros c. Bélgica, de 19 de enero de 2010, el TEDH consideraba que no se había producido vulneración alguna del artículo 5.4 CEDH ya que la decisión judicial sobre la regularidad de la detención de los demandantes se había producido en un plazo de seis días. Por el contrario, en el caso Bubulima c. Grecia, de 28 de octubre de 2010, en el que se analizaba la eventual vulneración del artículo 5.4 CEDH en el caso de la pri-vación de libertad sufrida por un menor extranjero que iba a ser expulsado de Grecia, el TEDH consideraba que el plazo de 14 días que tardó el tribunal nacional en pronunciarse sobre la re-gularidad del internamiento del menor fue excesivo. Por último, en el período analizado, el TEDH también se ha pronunciado sobre la eventual vulneración del artículo 5.5 CEDH en casos en los que la privación de libertad de un extranjero se ha producido de forma irregular, recor-dando que si la privación de libertad no se adecua a las exigencias del resto de los párrafos del artículo 5 CEDH, el extranjero debe poder exigir una indemnización ante la autoridad nacional correspondiente.27
La protección de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) como un límite a la aplicación de medidas que supongan el alejamiento del extranjero
En el período analizado, el TEDH ha vuelto a recordarnos en varios asuntos que, aunque el CEDH no garantiza el derecho de ningún extranjero a entrar y residir en un Estado parte del Convenio, el alejamiento de una persona del país en el que viven sus familiares más cercanos o en el país en el que ha desarrollado ciertos vínculos culturales y sociales puede vulnerar su derecho a la vida privada y familiar. Esta jurisprudencia ha sido aplicada, a lo largo del período estudiado, esencialmente a casos en los que el extranjero iba a ser o había sido expulsado de un Estado parte del CEDH.28 No obstante, hay que destacar varios asuntos en los que el TEDH
recoge la doctrina indicada a fi n de reconocer o negar el derecho de un extranjero a obtener un permiso de residencia que le permita desarrollar su vida en un determinado Estado.29
La mayor parte de los casos a los que el TEDH ha aplicado la jurisprudencia indicada en el período analizado cuestionaban la adecuación al derecho a la vida familiar del demandante de una decisión de expulsión. En el análisis de estos casos, el TEDH ha debido plantearse una serie de problemas llamativos. Un primer problema se relacionaba con la idea de familia que debía tenerse en cuenta
27 En este sentido: SSTEDH Seferovic c. Italia, de 8 de febrero de 2011 o Al-Agha c. Rumania, de 12 de enero de 2010. 28 Además de los casos que se citarán en el cuerpo del texto, véase: STEDH De Souza Ribeiro c. Francia, de 30 de junio de 2011
29 En este sentido, además de los asuntos que se citarán a lo largo del texto, véanse: SSTEDH Kuri y otros c. Eslovenia, de 13 de julio de 2010 y Agraw c. Suiza y Mengesha Kimfe c. Suiza, ambos de 29 de julio de 2010.
a la hora de aplicar el artículo 8 CEDH. En este sentido, es reseñable que la jurisprudencia del TEDH no haya seguido criterios formalistas, considerando vida familiar aquella que se deriva de la existencia de vínculos familiares de facto, sin necesidad de que se produzca un reconocimiento legal concreto. Así se demuestra en el asunto Kamaliyevy c. Rusia, de 3 de junio de 2010, en el que el problema surgía porque el demandante, de origen uzbeco y residente en Rusia hasta el momento en que se produjera su expulsión, había contraído matrimonio con una ciudadana de este último país, pero el matrimonio no podía considerarse válido, ya que estaba casado paralela-mente con una ciudadana uzbeca con la que había tenido cuatro hijos. Se planteaba, así, si existía una verdadera vida familiar, a lo que contestaba en un sentido positivo el TEDH, limitándose a afi rmar, de modo un tanto lacónico, que el propio Estado demandado había reconocido en un primer momento la validez del matrimonio. En relación con la determinación de qué debe enten-derse por vía familiar, también resultaba de interés el contenido del caso A.W. Khan c. Reino Unido, de 13 de enero de 2010, en el que el TEDH recordaba que, en los casos de extranjería, no suele reconocerse la existencia de una vida familiar entre los hijos mayores de edad y sus padres o hermanos, a no ser que exista una relación de dependencia especial.
Una segunda cuestión que ha sido objeto de cierta atención por la jurisprudencia del TEDH es si cabe hablar de que una medida de expulsión constituye una injerencia en el derecho a la vida familiar cuando no solo el demandante, sino también sus familiares, residan en el Estado parte en situación irregular. En relación con esta cuestión, la posición del TEDH se plasmaba clara-mente en el asunto Mawaka c. Países Bajos, de 1 de junio de 2010, en el que el TEDH subra-yaba que una medida de expulsión solo constituye una injerencia en el derecho a la vida familiar, con carácter general, en caso de que los familiares del extranjero afectado residan legalmente en el país correspondiente; lo que no ocurría en el caso objeto de estudio ya que los familiares del demandante se encontraban en situación irregular en los Países Bajos.
En tercer lugar, el problema esencial que ha planteado la aplicación de la doctrina citada a supues-tos de hecho concresupues-tos ha partido del análisis de la proporcionalidad de la medida de expulsión/ extradición. Según la jurisprudencia del TEDH, el derecho a la vida familiar de los extranjeros no es un derecho absoluto, de modo que puede ser limitado siempre que así esté previsto en la ley,30 que la injerencia persiga un objetivo legítimo y que sea proporcionada. El problema de esta
30 Los únicos casos que se han centrado en el análisis de la legalidad de una medida de expulsión de un extranjero en el pe-ríodo estudiado son el asunto Raza c. Bulgaria, de 11 de febrero de 2010, el asunto Kaushal y otros c. Bulgaria, de 2 de septiem-bre de 2010, y Geleri c. Rumania, de 15 de feseptiem-brero de 2011, en los que el TEDH considera que la medida nacional no podía considerarse legal, ya que la legislación nacional no era lo sufi cientemente previsible y no protegía al individuo frente a la arbi-trariedad al no garantizar un adecuado control judicial de las decisiones de expulsión fundadas en motivos asociados a la de-fensa de la seguridad nacional.
doctrina es, sin embargo, cómo aplicar el test de proporcionalidad a las supuestas injerencias en los derechos a la vida privada y familiar. Desde los casos Boultif c. Suiza, de 2 de agosto de 2001, y Üner c. los Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, el TEDH viene utilizando un elenco de cri-terios para determinar qué medidas limitativas de este derecho pueden considerarse proporcio-nadas.31 Aunque la predeterminación de los criterios que hay que tener en cuenta en la valoración
de la proporcionalidad de la medida aporta cierta seguridad jurídica, lo cierto es que la valoración de estos criterios parece un tanto aleatoria, tal y como hemos destacado otros años. Si bien, con carácter general, parece poder identifi carse cierta tendencia del TEDH a no reconocer vulnerado el derecho cuando el alejamiento del extranjero se debe a la comisión de delitos relativamente graves y a reconocer la vulneración cuando no se ha cometido delito alguno, este es menor o el comportamiento del demandado mejora sustancialmente y existe una vida familiar que puede verse fracturada,32 esta regla no parece cumplirse en alguno de los casos resueltos en el período
analizado. Así, en el asunto Kamaliyevy c. Rusia, de 3 de junio de 2010, el TEDH consideraba que la expulsión del demandante no había vulnerado el artículo 8 CEDH, a pesar de que este mantenía una relación de afectividad en Rusia y que el motivo de expulsión se relacionaba con su situación de irregularidad, ya que el Sr. Kamaliyevy había obtenido un pasaporte ruso de forma fraudulenta y había cometido una infracción menor relacionada con el registro de los ciudadanos extranjeros. Parece, así, que el TEDH comienza a valorar el incumplimiento de la legislación de extranjería de los estados parte como un dato que debe ser objeto de un notable reproche y que puede justifi car por sí mismo una decisión de expulsión, aunque existan vínculos familiares claros.33
La aplicación de los criterios indicados ha presentado ciertas especifi cidades, que deben ser subrayadas, en el asunto Kiyutin c. Rusia, de 10 de marzo de 2011, en el que se analizaba si la legislación rusa que impedía a un extranjero con vínculos familiares en el país acceder a un permiso de residencia permanente en el caso de ser VIH positivo podía ser contraria al derecho a la vida familiar (art. 8 CEDH), en relación con el derecho a no ser discriminado (art. 14 CEDH). En el caso objeto de estudio, la situación era especialmente llamativa, en la medida en que el demandante, de nacionalidad uzbeca, había visto cómo las autoridades rusas rechazaban su
31 Sobre los criterios que utiliza la jurisprudencia de Estraburgo, véase García Roca y Díaz Crego (2008).
32 Esa lógica parece seguirse en los asuntos A.W. Khan c. Reino Unido, de 13 de enero de 2010; Zakayev y Safanova c. Rusia, de 11 de febrero de 2010; Bousarra c. Francia, de 23 de septiembre de 2010; Abou Amer c. Rumania, de 24 de mayo de 2011. 33 Así parecía apuntarse también en la STEDH Nuñez c. Noruega, de 28 de junio de 2011, en la que el TEDH subrayaba de forma clara que no podía considerarse contraria al artículo 8 CEDH per se una normativa nacional que previera la expulsión como medida generalizada para actuar contra posibles infracciones de la legislación de extranjería. Sin embargo, en el caso concreto analizado, el TEDH consideraba que la decisión de las autoridades noruegas de expulsar a la demandante había sido desproporcionada ya que, aunque esta nunca vivió de forma regular en el país y nunca pudo tener la expectativa legítima de permanecer en él puesto que había obtenido su documentación de forma fraudulenta, tenía dos hijas menores de edad que ha-bían residido desde su nacimiento en el país y de las que era el principal sustento y apoyo afectivo.
solicitud de un permiso de residencia permanente por su condición de seropositivo, a pesar de que su esposa y su hija eras rusas y que toda su familia y sus lazos sociales y económicos se hallaban en ese país. El TEDH resolvía el caso aplicando al motivo de discriminación sufrido su jurisprudencia habitual sobre el artículo 14 CEDH. El Alto Tribunal recordaba así que ese pre-cepto no prohibía toda diferencia de trato, sino solo aquellas que no pudieran justifi carse por causas objetivas y razonables, y que los estados parte contaban con cierto margen de aprecia-ción para determinar si una medida era razonable, pero ese margen se estrechaba en aquellos supuestos en los que la diferencia de trato afectaba a un grupo especialmente vulnerable, que había sido estigmatizado y excluido de la sociedad. El TEDH señalaba así que los infectados por el virus VIH debían considerarse uno de esos grupos vulnerables y que, por tanto, cualquier medida que les tratara de forma diferente en razón de su condición médica debía ser justifi cada de forma especialmente cuidadosa por las autoridades del Estado parte. En el caso objeto de estudio, el Estado ruso trataba de justifi car la medida indicando que los infectados por VIH eran un peligro para la salud pública y que suponían tal coste para el sistema de salud que el Estado debía tratar de limitar su entrada. Sin embargo, el razonamiento del TEDH subrayaba las debili-dades de esa argumentación: el argumento relacionado con el peligro para la salud pública no resultaba solvente, desde la perspectiva del Alto Tribunal, porque la legislación de extranjería rusa sí permitía obtener permisos de residencia para estancias cortas a pesar de estar infectado por el VIH y porque numerosos informes de distintas organizaciones internacionales apuntaban que la imposición de límites a la libertad de circulación de los enfermos de sida no era una vía adecuada para evitar la extensión de la enfermedad, que no se contagiaba de forma rápida por la mera cercanía con un enfermo, sino solo cuando no se respetaban determinadas reglas de seguridad. En cuanto al argumento relacionado con las fi nanzas de la asistencia sanitaria rusa, el TEDH subrayaba que los extranjeros que residían de forma permanente en el país no tenían derecho a asistencia sanitaria gratuita, debiendo costearse sus propios tratamientos. El TEDH sentaba así un precedente claro que militaba a favor de la prohibición de cualquier discrimina-ción en el ejercicio de la libertad de circuladiscrimina-ción y residencia de extranjeros infectados por VIH.
A pesar de que, tal y como hemos visto, gran parte de los casos estudiados desde la perspectiva del artículo 8 CEDH se centran en los límites a la expulsión de extranjeros derivados del recono-cimiento del derecho a la vida familiar, algunos de los asuntos resueltos por el TEDH en el período analizado estudian medidas de expulsión o denegaciones de permisos de residencia a extranjeros desde la óptica del derecho a la vida privada. El TEDH tiene en cuenta así que los extranjeros no solo generan vínculos familiares en el Estado de acogida, sino también vínculos culturales y so-ciales que favorecen su integración en ese Estado, pero también les alejan progresivamente de sus países de origen. En todo caso, para la resolución de estos supuestos, el TEDH sigue la
juris-prudencia ya indicada en relación con el derecho a la vida familiar, de modo que considera que la expulsión o la negativa a conceder un determinado permiso de residencia al extranjero se adecua a las previsiones del Convenio si es legal, persigue un objetivo legítimo y es proporcionada. Sin embargo, los criterios que tiene en cuenta el TEDH para determinar la proporcionalidad de la medida no son los mismos que en el caso de eventuales vulneraciones del derecho a la vida fa-miliar. El TEDH recordaba así, en los casos Mutlag c. Alemania, de 25 de marzo de 2010, y Gez-ginci c. Suiza, de 9 de diciembre de 2010, que los criterios que había que tener en cuenta cuando el extranjero no ha formado su propia familia en el Estado de acogida son únicamente la natura-leza y gravedad de las infracciones cometidas por el demandante, la duración de la residencia en el país del que va a ser expulsado, el lapso de tiempo transcurrido desde las infracciones y el comportamiento del demandante, y la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares que unen al demandante con su país de origen y aquel del que es expulsado.
La aplicación de estos criterios a los dos casos enjuiciados llevaba al TEDH a constatar la no vulneración del artículo 8 CEDH. En el primer caso, el Sr. Mutlag había nacido en Alemania y había residido en ese país durante su infancia y su adolescencia, pero había sido expulsado del país debido a la comisión de una serie de delitos muy violentos, en los que el demandante había aumentado progresivamente su agresividad. Además, el demandante conocía la lengua de su país de origen, Jordania, y había sido acogido en ese país por un medio-hermano, de modo que poseía ciertos lazos con su país de origen. El TEDH entendía así que su expulsión, aun siendo por tiempo indefi nido, podía entenderse justifi cada por la gravedad de los delitos cometidos y la existencia de vínculos con el país de origen. Sin embargo, en el caso Gezginci la justifi cación de la decisión de las autoridades suizas de no conceder un permiso de residencia por razones humanitarias al demandante parecía menos clara: el Sr. Gezginci llevaba más de treinta años residiendo en Suiza, se encontraba enfermo, no había sido condenado por ningún delito grave y su hija estaba integrada y estudiaba en Suiza. A pesar de ello, el TEDH tenía en cuenta que el demandante no trabajaba desde hacía tiempo, dependiendo de la asistencia social del Estado de acogida, que su hija se encontraba en situación irregular, que ambos podían integrarse nuevamente en Turquía o Rumania, donde mantenían lazos familiares, y que el demandante podía ser tratado de su enfermedad en Turquía. El TEDH parecía así dar más peso a una visión puramente económica e instrumental de la inmigración que a su visión más humana, en la medida en que la dependencia económica del Sr. Gezginci parecía ser el punto de infl exión que llevaba al TEDH a decidir a favor de las pretensiones estatales.34
34 El voto disidente de los jueces Spielmann y Jebens ponía en entredicho la decisión de la mayoría, subrayando la duración de la residencia del Sr. Gezginci en Suiza y el hecho de que no había cometido ninguna infracción penal grave.
