UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE
GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
Proyecto De Investigación Previo A La Obtención Del Título De
Abogada De Los Juzgados Y Tribunales De La República Del
Ecuador
TÍTULO
Vulneración De Los Derechos Fundamentales En La Aplicación Excesiva
De La Prisión Preventiva En El Proceso Penal Ecuatoriano
TUTOR
Dr. Zoila Alvarado Moncada
EGRESADA
María José Cadena Ollague
Guayaquil – Ecuador
I
DEDICATORIA
A ti, Guillermo Ollague Paredes
II
AGRADECIMIENTO
A Dios que es el guía de la existencia humana, el que ha estado y está alado de todos nosotros, el que nos da el aliento de vida y nos baña de bendiciones todos los días.
A mis padres y hermanos, por el apoyo incondicional, colaboración y la paciencia que me han brindado siempre en todas las etapas de mi vida, ya que han sido pieza fundamental en todos mis proyectos, sueños y metas, impartiéndome valores, aconsejándome a no desmayar, a ser valiente, a luchar por lo que quiero y a no abandonar mis sueños.
A mi esposo, por su amor y motivación constante que me han ayudado a culminar esta gran meta; ya que el amor, junto con la bendición de Dios, es la base y el apoyo de todas las acciones del ser humano.
III Finalmente quiero agradecer a todos quienes de alguna manera colaboraron para la culminación de este trabajo, en especial a mi tutora Doctora Zoila Alvarado Moncada por su tiempo, paciencia y dedicación.
IV
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
DEL AUTOR
Guayaquil, Febrero de 2014
Yo, María José Cadena Ollague, declaro bajo juramento que la autoría del presente trabajo de investigación me corresponde totalmente y me responsabilizo de los criterios y opiniones que en el mismo se declaren como producto de la investigación realizada.
De la misma forma, cedo mis derechos de autor a la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, según lo establecido por la Ley de Propiedad Intelectual, su Reglamento y Normativa Institucional vigente.
V
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR/DIRECTOR DEL PROYECTO
DE INVESTIGACIÓN
Guayaquil, Febrero del 2013
Certifico que el Proyecto de Investigación titulado “VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA APLICACIÓN EXCESIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL ECUATORIANO”, ha sido elaborado por MARÍA JOSÉ CADENA OLLAGUE, bajo mi tutoría / dirección, y que el mismo reúne los requisitos para ser defendido ante Tribunal Examinador que se designe al efecto.
___________________________________
VI
RESUMEN
El proyecto de investigación está conformado por cuatro capítulos, de los cuales su finalidad es la concienciación de la sociedad.
En el capítulo uno se analizó el tema de la investigación. En el diagnóstico realizado ponemos a consideración el conflicto de intereses por parte de sujeto activo y pasivo de todo proceso penal en nuestro país, ya que, de las medidas cautelares se desprenden derechos de estos dos sujetos; por una parte la víctima de un delito tiene derecho a una justicia pronta y el procesado, por otra parte, a que le impongan las medidas cautelares correspondientes según su situación.
La historia de la prisión y de las penas están contempladas en el capítulo segundo, en él narro las diferentes crueldades por las cuales tuvo que pasar el ser humano hasta la formación de la prisión preventiva.
En el capítulo tercero se detalla la metodología implementada. La investigación y recopilación de datos se llevó a cabo en la ciudad de Guayaquil, se realizaron diferentes entrevistas a funcionarios públicos y conocedores del tema.
VIII
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA ... I AGRADECIMIENTO ... II CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS DEL AUTOR ... IV CERTIFICACIÓN DEL TUTOR/DIRECTOR DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN .. V RESUMEN ... VI
1.3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. ... 2
1.4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 2
1.5. OBJETIVOS: ... 4
1.5.1. OBJETIVO GENERAL ... 4
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
1.6. INTENCIONALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 7
2. CAPÍTULO II ... 8
2.1. PRISIÓN PREVENTIVA ... 8
2.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ... 8
2.1.1.1. CLASES DE PENAS ... 10
2.1.1.2. PENA DE LAS GALERAS ... 11
2.1.1.3. DETRUSIO IN MONASTERIUM ... 14
2.1.2. PRISIONES ... 15
2.1.2.1. INICIO DE LAS PRISIONES ... 15
2.1.3. LAS ACCIONES DE LA LEY - LEGIS ACCIONES. ... 20
2.1.3.1. LA ACTIO SACRAMENTI CAPIO ... 22
IX
2.1.3.3. LA CONDICTIO ... 22
2.1.3.4. LA MANUS INIECTIO ... 22
2.1.3.5. LA PIGNORIS CAPIO ... 22
2.1.4. PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR.- ... 23
2.2. MEDIDA CAUTELAR ... 25
2.2.1. CONCEPTO ... 25
2.2.2. TIPOS ... 27
2.2.3. FUNCIÓN ... 28
2.2.4. LA DETENCIÓN ... 35
2.2.5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ... 44
2.3. PRISIÓN PREVENTIVA EN LA ACTUALIDAD ... 52
2.4. CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA ... 54
2.5. ANTICIPACIONES HIPOTÉTICAS. ... 55
2.6. CRITERIOS DE INVESTIGACIÓN. ... 55
2.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE ... 55
2.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE: ... 55
3. CAPITULO III ... 56
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ... 56
3.1. ASPECTOS GENERALES DEL PROYECTO.- ... 56
3.2. IMPORTANCIA ... 56
3.3. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS... 57
3.3.1. MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN ... 57
X
3.3.1.8. MÉTODO CIENTÍFICO ... 59
3.3.1.9. MÉTODO EXPLORATIVO ... 59
3.3.1.10. MÉTODO EXPLICATIVO ... 60
3.4. TIPO DE INVESTIGACIÓN ... 60
3.5. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS... 61
3.6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN UTILIZADAS ... 62
3.6.1. LA ENCUESTA ... 62
3.6.2. LA ENTREVISTA ... 62
3.7. PERÍODO Y LUGAR DE LA INVESTIGACIÓN ... 62
3.8. POBLACIÓN Y MUESTRA ... 63
3.9. TÉNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ... 66
3.10. DISEÑO DE LA ENCUESTA ... 66
3.11. DISEÑO DE LA ENTREVISTA ... 69
3.12. MODALIDAD BÀSICA DE LA INVESTIGACIÒN ... 71
3.12.1. NIVEL O TIPO DE INVESTIGACIÒN... 71
3.12.2. DESCRIBA EL TIPO DE INVESTIGACIÓN QUE REALIZÓ Y SU CARACTERÍSTICA ... 72
4. CAPÍTULO IV ... 73
ANÁLISIS DE DATOS ... 73
4.1. ACOPIO Y PROCESAMIENTO DE INFORMACIÓN. ... 73
4.2. PROCESAMIENTO DE DATOS. ... 73
XI
4.2.4.2. GRÁFICO PREGUNTA N°3 ... 84
4.2.5. PREGUNTA CUATRO: ... 86
4.2.5.1. Parámetros pregunta N° 4 ... 89
4.2.5.2. GRÁFICO PREGUNTA N°4 ... 90
4.3. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS: ... 92
4.4. VIABILIDAD O FACTIBILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 93
XII
INTRODUCCIÓN
Los derechos de la víctima de un delito, los derechos del procesado junto con la presión social y el desconocimiento generan mala práctica procesal, debido al incumplimiento de leyes específicas, como fijaciones de medidas cautelares. Las cuales deben basarse a requisitos estipulados en la Constitución de la República del Ecuador, y en el Código de Procedimiento Penal.
Prisión Preventiva es “la que durante la tramitación de una causa penal se decreta por resolución de juez competente, por existir sospechas en contra del detenido por un delito y por razones de seguridad” (Cabanellas, G. 2007. Diccionario Jurídico Elemental).
Durante la historia la prisión ha evolucionado, y con ella el grado de maldad insertado en las penas, lo cual refleja nuestra evolución como sociedad. Desde la abolición de la esclavitud en el mundo, hemos demostrado el grado de bondad que poseemos los seres humanos, con el sin número de luchas por nuestros derechos naturales como lo son: el derecho a la vida y al ser libres
XIII el Código Procesal Penal. Esta solicitud, según nuestra Constitución, debe estar motivada y se ordenará o no a petición del Fiscal.
Son actos cautelares los que consisten en una imposición del Juez o Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona o de su libertad de disposición sobre una parte de su patrimonio, y que tiene por fin asegurar la prueba o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo posible la consecución del fin del proceso penal; es como define Miguel Fenech a los autos cautelares en Derecho Procesal Penal. Vol. Segundo.
1
1. CAPÍTULO I
1.1.TEMA DE LA INVESTIGACION
“VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA
APLICACIÓN EXCESIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL
PROCESO PENAL ECUATORIANO”
1.2. DIAGNÓSTICO
La vulneración de derechos está a la orden del día en nuestra sociedad, es por esta razón que muchas de las personas que habitan en nuestro país desconocen de estas garantías que el Estado a través de convenios internacionales adquiridos en pro de la humanidad y en especial de nuestra Constitución protege sin discriminación de raza, etnias, pasado judicial, estado de salud, orientación sexual, lugar de nacimiento, edad, sexo, religión, ideología, filiación política, diferencia física ni por cualquier otra distinción ya que todas las personas somos iguales y gozaremos de los mismos derechos, deberes y oportunidades por ser, el Ecuador, un Estado Constitucional de derechos y justicia.
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1.3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
Como regla general, nuestro Código Procesal Penal en su artículo 159 nos explica que la finalidad de las medidas cautelares es garantizar la inmediación del procesado al proceso y la comparecencia de las partes al juicio; sin embargo la Constitución de la República del Ecuador nos muestra que la privación de la libertad es un derecho de la víctima del delito a la justicia pronta, oportuna y sin dilataciones; en su artículo 77 numeral 1 nos señala que la privación de la libertad no debe tomarse como regla general; y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, así mismo, para asegurar el cumplimiento de la pena. En este mismo numeral se contrapone el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilataciones. Solo procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas a la prisión preventiva no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia.
1.4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3 eso nos da una esperanza para los problemas sociales que afectan en la actualidad a nuestra civilización.
Con un Estado Constitucional de derechos y justicia social que garantiza por sobre todas las cosas los derechos establecidos en su Constitución y tratados internacionales, contando a su vez con nuestra era, es totalmente inconcebible que cualquier ser humano sea víctima de su propia justicia.
En vista que estos derechos y garantías están establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como muy acertadamente lo establece la Constitución en su artículo 11 numeral 3, serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, creo a bien plantear esta problemática ya que la excesiva aplicación de una medida cautelar sin reunir los requisitos establecidos en el Código Procesal Penal violan no sólo los derechos de los sujetos activos y pasivos del proceso sino que generan pérdidas de recursos que el Estado designa para los diferentes sitios de reclusión penitenciaria.
4 Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial no podrán alegar falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos y aunque las partes no las invoquen en forma expresa aplicarán directamente las normas Constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales, como lo estable el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 5.
Siendo el deber más alto del estado respetar y hacer cumplir los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los pactos, declaraciones y demás instrumentos internacionales e inclusive no excluye otros derechos que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material; ni alegarse falta de ley para justificar la violación de los derechos establecidos en nuestra Constitución y cuerpos internacionales
1.5. OBJETIVOS
1.5.1.OBJETIVO GENERAL
5 De esta misma forma analizar qué principios fundamentales se vulneran en los procesados al momento de dictar la medida cautelar de carácter personal, considerando que la prisión preventiva es de ultima ratio, como bien lo especifica nuestro ordenamiento.
Podemos visualizar claramente en el artículo 160 del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano las diferentes clases existentes de medidas cautelares de carácter personal. Como bien es cierto, la prisión preventiva forma parte de esa clasificación, sin embargo no puede solicitarse ni mucho menos disponerse como en la actualidad y en nuestra realidad social porque tiene que respetarse su esencia y a su vez reunir los requisitos contemplados en el artículo 167 de la misma norma legal.
La prisión preventiva no sólo debe sino tiene necesariamente que cumplir con su naturaleza, ésta es de no aplicarse como regla general y restrictiva ya que como tal está contemplada en nuestra Constitución. Como sabemos existe un orden jerárquico de las leyes, ordenanzas, normas jurídicas en general y al hablar de esta medida cautelar de carácter personal tenemos que respetar su supremacía Constitucional.
1.5.2.OBJETIVOS ESPECÍFICOS
6 afectados al dictar Prisión Preventiva como medida cautelar de carácter personal sin respetar el debido proceso y las normas legales:
1. Reconocer como norma superior la Constitución del 2008, ya que al no aplicarla haciendo respetar o valer los derechos y garantías en ella plasmada estamos omitiendo su supremacía en nuestro ordenamiento jurídico. Dentro del Título segundo de nuestra constitución vigente se encuentra amparados nuestros derechos, en el capítulo octavo de los derechos de protección en su artículo 77 encontramos su esencia que va de la mano con lo especificado en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal. La Constitución es muy clara pero sin embargo se aplica a todo procesado en delito flagrante, sin respetar las garantías Constitucionales como el principio de inocencia por ejemplo.
2. Otro objetivo específico es concienciar a los operadores de justicia. Ya que en ellos cae la responsabilidad jurídica como bien lo advierte como norma la Constitución. Son los encargados de aplicar las medidas cautelares de carácter personal distintas a la prisión preventiva y que también están contempladas en el artículo 160 del Procedimiento Penal ecuatoriano en concordancia con el artículo 77 de la Constitución del 2008.
7 Al no aplicar medidas cautelares de carácter personal alternativas a la prisión preventiva, estamos lesionando estos derechos que gozan, por su naturaleza, de considerable importancia como lo es por ejemplo: el Plazo Razonable.
4. Describir el gasto innecesario de recursos del Estado al privar de la libertad por la aplicación de prisión preventiva a los sujetos procesados en lugar de las medidas alternativas y la congestión que resulta, a causa de esto, en los centros penitenciaros.
1.6. INTENCIONALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La vulneración de derechos no debería, según nuestros tiempos, ser un tema, discusión o realidad. Pensar tan sólo en las consecuencias que llega a tener una brecha en el sistema procesal penal y en el desgaste moral que existe en nuestros funcionarios públicos, parte importante en nuestra investigación, como en la sociedad.
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2. CAPÍTULO II
2.1. PRISIÓN PREVENTIVA
2.1.1.ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Vamos a analizar los antecedentes históricos de la Prisión Preventiva como medida cautelar y de la prisión como pena, de esta forma, podemos llegar a un mayor entendimiento de la evolución de esta medida hasta la actualidad. Quiero comenzar esta recopilación de información con una frase que ha traspasado barreras y épocas:
“Carcer enim ad Continendos Homines non ad puiendos haberi debit” - La
cárcel no es para castigo sino para guarda de los hombres. ULPIANO.
Weicher, ha sostenido que las raíces de la actual pena de privación de libertad se hallan en los estatutos medievales de las ciudades italianas. La prisión no es más que un medio de fuerza y seguridad.
Entre los aspectos históricos de la Prisión Preventiva podemos remitirnos a las Sagradas Escrituras donde refleja breves pinceladas de la prisión como medida provisional, esto es, en espera de juicio.
9 Un medio coercitivo que se utilizó como pena era el conocido “ergastulum”,
que consistía en el arresto, alejamiento o reclusión de los esclavos en una cárcel, exclusivamente construida en la casa del dueño del esclavo, destinada para ello.
En el Derecho Germánico era extraño mencionar la Prisión a diferencia de la pena capital y las penas corporales que eran las que predominaban. Se aplicaban las leyes básicamente regidas al Derecho Consuetudinario ya que ellos no contaban con una legislatura específica.
Se estima por algunos autores que se trataba de un recurso excepcional, sólo utilizable en muy pocos casos determinados por la ley o por la costumbre.
10 Recordemos que en el sistema acusatorio las funciones y atribuciones están claramente separadas, la investigación y el proceso son públicos y abiertos. Existe un acusador, la defensa y el juez, quien lleva el debate de forma oral y plasma su decisión a través de la sentencia. Por el contrario en el sistema inquisitivo todo se llevaba por escrito y recaía en una sola persona, -el juez-, la acusación, defensa y decisión de un caso; tenía facultades infinitas, las investigaciones se realizaban en secreto y a espaldas del acusado.
2.1.1.1. CLASES DE PENAS
2.1.1.1.1. PENA CAPITAL
Consistía en provocar la muerte como castigo por un delito ya establecido por la normativa a un condenado por parte del Estado; suelen denominarse delitos capitales. Era la reina de las sanciones. La horca, la crucifixión y la hoguera; entre las primeras torturas
2.1.1.1.2. PENAS CORPORALES
11
El rey de los Longobardos, que fue un pueblo Germánico del norte de Europa, o conocidos como Langobardi, en latín; disponía que se tuviese una cárcel en cada casa de los jueces para encerrar a los ladrones por uno o dos años. Carlos I el Grande llamado “Carlomagno” ordenaba que la gente “boni géneris” Que hubiesen
delinquido podían ser castigadas por el rey con cárcel, hasta que se corrigieran. Esta es sin ninguna duda una aparición efímera de la prisión, pues en las fuentes de los siglos XI y XII no vuelven a encontrarse.
2.1.1.2. PENA DE LAS GALERAS
12 Con esto, en el siglo XVI aparece la pena de galeras, Se trataba de una pena privativa de la libertad y consistía en remar las galeras del rey; siempre que en los delitos cometidos no sea imprescindible la pena de muerte. Establecido por disposición real ante la escasez de mano de obra para tales labores indispensables para la comunicación marítima, sobre todo con las colonias hispanas y para la seguridad del reino.
Fue en realidad una variedad de la prisión, pues los galeotes, que podían ser españoles o no, cumplían su sentencia ensartados en cadenas que los ataba en ristras, sobre cada banco a la nave. 1La galera era una cárcel, una cárcel flotante. Nunca les quitaban el grillete, estando enfermos los curaban con las cadenas del pie, muchas veces ya cortaban los hierros para sacar el cadáver.
Los galeotes estaban condenados casi a una inmovilidad total, la única compensación que tenían era el ejercicio de remar, que por supuesto en esos casos era mortal por el exceso y la falta absoluta de compensaciones alimenticias e higiénicas.
La pena de galera, nació en España. Se dispuso la conmutación de las condenas de muerte por el envío a galeras. Más tarde, por pragmática de Carlos I el 31 de enero de 1530, fueron conmutadas a esta pena las corporales y las de destierro. A partir de esta fecha, a causa de las crecientes empresas militares y marítimas y de la
13 consiguiente necesidad de brazos para remar en estas naves, emanadas de aquel monarca y de sus sucesores Felipe II, Felipe III y Felipe IV, se aplicaron nuevas disposiciones conmutando las penas corporales por el servicio de las galeras. Y este servicio fue considerado tan indispensable que Felipe IV dispuso que ninguno de los condenados a esta pena pudiera ser indultado y autorizó la conmutación de la pena de muerte por la de las galeras. Los galeotes encadenados a las “brancas” o argollas de las naves remaban descansados la mayoría de las veces, pero en momentos graves, en caza o en combate, se los hacía remar vertiginosamente bajo el rebenque del cómitre.
Los condenados no recibían favor ni, gratificación alguna. Esta pena se ha de entender, según decían las sentencias, como “servir a remo sin sueldo” en las embarcaciones de la armada. Los delincuentes condenados a galeras eran conducidos a las cárceles de Toledo y Soria, y a alguna otra, desde allí herrados con grillos, cadenas, argollas en el cuello y eslabones en las piernas, formaban las “colleras galeotas” que salían para los puntos de la costa donde eran embarcados.
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2.1.1.3. DETRUSIO IN MONASTERIUM
En el Derecho Canónico aparece la prisión con carácter de pena, esto es, en la edad media. Detrusio in monasterium, en español: reclusión en monasterios; consistía muchas veces en la reclusión de los clérigos que hubiesen incurrido en penas eclesiásticas en un monasterio específico. De esta misma forma encontramos las “carceres” que se encontraban en lugares destinados para la reclusión de condenados
y juzgados por la jurisdicción canónica, predominaban en ellas los herejes y delincuentes; por su carácter de penitencia la finalidad de esta pena era que el culpable reflexione sobre su culpa y se arrepintiese.
A mediados del siglo XIX, los considerados como delincuentes de aquella época con prisión preventiva o como ejecución de pena, fueron reclusitos en toda clase de lugares donde tuviesen ciertas condiciones de seguridad para evitar su fuga. Con este fin se crearon un sin número de calabozos de castillos con frecuencia ruidosos e insalubres, conventos abandonados, así mismo como fortalezas, torres u otros edificios que cumplieran con este requisito.
15 llevaba consigo la obligación de trabajar, los textos no lo menciona. El régimen de la prisión podía ser determinado por el juez en la sentencia. Los gastos ocasionados por los presos, alimentación, etc., corrían a su cargo, más si carecían de recursos eran alimentados a expensas del obispo. Este autor presenta la prisión canónica como más humana y suave que los suplicios y mutilaciones del derecho laico, pero asegura que sería exagerado quererla equiparar con la prisión moderna.
2.1.2.PRISIONES
2.1.2.1. INICIO DE LAS PRISIONES
Las antiguas prisiones europeas recordadas por la historia y la literatura no fueron construidas para recluir criminales sino para objetivos de otro género.
16 muchos casos la construcción de prisiones organizadas para la corrección de los penados.
Existieron en un comienzo casas que se destinaron para la reclusión de gente con vida ociosa y disoluta, vagabundos y prostitutas, una de las más antiguas fue “La Casa de Corrección” o “House of Correction” en Londres, creada en 1552, dentro del
mismo siglo le siguieron otras análogas en varias ciudades Inglesas como por ejemplo: Gloucester, Norwich, Oxford, Salisbury.2
En Ámsterdam fueron fundadas al finalizar el siglo celebres establecimientos que marcaron una etapa en la creación de los regímenes reformadores. “Rasphuis”3
que fue desarrollada en un convento, era una prisión para jóvenes delincuentes. Su nombre se debe a los trabajos que practicaban, raspando la madera, día a día los prisioneros como medida reformadora. Los vagabundos sin medios de subsistencia, personas a petición de amigos o parientes por su vida irregular o disoluta, condenados a prisión, estaban entre sus mayores recluidos.
Su principal fin era alcanzar mediante el trabajo, el castigo corporal, la instrucción y la asistencia religiosa. El trabajo era duro y monótono. La disciplina se
17 mantenía con severos y variados castigos, cadenas, azotes, una especie de collar a modo de cepo, ayunos, y una terrible “celda de agua” en la que el recluido solo podía salvar su vida achicando con una bomba de agua que invadía la celda.
“Spinhuis”, construida en una parte del antiguo monasterio de Santa Úrsula,
fue otra prisión creada a finales de siglo, a diferencia que esta casa correccional fue hecha para mujeres.4 Alemania pronto imito a Ámsterdam con sus casas correccionales a inicios del 1600, creando estos establecimientos análogos cuya principal característica fue el trabajo forzoso. Suiza en el Siglo XVIII continuó siendo no lugar de pena sino de guarda de los criminales en espera de ser juzgados.
Durante un largo periodo de tiempo que determina a fines del siglo XVII la pena de privación de libertad no se aplicó en España con sentido de verdadera pena de privación de libertad, como castigo de hecho delictivos, sino que, por regla general, se empleó como medio de tener seguros a los delincuentes hasta el momento del juicio. Con este carácter aparece en el Fuero Juzgo en sus vagas referencias a la cárcel y siglos más tarde en las Leyes del Estilo, pero es sobre todo en las Partidas, código de marcado sentido romanista, donde se expresa claramente su naturaleza de custodia preventiva.
18 En la segunda mitad del XVII, la estructura carcelaria fue desarrollada ciertamente por el sacerdote italiano Filippo Franci, creo basado en una iniciativa anterior de Hipólito Francini el “Hospicio de San Felipe Neri”. Este sitio estaba destinado exclusivamente a la corrección del individuo, recibió en ella muchachos descarriados con padres acomodados, niños vagabundos. Filippo Franci aplicó normas que más tarde formaron parte del sistema penitenciario. Empleó el confinamiento individual de los internos en celdas, se dice que mantenía en secreto a la persona, para esto se obligaba a cubrir la cabeza con una capucha.
La idea reformadora adquiere en el siglo XVIII mayor fuerza, surge con esto en Roma el “Hospicio de San Miguel”, fundado por el Papa Clemente XI, en 1704. Este hospicio se crea con la misma finalidad: corrección de jóvenes, asimismo funcionaba como asilo de huérfanos y ancianos inválidos. En el día trabajaban, en silencio, como regla y se aislaban durante la noche en su celda.
En nuestras antiguas leyes se utilizó la prisión en muchos casos como un castigo y escarmiento con carácter de pena. Fue aplicada en su mayoría a los deudores, en algunos casos se impuso cuando existía falta de pago de la pena pecuniaria impuesta o en la no ejecución de penas y por supuesto como pena principal.
19 ofendido, en algún caso se establece para los hombres ricos o de buena fama la sujeción con hierros sin encarcelamiento.
La Doctrina tradicional y la Penología clásica atribuyen el alumbramiento de la pena de prisión al triunfo de la ilustración francesa y alemana. No hay duda que fueron los enciclopedistas quienes demolieron el régimen e inspiraron un nuevo orden jurídico acorde con los intereses de la triunfante burguesía. En este marco normativo, el sistema represivo aparece dulcificado, atribuyéndose a la prisión una metamorfosis de simple custodio en pena a la victoria de las ideas liberales y humanitarias, consagradas en la Revolución Francesa y cristalizadas en los Códigos napoleónicos.
El origen propiamente de las Medidas Cautelares, y que son conocidas doctrinalmente como: “acciones cautelares, medidas precautelares, medidas
preventivas, pretensiones cautelares, medidas provisionales, aseguramiento judicial,
medidas de seguridad, medidas de garantías"5, como única institución jurídica se remonta al Derecho Romano, no conociendo los romanos que las medidas cautelares como tales, implicaron encontrar variadas instituciones dentro de su Derecho Procesal con una conformación considerada casi igual, por decir lo menos, a estas medidas que, podían cumplir un cometido semejante al que en la actualidad esperamos.
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2.1.3.LAS ACCIONES DE LA LEY - LEGIS ACCIONES.
A lo largo de las épocas hemos venido estudiando la evolución del comportamiento de los seres humanos en la sociedad, dentro de ello, la evolución de las penas y el grado de maldad, tanto en el cometimiento de los delitos como en el “castigo” o “sanción” que las autoridades coercitivas ejercen contra el cometedor, los cuales hemos venido evolucionando al pasar de los años. Gaiuo o Gayo, aunque se sabe muy poco de su vida fue un jurista y docente de derecho romano, quien dedicó su vida al estudio del comportamiento de los seres humanos dentro de la sociedad. La finalidad de sus obras siempre fueron de docencia, su trabajo el más valioso para los historiadores de las instituciones romanas tempranas.
En su comentario cuarto nos habla de las acciones de la ley, nos indica que las acciones que utilizaron los antiguos se llamaban así porque se daban a conocer por la ley misma o porque se ajustaban a las palabras de las propias leyes.6
El Procedimiento Legis Actiones, es el sistema procesal que se practicó en Roma durante los seis primero siglos y que se caracterizaba por el pronunciamiento de ciertas frases rituales o ejecución de actos rigurosamente determinados delante del
6 Gaius, Las Institutas - Cuarto Comentario, *11. “Quien hubiese litigado por unas cepas cortadas utilizando en la acción la palabra –cepas-, se le respondiese que había perdido el pleito, ya que debería
21 magistrado, so pena que la omisión o el error de esos ritos suponía la pérdida del litigio.
El procedimiento se dividía en dos etapas:
1. La in iure, que se celebraba ante magistrado, determinando la acción que se perseguía, y,
2. La in indicio, que tenía lugar ante el juez designado al efecto y que ponía fin al litigio.
Parece que el Procedimiento de las “legis acciones” se reservó a los
ciudadanos romanos, aun cuando algunos autores suponen que, pasado algún tiempo, se permitió utilizarlo también a los peregrinos.
Se daban cinco acciones de la ley, como también lo indica Gaius:
1. La actio sacramenti capio.
2. La iudicis postulatio.
3. La condictio.
4. La manus iniectio.
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2.1.3.1. LA ACTIO SACRAMENTI CAPIO
“La acción de apuesta sacramental” era general, de manera que con ella se litigaba cuando no preveía la ley litigar de otra manera. Y esta acción corría el mismo riesgo que la de cantidad cierta de dinero prestado, debido a la promesa por la que se expone el demandado si por caso se niega, y a la otra promesa recíproca por la que se expone el demandante si pide algo que no se le debe; el que perdía entregaba el total de la apuesta sacramental a modo de pena; esta cantidad pasaba al erario público, para lo que se prestaban garantías al pretor, no como ahora, en que la pena de la promesa o contra promesa va en beneficio del vencedor en juicio.
23 de la deuda tomando ciertos bienes del deudor, con objeto de obligarlo al pago. A diferencia de otras acciones de la ley, podría realizarse en ausencia de magistrado y frecuentemente en ausencia del adversario.
2.1.4.PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR.-
Esta medida se relacionaba básicamente con los métodos de investigación procesal prevalecientes en aquellas épocas, en especial la tortura, fundamentándola con la aceptación del acusado de su propia culpabilidad. En segundo lugar esta medida se dirigía a asegurar la ejecución de la sentencia condenatoria cuando ésta llegase a pronunciarse. Aproximadamente en el siglo XVIII se elimina la tortura formalmente, pero, la detención preventiva se mantiene como una medida estrictamente cautelar.
Esto precisamente sucede en la legislación penal ecuatoriana. Bajo la influencia de la ideología liberal ilustrada aparece en los primeros años de nuestra república.
24 propuso la limitación del tiempo en la que el juez debería considerar dictar o no la medida cautelar.
Cabe recordar que en la Ley de Procedimiento Criminal se regulaba la prisión preventiva en los siguientes términos: “Art.7.- Se prohíbe la prisión sin los requisitos que exigen los artículos 93 y 94 de la Constitución y 127 del Código Penal”7
, Estas normas determinaban que dicha orden debería ser expedida por una autoridad competente, salvo el caso de delito flagrante; aunque en este caso debía formalizarse la prisión en un plazo no mayor de doce horas contadas a partir de la detención, detención arbitraria, también conocida por la Constitución que se remitía al Código Penal, en la que se detenía a una persona sin orden expresa de la autoridad y en la cual debían detallarse los motivos de tal prisión o arresto.
En la misma ley se reconocía el poder de mantener a un testigo que no cooperase con la justicia al llevar a cabo su testimonio, o al dudar, vacilar con su declaración en prisión como una medida de sanción.
La ley procesal ha ido a lo largo del tiempo, regulando con mayor precisión los requisitos que deben ser tomados en cuenta para poder ordenar una prisión preventiva, por parte del juez
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2.2. MEDIDA CAUTELAR 2.2.1.CONCEPTO
En la actualidad la medida cautelar es aquella que tiende a controlar el cumplimiento de los fines inmediatos y mediatos del proceso penal para evitar los riesgos que pudieran presentarse si no se adoptara tales precauciones.
Jorge Zavala Baquerizo, realiza una diferenciación de las medidas cautelares en cuanto al tiempo. Nos explica que existen medidas cautelares Provisionales y temporales.8
o Provisionales: Su duración es conocida. No podrá exceder de seis meses, en las causas sancionadas con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.
o Temporales: Su término de duración es incierto, ya que depende de la sentencia que se dicte al finalizar el proceso.
Al hablar de las acciones, Gaius, se inclinaba a creer que existía dos clases:
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agendi aquamue ducendi uel altius tollendi prospociendiue, <aut cum> actio ex
diuerso aduersario est negatiua>
<Acción personal es aquella mediante la cual litigamos con alguien que está obligado respecto de nosotros a causa de haber contratado o delinquido; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o asumir una responsabilidad.
Acción real es cuando pretendemos que una cosa corporal es nuestra o que nos corresponde una junta posición por ejemplo, de uno, de uso y disfrute, de transito, de conducción y paso de agua, o de levantar más alto o tener visibilidad. Y también cuando, inversamente, se concede al adversario una acción negatoria.>9
Nuestro Código Adjetivo Penal en su artículo 159 y 160 clasifica la medida cautelar en dos grupos:
Las medidas cautelares de carácter real que tienen como fin garantizar
el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido; y
Las medidas cautelares de carácter personal; con el único objetivo de
garantizar la inmediación del procesado al proceso y la comparecencia de las partes al juicio.
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2.2.2.TIPOS
Medidas Cautelares de carácter personal, son:
1) La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares;
2) La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3) La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, llamada a informar periódicamente al juez de garantías penales, o a quien éste designare;
4) La prohibición de ausentarse del país;
5) Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún influjo sobre víctimas o testigos;
6) Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos;
7) Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras personas, realice actos de persecución o de intimidación a la víctima, testigo o algún miembro de su familia;
28 9) Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto en el artículo 107, regla 6a. del Código Civil y las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia;
10) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías penales o ante la autoridad que éste designare;
11) El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial;
12) La detención; y,
13) La prisión preventiva.
Medidas Cautelares de carácter real, son:
1) El secuestro;
2) La retención; y,
3) El embargo.
4) La prohibición de enajenar.
29 La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.10
Puede ser vista la medida cautelar como una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto su función aseguradora servirá a la realización o materialización del derecho cuya observancia o ejecución se ordena en la sentencia definitiva, lo cual es posible que no sea dable si, a falta de medida cautelar que no garantice tal derecho, éste se torna irrealizable por haber desaparecido, variado o disminuido el objeto de la controversia o por haberse producido durante el proceso el daño que se pretendía evitar, ya sea por acción del tiempo, la naturaleza o la conducta humana.
10
30 Por otro lado, es de anotar que no todas las medidas cautelares tienen contenido económico, de la misma manera que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se refieren a dicho aspecto. El ejemplo más claro de ello lo constituyen aquellas medidas preventivas que se dictan en asuntos de Derecho de Familia (separación de cuerpos, régimen de visitas, cese de actos de violencia física o psicológica contra algún integrante del núcleo familiar, etc.).
El aseguramiento de la persona del indiciado y de bienes necesarios para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones civiles, la multa y las multas se verifica dentro de la Etapa de Instrucción Fiscal, por medio de los actos cautelares.
Se definen como medidas cautelares: “Toda limitación del derecho de libertad personal y de disposiciones de los bienes, permitidas en aras del cumplimiento de los fines del proceso penal.
Así, la doctrina establece que los actos cautelares son de dos clases:
31 medio de asegurar la presencia del procesado en el juicio para el cumplimiento y la pena; y,
2. Reales: Son los que miran al gravamen de los bienes del sindicado con el fin de afianzar el cumplimiento de las obligaciones de carácter patrimonial que contra él fueren declaradas en sentencia.
Entre los actos cautelares reales se encuentran el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar.
Unos de los más preciados derechos del ser humano es el de la libertad personal, reconocida en el Ecuador como garantía ciudadana por la Carta Política del Estado.
“Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su
persona”, proclama además, el Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.11
32 Pero lo arriba expuesto sufre excepciones al tratar de restablecer la paz social alterada por el delito. Lo difícil es encontrar una fórmula que garantice la presencia del imputado, tanto para su individualización, o el mejor descubrimiento de la verdad, para que pueda ser interrogado a los fines de su misma defensa, ya para la realización del juicio y ya, por fin, para el cumplimiento de la pena en caso de que a ella sea condenado, procurando el menor menoscabo de ese sagrado derecho a la libertad que toda persona tiene.
La detención provisional significa una restricción al fundamental derecho de libertad, Helie por su parte sugiere que es necesaria como medida de seguridad, por la peligrosidad que representa un delincuente, y para facilitar la instrucción, otros suponen que debe decretársela para evitar la falsificación de la prueba, para precaver al sospechoso de posibles represalias que contra él pudieran tomarse. La comisión de un delito no siempre lleva aparejada consigo la peligrosidad de su autor.
33 acordadas por el juez instructor para asegurar la efectividad de los resultados en un proceso”12
.
Aceptar sin discrimen la tesis de la peligrosidad significaría desconocer la realidad sociológica dentro de la cual se vulnera la norma jurídica, realidad que es tan variada y tan compleja que un enorme porcentaje de transgresores son personas peligrosas contra las cuales resulta injusto aplicar lo de Helie o llamada medida de seguridad.
No es dable aceptar, bajo ningún concepto, que se vea el Estado forzado a encerrar al sindicado para evitar represalias contra él o para obligarlo a confesar.
El Dr. Arturo Zabaleta en una completa monografía intitulada “La Prisión Preventiva y la Libertad Provisoria”, luego de un profundo análisis de todas las teorías que quieren encontrar una razón para la medida cautelar en estudio, encuentra como único fundamento para explicar la necesidad de asegurar la presencia del imputado para el debate y para la eventual ejecución de la pena.
Se requiere su presencia en el juicio, pues, sin ella no cabe juzgamiento alguno en lo penal. Es imprescindible la ejecución de la pena para que la sociedad de
34 esta manera sea satisfecha. La falta de lo uno o de lo otro tornaría inoperante al Derecho Procesal Penal y propendería a la impunidad de los delitos.
Restringida a sólo estas dos finalidades la necesidad de la detención provisional.
El Dr. Arturo Zabaleta, expone su concepto con estas palabras:
“Es una medida precautoria de índole personal que crea el individuo
sobre quien recae un estado más o menos permanente de privación de su libertad
física, soportada en un establecimiento público destinado al efecto y que es
decretada por el juez competente en el curso de una causa contra el sindicado como
partícipe en la comisión de un delito reprimido con pena privativa de la libertad, con
el único objeto de asegurar su presencia durante el juicio y garantizar la eventual
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2.2.4.LA DETENCIÓN
Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a pedido del Fiscal, la jueza o Juez de garantías penales podrá ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad.13
Esta detención se ordenará mediante boleta que contendrá los siguientes requisitos:
1. Los motivos de la detención;
2. El lugar y la fecha en que se la expide; y,
3. La firma del Juez de garantías penales.
Para el cumplimiento de la orden de detención se entregará dicha boleta a un agente de la Policía Judicial”.
La detención preventiva tiene carácter esencialmente jurisdiccional. Para dictarla el juez está obligado a verificar un concienzudo estudio y análisis de los antecedentes procesales en armonía con los presupuestos establecidos por la Ley de la materia.
13Código De Procedimiento Penal Ecuatoriano, del 13 de julio de 2001, de la Corporación de Estudios
36 Una vez que se dicte el auto de detención, el juez que lo dictó ordenará que se emita la boleta mediante la cual se hará efectivo el mencionado auto. La citada boleta es el medio constitucional por el cual se materializa la aprehensión de la persona a quien se debe detener, la misma que tiene derecho “al ser detenida” a ser informada de los motivos de su detención, el nombre y apellido del juez que la ordenó y los de los agentes que la hacen efectiva y la de los responsables del respectivo interrogatorio. También será informada del derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. Teóricamente la detención ha dejado de ser una actividad abusiva y caprichosa de los agentes de la autoridad y se la ha ubicado en el campo procesal con todas las garantías constitucionales, que antes no existían.
37 depende sólo de la boleta de detención judicialmente autorizada. Si el agente de la autoridad la exhibe ante la persona detenida, ésta tiene la obligación de acatarla, pues dicho agente no es el llamado a escuchar excusas, o protestas del detenido, sino de ponerlo a disposición del fiscal. Pero si los que detienen a una persona no exhiben la boleta judicial, el detenido tiene derecho a reaccionar ante la pretensión de ser aprehendida, pues no está al cabo de saber si es que se trata de una detención legal o de un plagio. Y la reacción puede ser de naturaleza violenta, esto es, defendiendo legítimamente un derecho garantizado por la CPR como es la libertad individual. El Código Penal (CP) establece como una de las causas de justificación la legítima defensa de la persona, la cual, como se sabe es sede de bienes jurídicos como la vida, la libertad, el honor, la salud y la inocencia, a cuyos bienes corresponde a la persona defender cuando de manera abusiva, arbitraria, se los pretende conculcar o limitar.
La boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de la autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona afectada. Tales requisitos, según el artículo 164, CPP, son:
38 detención recae no sólo contra los supuestos autores y cómplices, sino aún contra la persona de la que se sospecha que intervino en el delito como encubridora, pues no se debe ignorar que la detención tiene por finalidad única la investigación y ésta abarca la conducta de todas las personas que posiblemente intervinieron en la comisión de la infracción que se investiga. Además, el artículo que comentamos en su inciso primero, expresa que la detención procede contra las personas de las cuales haya “presunciones de responsabilidad” de la infracción que se investiga.
La detención del encubridor se justifica tomando en consideración la finalidad de la detención y esta finalidad se cumple con la detención de una persona que, si bien no intervino en la comisión del delito, conoce más o menos de manera directa, la forma como se cometió la infracción, quienes la cometieron, cuales los medios utilizados, datos todos ellos importantes para la investigación respectiva.
39 3.- La firma del juez competente, es decir, la boleta debe ser suscrita por el mismo juez que dictó el auto de detención, salvo el caso de subrogación o cualquier impedimento inesperado.
Los anteriores son los requisitos formales de la boleta de detención, pero la Ley ignoró el requisito fundamental, esto es, que la mencionada boleta debe contener el nombre y apellido de la persona contra quien se ha dictado el auto de detención. Aquella viciosa costumbre que tenían los Intendentes, Subintendentes, comisarios de policía y Tenientes Políticos de emitir boletas de detención sin nombre y apellido de la persona contra quien debía hacerse efectiva diciendo únicamente que iba dirigida a la persona “que indique” el encargado de hacerla efectiva, ha sido superada. La Constitución Política de la Republica, exige que la persona a quien se pretende privar de la libertad conozca el contenido de la boleta y no puede hacerse efectiva si en dicha boleta no se ha hecho constar de manera clara y precisa el nombre y el apellido contra quien ha sido emitida. Es necesario tener presente que la sospecha que obra debe ser contra una persona claramente identificada, por lo que el fiscal al solicitar la detención tiene que indicarle al juez quien es la persona a la que se pretende detener. El Juez, a su vez, no puede dictar el auto de detención sino contra una persona plenamente identificada. En contra de nuestra anterior opinión se encuentra la del distinguido profesor Dr. Maximiliano Blum Manzo14 quien al
40 comentar el Art. 164 dice: “A la primera lectura se podría asegurar que entre los requisitos de la boleta faltan los nombres y apellidos de quien se va a detener, lo que consideramos que está sobreentendido desde el momento que la medida se la ordena, como lo dice el Art. 164, contra una persona, la que se la individualiza por sus nombres y apellidos”. Y precisamente esto último es lo que debió decir la ley, esto es, que no sólo se dicta el auto de detención contra una “persona” en general, sino contra una persona concreta, plenamente identificada, pues de lo contrario se podría aprehender a una persona, cuyo nombre y apellidos no constan en la boleta y la persona aprehendida tendría derecho a reaccionar contra el atropello que se pretende cometer.
41 están jurídicamente autorizadas para defenderlos. Los jueces penales no pueden emitir boletas de detención “en blanco”, sino que deben hacer constar de manera precisa la identificación de quien debe ser detenido, quien tiene derecho a que el agente de la autoridad que lo detiene exhiba la boletad de detención en donde debe constar el nombre de la persona que se pretende detener. Así lo ordena y garantiza la constitución vigente.
Finaliza el artículo 164 diciendo que la boleta de detención debe ser entregada por el juez de lo penal a un agente de la Policía Judicial para que la haga efectiva. Sabemos que Policía Judicial y Policía Nacional es lo mismo, ya que aquella es sólo una sección de ésta, por lo que la mencionada boleta la pueden hacer efectiva, y de hecho lo hacen, tanto uno que otro miembro de la mencionada Policía Nacional.
42 Por su parte, el Art. 163 ibidem dispone que: “Nadie podrá ser aprehendido sino por los agentes a quienes la ley impone el deber de hacerlo, salvo el caso de delito flagrante, de conformidad con las disposiciones de este Código,
1. Al que fugue del establecimiento de Rehabilitación Social en que se hallare cumpliendo una condena o detenido con auto de detención o con auto depresión preventiva.
2. Al imputado o acusado, en contra de quien se hubiere dictado orden de prisión preventiva, o al condenado que estuviere prófugo.
Si el aprehensor fuere una persona particular, pondrá inmediatamente al aprehendido a órdenes de un Policía Judicial o de la Policía Nacional.”.
43 Ese principio jurídico ha sido elaborado desde la perspectiva tradicional de la protección sobre bienes materiales, pero la misma necesidad existe, con mayor trascendencia, referida a los bienes inmateriales.
La urgencia de la adopción de medidas cautelares, que permiten volver a la situación anterior a la actuación aparentemente ilegítima, es mayor en el caso de los bienes inmateriales que en el caso de los bienes materiales, ya que el bien material puede ser restituido o, cuando menos, valorado a efectos de una eventual indemnización, pero tratándose de los bienes inmateriales, lo normal es que la sentencia que se dicte no pueda restituir la clientela, proporcionando, por lo tanto, una satisfacción incompleta y a veces incluso inútil al titular afectado.
44 Desde el punto de vista de la Teoría General del Proceso, las medidas cautelares se han identificado con el nombre de “acciones cautelares”, mismas que Rafael de Pina y José Castillo Larrañaga, han definido como las que tienen por objeto conseguir una resolución judicial de carácter provisional que garantice la efectividad del derecho sustancial (la obtención, por ejemplo, de un embargo; en cierto modo, la exhibición de la cosa mueble). Los mismos tratadistas apuntan que la construcción doctrinal en torno a esta clase de acciones es muy eficiente.
Es claro que lo distingue a estas acciones cautelares, que evidentemente con su ejercicio, darán origen a procesos cautelares, es la preocupación del legislador porque la tutela jurídica que puede obtenerse mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, no llegue demasiado tarde y ha establecido procedimientos cautelares, cuya naturaleza provisional está destinada a hacer posible la actuación sucesiva y eventual de las tutelas definitivas típicas.
2.2.5.CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
45 “Las medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”.15
Las medidas cautelares tienen un sentido estrictamente procesal. Derivan de las necesidades y finalidades del proceso. No son sanciones ni constituyen un fin en sí mismas, lo que obliga a que su interpretación se haga desde una óptica instrumental, con carácter restrictivo y en función de las exigencias de una recta y eficiente administración de justicia.
Igualmente responden a una significación cautelar, de aseguramiento, tanto respecto a las exigencias de la investigación, como, principalmente, al cumplimiento efectivo de lo que en definitiva se resuelva a través de la resolución conclusiva de la causa.
46 Por lo dicho, aparece y se mantienen durante la tramitación del proceso, pudiendo modificarse a lo largo de éste ya que, de manera alguna, tienen carácter definitivo, sino eminentemente provisional o preventivo.
Deben, aplicarse en todos los casos, de acuerdo con todos los supuestos legales pertinentes y de la manera menos gravosa para los sujetos pasivos de la misma. Su marco estricto está dado por las garantías individuales de raigambre constitucional. Y por el principio de proporcionalidad, la medida cautelar debe ser necesaria y nunca más gravosa que lo que se pretende asegurar.
Para nosotros, las medidas cautelares deben tener características que se erigen en reglas para el funcionario judicial, los encargados de la defensa técnica y para el propio legislador.
47 Visto lo manifestado por el Dr. Guillermo Cabanellas y según la doctrina, se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes:
Provisional.- Las medidas cautelares son de carácter
provisional, nada justifica su permanencia más allá de los fines que cumplen. Esa provisionalidad de que se habla implica temporalidad, que será estudiada más adelante, como los fines son apreciables y constatables, en cuanto se hayan cumplido, las medidas debieran desaparecer de facto, pues no se justifica mantenerse, máxime que con toda seguridad estas tienen su constitucionalidad discutida y en ese sentido violaran derechos de forma inexorable si se mantienen de forma indefinida en el tiempo; eventos como el aseguramiento de las pruebas y la protección de víctima e intervinientes en el proceso hacen que cualquier medida no pueda seguirse sosteniendo, cuando estos fines ya no sean sustentables.
Instrumental.- Las medidas cautelares tienen carácter
48 que la concepción que sostenemos es que las medidas no deben servir para situaciones asociadas a la indemnización de las víctimas- pero siempre y cuando no se asocien a una futura sentencia o situaciones similares que impliquen prejuzgamiento o violación de garantías supremas. Como las medidas cautelares son instrumentales, deben estar al servicio de la jurisdicción para un cometido suyo o de las partes en cuanto no violen garantías supremas, estas medidas no tienen fin en sí mismas por lo que deben ser consideradas como medios para obtener los fines que le son inherentes, son instrumentos de uso respectivo para garantizar que se protejan las personas intervinientes en el proceso y que éste también pueda ser llevado a feliz término.
La instrumentalidad radica en que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma. “La característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas-
49 se temiera que, aún privado de libertad, pueda intentar todavía entorpecer la investigación por medio de terceras personas, se podrá disponer su incomunicación. Asimismo, cuando en el caso concreto sea presumible que el imputado preferirá darse a la fuga antes que someterse a la pena que se le pudiera imponer, frustrando así la efectiva aplicación de la ley sustantiva, se autoriza también la imposición de restricciones a su libertad (detención preventiva).”16
Las medidas deben ser preventivas es decir, verdaderamente cautelares. Con el hecho o conducta delictual, se pueden ocasionar perjuicios y debe evitarse que los efectos continúen o se extiendan, el mismo proceso e investigación puede verse en peligro y eso también se debe prevenir con la medida. Si la medida no previene nada, no puede ser preventiva y al perder su carácter se desnaturaliza y por ende debe desaparecer. Las medidas cautelares se dirigen por estas características, a evitar un daño que afecta intereses de terceros o la eficacia de la investigación o del proceso, por eso para su aplicación deberá demostrarse que efectivamente hay la posibilidad de un daño en el sentido narrado, entonces, el legislador no podrá establecer una medida con este carácter, sino cumple con el requisito de prevenir, de acuerdo con los fines que se persiguen, so pena de que una medida así sea declarada inconstitucional e inaplicada por el operador.
16
José I. Cafferata Nores. - Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic.
50 La función de una medida que de verdad sea cautelar es la de prevenir, impedir que una situación que se ve venir, que es probable su ocurrencia fenomenológica, pueda dañar o entorpecer algo. Como la situación puede hacerse real, entonces se anticipa y se protege contra ella.
Trámite breve y sumario.- La característica de preventiva de la
51 Las medidas se aplican de forma preventiva y para ello se cumplen algunos requisitos mínimos, pues el carácter es sumarial y aunque ello se realice en audiencia ya se vio que es posible hablar de contradictorio en la audiencia en donde sea decretada, entonces, siempre el afectado con la medida podrá solicitar a través de audiencia su levantamiento por innecesaria o porque ya se hayan cumplido los fines, ó se necesite su cambio por otra medida de acuerdo con las formalidades legales y el procedimiento establecido para ello.
El calificativo de breve y sumarial no significa que dejen de existir requisitos, de ninguna manera. Jamás se podrán decretar medidas que no cumplan con los requisitos probatorios que son asociados a la conducta y los requisitos que se asocian a los fines,
Procesal o también conocida como la jurisdiccionalidad.- Las
52 también a una concepción de un derecho penal mínimo, deben aplicarse de forma restrictiva.
2.3. PRISIÓN PREVENTIVA EN LA ACTUALIDAD
Esta medida cautelar, que no será la regla general, es muy polémica, por un lado nos encontramos con los derechos del afectado, como indica en nuestra actual Constitución y por el otro lado los derechos del procesado, ya que si bien es cierto es una medida para garantizar la inmediación o la comparecencia del sujeto procesado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena; no hay que dejar a un lado el derecho a la defensa y el de inocencia que poseemos.
53 En nuestra legislación encontramos la Prisión Preventiva en el capítulo IV del Código Procesal Penal, en el nos detalla los requisitos para poder dictar esta medida privativa de libertad:
1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública: Los delitos de acción pública son todos los delitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal y el Código Penal, menos los del artículo 36 del Código Procesal.
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; y,
3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio.
54
2.4. CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA
La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.
En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisión preventiva.
Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez de garantías penales que conoce la causa. Así lo da a conocer el artículo 169 del Código Adjetivo Penal.
55
2.5. ANTICIPACIONES HIPOTÉTICAS
o Siendo la Prisión Preventiva una medida cautelar de carácter personal en el país se la dicta indiscriminadamente a todos los procesados.
o La incidencia de la aplicación se lo hace observando solo el Código de Procedimiento Penal, quebrantando la norma Constitucional y por ende los Tratados Internacionales.
2.6. CRITERIOS DE INVESTIGACIÓN.
2.6.1.VARIABLE INDEPENDIENTE
En nuestro país la prisión preventiva viola los derechos a las personas que se les aplica, aun cuando el procesado presente arraigo social.
El arraigo social es la estabilidad, ya sea esta financiera o emocional – social, que pueden llegar a poseer las personas en un determinado territorio, por ejemplo: contrato de trabajo, negocio propio, vivienda, hijos, esposo o esposa, etc.
2.6.2.VARIABLE DEPENDIENTE:
56
3. CAPITULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. ASPECTOS GENERALES DEL PROYECTO.-
Hemos elaborado esta investigación con la finalidad de determinar las causas por las cuales se llegan a vulnerar los derechos fundamentales de los sujetos activos y pasivos de los Procesos Penales en el Ecuador, de esta misma forma establecer las alternativas obtenidas por la investigación, para llevar a cabo el pleno cumplimiento de la norma.
3.2. IMPORTANCIA
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3.3. METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS 3.3.1.MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN
3.3.1.1. MÉTODO DESCRIPTIVO
Es el que pretende describir y documentar cómo es la realidad de los fenómenos que se están produciendo, desde una postura de no intromisión del investigador; es decir, objetivamente empleando técnicas de observación sistemática realizada en un ambiente natural y empleando instrumento que permitan cuantificar las variables de interés. Recoge y tabula los datos para luego para luego analizarlos e interpretarlos de una manera imparcial y el cual describe tendencias de un grupo o población.
3.3.1.2. MÉTODO CUANTITATIVO
El cuantitativo “utiliza la recolección y el análisis de datos para contestar preguntas de investigación y probar hipótesis establecidas previamente y confía en la medición numérica, el conteo y frecuentemente en el uso de la estadística para establecer con exactitud patrones de comportamiento de una población”
3.3.1.3. MÉTODO CUALITATIVO
