FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD DERECHO CONSTITUCIONAL I

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(1)FACULTAD. DE DERECHO. Y GOBERNABILIDAD. DERECHO CONSTITUCIONAL I.

(2) DERECHO CONSTITUCIONAL Rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen al Estado. Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos órganos.  Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder, la de la Constitución y finalmente la del Estado.  El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre cualquier otra normativa o ley. .

(3) . Para comprender mejor lo que es el derecho constitucional, podemos empezar señalando que la Constitución Nacional de un país es siempre el texto o la ley fundamental, aquella que engloba a todos los demás conjuntos de leyes y códigos, que representa a todo el territorio y que debe ser respetada por todos de igual modo. En este sentido, es claro también señalar que cuando se presentan en un territorio gobiernos de facto o no elegidos por derecho una de las primeras medidas que se suele tomar es la anulación de la Constitución Nacional ya que la misma suele establecer la única forma de gobierno que se reconocerá, así como también las características, prerrogativas y limitaciones de ese tipo de gobierno. Al no ser respetada esa forma de gobierno, inmediatamente la constitución pierde validez para un gobierno de facto. El derecho constitucional cumple un rol fundamental en lo que respecta al análisis y comprensión de los elementos que se estipulan en la constitución. Así, ante situaciones de duda, los especialistas en derecho constitucional buscan información y analizan los elementos que componen a la constitución para determinar si el Estado está obrando de acuerdo a sus posibilidades o si está excediendo sus límites y por tanto cayendo en algún tipo de delito..

(4) . La independencia de las colonias inglesas y la Revolución Francesa, en este contexto, constituyen los hitos más importantes en la formación del constitucionalismo, cuyos principios fundamentales rigieron, con sobresaltos, durante los siglos XVIII y XIX y que, a pesar de que muchos de ellos han sido superados, siguen siendo el referente lógico para el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo que busca hacer realidad la más elevada aspiración humana de vivir en un mundo en el que lejos del miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar de la libertad y la justicia, dentro de un ambiente de tolerancia y respeto mutuo.. . Existen diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional, una visión restringida, expondrá que comprende esencialmente los Principios, Valores y Normas de carácter fundamental que pretender guiar a la sociedad; por el contrario, una visión amplia entenderá que comprende necesariamente elementos sustantivos de la Política, de la Sociología, de la Historia, y de la Filosofía, abarcando entonces a la Ciencia Política, a la Sociología Política, a la Historia de las Ideas Políticas, y a la Filosofía Política, cuando no a la misma Teoría del Estado y a la Economía Política.

(5) CONCEPTO Es pertinente precisar que en materia de derecho, como en ninguna otra disciplina, las teorías y corrientes doctrinarias, por lo general resultan comprensiblemente contradictorias en razón de que cada autor expone su punto de vista desde una determinada postura ideológica, advirtiéndose la falta de uniformidad que existe en los criterios vertidos por los más connotados estudiosos de la materia. . Carlos Mouchet, quien nos dice: El derecho constitucional se ocupa de la estructura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o súbditos. Generalmente se le considera como la rama del derecho público interno relativa a la organización del Estado y a la regulación de las relaciones de los poderes de éste entre si y con los particulares gobernados. . § Pacheco Gómez nos dice que "El Derecho Constitucional es el conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura fundamental del Estado, la organización y funcionamiento de los poderes públicos. . § Maurice Duverger, expone "El Derecho Constitucional estudia las instituciones políticas desde un ángulo jurídico.".

(6) . LA CONSTITUCION. Cabe aclarar que definir a la Constitución como simple texto normativo sería una contradicción al sentido mismo del término Constitución; puesto que éste no es texto, sino vida en acción, cuerpo social. Así Constitución y Sociedad son conceptos inseparables (la sociedad siempre está en transformación por lo cual no se la puede definir, sino conceptualizar en relación a su transformación). Lo que debemos entonces visualizar no es el “texto” constitucional sino el contexto normativo, es decir, las múltiples relaciones de poder que constituyen el cuerpo social y que se encuentran plasmadas en la Constitución).. Por ejemplo, cuando sucede una “infracción a la Constitución”, esto no supone un simple salirse de las normas jurídicas que nuestro cuerpo constitucional integra, sino implica irse contra todas las relaciones de fuerza reunidas, organizadas y sistematizadas en un cuerpo, el cuerpo, por supuesto, es la Constitución (la sociedad), Una infracción a la Constitución es, entonces, un rompimiento, una ruptura de la armonía del cuerpo social, y no sólo del texto. . Desde un libro sobre Nietzsche y la Filosofía, Deleuze hablando del cuerpo define perfectamente lo que es una Constitución: “Lo que define a un cuerpo es esa relación entre fuerzas dominantes y fuerzas dominadas”. La Constitución, en esta perspectiva, es un cuerpo, una “unidad de dominación”, una relación de fuerzas, una pluralidad de fuerzas irreductibles en tensión, en relación.. . Ferdinand Lassalle tiene una concepción similar a la anterior, al plantear que la Constitución es “la suma de los factores reales de poder”. ¿Quiénes constituyen esos factores reales de poder? Pues Ferdinand responde que todos, todos.

(7) . Pues bien, insistimos, cuando se atenta contra la Constitución no se está atentando contra un individuo cualquiera, sino contra la “persona” como representación de toda la sociedad. Esa figura jurídica -persona como “ente ideal de imputación de derechos y deberes”- que representa a cada uno de nosotros. El atentado es, entonces, contra todos y no contra uno. Atentado contra las reglas de juego (ordenamiento jurídico) que hacen de la sociedad vivible, coexistible. Infringir la Constitución es, pues, un rompimiento al contrato social y a las formas de convivencia adoptadas.. . En otra concepción la Constitución es voluntad concertada, reunión y concierto de voluntades; puesto que nuestra sociedad se rige por este concierto de voluntades. La Constitución, entonces, no sólo es texto, es significado y significante (voluntad y representación); no son hojas de papel en donde se hallan impresas normas, sino que constituyen el “fundamento” (fuerza irresistible y última) de la sociedad. Son el modo o método jurídico como se organiza una sociedad. Conforma el eje o principio básico que logra la organización social necesaria para la coexistencia y la supervivencia. Se trata, luego, de las condiciones metodológicas de esa organización jurídico-político-social.. . Kelsen da un concepto de Constitución propio de su pretensión de darle orden y categorizar al Derecho. No pretende encuadrarlo o cerrarlo en ese concepto, sino darle un nivel de comprensión. Por eso escribe –según reseña Diez Picazo- que la Constitución es la “norma superior que determina el procedimiento de creación de las demás normas.” Como vemos, el concepto no tiene mayores pretensiones que establecer una relación de superioridad, de jerarquía, de orden. Se trata de la constitución como ente superior, como base o principio último, rector y hacedor de.

(8) . A pesar de lo restrictivo del concepto kelseniano de Constitución, tenemos ya un patrón entendido. La Constitución es un ente superior a las demás normas jurídicas, y por lo tanto este ente superior rige, manda, y crea las otras normas, es entonces, anterior, predecesora, y generadora de las demás normas. Y es que Kelsen no habla de la Constitución como organización del Estado, de sus límites y facultades, tampoco como la “suma de los factores reales de poder” (Lassalle), etc. Simplemente ha ubicado un punto y sobre él se ha desplayado.. . Sólo ha querido, conscientemente, llenar un solo vacío, el vacío de la jerarquía, porque en un mundo jurídico moderno, el principio de jerarquía ha de imponerse; esto es porque los rezagos de la edad media, por ejemplo, el derecho se construye aún difuso, paralelo, medieval, feudal, municipal, y el derecho no tiene un carácter autónomo, independiente homogéneo y hegemónico. Las Colonias españolas, como América, por ejemplo, demuestran ese rezago medieval, feudal, puesto que allí las normas no estaban categorizadas; eso significaba que se usaban indistintamente el derecho consuetudinario, el derecho emanado de la metrópoli, el derecho creado por los propios colonizadores, etc.. . Luis Diez Picazo da otro concepto más completo y describe a la Constitución como “sinónimo del conjunto de normas atinentes a la organización del Estado y de normas que recogen los principios inspiradores de la política de éste,...”. La Constitución es la base de la organización del Estado. Y este es la sociedad organizada, o un “ordenamiento jurídico”.. . Pero eso no llena el contenido de la legitimidad de una Constitución, porque esta puede ser impuesto autoritariamente o porque puede ser heredada –dice Diez Picazo-.

(9) . La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).. . En el caso, por ejemplo, de la Constitución Española, que data del año 1978, está conformada por un preámbulo, una parte dogmática que está conformada por el título preliminar y por el título primero, así como por una parte orgánica que va desde el título segundo hasta el título décimo, y finalmente por un conjunto de disposiciones.. . Entre los principios doctrinales del derecho constitucional, aparece la división de poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y la protección del Estado de derecho (el poder estatal sometido a un orden jurídico), la soberanía nacional y los derechos fundamentales (estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el mecanismo jurídico que garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales)..

(10) IMPORTANCIA Su importancia es fundamental, ya que la Constitución, es el objeto principal del Derecho Constitucional en países como el nuestro, donde se la conoce como la regulación jurídica suprema, pues además de fijar la estructura del Estado impone a las demás ramas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.  Consideremos que el Derecho Constitucional moderno se edifica sobre tres Principios esenciales: i) La limitación del poder, mediante su distribución equitativa. No puede haber un Estado democrático con un poder absoluto e ilimitado. ii) La garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El ordenamiento jurídico solamente, tiene valor si se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, que se garantiza y afianza, incluso, contra el propio Estado. iii) La Supremacía y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria, se establece, por ser creada por el órgano constituyente que es el poder de poderes. .

(11) Grafico sobre importancia:.

(12) FORMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional es una disciplina jurídica en constante evolución y perfeccionamiento que a lo largo de sus más de dos siglos de existencia ha acumulado una vasta porción de conocimientos que difícilmente pueden ser sistematizados y presentados, para su estudio, como una sola asignatura, es por ello que se ha desarrollado temática en varios segmentos o formas, siendo las más conocidas las siguientes: Derecho Constitucional General, Derecho Constitucional Particular y Derecho Constitucional Comparado. A estas tres forma clásicas en las que se desarrollan los contenidos del Derecho Constitucional, el maestro argentino Néstor Pedro Sagües, ha agregado una cuarta que denomina: Derecho Constitucional Internacional. . 1. DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL. Conjunto de normas jurídicas y fundamentos de aceptación universal. Nace con a partir de la Revolución Francesa de 1789 y la americana de 1776 se llama también "Teoría Constitucional" que es el conocimiento abstracto de los conceptos constitucionales fundamentales En efecto, su estudio comprende las instituciones políticas abstractas y comunes a varios ordenamiento jurídicos – constitucionales con características similares. Su importancia, como consecuencia de la globalización es cada vez mayor, debido a la necesidad de homogenizar las instituciones democráticas que permiten establecer determinados estándares democráticos en el mundo..

(13) . II. DERECHO CONSTITUCIONAL PARTICULAR. Derecho Constitucional Nacional o Particular. Es la rama del derecho Constitucional que estudian las instituciones políticas relativas a un estado determinado o concreto. Los objetivos de esta disciplina solo podrán lograrse si previamente se conocen las instituciones políticas estudiadas por el derecho constitucional general. Desde este punto de vista, existen tantos derechos constitucionales particulares o especiales como estados constitucionales hay en el mundo. Se trata, por tanto, de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurídico dado, (España, Francia, Suiza, EE.UU., Ecuador, etc). . III. DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. Las constituciones a pesar de contar con instituciones comunes o similares a todo estado, cuenta también con instituciones propias que se derivan de las singularidades o particularidades de cada uno de ellos. Y es que en realidad no existen en el mundo dos estados iguales, a pesar de que muchos de ellos integren o pertenecen a la misma familia jurídica; sea esta el commonlaw o el civil law El reconocimiento de esta realidad impone la necesidad de estudiar comparativamente las instituciones políticas de los diversos ordenamientos constitucionales, particulares en el mundo. Corresponde, pues, el derecho constitucional comparado, el análisis riguroso de las instituciones políticas de dos o mas estados, a fin de encontrar a sus semejanzas y diferencias que permitan establecer lineamientos comunes de aplicación entre ellos, así como perfeccionar su funcionamiento. Su estudios se justifica debido a la creciente de integrar los diversos sistemas constitucionales, ampliara los conocimientos acerca de nuevas categorías jurídicas que hay en el mundo, encontrar el origen de los sistemas constitucionales, mejorar la labor legislativa y homologar nuestras legislaciones.

(14) . 1V. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. El Derecho Procesal constitucional es aquella disciplina que se ocupa del estudio de las garantías constitucionales, las que estudian los instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarquía normativa que señala la constitución y el respeto de los derechos humanos que se establece. . V. DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. El doctor Sagües afirma que con esta expresión, últimamente se alude al derecho que debe organizar (o constitucionalizar) entes internacionales o trasnacionales, como la Organización de las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, La Organización de Estados Americanos, etc. Este Derecho cobra importancia debido la proliferación de declaraciones, tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos han suscrito, como un compromiso de los países partes de proporcionarlos y protegerlos a fin de que su ejercicio sea una realidad..

(15) El Derecho Constitucional será al mismo tiempo el Derecho tendente a asegurar la libertad y los derechos de los ciudadanos y el Derecho que contempla las normas que regulan la organización y el ejercicio del poder. Simplificadamente podemos decir que es el Derecho que pretende equilibrar el ejercicio del poder y el de la libertad en el seno del Estado. .

(16) EL ESTADO . El Estado, es un ordenamiento juridico para los fines generales que ejerce el poder soberano en un territorio determinado, al que estan subordinados necesariamente los sujetos que pertenecen a el.. . La mayoria de definiciones se basan en los 3 elementos constitutivos del Estado.

(17) ORIGEN Antes de iniciar el estudio de las características primordiales de las primeras culturas y asentamientos humanos originarios de algunos pueblos con características semejantes al Estado, debemos referirnos como base a algunas manifestaciones del hombre en la antigüedad. En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera manifestación de agrupación del hombre, debido a la búsqueda del espíritu y la acción, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en condiciones extremadamente precarias, se vio en la necesidad de organizarse en pequeños grupos y asentarse en un lugar, aprendiendo de esta forma a convivir con más seres de su misma especie y repartiendo deberes y obligaciones tales como el cultivo y la caza. Después, el mismo hombre primitivo, aprendiendo a vivir en conjunto con otros seres, forma la primera institución social: La familia, cuya evolución es importante por ser la primera unión con otros seres biológicamente necesarios. Nadie sabe en sí cuándo surge la familia como tal, por que no existen modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse el conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empezó a vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su convivencia. Lo cierto es que marcó la pauta para la primera estructura social. Con el tiempo, y con la ayuda del medio ambiente y la familia, se desarrollan ciertas formas preestatales como:  La banda y la tribu  La horda  La gens  El clan y el tótem  El tabú  El carisma Cada uno con su forma de organización distinta..

(18) CONCEPTOS PREVIOS DE ESTADO La palabra Estado en términos jurídico – político se le debe a Maquiavelo, cuando introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los Estados y soberanías que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o principados.. . . Sin embargo, en términos generales se entiende por Estado a la organización política y jurídica de un pueblo en un determinado territorio y bajo un poder de mando según la razón.. . Platón estima que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello, analiza las partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con lo cual establece el principio de Estado anterior al hombre, porque, además, la estructura de aquél, aún siendo igual a la de éste, es más objetiva o evidente.. . Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el Estado existe por naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y solo podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás partes, complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".. . Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se atreve a decir la ya conocida frase "El Estado soy yo", que esto no implica más que la falta de raciocinio en la que se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del absolutismo en sí, se tomaba al Estado como un régimen político en el que una sola persona, el soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni de ninguna otra manera. El Estado no era sino una prolongación de las características absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a la revolución Francesa se le considera como la pauta principal.

(19) ELEMENTOS DEL ESTADO.

(20) POBLACION . El pueblo o ciudadania es el conjunto de individuos que dentro de la poblacion se encuentra habilitado para ejercer derechos politicos.. . El principal valor del pueblo está en su universalidad. No habrá Estado si no existe el pueblo y viceversa.. . La población desempeña, desde el punto de vista jurídico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal. En cuanto objeto del imperium, la población revélase como un conjunto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación.

(21) TERRITORIO . El territorio, es el espacio fisico en donde se asienta la poblacion, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Segun algunos mas que un elemento constituye una condicion de existencia propia del Estado, ya que sin territorio, desapareceria el estado.. . Ignacio Burgos afirma "Como elemento del Estado, el territorio es el espacio dentro del cual se ejerce el poder estatal o "imperium". Como esfera de competencia el Estado delimita espacialmente la independencia de éste frente a otros Estados, es el suelo dentro del que los gobernantes ejercen sus funciones.”.

(22) PODER Constituye el poder institucionalizado y formalizado, desde una prespectiva politica-juridica , entendiendose al poder estatal institucionalizado como soberania.  Entonces al Poder lo podemos entender como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación social, el poder presupone la existencia de una subordinación de orden jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas.  Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar todos su fines propuestos. .

(23) DIFERENCIA ENTRE ESTADO Y NACION . Etimológicamente: NACION: procede del latín “natío” que significa “conjunto de personas” , su finalidad es generar entre las personas un vínculo de unión. ESTADO: significa estado o condición.. En muchas ocasiones, las palabras Nación y Estado se utilizan como sinónimos. Pero no es asi, porque cada una tiene su propio significado. Nación, es el conjunto de personas que están unidas a través de su propia historia, valores, idioma, cultura, tradición, arte, religión…etc. Identificándose por su carácter único y por sus derechos colectivos. Estado, por su parte es un trozo de tierra que tiene un gobierno. Se trata de una entidad política y judicial identificada por su gobierno. . Las palabras Estado y formas de gobierno, suelen ser tomadas también como sinónimos, por lo que clarificando podemos explicar que Forma de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los gobernantes, mientras que , referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del poder del cual el Estado es el titular y a su distribución espacial en tanto que existen Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a viceversa. . Asi tenemos a los Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con gobierno presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno Unitario como Chile y otro Federal como México pero ambos con formas de gobierno similares; Presidencialista..

(24) En relación a la clasificación de los Estados desde el punto de vista de la Estructura, existen dos grandes grupos:. ESTADO SIMPLE O UNITARIO Es aquél que posee solo un centro de poder, ejercido a través de órganos encargados de diferentes funciones, con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitución y la organización política abarca a todo el territorio nacional. La administración puede ejercerse de manera centralizada o descentralizada administrativamente, entendiendo por esta última, la forma que tiene el Estado de hacer más eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurídica y atribuciones expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados indirectamente al poder central.  ESTADOS COMPUESTO O COMPLEJO O FEDERAL Son aquellos que desde el punto de vista de las relaciones internacionales se presentan en la comunidad internacional como un solo ente, pero en realidad son consecuencias de una estructura compuesta por la asociación de dos o más Estados que persiguen en dicha asociación fines comunes. Estado compuesto, complejo o Federal o Confederado, es el formado de una u otra manera por la unión de dos o más Estados, es el que se encuentra constituido por otros Estados o que comprende dentro de sí, como elementos constitutivos diversas entidades políticas menores. Un ejemplo de Estado compuesto es el Estado Federal, que es un Estado que comprende dentro de sí los llamados Estados miembros de la Federación, como la Republica Mexicana. .

(25) . Esta diferencia radica en que las Formas de Estado tienen en consideración la distribución espacial del poder. Tienen en cuenta el territorio Pueden respetarlas o no. Las Formas de Gobierno hacen referencia a la distribución funcional del poder. Se crean determinados organismos a los que se les atribuye funciones.. . Formas de Estado: Se clasifican en 2 clases:. - Estados unitarios - Estados federales y/o Confederación de Estados. Mientras que las Formas De Gobierno: se clasifican de distinta forma: . Monarquía: conforme a las leyes ejercido por uno.. . Aristocracia: conforme a las leyes ejercido por unos pocos. . Democracia: conforme a las leyes ejercido por muchos.. ARISTÓTELES: . Monarquía: bien común ejercido por uno. . Aristocracia: bien común ejercido por unos pocos. . Democracia: bien común ejercido por muchos. Formas puras. Formas impuras. . Monarquía. ®. Tiranía o Totalitarismo. . Aristocracia. ®. Oligarquía. . Democracia. ®. . . . Demagogia. La tiranía es una monarquía que sólo tiene por fin el interés personal del monarca; la oligarquía tiene en cuenta tan sólo el interés particular de los ricos; la demagogia, el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el interés general. No hay correlación entre Formas de gobierno y Formas de Estado. Puede haber un Estado unitario gobernado por una democracia (Francia) y, por ello, un Estado unitario no tiene porqué ser monarquía. También pueden haber Estados federales como España con una monarquía y EE.UU. con un régimen presidencialista. Todas las combinaciones son posibles. La Federación de Estados admite mayor o menor centralización o descentraliza-ción del poder..

(26) ORIGEN DEL ESTADO MODERNO Desde el atropello del "El estado soy yo" manifestado como el más nocivo absolutismo, el pueblo sintió la negación total de sus derechos y rotos todos sus principios e ideales, es ahí donde empieza a crecer el resentimiento y surge poco a poco la semilla de la rebelión, y ésta había de manifestarse con toda su violencia y hacer explosión, para culminar el 14 de Julio de 1789. La revolución dio paso a nuevas formas, con todas sus naturales e impropias acciones excesivas cometidas. La mayor aportación que este levantamiento dio, fue la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que se fundamentó en la teoría de Jean Jacob Rosseau, que escribió en su obra "El Contrato Social.“ El año de 1789 es de primordial importancia en sus manifestaciones, por que los rumbos señalados cambiaran al mando en sus procedimientos y formas gubernamentales, y también en la nueva concepción del hombre, que se convirtió en ciudadano para ayudar a los fines del Estado, los fines de un nuevo Estado nacido de la sangre de muchas personas, de un Estado que surge de las cenizas del despotismo y la crueldad: El Estado Moderno de Derecho..

(27) CARACTERISTICAS DEL ESTADO MODERNO Las características del Estado Moderno son las siguientes: Una cierta entidad territorial. Ésta se refiere al medio físico que es necesaria para la sustentación del Estado y debe ser una magnitud tal que no convierta en demasiado pesadas las tareas que el Estado debe afrontar. Establecimiento de un poder central suficientemente fuerte. Se logra suprimir o reducir drásticamente a los antiguos poderes feudales, entre ellos el propio poder de la iglesia, que se vincula a lo que actualmente llamaríamos al proyecto de Estado Nacional. Creación de una infraestructura administrativa, financiera, militar y diplomática. Se desarrolla una burocracia administrativa que trabaja impersonalmente para el Estado. Burocracia y capacidad financiera se retroalimentan. La obtención y administración de recursos exige personal dedicado por completo a estas tareas. La diplomacia se convierte en un instrumento indispensable para las relaciones con las demás entidades estatales que constituyen un sistema en su conjunto. Consolidación de la unidad económica. El Estado debe ser capaz de regular y dirigir la economía en su propio seno, y con respecto al exterior, implantar un sistema aduanal y normas precisas que controlen la entrada y salida de bienes..

(28) SOBERANIA Conforme el diccionario, soberanía es el poder supremo del Estado, sobre el cual no existe ningún otro poder superior.- Poder político de una nación o de un organismo, que no esta sometido al control de otro estado u organismo. Corresponde a un enunciado, de poder. Como primera característica, como primera nota de la soberanía, debemos apuntar que se trata de un poder. Pero el poder, a parte de darse dentro del Estado, existe también en el interior de otros grupos sociales. La soberanía significa la existencia de un poder supremo que implica el derecho, no de no someterse a ninguna regla, sino de dictar y aplicar las conducentes a la obtención del bien público, encaminando su actividad precisamente dentro de los senderos dados por esas normas. . Jean Jacques Rousseau sostuvo que quien tiene el derecho a ejercer soberanía siempre es el pueblo. Sin embargo, cada individuo se enfrenta a la dualidad de actuar como soberano pero también como súbdito de manera simultánea. Las personas se involucran a la hora de crear la autoridad mientras que, a la vez, están sometidas a esa misma autoridad que ayudaron a desarrollar. Por lo que, para Rousseau, todos los ciudadanos son iguales y pueden conducirse con libertad. No hay una persona específica que mande, sino que las órdenes son emanadas de un sujeto sin determinar que viene a representar la voluntad de la gente. En el ámbito del derecho internacional, se conoce como soberanía al derecho que ostenta un Estado para concretar el ejercicio de sus poderes. La violación de la soberanía de un país puede tener trágicas consecuencias, entre ellas el inicio de un conflicto bélico.

(29) De acuerdo con la forma como cada gobierno ejerce el poder, existen varias clases de Estados: . Estados soberanos: Son los que están capacitados para manejar sus asuntos internos y externos con plena autonomía. Así, pueden elegir su forma de gobierno y establecer sus propias leyes. Por ejemplo Ecuador, Colombia y Uruguay entre otros.. . Estados semisoberanos: Son aquellos que sólo pueden ejercer su soberanía interna. No tienen soberanía externa, es decir, sus relaciones exteriores son llevadas a cabo por otros Estados. Como ejemplo, tenemos la Federación Rusa: allí, cada Estado tiene su propio presidente y toma sus propias decisiones internas, pero no pueden decidir sobre las relaciones comerciales o políticas con otros Estados.. . Estados vasallos: son aquellos que no están en capacidad de ejercer soberanía interna ni externa. No gozan de libertad y permanecen unidos a otros Estados. Como ejemplo se puede citar a las Islas Bermudas que dependen de Francia.. En síntesis, podemos decir que un Estado puede contener a varias naciones, como por ejemplo el Estado suizo, conformado por alemanes, franceses e italianos, y que incluso algunas naciones carecen de territorio propio como sucede con los Kurdos, que están repartidos entre Turquía, Irán, Irak y Siria..

(30) SOBERANIA . La soberanía, es esencial al Estado, ya que para que podamos calificar a un grupo social como Estado tiene que tener dentro de sí un poder soberano. Si su poder de mando se encuentra subordinado, entonces tendremos ante nuestro análisis un grupo social diferente; no existe, en esa hipótesis, un Estado soberano. Esto no quiere decir que dentro de la estructura constitucional de diversos Estados, el poder no tenga diferentes manifestaciones y que no existan diferentes estructuras de autonomía dentro del Estado, como sucede en el Estado Federal. Pero aun en estos casos en que existen esferas de autonomía, como son los Estados particulares, los llamados Estados miembros de las Federaciones, siempre existe un órgano, que es el que posee el poder supremo, por encima de esos poderes particulares. (Poder de categoría superior). En esta forma, la idea de bien público contiene en potencia la idea de soberanía. El organismo que tiene a su cargo obtener la paz y la tranquilidad, la creación y el cumplimiento de las leyes, tiene que poseer un poder, un mando que le permita imponer de manera obligatoria sus decisiones..

(31) ESTADO ABSOLUTO  ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO  ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL .

(32) . . . . . Doctrina filosófica tan antigua como la disputa que tenían Sócrates y los sofistas por distinguir aquello que estaba dictado por la naturaleza (physis) de lo que era establecido y convenido por los hombres (thesis); pero a su vez es tan moderna como las teorías políticas de los siglos XVII y XVIII que explican el origen y el fundamento del poder político con base en la existencia de derechos naturales, anteriores a la conformación del Estado. Los representantes del iusnaturalismo han desarrollado diferentes interpretaciones, comparten no obstante una tesis básica: el derecho natural no sólo se distingue del derecho positivo, sino que además es superior a éste porque emana de una naturaleza divina o racional (según los diferentes autores) que determina lo justo y lo válido en términos universales, esto es, con independencia de los dictados particulares de cada Estado (Bobbio) Para el Iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe per se, independientemente de nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por eso, este derecho natural, que se supone supremo y trascendente, no depende en lo más mínimo de las consideraciones ni de las formulaciones humanas o estatales. Los derechos naturales existen por sí mismos porque provienen de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza (divina o racional) es lo que determina la existencia y el contenido de esos derechos, los cuales, independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo (estatal), existen y resultan universalmente válidos y necesarios. El iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y, por ende, obliga, no porque lo haya creado un legislador soberano o porque tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino "por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido“ Su validez universal deriva del supuesto de que cualquiera que hiciera uso de su propia razón podría distinguir lo bueno de lo malo, y lo justo de lo injusto, conforme a un hipotético orden justo, racional, universal y necesario (que en ocasiones también es denominado orden divino). Dicho en otras palabras, los seres racionales pueden y deben conocer ciertos principios normativos de la conducta humana que, dado que están en su propia naturaleza, deben constituir el fundamento de sus acciones..

(33) . Alguien podría preguntarse cómo sabremos cuáles son esos principios fundamentales si, en una sociedad, distintas personas apelan a ellos para justificar reglas o acciones contrapuestas. A esto los Iusnaturalista responden que, dado que el derecho natural es trascendente ( inmutable en el tiempo y uniforme en el espacio), es imposible que dos seres racionales tengan nociones contrapuestas respecto de las normas naturales de conducta. Estas normas no se fundan en las determinaciones positivas de un Estado o en. las consideraciones particulares de un sujeto sino en "la naturaleza", en un orden (llámese racional o divino) anterior y superior a la contingencia humana. . En resumen, el iusnaturalismo supone la existencia de un derecho trascendente y anterior al derecho positivo. Derecho que bajo la sombra de la razón, de la naturaleza, o de Dios, es asumido como el único orden regulador de validez universal, al que los hombres, guiados por la "recta razón", pueden aspirar.. . Independientemente de las diferencias que plantean los distintos representantes del iusnaturalismo en torno a la fuente de la legitimidad o al contenido concreto del derecho natural al que apelan, todos ellos coinciden en que el derecho natural es la única manifestación universalmente válida y necesaria de lo que debe ser un orden justo y racional; por ende, el derecho positivo no debe hacer otra cosa más que guardar celosamente el cumplimiento y el respeto de este derecho natural..

(34) . . . Sin embargo, el problema del iusnaturalismo, como lo señalan Kelsen y otros juristas contemporáneos, es que se basa en la falacia lógica que consiste en inferir el "deber ser" (lo axiológico) del "ser" (lo ontológico). Apelan a un orden trascendente pero nunca señalan quién establece y determina los contenidos de esos supuestos dictados de la naturaleza o de la razón. Por eso la pretensión de deducir el derecho natural (y, más aún, el derecho positivo) a partir de un supuesto orden justo y bueno, universal y trascendente, conlleva el riesgo de justificar, en nombre de ese mismo orden, leyes que a todas luces podrían resultar más peligrosas para la sociedad que las que dicta un Estado legal y legítimamente constituido. Aparentemente el iusnaturalismo puede servir de base a un discurso crítico del statu quo pues apela a un orden trascendente, distinto del presente, que permite pensar en la posibilidad de cambiar a este último. Sin embargo, el problema una vez más es: quién determina qué es lo justo y lo injusto cuando seres racionales contraponen conceptos excluyentes de justicia. En nombre de la razón, de Dios y de los derechos naturales muchos han cometido las peores atrocidades.

(35) El Iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como pretendía el Iusnaturalismo.  Según García Maynez "el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo”. Dicho en otras palabras, para el Iuspositivismo las normas que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo).  El Iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios.  Para el positivismo jurídico, el derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por la naturaleza, la razón o Dios. .

(36) . El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y. procedimientos. establecidos. por. el. Estado.. Por. eso. para. el. Iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. . En pocas palabras, para el Iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada. más que la voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem. (la autoridad no la verdad, hacen la ley) . Otra de las características básicas del Iuspositivismo (además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato..

(37) Luigi Ferrajoli. . . . . . . . PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO Estado de Derecho, cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la Ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos Primer sentido: Son estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los mas antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal. (alemán) Segundo sentido: Estado de derecho, son solo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además sujetos a la ley (limitados), en forma y contenido. (italiano) Ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, estando vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos en las normas constitucionales como la división de poderes y los derechos fundamentales. Modelo paleo-iuspositivista: estado legislativo de derecho (estado legal).- nacimiento de estado moderno – monopolio de producción jurídica Modelo Neo-Iuspositivista: estado constitucional de derecho (estado constitucional de derecho) estado constitucional (constituciones rígidas y control constitucional de las leyes ordinarias). Tres paradigmas: 1) Derecho Pre moderno 2) el Estado Legislativo de derecho y 3) el estado Constitucional de derecho.

(38) Existencia y validez de norma jurídica Pre moderno: formación no legislativa sin jurisprudencial . y doctrinal, pluralidad de fuentes, ordenamientos procedentes de diversas instituciones (Iglesia, Imperio, príncipes). No existía monopolio de producción jurídica. (apegada al IusNaturalismo) Antiguamente: la validez de una norma, dependía no de la forma de producción sino de la racionalidad o justicia de sus contenidos.

(39) . Derecho Moderno:. Nace con la forma de estado legislativo de derecho, basándose en principio de legalidad, como criterio de identificación del derecho valido, independiente de la valoración de justicia (codificación) UNA NORMA JURIDICA ES VALIDA NO POR SER JUSTA SINO POR HABER SIDO PUESTA POR UNA AUTORIDAD DOTADA DE COMPETENCIA NORMATIVA De aquí surge el cambio de paradigma al dejar a un lado la producción jurisprudencial del derecho y someterse a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitimación. (Hobbes).

(40) . Estado constitucional de Derecho:. Surge en el ultimo medio siglo, con la subordinación de la legalidad misma, otorgándole superioridad jerárquica a las constituciones, la cual otorga el reconocimiento de la validez a las leyes ordinarias. De esta forma se produjo un cambio en las condiciones de validez de las leyes, ya no solo se valoraba su forma de producción sino también la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. Siendo posible, que una norma formalmente válida (vigente) sea sustancialmente invalida por el contraste de su significado con las normas constitucionales En este estado, la constitución no solo disciplina las formas de producción legislativa, sino que impone también a esta prohibiciones y obligaciones de contenida, correlativas unas a los derechos de libertad y otras a derechos sociales, y su violación genera antinomias o lagunas, las cuales deberán ser corregidas o eliminadas. El juez tiene el deber de establecer como invalida una ley contraria a la constitución y no sea posible interpretarla en sentido constitucional, mediante la denuncia de inconstitucionalidad. La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial, no solo en las condiciones de la validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia para la que representa un limite. La máxima garantía jurisdiccional del Estado Constitucional de Derecho , es la rigidez de las constituciones.

(41) CRISIS . Forma de regresión al derecho jurisprudencial de tipo pre moderno: ◦ Colapsando la capacidad reguladora de la ley y el retorno al papel creativo de la jurisdicción ◦ Perdida de la unidad y coherencia de las fuentes, asi como la convivencia y superposición de diversos ordenamientos concurrentes. . Las leyes en todos los ordenamientos avanzados, se han proliferado, y cada vez son realizadas en lenguaje mas oscuro e inentendible, dando lugar a oscuridad o laberintos normativos.  Expresiones como “Principio de legalidad” y reserva de Ley, han perdido sentido.

(42) El fundamento de la legitimidad constitucional, no reside en el consenso de la mayoría popular, sino en un valor mucho mas importante y previo, la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales o sea en derechos vitales conferidos a todos como limites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías .

(43) Estado de Derecho Ampliado •. Crisis del principio de legalidad (reserva de ley) (Hobbes, protección de jueces y legisladores desordenados) – eficiencia y garantismo • Dimensión Constitucional del Estado de derecho.- perdida de soberanía de los Estados, por las fuentes del derecho fuera de confines, debilitamiento de papel garantista de las constituciones nacionales. (integración jurídica e institucional) • Constitucionalismo internacional, basado en la Carta de la ONU y otras declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos.

(44) .  . . Una lectura ligera y rápida sobre el “estado de derechos” que se encuentra en la constitución, nos llevaría a pensar que hubo un error de codificación en el texto constitucional: “Se les fue una „s‟”. No existe en el derecho constitucional comparado estado alguno que cualifique al estado como de derechos. La otra lectura podría conducirnos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea de derecho constitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teoría: todos los estados tienen que ser de derecho. Así como hace cincuenta años fue una insensatez pensar que existía un modelo denominado estado social de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos puede resultar incómodo que un estado sea estado de derechos. Si hiciéramos un esquema de la evolución histórica del estado, en relación al derecho, tendríamos tres modelos: el estado sobre el derecho (estado absoluto), el estado de derecho, y el estado de derechos. ◦ ◦. ◦. Ramiro Avila. En el estado absoluto, el derecho está sometido al poder; En el estado de derecho, el poder está sometido al derecho bajo dos modalidades. 1) entendido exclusivamente como la ley, y 2), el derecho tiene una concepción más amplia y se la podría entender como el sistema jurídico formal o como el sometimiento a la Constitución, que es lo que Luigi Ferrajoli llamaría “estricta legalidad”. Estando todo poder, público y privado, sometido a los derechos. Finalmente, en el estado de derechos, los derechos, que son creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al estado, someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente; en este último caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia superior a la orgánica, y que incluso prima en importancia en el texto jurídico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos estatales...

(45) El estado de derechos nos remite a una concepción nueva del estado desde dos perspectivas: (1) la pluralidad jurídica y (2) la importancia de los derechos reconocidos en la Constitución para la organización del estado. La pluralidad jurídica en el estado de derecho, el único sistema jurídico que existe y se reputa válido es el formal estatal. Siendo la única fuente del derecho, en el estado legislativo o estado de derecho, la ley. Todas las fuentes restantes, y los sistemas jurídicos de las que brotan, son auxiliares, que sirven para desentrañar el sentido y el contenido de la ley, o que no existen y, por tanto, no deben ser considerados. El parlamento se reserva para sí la iniciativa, la producción, la interpretación y la derogación de la ley. En la comprensión formal de ley, por supuesto, se entiende todo el sistema jurídico incluso la Constitución..

(46) En el estado constitucional de derechos, en cambio, los sistemas jurídicos y las fuentes se diversifican: (1) la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carácter de ley (precedentes nacionales), (2) las instancias internacionales dictan sentencias que también son generales y obligatorias (precedentes internacionales), (3) el ejecutivo emite políticas públicas que tienen fuerza de ley por ser actos administrativos con carácter general y obligatorio, (4) las comunidades indígenas tienen normas, procedimientos y soluciones a conflictos con carácter de sentencia y, finalmente, y (5) la moral tiene relevancia en la comprensión de textos jurídicos. .

(47) . El juez, en un estado constitucional, no puede ser solamente “boca de la ley”.. . El juez tiene que aplicar principios que constan en la Constitución y convertirse en “cerebro y boca de la Constitución”.. . Mientras que en el sistema legislativo de derecho, y como concretización del principio de seguridad jurídica, la forma de las normas era lo que se conoce ahora como regla. La regla es lo que para Ferrajoli se denominaba norma hipotética. Una norma hipotética tiene tres elementos: 1) una condición o hipótesis de hecho, 2) un vínculo causa-efecto, y, 3) una obligación.. . La hipótesis de hecho debe cumplirse en la realidad; si esto sucede es cuando un juez puede imputar el hecho a una persona y subsumirlo en una regla, produciéndose la consecuencia prevista en el sistema jurídico. Para lo cual las reglas se condensan en un código sustantivo que impide que el juez haga algo más allá de lo previsto en el texto jurídico. Lo cual se conoce como seguridad jurídica: las conductas obligadas, permitidas y prohibidas están predeterminadas y las personas saben a qué atenerse..

(48) De lo contrario, de existir otras fuentes del derecho, se provocaría un sistema inseguro y arbitrario. Por lo que no convendría, admitir otras fuentes del derecho porque se generaría caos y confusión.  Sin embargo, el sistema jurídico en este mundo contemporáneo y globalizado ya no puede basarse en reglas para solucionar todas las relaciones jurídicas ni tampoco puede prever todas las situaciones en las que se violarían los derechos.  El sistema jurídico basado en reglas o normas hipotéticas, ya no es suficiente ni tampoco es la mejor herramienta para garantizar la seguridad jurídica. G. Zagrebeltzki ha sostenido que la seguridad de los liberales podría ser la inseguridad de la mayoría de las personas. Por ello, se ha visto necesario establecer principios.  Los principios, según la terminología de L. Ferrajoli, se denominan normas téticas. La norma tética, como brevemente hemos descrito antes, no tiene hipótesis de hecho, no tiene el vínculo causa-efecto y tampoco tiene una obligación concreta. La norma tética o principio no se puede (o no se debería) aplicar de forma automática en una sentencia o resolución; la norma tética requiere convertirse, en el caso concreto, en una regla a través de un proceso complejo de argumentación jurídica. .

(49) . La norma tética tendría una forma tipo z, y el juez, inspirado en z debe, en el caso, crear una norma del tipo x entonces y muchas normas relacionadas con derechos humanos tienen la forma de norma tética.. . Dado que los derechos son normas aplicables, el juez no puede sino crear derecho al aplicar el principio. La realidad es anterior a la hipótesis de hecho y a la obligación. Se trastoca, de este modo, el concepto de seguridad basado en el principio de legalidad.. . De tal forma que los casos que tengan los elementos de la regla creada por juez constitucional deben ser aplicados consistentemente y de forma obligatoria por los jueces y otras autoridades del estado (precedente).. . El principio que inspira la creación de normas hipotéticas en los casos concretos es el de constitucionalidad o también conocido en la doctrina como “estricta legalidad”.. . Asi las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte) son de imperativo cumplimiento en Ecuador. El país, al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos, se comprometió no solo a cumplir las normas y los derechos que constan en la Convención, sino también a cumplir las sentencias que emanan del órgano que controla el cumplimiento de las obligaciones del estado que emanan de dicho instrumento.. . La Corte interpreta, con carácter obligatorio, el contenido de la Convención. Por citar un ejemplo, en el caso Awas Tingni, que trata sobre la pugna de recursos naturales en una comunidad indígena en Nicaragua; por un lado, el estado sostuvo que tiene derecho a explotar los recursos naturales y la comunidad que tiene derecho a la propiedad ancestral de donde habitan. En el caso, entre otros derechos, la Corte entendió que el derecho a la propiedad tiene dimensiones colectivas El estado de Nicaragua, que tenía una comprensión individual y positivista del concepto de propiedad, tuvo que admitir, por una sentencia emanada por un órgano ajeno al sistema nacional de justicia, que la propiedad puede tener una comprensión colectiva y basada en el derecho consuetudinario de la comunidad indígena y en el derecho internacional de los derechos humanos (Convención N. 169 de la OIT)..

(50) .  . . .   .  . . . Es decir, el sistema jurídico internacional es parte del derecho interno, y las normas son creadas por órganos distintos al legislativo nacional y aplicado por órganos judiciales distintos a la función judicial nacional. En el estado constitucional, los órganos públicos y el ejecutivo, definen y ejecutan lo que se denomina como políticas públicas. Las políticas públicas, que se materializan en planes, programas y proyectos, definen objetivos, actividades, destinatarios, recursos, responsables y cronogramas. En las políticas públicas se manejan márgenes de discrecionalidad que no están expresamente determinadas en la ley. La ley ya no establece mandatos concretos sino parámetros de actuación. Dentro de esos parámetros y márgenes de discrecionalidad, el ejecutivo toma decisiones que tienen características propias de la ley. Una política pública, al igual que la ley, es de carácter general y de cumplimiento obligatorio. En otras palabras, el órgano ejecutivo crea normas jurídicas. Por ello, los actos administrativos y las políticas públicas también tienen que sujetarse a los parámetros constitucionales y están sujetos a control constitucional. Por este poder del ejecutivo se podría pensar que existe una crisis del principio de legalidad. En suma, “el poder ejecutivo asume mayor participación en la concretización de la normatividad frente a la modificación del contorno de los principios de legalidad y tipicidad”. El derecho indígena siempre ha existido y siempre se ha aplicado en el Ecuador. El derecho indígena, era considerado como cualquier sistema jurídico, y está compuesto por principios, normas, procedimientos, autoridades legitimadas para aplicarlo y formas de ejecución. El Ecuador, además, al reconocer la plurinacionalidad y la interculturalidad está expresamente reconociendo la pluralidad jurídica en su constitución del 2008. El derecho formal, pues, convive con el derecho propio de los pueblos y nacionalidades. 5. La Constitución introduce un sistema normativo que no tiene relación necesariamente con el derecho estatal (salvo el constitucional), regional, universal ni indígena: la equidad. Cuando trata sobre los jueces y las juezas de paz, la Constitución dispone que “resolverán en equidad”. La equidad era una atribución que hace no mucho tiempo, en Ecuador, solo tenía la entonces Corte Suprema, que era órgano de cierre en lo judicial, y que denotaba que los magistrados y magistradas podían separarse de la letra de la ley cuando consideraban que, a través de su aplicación, se consagraba una injusticia. La equidad es considerada como una fuente material derecho, con igual o superior valor a la justicia y, efectivamente, restablece lo justo en la aplicación de la ley..

(51) . . . . . . Años atrás, una norma jurídica es válida solo si el procedimiento es reglado y la autoridad encargada de emitirla también se justifica por la existencia de una norma previa. La existencia de una norma positiva y la autoridad encargada de aplicarla son verificables, mientras que la norma moral no. De esta forma, la histórica disputa entre positivismo y Iusnaturalismo tuvo nuevos parámetros de análisis. Con el neo constitucionalismo, el debate ha renacido. Algunos autores, como García Figueroa, sostienen que una constitución contemporánea, al introducir principios y valores fundamentales, como los derechos humanos, conjuga el Iusnaturalismo y el positivismo. Por un lado, los principios son tan ambiguos que requieren interpretación moral y, por otro, los principios están positivizados; por lo que, comprender el alcance de un derecho se lo puede hacer a través de la argumentación jurídica que debe contener debates morales sobre el alcance del derecho, y en esto el Iusnaturalismo racional aporta de manera determinante; además, solo se puede argumentar moralmente sobre normas reconocidas constitucionalmente, y en esto el positivismo contribuye al reconocimiento de las normas a través de lo que ahora se conoce como validez formal o vigencia. “estado de derechos” : fin del estado es el reconocimiento, promoción, garantía de los derechos constitucionalmente establecidos. La parte que se conoce como dogmática cobra protagonismo en relación a la parte orgánica de la constitución, y en relación al sistema jurídico. La parte orgánica debe adecuarse a cumplir los derechos y el sistema jurídico debe adecuarse a la parte dogmática de la Constitución. Los derechos humanos, en relación al estado, invierten en el punto de vista del análisis y la centralidad estadopersona. La era de los derechos es un tiempo distinto a la era de las obligaciones. Lo importante no es el estado sino la persona, no son las obligaciones sino los derechos, no es el que tiene el poder de incidir en el comportamiento del otro sino el históricamente sometido..

(52) En el estado de derechos los puntos de referencia y análisis cambian profundamente.  Por un lado, (1) el estado está sometido a los derechos, (2) el derecho del que de éste emana están sometidos a los derechos de las personas y las colectividades. (3) el punto de referencia ya no es exclusivamente el estado sino el poder. Todo poder que pueda vulnerar o vulnere los derechos humanos está limitado y vinculado por los derechos. Esto es lo que Alexy llama el “efecto de irradiación”. Para reforzar la idea de que los derechos están por sobre el estado, el derecho y cualquier poder, se desarrollaran de manera integral las garantías. Texto constitucional de 2008: El estado sometido a los derechos: 1. Es deber primordial del estado garantizar el efectivo goce de los derechos. 2. El más alto deber del estado es respetar y hacer respetar los derechos. 3. La participación en todo asunto de interés público es un derecho. 4. La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa no pueden atentar contra los derechos. 5. La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas, cuya rectoría la tiene el ejecutivo, garantizando derechos. 6. Los jueces y juezas administran justicia con sujeción a los derechos. 7. La función de transparencia y control social protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos. 8. La función electoral garantiza los derechos de participación política. 9. Toda función del estado, en suma, está vinculada y sometida a los derechos. .

(53) . Todo poder sometido a los derechos: el estado no es ya el destinatario exclusivo de las obligaciones sino cualquier ente, persona o colectividad que está en relación de poder con otra.. . Es lo que en la doctrina se denomina el “efecto horizontal”. Si hay una relación jurídica en la que una de las partes está en situación de sumisión o subordinación y esto genera violación de derechos, existe la posibilidad de controlar ese poder.. . En la Constitución se permite, con absoluta claridad, la posibilidad de plantear una acción de protección de derechos en contra de particulares, no solo cuando actúa por delegación o aquiescencia del estado, o cuando provoca un daño a un derecho colectivo, sino en cualquier posibilidad en la que se violen derechos fundamentales.. Todo el estado es garante de los derechos: La Constitución ecuatoriana supera la visión reduccionista de que solo las garantías son jurisdiccionales y, entre éstas, que son cautelares o residuales.. La Constitución de 2008 asume que las funciones normativas, políticas y jurisdiccionales son garantías para viabilizar, promover y respetar el ejercicio de derechos de las personas. En este sentido, las garantías incluso dejan de ser un solo capítulo de la Constitución sino que se extienden a todo el texto constitucional..

(54) Las garantías son, según la Constitución, de tres clases: * normativas, por las que todo ente público con facultades normativas, tiene el deber de respetar y de desarrollar los derechos de la parte dogmática, *garantías de políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana, por las que se debe a través de éstas también garantizar derechos y a través de la participación, y las garantías jurisdiccionales, que son los mecanismos a través de los jueces para proteger integralmente los derechos. *garantías jurisdiccionales existen algunas novedades importantes: se instaura a nivel constitucional un proceso de conocimiento que supera la limitada concepción de lo cautelar, el proceso es reparativo (y la reparación es integral, tanto material como inmaterial, de tal forma que se supera el concepto civilista de indemnizaciones y se recogen los avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos), y es contra cualquier persona, pública o privada, que ejerza poder (así se supera la tradicional concepción de que el estado es el único actor que puede violar derechos). De esta manera, todos los derechos están protegidos y por todas las instancias estatales, con garantía reforzada por el poder constitucional de los jueces y juezas..

(55) CONSTITUCIONALISMO CLASICO Conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico – político históricamente determinado, cuyo fin es la limitación de los poderes y la garantía de los derechos fundamentales basándose en conceptos de Poder Constituyente y Soberanía Nacional FASES DEL CONSTITUCIONALISMO  El constitucionalismo británico es el precursor de los movimientos constitucionales.  El constitucionalismo se ha construido gracias a diferentes aportes y tiene su fundamento en la ‘’Declaración de Virginia’’ de 1776; la Constitución de Estados Unidos de Norte América, de 1787; la ‘’Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano’’, de 1789; y, las Constituciones de Francia de 1791, 1793, 1795 Y 1799, entre otros.  En el siglo XIX nace la democracia constitucional como sistema político. Para este sistema, el ser humano es actor de la vida política; y, la libertad y dignidad son las únicas y supremas finalidades de la especie humana.  Para cumplir su objetivo, el Constitucionalismo emplea como instrumento la Constitución. PILARES Y FUENTES DEL CONSTITUCIONALISMO  El Constitucionalismo se ha construido sobre los siguientes pilares:  a) Imperio dela ley; y,  b) Titularidad del poder en la sociedad. Mientras que las fuentes del constitucionalismo son:  a) Supremacía de la Constitución;  b) separación y control de los órganos del poder;  c) elección de los gobernantes, mediante elecciones, reconociendo la igualdad y universalidad del voto;  d) reconocimiento de los derechos de las personas;  e) limitación y control del poder estatal; y,  f) juridicidad, para que los gobernantes y gobernados actúen sujetos a la ley. .

(56) CONSTITUCIONALISMO . . . . . La Real Academia de la Lengua Española, dice que el constitucionalismo es un sistema político regulado por un texto constitucional, o la ideología partidaria de este sistema político. Enciclopedia Jurídica Ameba, por su parte, dice que el constitucionalismo es el ordenamiento jurídico de una sociedad política, mediante una Constitución escrita cuya supremacía implica la subordinación a sus disposiciones, de todos los actos de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. En síntesis, el constitucionalismo, llamado también movimiento constitucionalista, es un sistema de vida estatal, caracterizado por la sujeción a los mandatos de la Constitución Política, de todos los actos, tanto de los gobernantes como de los gobernados. En virtud de este sistema, todos los Estados deben contar con una Constitución escrita. La que debe contener una serie de disposiciones tendentes a la racionalización del poder político, el que para su efectivo control, debe estar dividido tanto funcional como territorialmente. Así mismo debe establecer derechos y libertades para los ciudadanos, en tal proporción, que sean capaces de actuar como efectivos contralores tanto del acceso a la función pública, como de su ejercicio y sucesión. Todo acto, para ser válido, debe estar sujeto a ley (constitucion); lo contrario acarrea nulidad..

(57) ETAPAS. . Constitucionalismo burgués revolucionario: En su primer momento histórico, el constitucionalismo fue impulsado por el movimiento liberal y estuvo claramente al servicio de los intereses populares. Pertenecen a este periodo, las revoluciones inglesas de 1648 y 1688, la revolución independentista norteamericana de 1776 y la revolución francesa de 1789.. . Constitucionalismo burgués conciliador y claudicante: En una segunda etapa, existió conciliación entre liberales, el Rey, la aristocracia y el clero. Su objetivo era frenar el ascenso del cuarto estado (proletariado), que venía exigiendo la materialización de la libertad, la fraternidad y la igualdad. De este modo aparecen los regímenes demo liberales, caracterizados por la proliferación de monarquías constitucionales, en las cuales se fusionan elementos político-ideológicos liberales y conservadores para dar como resultado una mixtura claudicante respecto de los postulados revolucionarios del primer constitucionalismo.- A este movimiento suele llamarse constitucionalismo social.. . El constitucionalismo socialista, que buscaba implantar la dictadura del proletariado.. . El Constitucionalismo organizacional, que pretende superar al constitucionalismo social proclamativo, mediante la efectivización de un verdadero Estado de Derecho, con instituciones jurídico-políticas realmente activas; Francia, Italia, Alemania Federal, Ecuador, Perú intentan seguir este camino entre los años 1946 y 1980.. . El constitucionalismo comunitario, trata de fortalecer los procesos de integración interestatal, como es el caso de la Unión Europea, por ejemplo.. . El Constitucionalismo de los Derechos Humanos, trata de poner en vigencia estandarizada los derechos y libertades básicas en todos los países del Mundo.. . El constitucionalismo neocontractualista, que busca reactualizar las viejas teorías del contrato social y adaptarlas a la realidad de nuestro tiempo. Esta corriente plantea un nuevo contrato social que deberá materializarse como consecuencia del desprendimiento de los ricos, quienes cederán algo de su fortuna a los pobres, para equilibrar los niveles de la diferenciación social. . El constitucionalismo de la realidad, que lucha por hacer realidad el Estado de Derecho, de la libertad, la justicia, el bienestar y las condiciones materiales y técnicas, para la efectiva implementación del proyecto de vida de todas las personas, pueblos y naciones del mundo.