“UNIVERSIDAD
NACIONAL DE PIURA”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
“LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR MÍNIMA LESIVIDAD
COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL DEL
ENEMIGO”
PRESENTADA POR:
Bach. ARNOLD ROLANDO ESPINOZA DEZA
ASESOR:
JUAN CARLOS EDUARDO NEGRO BALAREZO
Línea de Investigación:
Legislación y Ciencias Políticas
Sub Línea de investigación:
Derecho Penal: Nuevas tendencias
PIURA- PERÚ
“UNIVERSIDAD
NACIONAL DE PIURA”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
“LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR MÍNIMA LESIVIDAD
COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL DEL
ENEMIGO”
PRESENTADA POR:
_______ ---
Bach. ARNOLD ROLANDO ESPINOZA DEZA
---
ASESOR: Dr. JUAN CARLOS EDUARDO NEGRO BALAREZO
PIURA- PERÚ
DECLARACIÓN JURADA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
“LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR MÍNIMA LESIVIDAD
COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL DEL
ENEMIGO”
TESIS REVISADA Y APROBADA POR EL JURADO
Dr. Luis Hernán Ruíz Arias
Presidente
Dra. Jacqueline Sarmiento Rojas
Secretaria
Mg. Esthely Rosa Bayona Castro
vocal
PIURA – PERÚ
2021
VI
DEDICATORIA
Dedico la presente tesis en primer lugar a Dios, por guiarme en este arduo camino de formación profesional y permitirme alcanzar mis metas, también se lo dedico a mi madre Deysi Karen Deza Frías por ser mi apoyo incondicional en cada paso que doy en mi vida, así mismo a mi padre Rolando Espinoza Rejas por ser el respaldo moral y económico a lo largo de estos años.
AGRADECIMIENTO
Gracias a Dios por permitirme tener y disfrutar a mi familia, gracias a mi familia por apoyarme a cumplir mis metas y proyectos, gracias a mi asesor el Dr. Juan Carlos Negro Balarezo por apoyarme en el desarrollo de mi tesis. No ha sido sencillo el camino hasta ahora, pero gracias a sus aportes he logrado cumplir esta meta. Hago presente mi gran afecto hacia ustedes mi hermosa familia
VIII
INDICE GENERAL
Contenido
INTRODUCCIÓN ... 15
I. ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA ... ¡Error! Marcador no definido. 1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA. ... 16
1.2 FORMULACIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ... 19
1.2.1 Problema General ... 19
1.3.2. Problema Específico ... 19
1.3. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN ... 19
1.3.1. Justificación ... 19 1.3.2. Importancia ... 19 1.4 OBJETIVOS ... 20 1.4.1. Objetivo General ... 20 1.4.2. Objetivos Específicos ... 20 1.5. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 20 1.5.1. Delimitación espacial ... 20 1.5.2. Delimitación temporal ... 21 1.5.3. Delimitación económica ... 21
II. MARCO TEORICO ... ¡Error! Marcador no definido. 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 22
2.2 BASES TEÓRICAS ... 24
2.5. Prisión preventiva ... 24
2.2.1.1. Principios que rigen su aplicación ... 27
A. Principio de legalidad ... 28
B. Principio de proporcionalidad ... 31
b.2. Subprincipio de necesidad ... 32
b.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto ... 33
c) PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ... 34
c.1.- Existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado como autor del delito; ... 34
c.2.- Fumus Boni Iuris ... 34
c.3.- Obstaculización de la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) . 35
c. 4.- Sobre la detención y la probabilidad de imposición de pena ... 35
D. La motivación en la medida de prisión preventiva ... 37
2.2.3. Naturaleza cautelar de la prisión preventiva en el Perú ... 39
a. Instrumentalidad ... 39
b. Jurisdiccionalidad ... 39
c. Provisionalidad de la medida de prisión preventiva en el Perú ... 39
c.1. Provisionalidad como manifestación de su carácter instrumental ... 39
c.2. Provisionalidad en sentido estricto: obedecer a la regla “rebus sic stantibus” ... 39
c.3. Diferencia entre provisionalidad y temporalidad ... ¡Error! Marcador no definido. 2.2.3. Derecho penal del enemigo ... 50
2.2.4. Hacinamiento penitenciario ... 43
2.2.4. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ... 64
2.2.5. PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ... 64
2.2.6. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ... ¡Error! Marcador no definido. 2.2.7. LA FIGURA JURIDICA DE PRISON PREVENTIVA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ... 65
2.2.7.1. La Prisión Preventiva en la República Chilena (PALACIOS DEXTRE, 2018) . 65 2.2.7.2. La Prisión Preventiva en la Legislación Mexicana (RUBIO HERNANDEZ, 2016) 66 2.2.7.3. Prisión Preventiva en la legislación española (Joan, 2018)... 68
2.3 GLOSARIO DE TÉRMINOS BÁSICOS ... 41 2.4. MARCO REFERENCIAL (INDICE DE CONTENIDO) RESUMEN .. ¡Error! Marcador no
definido.
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO ... ¡Error! Marcador no definido. 2.4.1. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ... ¡Error! Marcador no definido. 2.4.3. HACINAMIENTO PENITENCIARIO ... ¡Error! Marcador no definido. 2.4.4. DERECHO PROCESAL DEL ENEMIGO... ¡Error! Marcador no definido. 2.4.5. LA CESACIÓN DE LA PRISION PREVENTIVA EN EL DERECHO COMPARADO
X ¡Error! Marcador no definido.
2.4.6. MEDIDAS DE DESHACINAMIENTO PENITENCIARIO EN EL MARCO DE LA PANDEMIA POR EL COVID-19 EN EL DERECHO COMPARADO ... ¡Error!
Marcador no definido.
2.5. Hipótesis ... ¡Error! Marcador no definido. CAPITULO IV: RESULTADOS Y DISCUSIÓN ... ¡Error! Marcador no definido. CONCLUSIONES. RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFÍA. ANEXOS. ¡Error! Marcador
no definido.
2.5. HIPÓTESIS ... 71
2.5.1. Hipótesis General: ... 71
2.5.2. Hipótesis Específica: ... ¡Error! Marcador no definido. 2.6. DEFINICIÓN Y OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES ... 72
2.6.1. Definición Conceptual ... 72
2.6.1.2. Hipótesis Específicas ... 73
III. MARCO METODOLÓGICO ... ¡Error! Marcador no definido. 3.1. ENFOQUE ... 80 3.2. DISEÑO ... 80 3.3. NIVEL ... 80 3.4. TIPO ... 80 3.5. MÉTODOS Y PROCEDIMIENTOS ... 80 3.6. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ... 82 3.7. ASPECTOS ÉTICOS ... 83
IV. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS ... 84
4.1. CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN ... 110
4.2. PRESUPUESTO ... 111
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... ¡Error! Marcador no definido. VI.ANEXOS ... ¡Error! Marcador no definido. VII APENDICE………114
ÍNDICE DE ANEXOS
Tabla 1-CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN ... 110
Tabla 2- PRESUPUESTO ... 111
Tabla 3- GASTOS DE PRESUPUESTO ... 111
XII
RESUMEN
La presente tesis está enmarcada en dilucidar el problema del hacinamiento penitenciario en nuestro país y la escasa capacidad de gestión que tienen nuestras autoridades para contrarrestar tal situación, aunado a ello en los tiempos actuales que vivimos, la sobrepoblación de establecimientos penitenciarios ha ido en incremento sin tomarse medidas al respecto.
El excesivo uso de las prisiones preventivas, la sobre criminalización de algunos delitos y el nulo acceso a beneficios penitenciarios son las principales causas del hacinamiento penitenciario en nuestro país; por ello, se optó por flexibilizar la procedencia de la cesación de prisión preventiva y el acceso a los beneficios penitenciarios. Siendo así que, en nuestro país -tardíamente- se optó por promulgar normas que regulaban medidas excepcionales de excarcelación, una de ellas es el Decreto Legislativo 1513, de carácter excepcional para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio de virus COVID-19.
Sin embargo, en la práctica esta norma se convirtió en un simple texto lírico, en realidad el sinnúmero de restricciones que imponía, hizo que acceder a la cesación de prisión preventiva resulte un imposible jurídico. A ello, debe sumársele la ambigüedad en la redacción de la misma, pues si bien constituía un requisito de procedencia que el delito materia del proceso, sea un delito de mínima lesividad, este concepto nunca estuvo delimitado objetivamente.
No obstante ello, sin mayor técnica legislativa o razones de política criminal, el Decreto Legislativo N° 1513, impone un amplio catálogo de restricciones a la procedencia de la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad, sin una justificación objetiva, dotando a la norma de ineficacia, en tanto, la prisión preventiva es una medida excepcional, reservada para delitos cuya prognosis de pena es superior a cuatro años; y que casi la totalidad de la población penitenciaria procesada se encuentra inmersa en alguna investigación por aquellos delitos, lo que resulta ser un contrasentido a la finalidad de la norma, el deshacinamiento de las cárceles; esta diferencia de trato hacia personas en razón a su peligrosidad, denotaría la existencia de una legislación de excepción que reduce y en algunos casos llega suprime garantías procesales a sujetos a los que considera enemigos peligrosos, tratando de mantenerlos alejados de la sociedad el máximo tiempos posible, a expensas de su salud e inclusive su derecho a la vida.
Cabe precisar entonces, que, con la entrada en vigencia de este decreto legislativo, se vislumbra una perspectiva diferente por parte del Estado Peruano en su propósito de llevar a cabo el deshacinamiento en las cárceles, dado que dicho decreto legislativo contiene una serie de restricciones, las cuales ponen en manifiesto la supresión de la garantía de presunción de inocencia; así como un trato diferenciado de sujetos peligrosos a los procesados por los delitos mencionados, limitando la calidad de ciudadanos y considerando a los infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea.
Palabras Claves: Prisión preventiva, Hacinamiento Penitenciario, Estado de emergencia, Emergencia
ABSTRACT
This thesis is focused in elucidate about the problem caused by prison overcrowding in our country and the limited management capacity that our authorities show to counteract this situation; coupled with this, nowadays the overcrowding in prisons has been increasing without taking action on it.
The excessive use of remand, also known as preventive detention, the over criminalization in some felonies and the null access to prison benefits are the main causes of prison overcrowding in our country; therefore, it was decided to adjust in a flexible way, the provenance of the cessation of the remand and the access to prison benefits in each specific case. Being so, in our country -lately- was decided to enact laws which contains exceptional measures of release, one of them is the Legislative Decree N°1513, used exceptionally for the depopulation of prisons and juvenile detention centers because of the risk of contagion of Covid 19 virus.
Somehow, in practice this law became a simple lyrical text, actually the countless restrictions imposed by this law turned the access to cessation of remands into a legal impossible. Also, we have to consider the ambiguity in the drafting that this law displayed since, although the provenance requirement is that the felony pertaining to the legal process must be a minimal offence, this concept was never objectively delimited.
Besides that, the Legislative Decree N°1513, without having a major legislative technique or criminal policy reasons, imposes a wide catalog of restrictions to the provenance of the cessation of the remand for minimal offences, without an objective justification, endowing the law with inefficiency, as the institution of remand is an exceptional measure reserved to crimes which its sentence prognosis is over four years; and considering that almost the totality pf prison population is immersed in some investigation related to those type of crimes, all of it results into a nonsense to the purpose to this law which the depopulation of the prisons. This difference in the treatment towards people because of their dangerousness would denote the existence of a legislation of exception that reduces and, in some cases, suppress procedural guarantees to persons considered as dangerous enemies, trying to keep them away from society the as long as possible, at the expense of their health conditions and even of their right to live.
So, it must be specific that with the entry into force of this Legislative Decree, we can see a different perspective by the Peruvian Government in its purpose of implement the depopulation in prisons, due to the mentioned Legislative Decree contains many restrictions which reveal the suppression of the guarantee related to the presumption of innocence, as well as a different treatment given to the prisoners because of the mentioned crimes, limiting their quality of citizens and considering the offenders as enemies, that is, as simple sources of danger who must be neutralized in any way.
15
INTRODUCCIÓN
En el marco de la emergencia sanitaria causada por la pandemia COVID-19, diversos organismos nacionales e internacionales, emitieron una serie de pronunciamientos, recomendando e instando a los Estados a tomar medidas urgentes respecto al hacinamiento penitenciario. En nuestro país -tardíamente- se optó por promulgar normas que regulaban medidas excepcionales de excarcelación, una de ellas es el Decreto Legislativo 1513, de carácter excepcional para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio de virus COVID-19.
La norma en mención regulaba, entre otras, la institución jurídica de la cesación de prisión preventiva por mínima lesividad, que suponía la excarcelación de todos aquellos procesados sujetos a la medida coercitiva de la prisión preventiva por algún delito de mínima lesividad. A simple vista parecía una norma idónea para lograr el tan anhelado deshacinamiento de las cárceles peruanas.
Sin embargo, en la práctica esta norma se convirtió en un simple texto lírico, en realidad el sinnúmero de restricciones que imponía, hizo que acceder a la cesación de prisión preventiva resulte un imposible jurídico. A ello, debe sumársele la ambigüedad en la redacción de la misma, pues si bien constituía un requisito de procedencia que el delito materia del proceso, sea un delito de mínima lesividad, este concepto nunca estuvo delimitado objetivamente.
En suma, el estado de cosas inconstitucional relacionado al crítico hacinamiento penitenciario, ha sido el resultado de una marcada política criminal tendiente hacia la sobre criminalización del delito, el endurecimiento de las penas, el adelanto de la punibilidad de ciertas conductas, la inclusión de un derecho penal de autor –y no de acto-, la disminución de las garantías procesales y la eliminación de los beneficios penitenciarios para ciertos delitos.
Todas estas características mencionadas, constituyen manifestaciones de un derecho de excepción, de corte autoritario, que se determina en base a la peligrosidad de ciertos sujetos, lo que Gunther Jakobs denominó derecho penal del enemigo.
Esta corriente ideológica, le niega al individuo la condición de ciudadano titular de derechos; al considerarlos “enemigos”, la intervención del derecho penal es mantener aislado de la sociedad al sujeto, debido a su peligrosidad. Igual situación se ha podido apreciar en nuestro país respecto al hacinamiento penitenciario y el uso desproporcionado de la prisión preventiva como un adelanto de pena.
En ese sentido, la imposibilidad legal de reevaluar la necesidad de continuar con el internamiento de los procesados en el contexto de la pandemia causada por el COVID-19, por las limitaciones impuestas en el Decreto Legislativo N° 1513, afectaría el derecho a la libertad de los procesados internos, y por ende, constituiría una manifestación del derecho penal del enemigo.
Por ello, la presente investigación tiene como objetivo general determinar si restricciones para acceder a la cesación de la prisión preventiva constituyen una manifestación del derecho procesal del enemigo; y, como objetivo específico, analizar si esta medida de excarcelación tal como se encuentra regulada constituye una medida proporcional para deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios.
CAPÍTULO I: ASPECTOS DE LA PROBLEMATICA
1.1
DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA.
La pandemia por el COVID-19 ha dejado al descubierto los múltiples problemas a los que se enfrentaba el Perú, tales como: la precariedad del sistema sanitario, corrupción, crisis económica, la informalidad laboral; y, en materia penal, el hacinamiento penitenciario.
Frente a esta problemática, diversos organismos nacionales e internacionales, expresaron diversos pronunciamientos, así tenemos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que emitieron recomendaciones instando a los Estados a garantizar la salud y la integridad de las personas privadas de libertad frente a la pandemia del COVID-191, recomendando reducir la
población de los centros de detención como una medida de contención de la pandemia.
Posteriormente, a nivel nacional, el Tribunal Constitucional Peruano mediante sentencia de fecha 04 de junio del 20202, declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional
respecto del permanente y critico hacinamiento de los establecimientos penitenciarios.
En este contexto, el gobierno peruano –tardíamente- respondió con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1513, de carácter excepcional para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio de virus COVID-193.
El decreto legislativo, estableció una serie de disposiciones de carácter temporal que regulaban supuestos excepcionales de cesación de prisión preventiva, remisión condicional de la pena, beneficios penitenciarios y de justicia juvenil en el marco de la emergencia sanitaria nacional por el COVID-19.
Se estimaba que con dación de esta norma existiría una excarcelación masiva de internos, del total de los 96870 a los que ascendía la población penitenciaria, según reporte de febrero del 20204, sin embargo, meses después de la entrada en vigencia de dicha norma, el objetivo de
deshacinamiento de las cárceles peruanas no llego a concretarse.
El excesivo uso de las prisiones preventivas, la sobre criminalización de algunos delitos y el nulo acceso a beneficios penitenciarios son las principales causas del hacinamiento penitenciario en nuestro país; por ello, se optó por flexibilizar la procedencia de la cesación de prisión preventiva y el acceso a los beneficios penitenciarios.
Respecto a la cesación de la prisión preventiva, la norma en mención, establece un supuesto excepcional de cesación de la prisión preventiva para todos los procesados por delitos de mínima lesividad; este pedido no se fundamenta en la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron la imposición inicial de la medida cautelar de prisión preventiva, sino que frente a esta situación de emergencia sanitaria, se consideró que la prisión preventiva no resulta necesaria para delitos de mínima lesividad.
1 Mediante Resolución N.° 01/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas del 10 de abril del 2020 2 Sentencia recaída en el Expediente 0536-2014-PH/TC
3Publicado en la edición extraordinaria del Diario Oficial El Peruano, el 04 de junio del 2020 4Según Informe Estadístico del INPE. Tercer Trimestre 2019
17 La procedencia de la cesación de la prisión preventiva sin la existencia previa de nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, como lo señala el artículo 283° del Código Procesal Penal5, hacia presumir la
posibilidad de una excarcelación en gran número de procesados privados de su libertad, población que a febrero del 2020 ascendía a 37.69%, es decir, del total de personas recluidas (96780 personas), 36515 tienen no tienen definida su situación jurídica, ergo, se les debe presumir inocentes.
No obstante ello, sin mayor técnica legislativa o razones de política criminal, el Decreto Legislativo N° 1513, estableció dos restricciones para acceder a la cesación de la prisión preventiva: i) que, el procesado no cuente con un mandato de prisión preventiva dictada en una investigación por un catálogo amplio de delitos; y, ii) que, no cuenten con otro mandato de prisión preventiva vigente por alguno de los delitos previstos en el numeral anterior o con sentencia condenatoria con pena privativa de la libertad efectiva vigente.
La prohibición de acceder a este mecanismo comprende a los procesados por: a) Título I, Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud (artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-
D, 109, 121-B y 122-B.), b) Título III, Delitos Contra la Familia (artículo 148-A.), c) Título IV,
Delitos Contra la Libertad: (artículos 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-
G, 153-H, 153-I, 153-J, 168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182-A, 183, 183-A y 183-B.), d) Título V, Delitos Contra el
Patrimonio: (artículos 188, 189, 189-C y 200), e) Título XII, Delitos Contra la Seguridad Pública:
(artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 296-A último párrafo, 297 y 303-A, 303-B.), f) Título XIV, Delitos contra la Tranquilidad Pública: (artículos 316, 316-A, 317, 317-A y 317-B.), g) Título XIV-A, Delitos contra la Humanidad, (artículos 319, 320, 321 y 322.),
h) Título XVI, Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, (artículos 346 y
347.), i) Título XVIII, Delitos contra la Administración Pública, (artículos 376, 376-A, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 393-A, 394, 395, 395-A, 395-B, 396, 397, 397-A, 398, 398-A, 398-B, 399, 400 y 401.), j) Los delitos previstos en el Decreto Ley Nº 25475
y sus modificatorias, k) Lavado de activos (Decreto Legislativo 1106, artículos 1 al 6) y l) Cualquier delito cometido en el marco de la Ley Nº 30077, Ley Contra el Crimen Organizado. De lo glosado anteriormente, se puede colegir que no podrán acceder a este mecanismo, aquellos procesados que tengan un mandato de prisión preventiva en el marco de un proceso por los delitos de: homicidio simple, parricidio, homicidio calificado, feminicidio, sicariato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, lesiones graves por violencia contra las mujeres e
5Artículo 283. Cesación de la prisión preventiva
EI imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente.
El Juez de la Investigación Preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en el artículo 274. La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.
El Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.
integrantes del grupo familiar, agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, participaciones en pandillaje pernicioso, secuestro, trata de personas, explotación sexual, esclavitud, explotación sexual de niños y adolescentes, trabajo forzoso, violación sexual, violación sexual de menor de edad, actos contra el pudor, actos contra el pudor en menores de edad, acoso sexual, chantaje sexual, favorecimiento a la prostitución, rufianismo, proxenetismo, exhibiciones y publicaciones obscenas, pornografía infantil y proposiciones a niños y adolescentes con fines sexuales; robo, robo agravado, robo de ganado, extorsión, fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos; producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas; sustracción o arrebato de armas de fuego; empleo, producción y transferencia de minas antipersonales; fabricación, comercialización, uso o porte de armas; propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa; ejercicio ilegal de la medicina; ejercicio malicioso y desleal de la medicina; tráfico de drogas en su forma agravada; tráfico ilícito de migrantes; apología; apología al terrorismo; organización criminal; marcaje y reglaje; banda criminal; genocidio, desaparición forzada de personas; tortura; rebelión y sedición; abuso de autoridad; nombramiento o aceptación ilegal; concusión, cobro indebido, colusión; patrocinio ilegal; peculado; peculado de uso; malversación; cohecho; corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo; tráfico de influencias; enriquecimiento ilícito; delitos de terrorismo; lavado de activos y Crimen Organizado.
En la norma analizada, no se hace mención de manera objetiva al fundamento de las restricciones, solo una simple alusión a que la procedencia de estos mecanismos de excarcelación se encuentra condicionada a la mínima lesividad, contrario sensu, todo este amplio catálogo de delitos que se encuentran exceptuados debería ser considerados delitos de mediana o máxima lesividad.
No obstante, ello, la ley penal no define la mínima lesividad, quedando este vacío a criterio del legislador, quien de manera subjetiva estableció múltiples restricciones, las cuales no responden a una adecuada política criminal, sino a la concepción de la existencia de una guerra entre la sociedad y el infractor, por ello son normas que limitan y restringen en mayor medida a ciertos sujetos, a quienes el derecho considera “enemigos”.
Tal es el caso del Decreto Legislativo N° 1513, que impone un amplio catálogo de restricciones a la procedencia de la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad, sin una justificación objetiva, dotando a la norma de ineficacia, en tanto, la prisión preventiva es una medida excepcional, reservada para delitos cuya prognosis de pena es superior a cuatro años; y que casi la totalidad de la población penitenciaria procesada se encuentra inmersa en alguna investigación por aquellos delitos, lo que resulta ser un contrasentido a la finalidad de la norma, el deshacinamiento de las cárceles; esta diferencia de trato hacia personas en razón a su peligrosidad, denotaría la existencia de una legislación de excepción que reduce y en algunos casos llega suprime garantías procesales a sujetos a los que considera enemigos peligrosos, tratando de mantenerlos alejados de la sociedad el máximo tiempos posible, a expensas de su salud e inclusive su derecho a la vida.
19
1.2 FORMULACIÓN
Y
PLANTEAMIENTO
DEL
PROBLEMA
DE
INVESTIGACIÓN
1.2.1 Problema General ¿Las restricciones que impone el Decreto Legislativo N° 1513 para acceder a la institución procesal de la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad constituirían una manifestación del derecho procesal penal del enemigo en nuestro Sistema Jurídico Penal Peruano?
1.3.2. Problema Específico
¿La aplicación de la cesación de la prisión preventiva al amparo del Decreto Legislativo N° 1513 constituiría una medida proporcional para lograr el des hacinamiento de los establecimientos penitenciarios en el Perú?
1.3. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN
1.3.1. JustificaciónEsta investigación se justifica por cuanto trata de dar a conocer que el Estado Peruano en su propósito de evitar el incremento en masa de los niveles de contagio del COVID- 19 en los centros penitenciarios, incorpora el Decreto Legislativo N° 1513, el cual pone en manifiesto la aplicación de la cesación de la prisión preventiva en determinados delitos, ello con el objetivo del llevar a cabo el deshacinamiento en las cárceles a nivel nacional.
Cabe precisar entonces, que, con la entrada en vigencia de este decreto legislativo, se ha vislumbra una perspectiva diferente por parte del Estado Peruano en su propósito de llevar a cabo el deshacinamiento en las cárceles, dado que dicho decreto legislativo contiene una serie de restricciones, las cuales ponen en manifiesto la supresión de la garantía de presunción de inocencia; así como un trato diferenciado de sujetos peligrosos a los procesados por los delitos mencionados, limitando la calidad de ciudadanos y considerando a los infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea.
1.3.2. Importancia
El estudio de la problemática descrita en la presente investigación; y, en general, cualquier tratamiento diferenciado en materia penal, que restrinja o suprima garantías procesales es de gran trascendencia, no solo por la inconstitucionalidad que significa un trato diferenciado no fundado en razones objetivas de política criminal en un estado de Derecho; sino por las circunstancias excepcionales que vivimos actualmente producto de la pandemia por el covid19, situación que ha sido expuesta en la sentencia recaída en el Exp N° 5436-2014- HC/TC, en la cual el Tribunal Constitucional, declaro la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto del permanente y crítico hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas
deficiencias en la capacidad de albergue, calidad de su infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros servicios básicos, a nivel nacional.
Esta investigación pretende demostrar que las restricciones para acceder a la excarcelación mediante la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad constituyen una manifestación del derecho procesal del enemigo; situación que debe ser compatibilizarse con el ejercicio de derechos fundamentales de la persona; pues, el hecho de que se investigue, procese y juzgue a alguien en virtud de su peligrosidad y no por el hecho cometido- trae como consecuencia que nadie este seguro de status de ciudadano o enemigo.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1. Objetivo General Determinar si restricciones que impone el Decreto Legislativo N° 1513 para acceder a la figura jurídico procesal de la cesación de la prisión preventiva constituyen una manifestación del derecho procesal del enemigo
1.4.2. Objetivos Específicos
Analizar si la aplicación de la cesación de la prisión preventiva al amparo del Decreto Legislativo N° 1513 constituye una medida proporcional para deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios.
Establecer un análisis de las instituciones jurídicos procesales iguales o similares a la cesación de prisión preventiva en el derecho comparado a efecto de determinar su importancia e incidencia en el deshacinamiento penitenciario.
Determinar la importancia de aplicar la figura jurídica de la cesación de prisión preventiva en el sistema jurídico peruano, según lo señala autorizada doctrina penal.
1.5. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
1.5.1. Delimitación espacialEn los últimos años, en nuestro país y en general en la mayoría de países de América latina, se advierte la existencia, de una legislación de excepción o lucha contra ciertos delitos, en virtud a ello la presente investigación se centrará en analizar los últimas modificaciones en la legislación nacional peruana respecto a los mecanismos de cesación de la prisión preventiva, como mecanismo de solución a propósito de la problemática del hacinamiento penitenciario acentuada por la pandemia del COVID-19.
21
1.5.2. Delimitación temporal
Respecto a la delimitación temporal, la presente tesis, analizará las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1513, las mismas que tienen vigencia hasta noventa (90) días después de levantada la Emergencia Sanitaria, declarada mediante Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19, y de sus posteriores prórrogas, en caso así se disponga.
1.5.3. Delimitación económica
Finalmente, en cuanto a la delimitación económica de la presente investigación, se encuentra limitado a los recursos económicos propios del investigador.
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La medida coercitiva de prisión preventiva ha sido siempre un tema objeto de discusión y crítica, por los operadores de justicia como por la propia doctrina. Desde la entrada en vigencia del nuevo modelo procesal, detractores y defensores, han tratado de cuestionar su legitimidad o justificar su constitucionalidad.
En los últimos años, a raíz de los casos de corrupción en los que se han visto involucrados altos funcionarios e incluso ex presidentes, es innegable que esta medida, pese a su excepcionalidad, constituye una de las más utilizadas por la judicatura; lo que trae como consecuencia que un gran número de procesados privados de su libertad.
El primer antecedente de nuestra investigación, es la memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, perteneciente a (SZCZARANSKI VARGAS, 2010), titulada: “LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO”, en ella, el autor concluye que: “La prisión preventiva se presenta como un
adelantamiento de punibilidad (no por ello pena) caracterizado por no responder a la necesidad de esperar una manifestación externa, ni por una disminución en la intensidad de la reacción proporcional al adelantamiento. La aplicación de la prisión preventiva a ciudadanos mal clasificados como enemigos, por ser la medida más intensa y violenta de las medidas cautelares, daña más la realidad social de la institución Estado de Derecho que la errada aplicación de otras medidas cautelares”.
(ALMEYDA VELASQUEZ, 2015), en la tesis para obtener el grado académico de Magister en derecho con mención en Ciencias Penales, titulada: “BASES PARA LA CONTENCIÓN
DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: DIALÉCTICA DE LA
INTERPRETACIÓN Y DELITO DE AFILIACIÓN A ORGANIZACIÓN
TERRORISTA” explicó las causas que motivan la configuración del punitivismo
contemporáneo y la instauración del estado penal global que constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo; concluyendo que las disposiciones jurídicas que no sean capaces de ser interpretadas conforme a los principios de un Estado Constitucional serán, por ello, normas exclusivas de un Derecho penal del enemigo. En estos casos compete su expulsión (eliminación) del ordenamiento jurídico.
(CASTRO CALLE, 2018), en la tesis para obtener el grado académico de Maestro en Derecho Mención Ciencias Penales, titulada: “LA LEGITIMACIÓN DE LOS
DISCURSOS DE EMERGENCIA Y LA TENDENCIA HACIA UN DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PERÚ”, llegó a la conclusión que uno de los fundamentos que
justifican esta nueva tendencia es la inseguridad ciudadana, por lo que, a efectos de neutralizar la inseguridad y el crimen organizado, es válido la imperiosa necesidad de utilizar los criterios dogmáticos de un derecho penal funcional, estableciendo un trato diferenciado al delincuente potencialmente peligroso. Agrega, que resulta ser necesario y legitimo aplicar un derecho penal de excepción, a efecto de poder combatir eficientemente al delincuente peligroso y sobre todo a la delincuencia organizada, a través de la flexibilización de las reglas de imputación, anticipación en el estadio previo a la lesión del bien jurídico tutelado.
23
(GRANDEZ ROJAS, 2017), en su tesis doctoral titulada “DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO Y LA POLITICA CRIMINAL EN EL PERÚ”, sostiene que el incremento de
las penas, la eliminación de beneficios penitenciarios, la abolición del principio de absorción o consunción de penas, las instituciones jurídicas de la reincidencia y la habitualidad como agravantes y la imprescriptibilidad de los delitos resultan ser expresiones del Derecho penal del enemigo.
(QUISPE, 2016), en la tesis para obtener el grado título de abogada, titulada: “LA
RELATIVIZACIÓN DE LA NATURALEZA EXCEPCIONAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS RESOLUCIONES DE LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA DEL 2016” , concluye que los criterios que fundamentan la
relativización de la naturaleza excepcional de la prisión preventiva se basan en un enfoque de políticas criminales los cuales vemos que proponen el encarcelamiento como una solución de la inseguridad ciudadana, lo cual hace que se opte por la prisión preventiva en primer momento y que se niega la posibilidad de aplicarse otras medidas alternativas.
(ESTRADA ARAGON, 2019), en su tesis doctoral: “COMPATIBILIDAD ENTRE LA
PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. UN ENFOQUE
CONSTITUCIONAL Y APLICATIVO DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD”, presenta un análisis de la medida de presunción de inocencia,
señalando que mecanismo o procedimiento que proporciona un análisis valorativo del contenido del principio de presunción de inocencia y la prisión preventiva, es la ponderación. Concluye argumentando que el principio de presunción de inocencia y la prisión preventiva no se ven confrontados en un aspecto netamente jurídico, pues los fines a los que apunta cada uno son disímiles entre sí; sin embargo, en la realidad material, es innegable que tales principios colisionen entre sí, y es allí específicamente donde encuentra aplicación práctica el principio de proporcionalidad, equilibrando el escenario y optimizando alguna de aquellas categorías jurídicas. Nótese que no se habla de preeminencia jurídica (mayor valor normativo), sino que ambos prevalecen, pero uno se ve afectado y el otro satisfecho.
2.2 BASES TEÓRICAS
2.2.1. Prisión preventiva
La prisión preventiva es una medida personal coercitiva que limita el derecho a la
libertad ambulatoria.
La naturaleza descrita por la doctrina en particular es definir a la prisión preventiva como medida de coerción personal en el proceso penal peruano, así tenemos en el análisis de investigación doctrinal realizado en la presente investigación que, el autor, Javier Llobet Rodríguez, define en el libro de su autoría, titulada “Prisión Preventiva, límites constitucionales como, la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro concreto de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad. De Lege lata, en Costa Rica, abarca también la privación de libertad de la imputada ordenada por el juez competente para evitar el peligro concreto de reiteración delictiva. De esta manera el referido autor manifiesta un enfoque concreto y general de la prisión preventiva, al referir como finalidad concreta generar la imposibilidad de que el investigado huya o fugue antes de ser juzgado y el mismo no pueda ser ubicado. (Lobet Rodríguez, 2016).
Así mismo, autores como Alonso Peña Cabrera Freyre, en su obra, “ Las Medidas Cautelares en Proceso Penal” señalan que, la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y/o provisoria implica someter al imputado a un estado de máxima injerencia, al ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente, y es la misma justificación axiológica, el interés social en la persecución del delito, la cual la legítima, entendiendo también que la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, pues puede ser relativizado, cuando intereses sociales preponderantes así lo aconsejen, en el mismo sentido, añade el autor que, al constituir una medida de extrema coacción para el imputado debe estar reglada su imposición a la concurrencia de una serie de presupuestos, tanto de orden formal como material, que en consumo pretenden dotar a esta institución de una necesaria validez, evitando de esta forma detenciones arbitrarias y a todas luces irrazonables, por lo que ha de ser sometida siempre, en todos los casos, al test de razonabilidad y de proporcionalidad. (ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE, VICTOR ARBULÚ MARTINEZ, ALEX GUERRERO SANCHEZ., 2013)
Al respeto conviene agregar que, estos presupuestos de los que argumenta el autor deben cumplirse a fin de que se configure la necesidad de establecer la medida de coerción en análisis.
Por su parte para el autor MILANS DEL BOSCH, puede definirse como la privación de libertad mediante encarcelamiento, ordenada por la autoridad judicial, de un imputado incurso en unas diligencias judiciales por delito, antes de que se haya dictado un fallo condenatorio que contenga una pena privativa de libertad, siempre que el mismo no tenga el carácter de firme, adoptada de conformidad a los presupuestos recogidos en la ley. Esta privación de libertad, como apunta GIMENO SENDRA, tiene un carácter provisional y ser de una duración limitada, debiendo estar relacionada con un delito de especial gravedad (Castro, 2014)
25 Como se ha podido apreciar de las diversas definiciones descritas en la presente investigación, todas concuerdan en puntos específicos de referencia como por ejemplo el establecer que la misma es una medida de coerción personal, que se trata de una decisión jurisdiccional de naturaleza excepcional y que esta sustenta en presupuestos que deben cumplirse de conformidad con el cuerpo normativo del código procesal penal.
En ese sentido no es acápite preguntarnos, ¿a qué se refieren en específico los autores al señalar que se trata de una medida de coerción pena?, en razón de ello, el autor Peña Cabrera, cita en su libro (ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE, VICTOR ARBULÚ MARTINEZ, ALEX GUERRERO SANCHEZ., 2013) a su vez a Burgos, mismo que define a las medidas de coerción como restricciones que tiene el imputado, a fin de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligencias a las que es llamado, así mismos agrega que, estas pueden ser civiles o penales; siendo penales aquellas medidas cautelares que tienden a garantizar la ejecución del fallo condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposición de la pena, por su objeto pueden ser personales y reales, siendo personales aquellas que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal en cambio las reales son aquellas que imponen limitaciones a la libre administración o disposición de los bienes del imputado.
Asimismo, el autor citado comenta a Calamandrei, a quien se debe realmente la atribución del carácter instrumental a las medidas cautelares, doctrina que ha sido seguida por la mayoría de autores de nuestra escuela procesal. Respecto a la provisionalidad de las medidas de coerción, éstas, se aplica a situaciones en duración limitada cuyos efectos no se prolongarán indefinidamente en el tiempo.
El autor Darío Octavio Palacios Dextre, en su libro denominado “Detención y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal” respecto a las medidas coercitivo – cautelares en el código procesal penal (PALACIOS DEXTRE, 2018), señala que, las medidas cautelares en el proceso penal se pueden entender como aquellas “decisiones jurisdiccionales que, debidamente motivadas, pueden adoptarse en el curso de un proceso penal teniendo como sujeto pasivo al imputado y solo en casos de especial gravedad en los que se presume el riesgo de fuga o la ocultación personal o patrimonial del investigado. Agrega también que, las medidas de coerción penal tienen por cometido limitar provisionalmente la libertad o la libre disposición de los bienes al imputado, todo ello, con el fin último de garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia condenatoria.
La restricción de un derecho fundamental requiere una expresa autorización legal y se impondrá por el juez con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. Las medidas de coerción procesal requieren una resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud fundamentada del sujeto procesal legitimado.
Los autos o resoluciones que se pronuncian sobre las medidas de coerción procesal son reformables, aún de oficio, cuando varían los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. Rige aquí la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, basada en la equidad.
Conviene mencionar también en razón del aporte descrito en líneas precedentes por el autor Palacios Dextre, sobre las dos terminologías que son supuestos primigenios para la configuración de la prisión preventiva como son: FUMUS BONIS IURIS Y PERICULUM IN MORA.
Respecto al Fumus Bonis Iuris, el presupuesto ineludible para la aplicación de una medida cautelar, es la existencia de una imputación razonada del hecho punible a la persona, que se le aplicará dicha medida. No se trata de un juicio definitivo de la responsabilidad del imputado, sino de un juicio de probabilidad acerca de su participación en el delito. En este sentido, agrega el autor que, por tratarse de un juicio provisional de la imputación, el órgano jurisdiccional, deberá basar la aplicación de la medida cautelar en los elementos de prueba encontrados, los indicios, y la declaración del agraviado y del imputado. Si se generase alguna duda en torno a estos, se desvirtuará la concurrencia del “FUMUS BONIS IURIS”.
Ahora bien, respecto al PERICULUM IN MORA, el autor lo define como el posible daño jurídico a consecuencia de la demora de la investigación o del proceso y viene determinado en el proceso penal, por el “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputado. Se debe tener en cuenta que el “daño jurídico” que se procura evitar con la aplicación de las medidas cautelares – coercitivas o coercitivo – cautelar, es aquel que el imputado puede ocasionar a la eficacia del ordenamiento jurídico penal y a los intereses de reparación que tiene la víctima del delito (ya sean particulares o el propio estado, cuando se trata de bienes jurídicos colectivos: salud pública, fe pública, tranquilidad pública, etc.), al evitarse la fuga o el ocultamiento de los bienes del imputado se asegura la aplicación de la ley penal y el resarcimiento patrimonial del daño ocasionado por el delito.
Es preciso realizar nuestra acotación como investigadores, respecto a las características descritas por el autor, que la naturaleza de la prisión preventiva como medida de coerción penal es que la misma sea fundada de manera excepcional, esto es, cuando los presupuestos de la normar del código procesal penal se cumplan a cabalidad y efectivamente se advierta peligro u obstaculización del proceso en las actitudes del investigado con un entorno privilegiado para ello.
Una de las características principales que advierte la doctrina en razón de esta figura jurídica es definir a la misma como una medida cautelar; al respecto el autor (PALACIOS DEXTRE, 2018) señala en su obra que, El debido proceso (o proceso legal o proceso justo) es un contralador de la función jurisdiccional que establece que, en el proceso judicial, al que tiene derecho todo ciudadano, se deben respetar todos los principios procesales y las garantías de la administración de justicia.
El debido proceso en materia cautelar tiene una primera y fundamental exigencia: La implementación de medidas cautelares debe realizarse restringiendo el derecho a la libertad del procesado solo en situaciones que no hagan posible la aplicación de medidas alternativas menos gravosas.
El principal objeto de la ley procesal penal es garantizar la libertad del imputado, de allí que todas las normas que entrañen una limitación de la libertad personal deben aplicarse a favor del procesado (favor libertatis).
27 Agrega el autor que, el respeto al derecho a la libertad del imputado, principio rector del proceso penal, genera en este último dos manifestaciones: El principio de la presunción de inocencia y el principio que los derechos solamente se afectan a título de pena.
La vigencia de los principios del respeto a la libertad del imputado y sus derivados, la presunción de inocencia y la restricción de derechos a título de pena, hacen que, el autor citando a su vez a José Cafferata Nores, el maestro argentino, señale que, el imputado tiene en principio el derecho de permanecer en libertad dentro del proceso, al reconocer que ésta es el "estado normal" de una persona sometida a causa penal.
El fundamento legal de los principios del respeto a la libertad del imputado y sus derivados, la presunción de inocencia y las restricción de derechos a título de pena lo constituyen: Los artículos 3° y 11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 9° y 14° inciso 2° del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos I, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 7° inciso 1° y 8° inciso 2° de la convención Americana de Derechos Humanos de San José de costa rica; y los artículos 2, inciso 24, parágrafos "b" y "e", de la Constitución Política del Perú.
Así a propósito de lo manifiesto por el autor, podemos decir que, la libertad personal, como bien jurídico protegido alcanza de manera general amplios conceptos normativos, toda vez que en su calidad de derecho fundamental no sólo tendrá la protección constitucional, sino la de los tratados ratificados por el Perú que prohíban los tratos injustos y contrarios al bienestar de la persona.
2.2.1.1. Principios que rigen su aplicación
Como toda medida coercitiva es un acto procesal que supone una intervención estatal que limita derechos fundamentales de una persona (derecho a la libertad, derecho a la propiedad, derecho a la intimidad), la imposición de ellas debe sujetarse a ciertos principios, entre ellos tenemos:
A. Principio de legalidad
La principal garantía que debe de observarse en la limitación de cualquier derecho fundamental es el principio de legalidad, en virtud del cual es necesaria la previsión y habilitación legal de la medida limitativa como condición de su legitimidad.
Este principio se encuentra recogido en el artículo 2.24 b) de la Constitución Política del Perú6, que dispone que el derecho a la libertad sólo puede restringirse en casos expresamente
previstos en la ley.
De este mandato constitucional, se puede colegir que la constitución no regula en forma específica los supuestos ni los requisitos necesarios para la limitación de la libertad, sino que, como lo señala (LOPEZ ORTEGA, 1992) sólo se limita a consagrar una “reserva de ley”. No obstante, ello, esto no significa que deba considerarse el derecho a la libertad personal como uno de pura configuración legal, en la medida que la determinación de su contenido exige la concurrencia de principios consagrados constitucionalmente.
Si bien, en algunos países como en España se exige que la ley que limite el derecho a la libertad tenga el carácter de ley orgánica, lo que constituye, a criterio de (RÍO LABARTHE, 2016) una manifestación del “control formal” del principio de legalidad. Sin embargo, en nuestro país sólo existe un control material de las normas limitativas de derechos fundamentales, el cual exige que la ley (orgánica) que regule el ejercicio de un derecho fundamental deberá respetar su contenido esencial.
Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el (Exp. 1417-2005-AA/ TC, 2005)7, la determinación del contenido esencial de los derechos
fundamentales no puede efectuarse a priori (…) En tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental.
En el caso del derecho a la libertad, se puede deducir que una ley respeta su contenido esencial cuando es pública, está redactada con la suficiente precisión de su contenido, permita al
6Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(b.) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
29 individuo regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma. Toda medida restrictiva de derechos fundamentales debe de fundarse en la ley, ser necesaria a la consecución de los fines legítimos en una sociedad democrática, y su aplicación ha de ser razonada y razonable.
La STC español 169/2001, citada por (RÍO LABARTHE, 2016), aporta una serie de pautas que son de vital importancia para complementar el contenido del principio de legalidad en el marco de las medidas limitativas de libertad, impuestas con fines cautelares y en el marco de un proceso penal:
a) No pueden constituir cobertura legal específica, las normas carentes del rango legal requerido por el art.53.1 CE;
b) No pueden considerarse cobertura legal específica disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial;
c) Prohíbe una interpretación analógica, mediante la aplicación de normas que regulan medidas cautelares similares (…)
El inciso 1 del artículo 253 del CPP prescribe lo siguiente: "Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previas en ella".
Vale decir, ninguna mediada de coercitivo-cautelar que limita derechos fundamentales del ciudadano podrá ser aplicada sin que se enmarque en lo establecido en la Constitución Política, los Tratados de Derechos Humanos y en la ley procesal penal, en forma previa, cierta y determinada; y sin que se haya iniciado, cuando menos, una investigación o proceso penal en su contra (salvo en casos de flagrancia delictiva).
La Constitución de 1993 (el documento jurídico más importante en nuestro ordenamiento legal) prevalece sobre todas las normas que conforman el sistema normativo. Los Tratados de Derechos Humanos son de vigencia y aplicación obligatoria, en la investigación y en el proceso penal, debido a su rango constitucional. En realidad, el proceso penal no es más que derecho constitucional reglamentado y estructurado para garantizar las libertades y los derechos de los justiciables. n este orden de ideas, la limitación o restricción de derechos fundamentales es excepcional y procede únicamente cuando con dicha medida se logra garantizar otros derechos que, en el juicio de ponderación, "tiene en su momento procesal mayor peso", que otros consagrados por la norma constitucional.
La limitación o restricción de los derechos fundamentales resulta válida porque ellos no son absolutos o ilimitados, sino que se encuentran constreñidos por otros derechos o intereses jurídicos determinados de igual valor: Uno de estos intereses es la justicia. En virtud de este interés, la sanción de conductivas ilícitas es un interés que transciende la esfera individual de la víctima o del ofendido, para convertirse en un interés de la sociedad o del Estado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro. La excepción es la aplicación de las medidas limitativas de derechos.
Constitucionalmente, la restricción o limitación de derechos en el marco de un proceso penal, ahora también en la investigación preliminar; es excepcional, dado que busca ponderar el interés público y los derechos del investigado, lesionando estos últimos con la única finalidad de garantizar los fines de la investigación.
31
B. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es un método de interpretación para resolver casos que involucren la aplicación de las normas que reconocen derechos fundamentales,
Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída sobre el Exp. N° 00012-2006-AI, “El principio de proporcionalidad constituye un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales.
La proporcionalidad es un medio de protección del poder público que asigna ciertos límites a la intervención del Estado, en procura de un equilibrio entre los intereses generales que se persiguen, y los derechos fundamentales de los individuos que puedan ser afectados solo en forma extraordinaria y justificada. Cuando existe una aparente colisión de derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad torna relevancia jurídica. Se trata, en palabras de ALEXY, (1996), de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables sin costos para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto.
CASTILLO CORDOVA (2005), al realizar un estudio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de proporcionalidad indica, que el triple juicio que se debe realizar tiene por finalidad determinar si existe una relación de equilibrio o de adecuada correspondencia entre la afectación que llega a sufrir un derecho constitucional y la conservación de un bien o interés público que aparece precisamente como causa de afectación.
El órgano jurisdiccional deberá emitir un juicio de proporcionalidad al momento de aplicar la medida coercitivo-cautelar: Vale decir, deberá ponderar adecuadamente si es menester limitar un derecho fundamental en procura de alcanzar los fines públicos del proceso penal. Todo ello, a su vez, deberá estar contenido en la resolución que motiva y autoriza la aplicación de la medida coercitivo-cautelar, motivación que se fundamenta en suficientes elementos de convicción.
b.1. Subprincipio de idoneidad
En este subprincipio se realiza un análisis de medio a fin. En este primer juicio se verifica que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz de conseguir la finalidad que se persigue; de manera que, por ínfima que sea la afectación de un derecho fundamental, si tal restricción es manifiestamente inútil, será una medida desproporcionada por no idónea e irrazonable. En cualquier caso, y dado que se presume la constitucionalidad o legalidad de las actuaciones estatales, en caso de duda, se ha de estar por la idoneidad de la medida. Este juicio presenta una doble exigencia; en primer lugar, requiere que la medida tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y, en segundo lugar, exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Para (ALEXY, 1996), este subprincipio: “…no es otra cosa sino la expresión de la eficiencia de Pareto: una posición puede
Por ello, este subprincipio es fundamental para entender la naturaleza relacional de las medidas cautelares de naturaleza personal, que se verifica en la relación causal de medio a fin en la que se inscribe cualquier decisión jurisdiccional que pretende “administrar” los riesgos procesales. La instrumentalidad, que analizamos más adelante, es un criterio que necesariamente complementa la concepción de la idoneidad.
b.2. Subprincipio de necesidad
En este subprincipio se realiza un análisis de medio a medio. Una vez que se ha determinado que la medida es adecuada para el logro del fin, corresponde realizar un juicio sobre la necesidad de la medida. Este subprincipio exige que, de dos medios igualmente idóneos, sea
escogido el más benigno con el derecho fundamental adecuado ALEXY, (1996), es decir, que
afecte en la menor medida al otro principio. Este juicio, también llamado juicio de indispensabilidad, consiste en examinar si la medida que se evalúa es la menos restrictiva del derecho fundamental que otras medidas igualmente eficaces. Ello implica, que la limitación (privación o restricción) del derecho fundamental ha de ser absolutamente necesaria para el cumplimiento de las funciones encomendadas, y no susceptible de ser sustituida por otro mecanismo menos gravoso, pero igualmente eficaz.
El sub principio de necesidad establece que la aplicación de una medida que limita derechos fundamentales en el proceso penal solo tendrá lugar cuando fuere indispensable. Por ejemplo, si no fuese necesario apercibir al investigado o procesado para que concurra a declarar o si existieran otros medios menos invasivos de su libertad o de los demás derechos fundamentales (v. gr: patrimonio) y estos resultaran igual de eficaces, entonces el juez deberá optar por no aplicar ninguna medida coercitiva o, en todo caso, aplicar la menos gravosa.
Al aplicarse el principio de necesidad, el juez penal tiene ante sí la posibilidad de elegir entre el medio de coerción personal o real que sea indispensable, pero proporcional (menos aflictivo, pero igual de eficaz para asegurar los fines del proceso penal).
Las medidas coercitivo-cautelare deben aplicarse única y exclusivamente en situaciones específicas, ajustadas estrictamente a la naturaleza particular de la investigación, pero no deben aplicarse más allá de los límites estrictamente necesarios, y como último recurso para cumplir los fines de la investigación. De esta forma, la excepcionalidad se convierte en el principio básico que regula la institución cautelar y que tiene jerarquía tanto constitucional como supranacional.
Las medidas coercitivas, al ser aplicadas tan solo en casos necesarios, tienen naturaleza extraordinaria porque afectan un derecho fundamental, como es el de la libertad o el de la propiedad, por lo que su imposición o mantenimiento está sujeto a la necesidad de asegurar los fines de la investigación. Cabe precisar que las medidas cautelares tan solo proceden en los casos que existan indicios objetivos y razonables, que permitan concluir de manera indubitable que la no restricción de la libertad individual o de la propiedad pondrá en riesgo los elementos materiales de la actividad probatoria.
33 La norma busca la adopción de ciertas medidas cautelares durante las primeras diligencias de una investigación y/o durante las diligencias de prevención del delito para que se conserven el estado material de las cosas resultantes de la acción delictiva. Las medidas coercitivas-medidas de fuerza-, surgen de un título de imputación fiscal o policial -que coloca al ciudadano en la situación de investigado-, y que trae como consecuencia determinados gravámenes que eventualmente pueden llevar a la imposición de una medida de coerción. De este modo, la imputación comporta una afirmación preliminar respecto de un hecho con relevancia penal, un juicio provisional de una determinada acción respecto de alguno de los delitos a los que se refiere la norma, y la decisión de iniciar contra el investigado una persecución legítima dentro del cual este tiene derechos, presunción de inocencia, derecho de defensa, entre otros.
La necesidad de aplicar medidas coercitivo-cautelares o limitativas de derechos es indiscutible cuando existe complejidad en las investigaciones. Esta complejidad viene determinada por el número de personas involucradas en el delito, por el medio utilizado para cometerlo (operaciones civiles, contables, financieras, etc.), por el medio utilizado para esconder los efectos del delito (cuentas en bancos nacionales o extranjeros), entre otros. Ante esta situación, resulta absolutamente necesario dotar de mayores facultades a la institución del Ministerio Público para enfrentar con éxito las nuevas formas de criminalidad que están brotando en nuestro país sobre todo cuando se trata de combatir el "crimen organizado". El Ministerio Público puede solicitar la limitación de algunos derechos fundamentales (secreto de las comunicaciones, secreto bancario, bursátil, tributario, propiedad) cuando corresponden a miembros del "crimen organizado" (Ley N.° 30077 - Ley contra el crimen Organizado) o solicitar la detención de personas implicadas en delitos de especial gravedad (artículo 1° de la Ley N.°27379 - Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos de investigaciones preliminares).
b.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
Si la medida que afecta el derecho fundamental supera el juicio de idoneidad y el juicio de necesidad, no significa con ello que se esté delante de una medida proporcional. Esa medida debe aprobar un juicio más, el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar. Generalmente se admite que se está frente a una relación razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada. Lo que implica que la proporcionalidad en sentido estricto, es el juicio ponderativo que se realiza en uno y otro caso para determinar la razonabilidad y equilibrio de la decisión. En el caso concreto de las medidas cautelares del proceso penal, a la eficacia procesal como objetivo, y, la libertad como bien jurídico restringido, se suma la presunción de inocencia como elemento fundamental en la asunción de un criterio que permite determinar si estamos frente a una medida legítima o excesiva para los fines que tolera un Estado democrático de Derecho. Tener en cuenta que estamos frente a medidas procesales que constituyen la restricción de derechos fundamentales de una persona sometida a proceso, que, sin embargo, aún no ha sido declarada culpable, es indispensable a efectos de evaluar su razonabilidad, y desde luego, la justificación del procedimiento.
