La presunción de inocencia y el derecho de excepción de la reforma constitucional de junio de 2008

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(2) INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ' EL DERECHO DE EXCEPCION DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008.. TECNOLOGtCO Df. MONTERAEY. EGAP. Josefina del Carmen Mora Dorantes Poder Judicial de la Federación Correo electrónico jmoravc@gmail.com. Proyecto de Investigación Aplicada Maestría en Derecho con Especialidad en Sistema Penal Acusatorio y Medios Alternativos para la Solución de Conflictos Asesor: Dr. Miguel Ángel Aguilar López. Mayo de 2010. Biblioteca. c.n.--Cludad • ....,.

(3) RESUMEN.. Este trabajo tiene por objeto principal plantear dos cuestiones relacionadas con la reforma constitucional en materia de proceso penal de junio de 2008, el principio de presunción de inocencia, que por primera vez ha sido elevado expresamente a garantía constitucional a favor de toda persona imputada y el derecho penal especial o de excepción establecido en la propia reforma para los casos relacionados con delincuencia organizada. Se trata de dos posturas que en apariencia son incompatibles entre sí, pues el principio de presunción de inocencia, visto como un derecho fundamental a favor de toda persona imputada, junto con el principio del debido proceso, es la base de todo sistema de derecho penal que se aprecie de ser garantista; en cambio, el derecho especial (también conocido como derecho especial del enemigo, derecho contra el enemigo, derecho de excepción o derecho extraordinario) establece una serie de reglas que, entre otros aspectos facilitan la investigación llevada a cabo por el ministerio público en tales casos.. Ambos aspectos llevan a cuestionar, por un lado hasta qué punto el principio de presunción de inocencia se ve restringido o limitado con el mencionado derecho penal especial; y por otro, si posible en la práctica encontrar un justo medio entre el derecho fundamental establecido a favor de todo inculpado de que se le presuma inocente mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa, en asuntos de delincuencia organizada y la aplicación de tales reglas especiales..

(4) MARCO TEÓRICO.. Dado que el tema principal de esta tesina se centra en el análisis del principio de presunción de inocencia y su implicación en el derecho especial establecido para la delincuencia organizada, en el Decreto que reformó diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008, ha sido necesario acudir a diversos tipos de fuentes.. En torno al decreto de reforma se acudió a los registros de la misma, se analizaron las diversas iniciativas que dieron origen a la exposición de motivos presentada por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia en su propuesta de reforma y discusión por la Cámara de Diputados; su envío a la Cámara de Senadores, su correspondiente discusión y propuesta en ésta y posterior devolución a la Cámara de origen, la rueva discusión en torno a las modificaciones precisadas por la cámara revisora y su nuevo reenvió a ésta última para su discusión y aprobación final, así como su remisión a las legislaturas de los Estados para los efectos del artículo 135 de la Constitución Federal.. Para la parte doctrinal, se consultaron diversos libros encaminados a explicar en que consiste la presunción de inocencia, desde sus orígenes hasta su concepción moderna y su implicación en el proceso penal, así como su reconocimiento en los tratados internacionales, en especial aquéllos firmados por México. De igual manera se consultaron libros relacionados con el llamado derecho penal del enemigo, la concepción original y características de la teoría elaborada por Gunther Jakobs y la opinión de otros autores.. Posteriormente se precisaron algunas de las características que regirán el derecho especial establecido para la delincuencia organizada y la forma en que hipotéticamente pudiera restringir el principio de presunción de inocencia en cada uno de los momentos del proceso penal, pues aun nos encontramos en un régimen de transitoriedad en tomo a la implementación que habrá de realizarse en las leyes secundarias para la puesta en marcha del nuevo sistema de proceso penal de corte acusatorio y oral, incluidas algunas reflexiones personales. 11.

(5) MARCO METODOLÓGICO.. El planteamiento del tema surge de la observación directa del decreto que reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de junio de 2008, mediante el cual se introduce un cambio radical en el sistema de justicia penal que debe regir en nuestro país y la problemática que puede surgir entre la aplicación del principio de presunción de inocencia reconocido expresamente a favor de toda persona imputada y el derecho especial que habrá de aplicarse en los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada.. La presunción de inocencia se aborda primero desde el punto de vista histórico general, su antecedente en el Derecho Mexicano antes de que fuera reconocido expresamente en la Constitución federal y la forma en que ha sido acogido en los tratados internacionales. Enseguida se señala su concepto y su implicación en el ámbito probatorio. Así como aplicación en el derecho a la libertad. En forma similar se aborda el tema del derecho especial del enemigo, sus características de acuerdo con la concepción original expuesta por Gunther Jakobs, y evolución a la posición radical que ahora sostiene; la opinión de otros autores; las diversas formas de percibir tal derecho; su influencia en las normas federales mexicanas, antes de la mencionada reforma de 2008 así como diversos criterios de interpretación en tomo a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada por los tribunales federales.. Se reseñan los aspectos más destacados de la reforma en comento; se trata brevemente la Convención de Palermo contra la delincuencia organizada por la influencia que pudo tener en dicha reforma. Finalmente se plantean algunas reflexiones de cómo lograr en la practica un equilibrio entre el principio de presunción de inocencia y el derecho especial que habrá de aplicarse en los procesos penales relacionados con delincuencia organizada.. 111.

(6) El presente trabajo puede ser de utilidad para estudiantes interesados en el tema; igualmente para abogados que litigan en la materia de derecho penal ; incluso para los jueces que habrán de aplicar el nuevo sistema de proceso penal acusatorio y oral una vez que se implementen las reformas necesarias para su inicio, así como profesores interesados en el principio de presunción de inocencia y el derecho especial establecido para la delincuencia organizada.. IV.

(7) CONTENIDO. Resumen. Marco teórico.. 11. Marco metodológico.. lll. Introducción.. 2. Capítulo l .Aspectos generales de la presunción de inocencia 1.1. Repaso histórico 1.2. Antecedentes en México 1.3. Tratados Internacionales que han acogido el principio de presunción de inocencia 1.4. Concepto y significado del principio 1.5. Su implicación en el ámbito probatorio 1.6. Su aplicación en el derecho a la libertad. 7 11 14 16 18 19. Capítulo 2. El derecho penal del enemigo 2.1. Características del derecho penal del enemigo 2.2. Marco Histórico-filosófico de la concepción de Gunther Jakobs y el cambio a su posición actual 2.3. Opinión de otros autores 2.4. El sistema jurídico mexicano en relación al llamado derecho Penal del enemigo 2.5. Derecho de excepción previsto en la reforma constitucional en materia penal de 18 de junio de 2008. 21 22 25 30 34. Capítulo 3. La presunción de inocencia dentro de los procesos penales relacionados con la delincuencia organizada. 3.1. El Criterio del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en tomo al Principio de Presunción de inocencia 3.2. Marco Histórico-filosófico de la concepción de Gunther Jakobs y el cambio a su posición actual 3.3. Opinión de otros autores 3.4. El sistema jurídico mexicano en relación al llamado derecho Penal del enemigo. 37 39 45 52. Conclusiones.. 59. Bibliografía.. 61.

(8) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO DE EXCEPCIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008.. INTRODUCCIÓN. El decreto que reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de junio de 2008 implica un cambio radical en el sistema de justicia penal que se sigue en nuestro país, al introducir un sistema que "pretende implantar un. sistema acusatorio respetando sus fundamentales principios y características, y adaptado al mismo tiempo a las necesidades inminentes en nuestro país de combatir eficientemente los altos índices de delincuencia que aquejan a la ciudadanía y a la naturaleza de nuestras instituciones, permitiendo con ello su consolidación de manera gradual a la cultura y tradición jurídica mexicana "1•. En tal reforma se reconoce expresamente el principio de presunción de inocencia, al establecer en el artículo 20, Apartado B, fracción 1, como derecho de toda persona imputada: "J. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad. mediante sentencia emitida por e/juez de la causa".. El que se haya elevado a rango constitucional la presunción de inocencia es, sin lugar a dudas, de suma importancia en la dirección que deben seguir los Estados Democráticos de Derecho, por ser el principio más representativo del sistema punitivo de corte acusatorio o liberal. Se trata de un principio que aunado a los demás reconocidos en tal apartado constituyen las garantías a favor de todo inculpado que el Estado, como garante de las mismas, debe ser el primero en respetarlas y vigilar que sean cumplidas.. Sin embargo, en dicha reforma, también se establecen las bases para un derecho especial -también conocido como derecho de excepción o derecho contra el enemigo-para 1. Véase Dictamen de origen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados, del proyecto de reforma, dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro el 1O de diciembre de 2007, consulta efectuada en la red jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, exposición de motivos del proyecto legislativo de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, fecha de consulta, 4 de noviembre de 2009.. 2.

(9) los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada, definida en la propia reforma como "Una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada", fijando determinadas reglas que van a imperar en los casos en que a una o varias personas se les impute su participación en hechos delictuosos relacionados con una organización de tal naturaleza, entre los que podemos mencionar los siguientes:. •. Se conserva el plazo de retención de cuarenta y ocho horas de todo inculpado por parte del Ministerio Público, para dejarlo en libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial, podrá ser duplicado.. •. El arraigo de la o las personas imputadas hasta por cuarenta días, que podrá solicitar el Ministerio público ante un juez de control, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando exista el riesgo fundado de que el inculpado se substraiga a la acción de la justicia. Plazo que podrá prorrogarse hasta por un tiempo igual siempre y cuando el referido Ministerio Público acredite que subsisten las causas le dieron origen.. •. Cateos, decomiso de bienes e intervención de comunicaciones privadas, que igualmente serán obsequiadas por el juez de control si procedieren.. •. Prisión preventiva ordenada oficiosamente por el juez en tales casos;. •. Autorización por parte de la autoridad judicial de mantener en reserva el nombre y datos del acusador;. •. Valor probatorio a las actuaciones realizadas durante la fase de investigación, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas;. •. Suspensión del plazo de prescripción de la acción penal si con posterioridad al auto de vinculación a proceso el inculpado evade la acción de la justicia.. •. Suspensión del proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal, si el inculpado es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero; 3.

(10) •. Reclusión preventiva y ejecución de sentencia en centros especiales, en los que se les podrá restringir la comunicación con terceros -salvo el acceso a su defensor-e imponer medidas de vigilancia especial.. •. El decomiso de bienes que ordene la autoridad judicial no será considerada confiscación en aquellos casos en que el dominio se declare extinto mediante sentencia obtenida en un procedimiento jurisdiccional y autónomo del de materia penal, cuando: 1) Hayan sido instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito procedió. 2) Aunque no hayan sido instrumento, objeto o producto del delito, se hayan sido utilizado o destinado a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. 3) Estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. 4) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos de delincuencia organizada, y el acusado se comporte como dueño. 2. Es decir, por una parte, se propone un sistema garantista en el que se respeten los derechos del imputado, partiendo de la presunción de inocencia; por otra, "En cuanto a la. delincuencia organizada, dada la complejidad que requiere dicho tema por el daño que causa a la sociedad, se propone un régimen especial desde su legislación, haciendo tal tarea facultad exclusiva del Congreso de la Unión y definiéndole a nivel constitucional como una organización de hecho de tres o más personas, para cometer en forma. 2. Véase artículos 16, 18, 19 , 20 y 22 del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008, Primera Sección, pp. 3-11.. 4.

(11) permanente o reiterada delitos en los términos de la ley de la materia.3 , por lo que propone ampliar el espectro de medidas eficaces ya existentes que permitan al Ministerio Público actuar en tales casos con mayor eficacia en su tarea de investigación, lo cual constituye un contrasentido.. ¿Cómo es posible que en una misma reforma de la ley fundamental se reconozcan para el imputado derechos fundamentales que es obligación del Estado respetar, entre ellos como eje central de los demás, el principio de presunción de inocencia y a la vez establezca las bases para un derecho especial que se aplicará en casos de delincuencia organizada que implica la limitación de tales derechos?. ¿Acaso basta para justificar esta antinomia invocar en la exposición de motivos de la reforma que se plantea implantar un sistema acusatorio en el que se respeten sus características y principios fundamentales, pero adaptado al mismo tiempo a las necesidades, que se dicen inminentes en nuestro país, de combatir eficientemente los altos índices de delincuencia que aquejan a la ciudadanía y a la naturaleza de nuestras instituciones, para instituir al mismo tiempo un derecho especial, conocido como Derecho. penal del enemigo para los casos de delincuencia organizada?. ¿Es posible en la práctica encontrar un justo medio entre el derecho fundamental establecido a favor de todo inculpado de que se le presuma inocente mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa, en asuntos de delincuencia organizada?. ¿Qué posición deberán tomar los tribunales federales cuando los imputados acudan -a través del juicio de amparo-a reclamar la violación de sus derechos fundamentales por la autoridad encargada de practicar la investigación de hechos que pueden ser constitutivos de uno o varios de los delitos tipificados en la ley especial que habrá de dictar el Congreso de la Unión -o adecuar la a existente-en delincuencia organizada?. 3. véase dictamen citado en la nota 1, en especial la Iniciativa de diputados del PRI, 6 de marzo de 2007.. 5.

(12) Dicho en otras palabras ¿es posible legitimar un Derecho penal del enemigo dentro de un Estado de derecho, donde la presunción de inocencia y el debido proceso penal están elevados a rango constitucional?. En nuestra opinión esto no debía ser posible, pero la reforma ya está hecha, ambas características se han establecido en la Constitución y se debe buscar, por ende, la forma de conciliarlas en la práctica judicial. Por ello la hipótesis que planteamos consiste en que el principio de presunción de inocencia debe ser respetado a pesar de las limitaciones establecidas tratándose de delincuencia organizada y esto solo será posible a través de un cambio ideológico en el que se pondere la cultura de la legalidad y de la verdad, pues como lo señala el doctor Miguel Ángel Aguilar López ·· ... el proceso de reformas tiene implicaciones filosóficas, sociológicas y jurídicas, desde las cuales el Estado de Derecho debe responder al problema de la globalización delincuencial.¿Cómo asume ese reto el Estado garantista? ... a través de un cambio ideológico en el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad, lo cual implica una transformación en nuestro proceso penal de todos los que concurren en él y sustancialmente la unificación de normas jurídicas que destaquen la aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar que debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Derecho Procesal Penal emergente, el que también surge de la reforma procesal 4 constitucional, para combatir, se alude, eficazmente a la delincuencia organizada".. El desarrollo del presente trabajo está orientado a constatar si esto es posible.. 4. Miguel Ángel Aguilar López, Presunción de inocencia, principio fundamental en el sistema acusatorio, Colección Estudios de la Magistratura, Instituto del Consejo de la Judicatura Federal, primera edición, México 2009, pp. 51-52. 6.

(13) CAPÍTULO l.. ASPECTOS GENERALES DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.. En este capítulo abordamos los aspectos generales de la presunción de inocencia, comenzando por un repaso histórico general, su antecedente dentro del Derecho Mexicano, la forma en que ha sido acogido el principio de presunción de inocencia en los tratados internacionales, en especial aquellos firmados por México, el concepto y significado del principio de presunción de inocencia y su implicación en la valoración de la prueba dentro del nuevo proceso penal mexicano.. 1.1 REPASO IIlSTÓRICO.. Remontándonos al pasado, encontramos que en el Derecho Romano se manejó la noción de inocencia. En una de las recopilaciones de lTipiano, éste sostenía que: "nadie debe ser condenado por sospechas, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente •.s,. Esta idea persistió no sólo entre los romanos, smo en las nac10nes que al ser incorporadas al imperio romano recibieron la influencia de su derecho. Sin embargo en la Edad Media este principio se fue debilitando, influido tal vez por la forma de ejercer el poder de las clases gobernantes existentes en esa época, hasta llegar a investirse de forma tal que el acusado no era considerado un simple sospechoso, sino que se le trata como culpable, correspondiéndole a él demostrar su inocencia. El ejemplo más claro de esta situación son los procesos inquisitivos, en los cuales estaba penritido el uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para obtener la confesión. De ahí que se afirme que la presunción de inocencia fue invertida en una presunción de culpabilidad en el proceso penal.. 5 Entre otros véanse Raúl F. Cárdenas Rioseco, la Presunción de Inocencia, Editorial Porrúa, México, 2006; Germán Martínez Cisneros, La presunción de inocencia. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos al sistema Mexicano de Justicia Penal, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/26/RIJ26-I2DMartinez.pdf, fecha de consulta, 22 de febrero de 2010.. 7.

(14) Esta época emblemática finaliza al surgir en el campo de las ideas una crítica a tal sistema represivo. Se puede atribuir a la escuela clásica del derecho penal (fines del siglo XVIII y mitad del siglo XIX), el haber iniciado una serie de reformas en el campo penal, tanto sustantivas como adjetivas, como reacción frente a los abusos o excesos punitivos de la justicia penal de la edad media, preocupándose por poner límites al ius puniendi del Estado y por elaborar un sistema que sirviera de tutela de las posiciones de libertad del individuo.. En especial, en la escuela clásica italiana destacan: Becaria, quien sostenía que no se debía atormentar a un inocente, porque tal es mientras sus delitos no fueran probados según las leyes del hombre 6• En el mismo sentido Carrara, considerado el máximo exponente de dicha escuela, eleva el principio de presunción de inocencia a un postulado fundamental de la ciencia procesal y como presupuesto de las demás garantías del derecho procesal penaI7. Sostenía que el fundamento filosófico se encuentra en el derecho natural en los siguientes términos: "El derecho es congénito al hombre, porque fae dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir con sus deberes en la vida terrena,,'(. Sus enseñanzas propiciaron la modificación de anacrónicas instituciones penales que fueron sustituidas por otras más justas y humanitarias, poniendo en contraste el trato que se daba al presunto delincuente en el proceso inquisitivo con relación al proceso acusatorio que reconoció lo que ahora conocemos como presunción de inocencia.. Es necesano establecer que en la historia moderna del Derecho, no todas las escuelas están a favor de la presunción de inocencia. Así por ejemplo, la escuela positiva italiana criticó duramente la formulación de h presunción de inocencia, primordialmente Enrique Ferri y Garófalo la consideraban absurda e ilógica; por su parte Manzini sostenía 9. que no había nada tan absurdo paradójico e irracional que tal presunción , basta pensar en. 6. Raúl F. Cárdenas Rioseco, la Presunción de Inocencia, Editorial Porrúa, México, 2006, PP· 1-1 O.. 7. lbid !bid. 9 !bid.. S. 8.

(15) los casos de prisión preventiva, en el secreto de la instrucción y en el hecho mismo de la imputación.. El principio de presunción de inocencia también puede ser encontrado en el antiguo derecho inglés, desde los inicios del siglo XIII, cuando la nobleza inglesa se reveló contra los excesos de la monarquía y en la Magna Carta Libertatum que redactaron en latín los varones rebeldes que huyeron a Francia, en relación a la libertad de las personas, se estableció:. Ningún hombre libre será detenido o encarcelado como no sea en virtud de un juicio legal de sus pares o de la ley del paí/ 0.. De ahí pasó a Norteamérica a través de las trece colonias inglesas. En 1775, cuando dichas colonias se rebelaron, el principio se introdujo inicialmente en la Constitución del nuevo Estado de Virginia, que establecía: "Que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del país o por juicio de sus iguales", mas tarde fue introducida en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica a través de la V enmienda efectuada en 1791, al establecerse: "no person shall ... be deprived of lije, liberty ar property without due process of law, ( Ninguna persona ... se le privará de la vida, la libertad, o la propiedad sin el debido proceso judicial. .. ). En tal enmienda se establece el principio conocido como "due procees qf law", que significa que nadie puede ser condenado si la acusación no ha probado su culpabilidad más allá de cualquier duda razonable. Dicho principio fue complementado con la XIV enmienda en 1868, al extenderse a todos los Estados de la Unión, al establecerse " nor shall any State deprive any person of hfe, liberty, ar property, without due process qf law" ( tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal). 11. Por su importancia en el reconocimiento del principio de presunción de inocencia, es necesario destacar el papel que desempeñó la revolución francesa,. pues en tal. movimiento, en el que se gestaron diversos fundamentos ideológicos relacionados con los. ° Cárdenas Rioseco, op. cit., p .. 6.. 1. 11. !bid. También puede verse respecto al contenido textual de la Constitución Americana, la página: http://www.cato.org/pubs/constitution/amendments_en.html, Constitución de Estados Unidos de America, versión Inglés-Español, consultada el 20 de marzo de 2010.. 9.

(16) derechos humanos, se redacta por pnmera vez, en un texto legal dicho princ1p10. Concretamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artículo 9 se estableció: ''Todo hombre será considerado inocente hasta que haya sido declarado culpable. Si se juzga indispensable detenerlo, la ley reprimirá severamente todo rigor que no resultare necesario para asegurar su arresto". 12. De ahí que muchos autores coincidan en considerar, sin lugar a dudas, que es a partir de este momento en que surge para el derecho moderno, junto con otros derechos fundamentales, el principio de presunción de inocencia.. Por su parte, el doctor Miguel Ángel Aguilar López 13, en tomo al origen de la presunción de inocencia refiere que los derechos humanos han reflejado la evolución de las relaciones sociales, integrados en las legislaciones fundamentales de cada Estado Democrático de Derecho, con la denominación de garantías individuales, las cuales representan el límite de actuación del Estado frente a los gobernados. Limitación que en el ámbito del derecho penal adquiere particular relevancia, en atención a la grave afectación que el inculpado puede resentir en su esfera jurídica, con motivo de la sujeción a un proceso penal en el que se le atribuye la comisión de un hecho ilícito; en tanto que el ius. puniendi del Estado está limitado por los principios fundamentales del Derecho penal, cuya esencia son los derechos humanos.. Refiere el doctor Aguilar López, que al margen del impacto generado por la publicación del libro de Becaria, titulado De los delitos y de las penas, el cual cambió el pensamiento liberal de su tiempo que derivó en la modificación de los principios que sustentan el derecho penal, la transformación intelectual culminó con la Revolución Francesa y la aportación de los pensadores de la ilustración, en la que el concepto de derecho inquisitivo es remplazado por el período de humanización de las penas, en el que surgen principios que tratan de conciliar la finalidad represiva de las normas punitivas con un sistema de garantías jurídico penales, entre ellos la presunción de inocencia, en el que 12. Instrumentos internacionales de Derechos Humanos, Declaración Universal de los Derechos del hombre y del ciudadano, 1789, Http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf, consulta realizada el 22 de marzo de 20 IO. 13 Miguel Ángel Aguilar López, op. cit., página 175 y siguientes.. 10.

(17) surge un documento "La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", elaborado por la Asamblea Constituyente Francesa de 1979; que constituye uno de los primeros textos que de manera jurídica concreta las ideas del liberalismo.. Pero que además genera una nueva razón de ser del Estado, cuando literalmente en su artículo 2º dice: "La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales imprescriptibles del hombre".. Así la razón de ser de la asociación política, de la vida en sociedad, es conservar los derechos naturales del hombre, convertidos mediante el pacto social, en derechos y libertades jurídicas.. Por eso considera que el origen de la presunción de inocencia, no deviene de un texto legal, sino de todo un sistema jurídico acorde con principios ideológicos de igualdad, justicia, honestidad, imparcialidad, entre otros. Pero no menos importante es prever de un marco legal este principio fundamental para todo Estado democrático de derecho.. 1.2 ANTECEDENTES EN MÉXICO.. En torno a los antecedentes históricos del principio de presunción de inocencia en México, es muy poco lo que se puede decir. En la Constitución de Apatzingán, de 22 de octubre de 1814, titulada oficialmente como Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, se establecía en el Capítulo V. De la Igualdad, Seguridad, Propiedad, y Libertad de los Ciudadanos, artículo 30 "Todo ciudadano se reputa inocente, mientras no. se declare culpado". 14 En tal documento, los delegados reunidos como Congreso Constituyente, en la ciudad de Chilpancingo, externaron sus simpatías liberales, influidos tanto por los ideólogos de la revolución francesa, como de las Cortes de Cádiz en España; sólo que se trata de un documento que no llegó a estar en vigor.. 14. Véase Sergio R. Márquez Rábago, Evolución Constitucional Mexicana, Editorial Porrúa, México, 2002, página 98.. 11.

(18) Después de esto, el principio de presunción de inocencia no forma parte del capítulo relativo a los Derechos del Hombre consagrados en la Constitución Política de la República Mexicana de 1857, ni en el de las Garantías Individuales de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.. Es hasta el 13 de agosto de 2002, en que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió tesis aislada P. XX:XV/2002, bajo el rubro: PRESUNCIÓN DE. INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, que el Máximo Tribunal del País por primera vez se refiere al principio de presunción de inocencia, al interpretar los preceptos constitucionales en materia penal, 15 , en dicha tesis reconoce su existencia de manera implícita en la Constitución Federal, al considerar que los principios de debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia. Criterio que fue complementado, en cuanto a sus alcances, por diversa tesis aislada 2ª. XX:XV/2007 de la Segunda Sala de la propia Corte Suprema, bajo el rubro: PRESUNCIÓN. DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL 16.. Los criterios contenidos en dichas tesis comienzan a ser utilizados por juzgadores para sustentar aquellas determinaciones donde se privilegia la inocencia del gobernado. Aunque es necesario reconocer que no son citadas con la frecuencia deseada, debido en parte a cpe al sistema procesal penal imperante es preponderantemente inquisitivo en que se privilegian las pruebas obtenidas en averiguación previa, como lo reconocieron las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia en la exposición de motivos del proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de los Estados Unidos Mexicanos.. En la tesis aislada citada en primer término, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación expuso que de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, 15. Registro No. 186,185. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, torno XVI, Agosto de 2002, Materia Constitucional, Penal, página 14. 16 No. Registro: 172,433, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, torno XXV, Mayo de 2007, Materia Constitucional, Penal, página: 1186. 12.

(19) apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ' se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal y por otra, el principio acusatorio y que tales principios resguardan a la vez en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado. no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.. A la vez, la Segunda Sala del nombrado Máximo Tribunal del País expresó en la tesis citada en segundo término, que el alcance de este principio trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podría resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinaras irregulares. opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.. Posteriormente, al 18 de junio de 2008, se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto que reformó diversos artículos de la Carta Magna, entre ellos el artículo 20, apartado B, Fracción II, en el que se estableció como derecho de toda persona imputada: "A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa". Con ello como bien lo expresa el doctor Aguilar López 17 , se reconoce que la presunción de inocencia constituye un derecho fundamental a favor de todo inculpado y busca proteger a las personas respecto de la limitación de sus derechos, al ser una cuestión. 17. Miguel Ángel Aguilar López, op. Cit., p. 185.. 13.

(20) central de todo sistema democrático de justicia que tiene por objeto preservar la libertad, la seguridad jurídica y la defensa social.. 1.3 TRATADOS INTERNACIONALES QUE HAN ACOGIDO EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.. En otro aspecto, con independencia del reconocimiento que cada Estado haga a nivel interno del principio de presunción de inocencia, este ha sido reconocido en diversos compromisos internacionales que han sido denominados en ocasiones como declaraciones universales, en otras pacto o convención, pero que, al margen del nombre que se les de, son tratados internacionales desde el momento en que son firmados por escrito por diversos países.. México, ha firmado diversos tratados que consagran el principio de presunción de inocencia como garantía y son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión, atendiendo al criterio del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada P. IX/2007, bajo el rubro "TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE. DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL " 18. De tales tratados se citan por su importancia los siguientes:. 1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el JO de diciembre de 1948, que en el numeral 11 señala: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, confonne a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". 2. La declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, el 2 de mayo 1948, cuyo apartado XXVI refiere: 18 Registro: 172650, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo: XXV, Abril de 2007, página 6. 14.

(21) "Derecho a Proceso Regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se prueba que es culpable". 3. El pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, derivada del consenso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que entró en vigor internacionalmente hasta el 23 de marzo de 1976, que en su artículo 14, apartado 2, señala: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad confonne a la ley". 4. La convención Americana sobre los Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969, que en el artículo 8, Garantías Judiciales, apartado 2, establece: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".. En torno a la importancia del principio de presunción de inocencia en los tratados internacionales, Daniel O'Donnell. 19. refiere que el mismo tiene tres dimensiones. Una se. relaciona con la manera en que se determina la responsabilidad penal, y en particular la carga de la prueba. Otra a la imputación de responsabilidad penal o participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado. La tercera consiste en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo investigación por un delito y a presos sin condena y que el Comité de Derechos Humanos se refiere a los dos primeros aspectos en su Observación General No. 13, en un párrafo que señala lo siguiente: "En virtttd de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso. Y con respecto a la tercera dimensión, la jurisprudencia universal y la interamericana hacen hincapié en d vínculo de la presunción de inocencia y el carácter excepcional de la prisión preventiva. Así mismo, las reglas mínimas para los tratamientos de los reclusos contienen varias reglas sobre el trato preferencial que merecen los presos sin condena en razón de la presunción de inocencia. 19. Daniel O'Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Tecnológico de Monterrey, EGAP, México, D.F. septiembre de 2007. Pagina 397.. 15.

(22) Refiere igualmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho análisis extensos de la presunción de inocencia, se cita a manera de ejemplo el caso Figaredo Plancharrº, en que recalcó lo siguiente:. "De todas las garantías judiciales propias del ámbito penal, la más elemental es, quizás, la presunción de inocencia, expresamente reconocida sin salvedad ni excepción alguna por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos talos como la Declaración Universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana y la Convención Americana. Esta disposición atribuye a favor del acusado la presunción de que éste debe ser considerado inocente y tratado como tal, mientras no se determine su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige "que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de la pena, sólo pueden ser fundadas en la certeza del tribunal acerca de la existencia de un hecho punible atribuido al acusado". E/juez a quien le corresponde conocer de la acusación penal tiene la obligación de abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer a priori que el acusado es culpable. Por el contrario, la Convención Americana requiere que, en aplicación del debido proceso legal, y de los principios del derecho penal universalmente aceptados, el juez debe circunscribirse a determinar la responsabilidad penal y aplicar la pena a un imputado a partir de la val oración de los elementos de convicción con que cuenta".. 1.4 CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO.. Hemos referido en páginas precedentes cómo ha sido elevado el pnnc1p10 de presunción de inocencia a rango constitucional al ser reconocido expresamente como derecho de todo inculpado en el artículo 20, Apartado B, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Corresponde ahora analizar su significación, alcance y tratamiento procesal.. Luzón Cuesta, citado Cárdenas Rioseco señala que: "La presunción de inocencia es un derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos,· por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico ,,JJ de prueba .. 20 21. /bid, pp. 399 y siguiente. Cárdenas Rioseco. Op. cit., p. 23.. 16.

(23) Igualmente refiere que para otros autores, como Jaime Vega Torres, la presunción de inocencia tiene tres significados claramente diferenciados: l. -como garantía básica del. proceso penal; 2. -como regla de tratamiento del imputado durante el proceso y 3. -como regla relativa a la prueba22 .. El doctor Aguilar López refiere que la presunción de inocencia está formulada como una norma constitucional, aunque un gran sector de la doctrina la reconoce como uno de los principios rectores de toda la legislación penal y procesal de Estado, inspirado en su acción política y ordenamiento jurídico por criterios superiores de libertad y respecto de los ciudadanos. Es partidario de que la presunción de inocencia esté plasmada en la Constitución textualmente, como acontece actualmente con la reforma constitucional comentada. Sin embargo, opina que no es una presunción en sentido técnico-procesal, ni pertenece a la categoría de las presunciones judiciales o legales, sino que se trata de una presunción política, tal y como dice lo afirmó Pisan "en la medida en que expresa una. orientación arraigada del legislador que es la de garantizar la posición de libertad del acusado frente al interés colectivo de la represión pena/"23 , agrega que en cuanto al valor técnico, éste contribuye para la seguridad y certeza del derecho, indicando al Juez la regla que debe ser obedecida en caso de que no haya certeza sobre la culpabilidad.2. 4. A la vez, el jurista chileno Juan Colombo Campbell, refiere que la doctrina procesal moderna ha desarrollado el concepto de estado de inocencia en forma extensa, ya no como presunción que no lo es, sino como un principio informador del procedimiento penal, dándole así una nueva perspectiva a partir de dos presupuestos inherentes a todo sistema procesal penal. El primero es el d;: la carga de la prueba, elementos necesarios para formar la convicción del juzgador, y el segundo es el de la sentencia fundada y motivada que exige contar con razonamientos o consideraciones tanto en lo que se refiere al establecimiento de los hechos por los medios de prueba existentes en el proceso como en la invocación de la. 22. lbid, pag. 24· Miguel Ángel Aguilar López. op.cit. pp. 199 y ss. Cita al pie de página que es mencionado por Gomes Filho, Antonio Magalháes, en su libro ·'presunción de inocencia y prisión preventiva" 24 !bid, pag.202 23. 17.

(24) aplicación al caso de las normas decisoria litis.. 25. .Agrega que el establecimiento de los. hechos constituyen los elementos que permitirán dictar en el proceso las resoluciones necesarias en su sustanciación y la sentencia definitiva y que la idea esencial de esta posición se traduce en que la carga de probar la verdad provisional que surge, cuando se pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes un hecho que reviste los caracteres de un delito y, eventualmente, de quienes participaron en su comisión, para que ésta a su vez se transforme en verdad definitiva le corresponde al que denuncia o sostiene la existencia de la conducta delictiva.. Consideramos, al margen de la posición que se adopte, que el principio de presunción de inocencia, tiene una influencia decisiva en el procedimiento penal, pues se ve reflejado en diversos aspectos procesales por su estrecha relación con la garantía del debido proceso legal.. 1.5 SU IMPLICACIÓN EN EL ÁMBITO PROBATORIO.. Merece especial mención la relevancia de la presunción de inocencia en el ámbito probatorio, en atención a que la certeza de la culpabilidad del sujeto debe basarse en pruebas que lleven a tal convicción; es decir, la exigencia de p~ba plena para sustentar una sentencia condenatoria, pues de lo contrario, se tiene que absolver al acusado.. Pruebas cuya carga corresponde al órgano acusador, las que deben ser bastantes para excluir a destruir la presunción de que goza el inculpado durante todo el proceso penal, el cual no tiene por qué acreditar su inculpabilidad.. Sólo cuando el material probatorio desahogado y valorado al tenor de las formalidades esenciales del procedimiento y con respeto a las garantías constitucionales, se afirme plenamente su culpabilidad, la presunción de inocencia queda destruida.. 25. Juan Colombo Campbell, ··Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia'·,consultable en Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/prl 8.pdf, consulta realizada el 22 de marzo de 201 O.. 18.

(25) Es decir, atendiendo al principio acusatorio, corresponde al Ministerio Público la carga de buscar y presentar pruebas que acrediten la existencia del delito y la probable responsabilidad del acusado. Esto a la vez implica la prohibición de la inversión de la carga probatoria, ya que el acusador deberá demostrar y hacer cesar a través de las pruebas dicha presunción. Además, se deben respetar al inculpado las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y de ofrecer pruebas que desvirtúen las presentadas por la representación social tendentes a demostrar el delito y la probable responsabilidad de aquél, lo cual implica a su vez el respeto a una defensa adecuada. A través del derecho de defensa el inculpado puede hacer valer por si mismo o a través de su defensor los derechos que la Constitución y las leyes procesales le conceden, derechos que deben darle a conocer tanto el ministerio público como los jueces que conozcan de su caso.. 1.6 SU APLICACIÓN EN EL DERECHO A LA LIBERTAD.. Dicho principio también debe incidir en el derecho a la libertad, de forma tal que sólo por excepción se debe sujetar al inculpado a prisión preventiva. Sin embargo, este aspecto no se cumple adecuadamente en nuestro país, pues tal hasta la fecha la prisión preventiva es la regla constante y seguir el proceso en libertad la excepción.. Este es uno de los temas que fueron abordados en la reforma constitucional en materia penal de 2008, buscando que la regla sea seguir el proceso en libertad y que la prisión preventiva sólo opere en casos excepcionales. Así establece el segundo párrafo del artículo 19 de la constitución Federal que el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para lograr la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.. 19.

(26) En la misma fracción se estipula que el juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.. En la exposición de motivos de la reforma se men::iona que diversos procesalistas han hecho notar la inevitable antinomia que supone afectar los derechos de las personas sometiéndolos a prisión preventiva, sin que antes se haya derrotado su presunción de inocencia en un juicio en el que se respeten todas las garantías del debido proceso, que expresan es insalvable, pero de alguna forma se prevé que sea en casos excepcionales. En la misma reforma se prevé que no podrá exceder de dos años si la demora es imputable al Estado.. En el caso de delincuencia no iilo está prevista la prisión preventiva, en la referida reforma, sino un régimen especial que regirá los procesos penales en tal materia, por ello es necesario abordar el tema de lo que se conoce, entre otras denominaciones, como Derecho penal del enemigo o contra el enemigo, lo que se tratará en el siguiente capítulo.. 20.

(27) CAPÍTULO 2.. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.. En este capítulo tocamos las características del Derecho penal del enemigo de acuerdo con la concepción del profesor Gunther Jakobs expuesta en 1985 y su evolución a la posición radical que ahora sostiene. El marco histórico filosófico en el que dicho autor desarrolló su ponencia. La opinión de otros y la forma en que pueden agruparse las diversas maneras de percibir el "Derecho penal del enemigo. El Derecho penal del enemigo en las normas federales mexicanas, antes de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, incluyendo algunos criterios de interpretación sustentados por los tribunales federales respecto de artículos 2 y 40 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y el derecho de excepción previsto en la reforma penal constitucional de 18 de junio de 2008, en tomo a la delincuencia organizada.. 2.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.. Expone el profesor Mmuel Salvador Grosso García, que una de las teorías que surge dentro del marco del Derecho penal moderno fue expuesta por Gunter Jakobs bajo la expresión "Derecho penal del enemigo" como parte de la ponencia 'Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico' presentada en el Congreso de Profesores de Derecho Penal, celebrado en Frankfurt en 198526• Fue usada por su autor para identificar, bajo esa rúbrica: Un conjunto de normas que, al correr la frontera de la criminalización a estadios previos a la afectación del bien jurídico, saltaban las barreras de lo que debía ser un derecho penal respetuoso de las garantías ciudadanas.. 26. Manuel Salvador Grosso García, ¿Qué es y que puede ser el Derecho Penal del Enemigo?, Una aproximación crítica del concepto, Derecho Penal del Enemigo, Volumen 2, Cancio Meliá, Gómez Jara Diez, Coordinadores, pag. 2 y siguientes, Edisofer, Argentina, 2006. 21.

(28) Motivo por el cual al presentar su teoría sostuvo que cuando a un individuo se le criminalizaba por este tipo de conductas, no se le estaba tratando como a un ciudadano sino como a un enemigo, de ahí la denominación Derecho penal del enemigo.. En su ponencia tomó como marco referencial la normatividad penal vigente en Alemania. Pretendía demostrar, al contrastar dicha normatividad con lo que se entiende debe ser un Derecho penal democrático, que una parte de ella no respetaba los cánones del derecho penal liberal, de manera que en un principio la expresión Derecho penal del. enemigo fue utilizada por su autor para descalificar aquellas normas que por sus características eran contrarias a los principios del Estado democrático. 27. Su postura original más que nada fue de crítica a la tendencia en Alemania de instaurar los llamados delitos de peligro, que criminalizan el estadio previo a la lesión del bien jurídico, pues consideró que era una concepción errada del principio de protección de bienes jurídicos, al no tomar en cuenta que el sindicado es un ciudadano con un núcleo de derechos.. De esta forma, el denominado Derecho penal del enemigo, se puede identificar por tres características:. a). un adelantamiento de la punibilidad a un estadio previo a la afectación del bien jurídico;. b). un incremento desproporcionado en las penas y. c). la relativización o supresión de algunas garantías procesales.. 2.2 MARCO. HISTÓRICO-FILOSÓFICO DE LA CONCEPCIÓN DE. GUNTHER JAKOBS Y EL CAMBIO A SU POSICIÓN ACTUAL.. Si se atiende al significado de la palabra "enemigo" de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, proviene del latín "inimicus ", que significa "contrario" en 27. (bid.. 22.

(29) su primera aceptación. También se refiere a una persona o un país contrario en una guerra, o a una persona que le tiene mala voluntad a otra; además, en el derecho antiguo se utilizaba la palabra para denominar al hombre que había dado muerte al padre o a la madre, o alguno de los parientes dentro del cuarto grado, o le había acusado de un delito grave, etc. 28. .. Para Jakobs el enemigo es alguien que se aparta o excluye, se apoya en la teoría de quienes consideran que el Estado es producto de un pacto social, principalmente en las en las ideas de Hobbes y de Kant a quienes encuentra menos radicales que Rousseau y Fitche, para exponer que en el interior de una sociedad formada por un pacto hay personas que se desvían de la norma, que no participan de la vida comunitaria, por ello se hacen acreedoras de una pena con la cual se busca asegurar la vigencia de la norma, pero conservan en lo esencial su condición de ciudadano; pero hay otras personas que no solo se desvían del seguimiento de la norma, sino que renuncian por completo a esa norma y se comportan como enemigos, por lo que frente a ellos no cabe una respuesta tendiente a asegurar la vigencia de la norma, sino un acto de defensa encaminado a proteger a la sociedad, de ahí que se les debe tratar como enemigos.. En sus reflexiones señala que cuando hace referencia al derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo es en el sentido de dos tipos ideales que difícilmente serán llevados a la realidad de modo puro, pues ene! enjuiciamiento de un hecho delictivo común se va a mezclar una leve defensa frente a riesgos futuros y en el de un terrorista, es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano, por consiguiente, no se trata de contraponer dos esferas aisladas, sino de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal, aquéllas conducentes a tratar al autor del hecho delictivo como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros.. 28. http://buscon.rae.es/drael/SrvltConsulta?TJPO_ BUS=3&LEMA=cultura, Española, Real Academia Española, 22ª ed., consulta 6-III-201 O.. Diccionario. de. la. Lengua. 23.

(30) Esta polarización, en su opinión, también aparece en el derecho procesal penal. El imputado, por un lado, es una persona que participa, se le suele denominar 'sujeto. procesal'; por otro lado frente a ese lado personal aparece en múltiples formas la coacción en la que se le trata como enemigo, como la prisión preventiva o la custodia de seguridad, por la cual el imputado es obligado a asistir al proceso mediante su encarcelamiento, o bien la intervención de las telecomunicaciones y las investigaciones secretas o encubiertas. Estas medidas, no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho.. Por lo tanto -expresa el profesor Jakobs- el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico. 29. En el congreso que se llevó a cabo en Berlín en 1999, cuyo tema central se relacionó con los nuevos desafíos para la ciencia del Derecho penal alemán y continental frente al nuevo milenio, Jacobs presenta una ponencia en la que introduce nuevos elementos a su postura original, entre ellos que en el concepto de Derecho penal del enemigo, está incluida la ·'guerra", al considerar que aquél es una reacción de la sociedad contra un enemigo. El profesor Grosso García refiere que el esfuerzo descriptivo realizado por Jakobs puso en evidencia que, querámoslo o no, tenemos que admitir que dentro del Derecho penal existe algo que no corresponde con lo que tradicionalmente se suele denominar así y que a falta de una mejor denominación se puede identificar como Derecho penal del enemigo, la que debe ser estudiada cuidadosamente. Opina que muchas de las acciones que Jakobs identifica como Derecho penal del enemigo, posteriores a 2003, no cabrían en su caracterización originaria. Cita como ejemplo las medidas adoptadas por los gobiernos de Estados Unidos y de España, tras los atentados terroristas de 11 de septiembre y del 1 de marzo. Esto se debe a que en su postura. 29. Gunther Jakobs-Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia 2005, pp. 17-18.. 24.

(31) primigenia pareciera entender que el Derecho penal del enemigo, no era cosa distinta que una forma abusiva del legislador penal de desbordar los límites propios de un Derecho penal democrático, que anticipando la punición a los actos preparatorios, endureciendo las penas y flexibilizando las garantías, trata a un ciudadano como si fuera un enemigo. Mientras que ahora se inclina a identificar el Derecho penal del enemigo como una reacción bélica del Estado en contra de un enemigo real. Los supuestos fácticos también han cambiado. En su inicio se refería a los delitos de mera conducta o de peligro abstracto contenidos en la legislación penal y en la punición de ciertas formas de tentativa que apenas alcanzan el grado de actos preparatorios, en tanto que hoy incluyen también las medidas contra los inimputables, la legislación de lucha contra la criminalidad y hasta guerras desencadenadas por algunos países de occidente contra los grupos extremistas musulmanes. Agrega que lo cierto es que, dentro del Derecho penal existen una serie de normas que no respetan los presupuestos mínimos del Derecho penal liberal convencional, pero cuyo quebrantamiento trae como consecuencia la imposición de una sanción privativa de la libertad. Estas normas pretenden justificarse por la existencia en el mundo de individuos que no se comportan como ciudadanos dispuestos a respetar y seguir las normas, sino como enemigos que no son confiables. De acuerdo con este planteamiento más que un Derecho penal del enemigo es un Derecho Penal contra el enemigo.. 30. 2.3 OPINIÓN DE OTROS AUTORES.. El tema del Derecho penal del enemigo permaneció relativamente al margen ool interés de la dogmática penal, pero ha recobrado repentino interés en buena medida debido a los sucesos del 11 de septiembre de 2001, a los que se ha referido Jakobs para evidenciar como un dato de realidad que corrobora la existencia de dicho derecho y para ubicarse en la posición radical que ahora mantiene.. 30. Manuel Salvador Grosso García, op. cit.. 25.

(32) Contrario a la postura de Jakobs, el doctor Manuel Cancio Meliá, sostiene que las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el concepto de la "expansión", pues aparecen nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anterior, cuyo contenido, visto desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de "criminalización en el estadio previo" a lesiones de bienes jurídicos, cuyos marcos penales establecen sanciones desproporcionadamente altas y lo mismo pasa en el derecho penal procesal, en el que se constatan tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un "derecho penal de la puesta en riesgo" de características antiliberales31 •. Tal desarrollo lo resume en dos fenómenos: lo que llama "derecho penal simbólico" y lo que denomina "resurgir del punitivismo ", las que considera constituyen el linaje del derecho penal del enemigo. Expresa que cuando se usa en sentido critico el derecho penal simbólico, se quiere, entonces, hacer referencia a que determinados agentes políticos sólo persiguen el objetivo de dar "la impresión tranquilizadora de un legislador atento y. decidido". En tal caso se usa el Derecho penal como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas; lo que el doctor Cancio Meliá ejemplifica con ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicación (como los delitos de instigación al odio racial). Agrega que también existen procesos de criminalización en los que se introducen normas que sí están destinadas a ser aplicadas o bien se endurecen las penas de las normas ya existentes. Se trata de dos fenómenos que en su opinión no son susceptibles de ser separados nítidamente, porque puede suceder que lo que se instrumentó como derecho simbólico realmente se aplique cuando se utiliza para identificar a un específico tipo de autor, aunado en tales casos de un punitivismo exacerbado.. Estas dos características -dice-en todo caso deben servir para identificar o describir dentro del ordenamiento jurídico penal moderno la existencia de un derecho penal 31. [bid.. 26.

(33) del enemigo, es un instrumento que utiliza el Estado como reacción de combate contra determinadas fuentes de peligro, que constituye una reacción de combate contra individuos especialmente peligrosos a los que trata como sus enemigos. Forman parte del ordenamiento jurídico penal, pero no por ello deben ser aceptadas como parte de un derecho penal moderno, pues políticamente es erróneo utilizarlas como una reacción de combate, además de que no contribuye a la prevención política-fáctica de delitos. Su postura es que no debe haber Derecho penal del enemigo, pues desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del derecho penal con base en la prevención general positiva, la reacción que reconoce excepcionalidad a la infracción del "enemigo" mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de derecho penal. 32 El doctor Eugenio Raúl Zaffaroni al referirse al tema del enemigo en el derecho penal, menciona que nada es demasiado nuevo en este campo, pues ya en la antigua Grecia se pueden encontrar vestigios en Protágoras de un derecho penal diferenciado para los incorregibles que deben ser excluidos de la sociedad, o en el caso de Platón, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y cuando ésta sea irreversible debe ser eliminado 33 • Pero que en realidad en donde se encuentra su origen es en el derecho romano, pues fue ahí donde se precisó y desarrolló el concepto de inmicus, cita a Car! Schrnitt, por ser el autor que más ha profundizado en el tema, a él atribuye haber rescatado y precisado el concepto tradicional. Señala que fueron los romanos, quienes distinguieron el inmicus del hostis. El inmicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político sería el hostis, éste era el que carecía de derechos en absoluto, el que estaba fuera de la comunidad. Así del propio derecho romano surgieron los ejes troncales que habrían de servir de posteriores soportes a todas las subclasificaciones del hostis tomadas en cuenta. 32. Véase Gunther Jakobs-Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia 2005, pp. 41-68. 33 Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, Alter Libros-Ediciones Coyoacán, México, 2007, Iª. Edición.. 27.

(34) para el ejercicio diferencial del poder punitivo, racionalizadas por la doctrina del derecho penal. 34. Agrega que fueron dos las categorías originarias del derecho romano: a) la hostis alienigena -al que de alguna manera protegía el jus gentiurn-y b) la hostis judicatus -en la cual por poder otorgado al senado: en situaciones excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la República por medio de conspiraciones o traición, el senado podía declararlo f¡ostis) enemigo públic~este último configura el. núcleo del tronco de los disidentes o enemigos abiertos del poder de tumo, se trata de enemigos así declarado por el poder. En la época romana el hostis judicatus dejaba al ciudadano en condición semejante a la del esclavo, para hacerle aplicable las penas que estaban vedadas para los ciudadanos y la sustracción a la condena judicial mediante la expatriación hacía cesar automáticamente la condición de ciudadano.35. Este hostis, enemigo o extraño -dice-no ha desaparecido nunca de la realidad operativa del poder punitivo ni de la teoría jurídico penal, aunque pocas veces lo ha reconocido abiertamente sino que lo cubrió con muy diversos nombres. En su opinión, a lo largo de estos siglos, el poder punitivo y la doctrina han dejado sobrevivir al viejo hostis romano, pues el Derecho penal siempre justificó y legitimó el trato de algunas personas como enemigos, con mayor o menor amplitud y prudencia, por ello destaca que: ... la discusión actual en torno del derecho penal del enemigo, no puede limitarse a rechazar la propuesta de legitimación parcial ni a demostrar que se rata de un errado camino de contención de éste. En la medida en que la doctrina legal legitime o ignore, con el nombre que sea, el trato diferencial de los enemigos o extraños, está lesionando el estado de derecho concreto, real o histórico y, al mismo tiempo, está invalidando el principio rector del estado de derecho, porque toda racionalización doctrinaria en ese sentido importa una quiebra del 36 instrumento orientador de la/unción política del derecho penal.... Los estudios que ha surgido en tomo a lo que Jakobs denominó Derecho penal del enemigo, son muchísimos y con muy variadas posturas, pues ha dado lugar a una serie de. publicaciones dentro del campo de la dogmática jurídica acerca de si debe o no 34 35 36. lbid. [bid. Eugenio Raúl Zaffaroni, op. cit., p. 202.. 28.

(35) considerarse derecho, si sólo se está en presencia de un mero ejercicio de la fuerza del Estado que está recurriendo a formas de ejercicio del poder punitivo, que desde la perspectiva de un derecho penal liberal, es decir, democrático y garantista resultan inaceptables. Es profesor Manuel Salvador Grosso García, ha examinado este fenómeno y en su opinión, las maneras en que se puede percibir el "Derecho penal del enemigo", se pueden agrupar en cuatro clases: a). La primera extemada por el profesor Gunther Jakobs, que lo entiende como una nueva forma de ejercicio rel derecho penal, que al lado de la forma tradicional' debe obtener un reconocimiento y ser objeto de análisis científico y de construcción dogmática para evitar que se confunda con el Derecho penal del ciudadano.. b). La segunda exteriorizada por el doctor Manuel Cancio Meliá, que lo identifica como aquello que no es ni puede ser Derecho penal, que encontraría la utilidad del concepto en permitir identificar qué de lo que hay en el interior de la legislación penal es y que no es Derecho penal.. e). La tercera sostenida por el doctor Jesús María Silva Sánchez, en el sentido de que se debe entender por Derecho penal del enemigo como una clase de Derecho penal que pretende afrontar determinadas formas excepcionales de criminalidad, que requieren de medidas más drásticas que las del Derecho penal garantista, pero que sólo es aceptable en forma transitoria y excepcional.. d). La cuarta presentada por el doctor Alejandro David Aponte en Colombia, desde una perspectiva criminológica, para quien el Derecho penal del enemigo se corresponde con una estrategia eficientista complementaria a la estrategia militar, mediante la cual se pretende combatir al enemigo interior.. 37. 37. Manuel Salvador Grosso García, op. cit.. 29.