TESIS DE GRADO
“LA NECESIDAD DE APLICAR EL PRINCIPIO DE
ORALIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO”
(TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO)
POSTULANTE: VERÓNICA V. CÁRDENAS TARQUINO
TUTOR : DR. FÉLIX C. PAZ ESPINOZA
DEDICATORIA
A Dios por brindarme día tras día nuevas oportunidades y a mi querida madre quien me dio las mas nobles enseñanzas de mi vida y me inculcó el amor a los valores eternos del bien, la verdad y la
AGRADECIMIENTOS
A mi querida Universidad Mayor de San Andrés - Carrera de Derecho que me cobijó por todos estos años, a mi tutor Dr. Félix Paz Espinoza por su apoyo incondicional y a mi Famili a que es el
INDICE
CAPÍTULO I ... ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN ...
1.1 FUNDAMENTACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA DE LA TESIS...1
1.2 MARCO JURÍDICO ...2
1.3 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ...8
1.4 PROBLEMATIZACIÓN ...9 1.5 DELIMITACIONES ... 10 1.5.1 Delimitación Temática ... 10 1.5.2 Delimitación Temporal ... 10 1.5.3 Delimitación Espacial ... 10 1.6. MARCO REFERENCIAL ... 11 1.6.1 Marco Histórico ... 11 1.6.2 Marco Teórico ... 12 1.6.3 Marco Conceptual ... 13 1.7 HIPÓTESIS ... 13 1.7.1 Variable Independiente ... 14 1.7.2 Variable Dependiente ... 14 1.7.3 Nexo Lógico ... 14 1.8 OBJETIVOS... 14 1.8.1 Objetivo General ... 14 1.8.2 Objetivos Específicos ... 14 1.9 METODOS Y TECNICAS……… ...15 1.9.1 Métodos ... 15 1.9.2 Técnicas... 16 CAPITULO II ... GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL MATRIMONIO, LA FAMILIA Y EL DIVORCIO ... 2.1 CONCEPTO DE MATRIMONIO ...17
2.2 ETIMOLOGIA ...18
2.3 DEL MATRIMONIO ...19
2.3.1 Fines del Matrimonio ... 19
2.3.2 Características del Matrimonio ... 20
2.4 NATURALEZA JURICA ...20
2.5 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCION ...22
2.6 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO ...23
2.7 CLASES DE MATRIMONIO ...24
2.7.1 Matrimonio Civil ... 24
2.7.2 Matrimonio Canónico ... 24
2.7.3 Matrimonio Religioso con efectos civiles ... 25
2.8 EFECTOS DEL MATRIMONIO ...25
2.9 INVALIDEZ Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO ...27
2.10 EVOLUCION DE LA FAMILIA ...30
2.10.1 Otras Clases de Familias ... 32
2.11 FUENTES DE LA FAMILIA ... 33
2.12 FUNCIONES DE LA FAMILIA ... 33
2.14 DISOLUCION DEL MATRIMONIO ...34
2.14.1 Clases de Disolución del Matrimonio ... 36
2.15 CONCEPTO DE DIVORCIO ... 37
2.16 ETIMOLOGÍA ... 37
2.17 ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO ... 38
2.18 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DIVORCIO ... 38
2.19 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DIVORCIO ... 39
2.19.1 Código Manú ... 39 2.19.2. Griegos ... 40 2.19.3 Persas ... 40 2.19.4. Hebreos ... 40 2.19.5. Babilonios ... 41 2.19.6. Romanos ... 41 2.19.7. Germanos ... 42
2.20 ANTECEDENTES DE LA LEGALIZACIÓN DEL DIVORCIO ... 43
2.21 DIVORCIO Y SUS ANTECEDENTES EN BOLIVIA ... 45
2.22 LAS TESIS DIVORCISTA Y ANTIDIVORCISTA... 46
2.22.1 Tesis Divorcista ... 46
2.22.2. Tesis Antidivorcista ... 47
2.23 CAUSAS DEL DIVORCIO ... 48
2.24 CLASES DE DIVORCIO ... 48 2.24.1. Divorcio Repudio ... 48 2.24.2. Divorcio Unilateral ... 49 2.24.3. Divorcio Consensual ... 49 2.24.4. Divorcio Remedio ... 49 2.24.5. Divorcio Sanción ... 49 2.24.6. Divorcio Vincular ... 50
2.25 CONCLUSIONES AL SEGUNDO CAPÍTULO ... 51
CAPÍTULO III ... ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL Y LA ORALIDAD DENTRO DEL PROCESO CIVIL... 3.1. ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL ... 52
3.2 ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL EN BOLIVIA ... 53
3.3 DEFINICIÓN DEL DERECHO PROCESAL ... 55
3.4. CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL ... 56
3.5. RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL ... 57
3.6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS AUDIENCIAS ... 58
3.7. EL ORIGEN DE LA ORALIDAD ... 60
3.8. EL CONTENIDO DE LA ORALIDAD ... 61
3.8.1 Los principios integrados en la Oralidad ... 61
3.8.2 La oralidad y las facultades del Juez ... 63
3.9. LA ORALIDAD EN EL PROCESO POR AUDIENCIA ... 64
3.10. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO POR AUDIENCIA ... 66
3.11. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ORALIDAD ... 67
3.12. PRINCIPIOS PROCESALES ... 70
3.12.2. Principio de Concentración ... 71
3.12.3. Principio de Publicidad ... 71
3.12.4. Principio de Celeridad ... 72
3.12.5. Principio de Economía Procesal ... 72
3.12.6. Principio de lealtad o moralidad en el proceso ... 73
3.13. CONCLUSIONES AL TERCER CAPÍTULO ... 74
CAPÍTULO IV ... EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL ... 4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO ... 75
4.2. CÓDIGO DE FAMILIA BOLIVIANO ... 76
4.2.1. Causales del Divorcio ... 76
4.2.1.1. El adulterio o la relación homosexual ... 77
4.2.1.2. Tentativa contra la vida, autor, cómplice o instigador del delito contra su conyugue ... 77
4.2.1.3. Corromper uno de los cónyuges al otro o los hijos o por connivencia en su corrupción o prostitución ... 77
4.2.1.4. Sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vuida en comun ... 78
4.2.1.5. Abandono malicioso del hogar ... 78
4.2.1.6. Separación de hecho ... 79
4.2.2. De los Procedimientos Familiares ... 79
4.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ... 80
4.4. LEY NO. 1760 DE ABREVIACIÓN PROCESAL CIVIL Y DE ASISTENCIA FAMILIAR ... 81
4.5. NO INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PROCESOS CIVILES Y DE FAMILIA ... 82
4.6. ETAPAS DEL PROCESO DE DIVORCIO ... 83
4.7. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO ... 85
4.7.1 Características de la acción de divorcio ... 86
4.7.1.1 Es personalísima ... 86
4.7.1.2 Debe fundarse en una o varias causales señaladas por ley ... 86
4.7.1.3 No admite demandas en propias culpas ... 87
4.7.1.4 No admite renuncia o limitación a la facultad de pedir el divorcio ... 87
4.8. NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL BOLIVIANO (LEY 439) ... 87
4.9. PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL ... 89
4.9.1. Principio Dispositivo ... 91 4.9.2. Principio de Dirección ... 91 4.9.3. Principio de Contradicción ... 92 4.9.4. Principio de Impulsión ... 92 4.9.5. Principios de Inmediación ... 92 4.9.6. Principio de Publicidad ... 93
4.9.7. Principio de Igualdad Procesal ... 93
4.9.8. Principio de Economía Procesal ... 94
4.9.9. Principio de Celeridad ... 94
4.9.10. Principio de Eventualidad ... 94
CAPÍTULO V ... LA ORALIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES ...
5.1. JUSTIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS LEGISLACIONES ... 97
5.1.1. Código Modelo para Ibero América ... 97
5.1.2. Uruguay ... 98 5.1.3. Italia ... 98 5.1.4. España ... 99 5.1.5. Bolivia ... 99 CAPITULO VI ... CONCLUSIONES ... 6.1. CONCLUSIONES AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN ... 100
6.1.1. Conclusión al Objetivo General ... 100
6.1.2. Conclusiones a los objetivos específicos ... 101
6.2. CONCLUSIONES A LA HIPÓTESIS JURÍDICA ... 102
CAPITULO VII ... PROPUESTA ELABORADA PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO ... 7.1. PROPUESTA ... 105
7.2. ANTEPROYECTO……… ………..112
CAPÍTULO I
ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN
1.1 FUNDAMENTACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA
DE LA TESIS
Al ser el divorcio uno de los más graves problemas de las sociedades modernas, su proliferación en nuestra sociedad parece convertirlo en un fenómeno normal.0F
1
Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con la que se casan. Múltiples son los factores de orden moral, social y económico que han confluido para propagarlo.
Es así que el divorcio emerge como un remedio cuando la unión de la pareja se ha roto y parece no tener solución, sometiéndola de este modo a conocimiento jurisdiccional para el reconocimiento de la ley, todo ello luego de realizar un proceso judicial. Sin embargo todo ello puede tener como resultado un sin fin de consecuencias cuando innecesariamente éste trámite judicial se retarda por años, causando una serie de desmedros en los miembros de la familia, quienes pese a tener el respaldo legal no parecen haber encontrado una solución real a su problema, ya que la tensión de un prolongado proceso de divorcio ocasiona un enfrentamiento entre los cónyuges, afrentas a la dignidad de las personas y en especial de los hijos como tales; quienes quiérase o no se ven inmiscuidos en el mismo sin ser parte directa en el suceso.
Por las razones expuestas y muchas otras más que se tratarán dentro de la presente investigación se hace necesario que el procedimiento en materia familiar en nuestro ordenamiento jurídico que a la fecha es un sistema mixto, se convierta en un
1 BORDA Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Edit. Perrot. Buenos Aires. Pág. 305
procedimiento netamente oral, donde las partes tendrán la oportunidad de exponer sus motivos, mismos que deberán estar plenamente fundamentados en relación al porqué desean la desvinculación marital que los une.
1.2 MARCO JURÍDICO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO SECCIÓN VI
DERECHOS DE LAS FAMILIAS
Artículo 62.-El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de
la sociedad, y garantiza las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades.
Artículo 63.-I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos
jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y
sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.
Artículo 64.-I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de
II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el
ejercicio de sus obligaciones.
Artículo 65.-En virtud del interés superior de las niñas niños y adolescentes y de su
derecho a la identidad, la presunción de filiación se harpa valer por indicación de la madre o del padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción los gastos incurridos responderán a quien haya indicado la filiación.
CÓDIGO DE FAMILIA
DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FAMILIA
Artículo 4.- (Protección pública y privada de la Familia). La familia, el matrimonio y
la maternidad gozan de la protección del Estado.
Esa protección se hace efectiva por el presente Código, por disposiciones especiales y por las que proveen a la seguridad y asistencia de familia o de sus miembros en esferas determinadas. La familia se halla también protegida por las instituciones que se organicen para este fin bajo la vigilancia del Estado.
Artículo 5.- (Orden Público). Las normas del derecho de familia son de orden público
y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo la pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley.
Artículo 6.- (Ámbito de la Regulación Familiar). La regulación del presente Código
TÍTULO IV
DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y DE LA SEPARACIÓN DE LOS ESPOSOS
CAPÍTULO I
DISPOSICIÓN GENERAL
Artículo 129.- (Causas de Disolución del Matrimonio). El matrimonio se disuelve por
la muerte o por la declaración del fallecimiento presunto de uno de los cónyuges.
También se disuelve por sentencia ejecutoriada de divorcio, en los casos expresamente determinados. La sentencia de separación de los esposos puede convertiré en sentencia de divorcio, en la forma prevenida por el Artículo 157.
CAPÍTULO III
DE LA SEPARACIÓN DE LOS ESPOSOS
Artículo 157.- (Conversión al Divorcio). Transcurrido dos años desde que la sentencia
de separación quedó firme, puede convertirse en sentencia de divorcio a petición de cualquiera de los esposos.
El Juez, sin más trámite que el de la notificación del otro cónyuge y la intervención fiscal, pronunciará la conversión al divorcio.
CAPÍTULO II DEL DIVORCIO
SECCIÓN I
DE LAS CAUSAS DEL DIVORCIO:
Artículo 130.- (Enumeración). El divorcio puede demandarse por las siguientes causas:
1. Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.
2. Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes.
3. Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución.
4. Por servicia, injurias grave o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en común.
Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado.
5. Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro.
El juez debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio solo cuando por la gravedad de ellas resultan profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el interés de los hijos, si los hay, y el de la sociedad.
Artículo 131.- (Separación de Hecho). Pueden también demandar del divorcio,
cualquiera de los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiera motivado. La prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación.
Artículo 132.- (Matrimonio realizado en el Extranjero). Los casados en el extranjero
pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se realizó el matrimonio admite la desvinculación.
Sin embargo, el boliviano o la boliviana que se casa con otra persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que se realizó el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la República.
SECCIÓN II
DE LA ACCIÓN DEL DIVORCIO
Artículo 133.- (Personas que pueden ejercer la Acción del Divorcio).La acción de
divorcio solo se ejerce por el marido, por la mujer o por ambos.
Artículo 134.- (Fundamento de la Acción).Ninguno de los cónyuges puede fundar la
acción de divorcio en su propia falta.
Artículo 135.- (Nulidad de la Renuncia o Limitación al Divorcio). Es nula toda
Artículo 136.- (Reconciliación).La reconciliación excluye la acción de divorcio y puede
oponerse en cualquier estado de la causa. El Juez o tribunal la tramitará como incidente, y si resultare probada, declara en auto motivado la terminación del juicio.
Artículo 137.- (Presunción Legal).La L presume la reconciliación cuando los cónyuges
vuelven a la vida común después de los hechos que dieron mérito a la demanda.
Artículo 138.- (Nueva Acción).En caso de concordia, el cónyuge demandante puede
iniciar nueva acción por causas sobrevinientes o descubiertas después de la reconciliación y hacer uso de las anteriores para apoyarla.
Artículo 139.- (Extinción por Muerte). La muerte de uno de los esposos extingue la
acción del divorcio.
Artículo 140.- (Extinción por Transcurso del Plazo Legal). La acción de divorcio se
extingue si el esposo ofendido no la ejerce hasta los seis meses de conocida la causa en que se funda y, en caso de ignorancia hasta los dos años de que se produjo.
Este precepto no se aplica al caso previsto por el Artículo 131.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TÍTULO II
DEL PROCESO ORDINARIO
CAPÍTULO I DEMANDA
Artículo 327.- (Forma de la Demanda). La demanda, excepto en el proceso
sumarísimo, será deducida por escrito y contendrá:
3) El nombre, domicilio y generales del demandante o del representante legal si se tratare de persona jurídica.
4) El nombre, domicilio y generales de ley del demandado. Si se tratase de una persona jurídica la indicación de quién es el representante legal.
5) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
6) Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión. 7) El derecho, expuesto sucintamente.
8) La cuantía, cuando su estimación fuere posible. 9) La petición en términos claros y positivos.
1.3 IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Al no concebirse ya a la familia con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace más cómoda y agradable la vida; por tanto a las primeras dificultades, los cónyuges se desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones.1F
2
Nuestra sociedad se ve poco dispuesta a soportar contratiempos y pesares, por lo que al tener nuestro ordenamiento jurídico en materia familiar un sistema mixto y no así estar incluida la oralidad como tal en su plenitud, y por otro lado teniendo en cuenta que la carga procesal no debe servir de excusa para impedir que se desarrollen los procesos dentro de los límites que la ley establece, teniendo en cuenta también que muchas veces los procesos de divorcio tiene una tramitación prolongada, además de tomar en cuenta que el desgaste que existe, ya sea personal, material incluso económicamente hablando hace que muchas veces el administrador y operador de justicia no actúe bajo los principios procesales.
2 BORDA Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Edit. Perrot. Buenos Aires. Pág. 305
Es por ello que la necesidad de cambiar el actual proceso escrito por uno oral le dará agilidad al mismo, más aún si se tiene en cuenta que al darse ésta inclusión en el Código de Procedimiento Civil no solo es el principio de la oralidad será la base de éste nuevo procedimiento, sino también estarán más latentes que nunca la celeridad, concentración, economía procesal, etc.
1.4 PROBLEMATIZACIÓN
¿Por qué es necesaria la aplicación del principio de la oralidad en los procesos de divorcio?
¿Será que la inclusión en la legislación nacional del principio de la oralidad en los procesos de divorcio permitirá el cumplimiento de otros principios procesales como ser: celeridad, economía procesal e inmediación?
¿La aplicación del principio de oralidad en los procesos de divorcio permitirá acortar los plazos procesales antes de dictarse la sentencia desvinculatoria?
¿Será que la inclusión del principio de la oralidad en los procesos de divorcio le permitirá al juzgador establecer con meridiana claridad la fundamentación necesaria para poder dictar sentencia?
1.5.1 Delimitación Temática
El presente trabajo de investigación está delimitado a la aplicación del principio de la oralidad en los procesos de divorcio, pretendiendo que en relación a este tipo de procesos, nuestro sistema judicial no se convierta en un obstáculo sino por el contrario se convierta en un medio y mecanismo rápido en función a las pretensiones de las partes en contienda.
1.5.2 Delimitación Temporal
Al ser una problemática que se ha incrementado con el pasar de los años, y al tener que analizar ciertos aspectos que han ido variando en relación a su incremento, además de la necesidad de establecer como parámetro el número de sentencias de divorcio que han sido dictadas por nuestros juzgadores, en la presente investigación se tomarán datos desde la gestión 2010 hasta el 2013, todo ello para llevar adelante una comparación y recabar datos estadísticos que serán de gran ayuda a momento de incursionar en nuestro sistema normativo el principio de la oralidad en los procesos de divorcio.
1.5.3 Delimitación Espacial
El presente trabajo de investigación estará centrado en la Ciudad de La Paz, ya que por su carácter cosmopolita y al tener además Nueve Juzgados de Partido de Familia mismos que en su totalidad conocen de éste tipo de procesos además de estar día con día lidiando con ésta realidad social, el estudio de la temática en cuestión se tornará mucho más interesante.
similitudes en relación a los otros departamentos al momento de efectivizar la aplicación de éste principio en los procesos de divorcio.
1.6. MARCO REFERENCIAL
1.6.1 Marco Histórico
Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas y sociales.
Si nos remontamos a los pueblos de la antigüedad se podrá evidenciar con meridiana claridad que todos practicaban el divorcio, con mayor o menor extensión. Tal es el caso de los babilonios, egipcios, griegos y romanos.
Un ejemplo claro de la práctica del divorcio como tal se lo encuentra en la Ley de las XII Tablas de Roma, ya que el mismo se encontraba plenamente aceptado, para dar paso de inmediato a la poligamia sucesiva.
Varios fueron los inicios de lo que es el divorcio, pero uno de los más trascendentales fue la rudeza con la que el paterfamiliae ejercíapoder, tornándoseéste modo intolerable.
A través de muchas etapas de avance y retroceso la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se le reconoce.2 F
3
Es de éste modo que el hombre ha perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad conyugal, teniendo como consecuencia que si en los primeros pasos de la vida en común
3 BORDA Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Edit. Perrot. Buenos Aires. Pág. 13
uno de los cónyuges advierte que la convivencia será difícil, el mismo no vacila en cambiar de compañero e intentar con otro la armonía.
1.6.2 Marco Teórico
La presente investigación ha de basarse en lo que es la dogmática jurídica, ya que la finalidad de la misma es evaluar la estructura en si del derecho, por lo que la teoría va ligada a la práctica, siendo ésta última la que determina su actuar en cuanto a la relevancia y la pertinencia que debe existir en la investigación, es por ello que la presente investigación al tener una alta relevancia temática y jurídica, permitirá que la misma traga consigo una mejora social y/o jurídica en su ámbito de aplicación.
Lo que se pretende es que exista una relevancia jurídica en lo que hace en si al problema del divorcio, es decir que las partes no sean en algún momento sacrificadas por la propia justicia, todo ello víctimas de procesos largos y tediosos donde el resultado al que se ha de arribar va a ser el mismo, pero con la diferencia de que éste será un proceso breve.
Para ello el procedimiento familiar debe ser modificado y llegar a ser un proceso donde prime la celeridad y no existan secuelas ni traumas futuros, permitiendo que las partes en pocas audiencias se expongan no solo sus motivos, sino que también presenten sus pruebas, todo ello teniendo en cuenta que la propuesta que se ha de presentar con respecto a la aplicación del principio de la oralidad en los procesos de divorcio ha de aminorar el tiempo para la pronunciación de la sentencia desvinculatoria.
1.6.3 Marco Conceptual
inmediacióny según muchos autores representa una forma esencial para la recta administración de justicia.3F
4
PROCESO.- En un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito. En la definición de algún autor es la secuencia, el desenvolvimiento, la sucesión de momentos en que se realiza un acto jurídico.4F
5
DIVORCIO.- Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común.5 F
6
1.7 HIPÓTESIS
“La inclusión del principio de la oralidad en la sustanciación de los procesos de divorcio permitiráy efectivizará el cumplimiento de los principios procesales de celeridad, economía procesal, concentración e inmediación”.
1.7.1 Variable Independiente
La inclusión del principio de la oralidad en la sustanciación de los procesos de divorcio.
1.7.2 Variable Dependiente
4 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires.
2003. Pág. 547.
5 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires.
2003. Pág. 804.
6 OSSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Edit. Heliasta. Buenos Aires.
2003. Pág. 356.
Permitirá y efectivizará el cumplimiento de los principios procesales de celeridad, economía procesal, concentración e inmediación.
1.7.3 Nexo Lógico
Permitirá Efectivizará
1.8 OBJETIVOS
1.8.1 Objetivo General
Determinar el impacto de la aplicación de los principios procesales como ser: celeridad, economía procesal, concentración y lealtad como resultado de la inclusión del sistema oral en los procesos de divorcio dentro del Sistema Judicial Boliviano.
1.8.2 Objetivos Específicos
Analizar la familia y el matrimonio desde sus antecedentes históricos.
Analizar el divorcio y la acción desvinculatoria desde el punto de vista doctrinal e histórico.
Examinar los antecedentes del Derecho Procesal en relación a los aspectos doctrinales de la oralidad en el proceso civil.
Estudiar y evaluar la legislación boliviana en lo que refiere el proceso de divorcio.
1.9 MÉTODOS Y TÉCNICAS
1.9.1 Métodos
Método Deductivo.- Consiste en partir de principios y teorías generales para llegar a conocer un fenómeno particular, es de éste modo que la problemática a tratarse tiene diversas causas y distintos antecedentes, mismos que serán de relevancia en la presente investigación, para de éste modo poder arribar a conclusiones que han de tornarse favorables al momento de elaborar nuestra propuesta final.
Método Exegético.- De manera implícita se utilizará el método exegético, mismo que ayudará a interpretar el verdadero contenido de las leyes y sus reglamentos.6 F
7
Éste método ayudará a comprender cual la intención del legislador tomando como referencia la Constitución Política del Estado.
Método Teleológico.-Permitirá establecer el interés jurídicamente protegido que contiene la Constitución Política del Estado y el Código de Familia con relación a la protección de la familia.
Método Lógico.- La Analogía consiste en inferir de la semejanza de algunas características entre dos objetos, la probabilidad que las características restantes sean también semejantes.7F
8
En éste caso en particular se tiene la posibilidad de estudiar el Procedimiento Penal y las audiencias orales que dentro de él se llevan adelante para de éste modo encontrar un punto intermedio y adaptarlo al procedimiento civil.
7 PARDINAS Felipe. Mitología y técnicas de investigación en ciencias sociales. Edit. Siglo XX. México.1984.
Pág. 48
8 LOPEZ CANO José Luis. Métodos e hipótesis científicas. México. 1984
1.9.2 Técnicas
Técnica Bibliográfica.- Revisión y análisis bibliográfico de textos especializados en la temática a tratar dentro de la presente investigación, todo ello con el objeto de obtener información relacionada a los antecedentes y a los avances que se han ido dando en el transcurso del tiempo dentro del proceso de divorcio y sus distintas manifestaciones.
CAPÍTULO II
GENERALIDADES Y ANTECEDENTES DEL
MATRIMONIO, LA FAMILIA Y EL DIVORCIO
2.1 CONCEPTO DE MATRIMONIO
El matrimonio es una de las instituciones fundamentales del derecho, de la religión, del Estado y la vida en todos los aspectos, por tanto es la más antigua, ya que la unión natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios de investigación sobre el origen de la vida de los hombres. 8F
9
A decir de Luis Gareca: El matrimonio es la institución natural de orden público que en mérito al consentimiento común en la celebración del acto nupcial, mediante ritos o normas legales se establece la unión entre el hombre y la mujer para conservar la especie, compartiendo del sacrificio y felicidad del hogar en la adecuada formación de la familia. Fundada en principios de moralidad, perpetuidad e indisolubilidad, salvo causas señaladas por ley, que pudieran afectar la armonía conyugal.9F
10
También se entiende por matrimonio a la unión comunitaria entre el hombre y la mujer para hacer una vida en común, llevar y soportar las cargas de la sociedad conyugal; es una institución natural y jurídica por el cual se institucionaliza la unión intersexual monogámica de la pareja.
9 PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica), Edit.
“EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 73.
10GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 72
2.2 ETIMOLOGÍA
La palabra matrimonio etimológicamente proviene del latín MatrisMunium "que significa oficio de madre, porque a la mujer le toca la parte más pesada de él. Se denomina también Conyugium, porque es yugo o carga común; y Connubium y Nuptiae, por el velo con el que se cubría la mujer al entregarla al marido.10F
11
"El matrimonio es la unión comunitaria entre un hombre y una mujer, que supone una vida en común para llevar juntos las cargas, los infortunios, las desazones, las alegrías, éxitos y triunfos, del diario existir; también corresponde criar y educar a la prole para que ésta pueda ser en el futuro gente de provecho". 11F
12
El término matrimonio implica tres acepciones:
Como acto jurídico
El matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado, ante un funcionario que el Estado designa para realizarlo.
Como estado matrimonial
El matrimonio es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial genero de vida.
Como contrato social
11 JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia,
1984, Pág. 36
12GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 34
Juan Jacobo Rousseau, (1712-1778) padre de esta teoría, menciona que el matrimonio
es un contrato no solo entre las personas interesadas sino con la propia sociedad, que en algún momento es la que acepta o rechaza el mismo, siendo importante considerar que el contrato social es también un medio para garantizar el goce de los derechos de todos, como una forma de convivencia civilizada.
2.3 FINES Y CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO
2.3.1 Fines del Matrimonio
Los fines del matrimonio se pueden clasificar en dos, la procreación y el socorro mutuo.
Procreación.- La procreación es la satisfacción de una de las necesidades más poderosas del ser humano, razón por la que el artículo 44 del Código de Familia dispone que quienes no cuentan con la capacidad legal para hacerlo no pueden casarse. Sin embargo, lo expresado no significa de manera alguna que la procreación sea el único fin de la unión matrimonial. La procreación genera intereses para la comunidad conyugal, relacionados con la educación y crianza de los hijos; como lo prevé el artículo 96 del código de familia. Para esto la ley les confiere a los padres un conjunto de deberes y derechos, establecidos en el Artículo 258 de la referida norma sustantiva.
2.3.2 Características del Matrimonio
Para que el matrimonio tenga efectividad y sea legal debe cumplir con todas las formalidades que la ley exige, requisitos de forma y fondo.
Según algunos autores como Baqueiro y Buenrostro, quienes hacen una síntesis al respecto, y tomando en cuenta a varios autores:
Es un acto solemne.- Porque se realiza cumpliendo ciertas formalidades. Por ejemplo, que la pareja no sea casada; que existan dos testigos por cada persona para que avalen la libertad de estado; y que deba ser registrado en los libros del Registro Civil.
Es un acto complejo.- Porque requiere la intervención del Estado, de la concurrencia de la voluntad de las partes y de la voluntad del propio Estado.
Es un acto que para su constitución requiere de la declaración del Juez del
Registro Civil.- La sola voluntad de las partes no puede modificar los efectos
previamente establecidos por el derecho, limitándose a aceptar la situación de casados con todas sus implicancias, queridas o no. Sus efectos se extienden más allá de las partes y afectan a sus respectivas familias y a sus futuros descendientes.
2.4 NATURALEZA JURÍDICA
las normas relativas a la existencia los efectos y a las causas de nulidad del matrimonio. Cuando las partes se someten a esa institución, el matrimonio produce automáticamente sus efectos, y es por ello que los contrayentes son impotentes para modificar por su voluntad las condiciones y efectos del matrimonio.12F
13
Es así que la naturaleza del matrimonio ha sido objeto de serias controversias desde la insurgencia de la ley del matrimonio civil, ya que anteriormente solo tenía vigencia el matrimonio religioso, elevando a la dignidad de sacramento por la Iglesia y de contrato por la Ley Civil.
No hay duda que la naturaleza del matrimonio es de una institución natural y de orden público; ya que las disposiciones legales y relativas a la familia, dictadas por el Estado son impuestas de modo general, a las que las partes voluntariamente se someten y aceptan, dando lugar a que los efectos de la institución sean observadas y cumplidas inexorablemente.13F
14
Se ha sostenido por un lado que el matrimonio es una Institución; en tanto que por otro lado se dice que es un contrato, no debe olvidarse que fue el carácter contractual del matrimonio que sirvió como estandarte de los revolucionarios franceses para tornar disolubles las nupcias. La iglesia siempre consideró al matrimonio como una Institución y un sacramento; aun cuando más de una vez la doctrina canónica haga referencia al contrato de matrimonio.
El matrimonio es una Institución, por los fines, objetivos y características que posee, encontrándose protegido por la Constitución Política del Estado, en su artículo 193 como la base fundamental de la sociedad. Desde un punto de vista meramente civilista se ha considerado al matrimonio como un contrato, que tiene fuerza de ley entre las partes,
13JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia,
1984, Pág. 38
14GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 74
que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley; esto no implica que el matrimonio se limite a ser un simple contrato, puesto que no solo abarca a la relación contractual de dos personas, sino que esta Institución involucra también a los hijos, a los parientes de ambos contrayentes y a la sociedad misma.
2.5 EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN
El matrimonio, al dejar de ser estimado como una solemnidad religiosa o sacramental, ha sido concebido a partir del Derecho Francés del renacimiento como un contrato, hasta ocupar un lugar preferente en la técnica legislativa. Sin embargo, no es menos cierto que la doctrina ha reaccionado a posteriori hasta considerar al matrimonio como una verdadera institución social y jurídica, concepto que se refleja en aquellas legislaciones que lo regulan y definen así.
En el matrimonio, la solemnidad es esencial hasta el punto de que la falta de intervención del Estado; mediante el funcionario público previamente designado por la ley, pueda considerarse como inexistente el matrimonio realizado. Esa intervención solemne es mucho más trascendental para efectos legales que la del sacerdote católico en el matrimonio llamado canónico, según la legislación de la iglesia. En el matrimonio católico, el sacerdote no es más que un testigo calificado, pues los Ministros del Sacramento son los mismos contrayentes.
admite, al menos en las legislaciones europeas y americanas, la coexistencia de varios matrimonios, en atención al principio de la unidad, ni se permiten los matrimonios condicionales ni a término.
2.6 EL MATRIMONIO COMO CONTRATO
El aspecto de creación exclusiva por acuerdo de voluntades que reviste en su celebración el matrimonio, le ha dado una fisonomía contractual, que por muchos se ha considerado predominante y que da lugar a equipararla con un simple negocio jurídico. Nada hay que repugne más a la naturaleza del matrimonio que se considere superficial, efímera e inconsistente consideración que lo despoja de su espiritualidad y perjudica a su eficacia. Con la celebración del matrimonio nace una persona jurídica distinta del marido y la mujer, que tiene una enorme relevancia social y que constituye normalmente la familia, siendo reconocida por la doctrina y las más progresivas legislaciones, de los límites del Derecho Privado ingresa en los límites del Derecho Público.
A pesar de ser tan notorio el aspecto contractual, no en el nombre ni en la calificación, sino en la regulación del matrimonio, se ha impuesto este aspecto en algunas legislaciones como Rusia, Estados Unidos de Norteamérica y Escocia. La legislación Rusa es la que más ha avanzado en este sentido y tiene más congruencia con el principio voluntario y contractual elegido como tipo para el matrimonio, no existe fórmula ni solemnidad alguna para la celebración del matrimonio, la mera coincidencia de la voluntad del hombre y la mujer para unirse y el hecho de la unión, constituyen el matrimonio. Sí se estima indispensable para que surta sus efectos en muchos actos de la vida civil y administrativa, que alguien declare su realidad y existencia o que se acredite de un título oficial, este constituye la inscripción en el Registro de la Familia o civil. Si la inscripción se verifica, el matrimonio queda comprobado en todo momento.
2.7.1 Matrimonio Civil
El matrimonio es civil cuando se celebra conforme al ordenamiento jurídico que rige en la Constitución Política del Estado y el Código de Familia; mediante la intervención de un Oficial de Registro Civil, como representante legal del Estado. Debe ser constituido mediante los ritos y formalidades señalados conforme al Artículo 41 del Código de Familia. "La Ley sólo reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse con los requisitos y formalidades prescritos en el presente título". 14F
15
El matrimonio civil inició su vigencia a partir de la revolución francesa, cuando se produjo su escisión entre el poder canónico y la legislación civil. Razón por la que el matrimonio adquiere hegemonía y valor sólo por la ley civil, en todos aquellos países que siguen la doctrina jurídica francesa. El matrimonio civil fue implantado en Bolivia por la Ley de 11 de octubre de 1911, durante la presidencia del Dr. Eliodoro Villazón para entonces ya existía el Registro Civil que fue creado por ley de 26 de noviembre de 1898, reglamentando por Decreto de 10 de diciembre de 1900, no estuvieron en vigencia hasta el año 1940 y mientras tanto el matrimonio Civil era practicado por los Notarios de Fe Pública.
2.7.2 Matrimonio Canónico
Desde los primeros años de la era cristiana la Iglesia ha logrado notorios progresos hasta conseguir la total incorporación bajo su dominio absoluto, la institución del matrimonio.
15PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica),
Edit. “EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 83.
La Iglesia ha sostenido la indisolubilidad del vínculo matrimonial celebrado en el Concilio de Trento (1545-1563). Dichos principios se han mantenido al correr de los siglos y han permanecido invariables a través del Código de Derecho Canónico de 1917.
Con relación al matrimonio canónico, el problema que se presenta es determinar cuál sea su validez. Para los católicos (igual para los de cualquier religión) lo que importa es el cumplimiento de sus deberes, como tales. Para algunas legislaciones el matrimonio católico carece por sí solo de toda validez, ya que lo que se reconoce es el matrimonio civil. En cambio, otras legislaciones dan al matrimonio canónico valor y efectos civiles.
En Bolivia desde la fundación de la República hasta inicios del siglo XX ha tenido vigencia el matrimonio religioso bajo los preceptos del derecho canónico.
2.7.3 Matrimonio Religioso con efectos civiles
Consiste en que un matrimonio religiosos celebrado en lugares apartados donde no existe Oficialía de Registro Civil, tiene validez siempre que cumpla los requisitos legales y se los inscriba en la Oficialía de Registro Civil más cercana. 15F
16
2.8 EFECTOS DEL MATRIMONIO
Cuando el matrimonio ha sido regularmente contraído, de él nacen efectos de carácter permanente e indisoluble. El matrimonio es, en efecto, un vínculo estable (un ligamen jurídico) personal entre los cónyuges, del matrimonio nacen modificaciones de Status, para ambos cónyuges, pero más radicales para la mujer también nacen deberes recíprocos entre los cónyuges y frente a los hijos.
16 VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre –
Bolivia, 2000, Pág. 46
Los cónyuges están recíprocamente obligados a la cohabitación que implica la obligación de prestarse al llamado deber, o acto, conyugal; a la fidelidad y a la asistencia, que implica ayuda de un cónyuge a otro. Si bien estos deberes son de orden personal, implican la imposición de sanciones indirectas; y en algunos casos de carácter penal; existen también en cuanto al marido poderes, el marido debe proteger a la mujer, tenerla cerca de sí y suministrarle todo lo necesario, en proporción de los propios haberes.
El matrimonio como acto trascendental en la vida de las personas, produce efectos o resultados diversos y complejos traducidos en derechos que ejercer y obligaciones que cumplir.
Los efectos del matrimonio se clasifica en:
Efectos Personales.- Los efectos personales a su vez se subdividen en:
Efectos relativos a los esposos.- Entre los efectos personales relativos a los esposos citemos los deberes recíprocos de éstos, así como la cohabitación, fidelidad, socorro y asistencia. Es necesario no confundir la cohabitación con la consumación matrimonial o unión sexual, que entro del matrimonio ésta es consecuencia de la cohabitación. La fidelidad es la constancia, es la conservación del afecto y fe que se deben dar los esposos en la forma monogámica del matrimonio, la infracción de la fidelidad de un cónyuge ofende al otro en lo más íntimo de su ser y el agraviado puede invocar dentro del término establecido la acción del divorcio por la causal de adulterio o infidelidad. El socorro es otro de los deberes recíprocos de los esposos que consiste en la ayuda o auxilio en la provisión de los recursos para la subsistencia, de conformidad a las posibilidades de cada uno. La asistencia por su parte es una obligación de hacer, como sostiene PlaniolVirreyra
personal ya q no está sujeto a forma alguna de coerción en caso de incumplimiento.16F
17
Efectos relativos a los hijos.- El matrimonio como institución natural de orden público, además de crear efectos entre los esposos; una vez llegado el nacimiento de los hijos, produce otros efectos importantes relativos a éstos; es decir, entre padres e hijos, traducidos en deberes naturales y civiles reconocidos por las legislaciones modernas.
Efectos relativos a los familiares.- El matrimonio también produce efectos con relación a los familiares; es decir, por ficción de la ley crea parentesco de afinidad entre cada cónyuge y los parientes consanguíneos de otro.
Efectos Patrimoniales.-Entre los efectos patrimoniales del matrimonio, se tienen diferentes aspectos de carácter económico o pecuniario vigentes dentro la vida conyugal. Las normas que regulan las relaciones pecuniarias entre los cónyuges o de éstos con terceras personas, durante la vida conyugal, se conoce con el nombre de régimen matrimonial. El régimen matrimonial es la ley que regula los intereses económicos o pecuniarios que nacen del matrimonio, en las relaciones recíprocas de los esposos o de ellos con terceras personas.
2.9 INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Un acto está afectado de nulidad absoluta cuando es contrario a la ley o viola disposiciones pertinentes de esta, que interesa a las buenas costumbres y al orden público. El acto jurídico afectado de nulidad, es inexistente y no puede surtir efecto alguno. Se produce ipso jure sin embargo, dicha nulidad debe ser declarada
17 GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 103
judicialmente, porque lo contrario significaría admitir que cada uno puede hacerse justicia por sí mismo.
El criterio adoptado por el Código Boliviano de Familia, "Reconoce por un lado la nulidad del matrimonio, argüible en cualquier tiempo por todo interesado y pronunciable incluso ex-oficio; y por otro, la anulabilidad, que puede ser absoluta y relativa. Se caracteriza la primera por ser imprescriptible y alegable por todo interesado, pero susceptible de enmendarse por el vencimiento de un término de caducidad o subsanación del vicio que la determinaba; en tanto que la segunda es prescriptible y enmendable por los mismos motivos: caducidad y subsanación".
"De modo que la doctrina francesa del siglo XIX, abstracción hecha del supuesto de muerte civil, se orientó a considerar que eran tres los elementos esenciales para la inexistencia del matrimonio: a) la no diferencia de sexos, b) el consentimiento, y c) su prestación solemne. Coinciden en esta conclusión Baudry -La Cantinerie y Bonnecasse, en tanto que Planiol y Ripert, así comoMarti y Reynauld, las reducen a los supuestos de falta absoluta de celebración y de identidad indudable de sexos".
Por lo que se expone en la doctrina, no es posible proporcionar un concepto único de lo que se entiende por familia, porque se lo puede definir desde puntos de vista diferentes, uno restringido y otro amplio.
Desde el punto de vista amplio, es el conjunto de personas que se hallan vinculados por un lazo de familiaridad, que comprende a los ascendientes, descendientes, parientes colaterales, adoptivos y los de afinidad.17 F
18
Se llama familia al conjunto de personas unidas por vínculos sanguíneos y formados por el padre, la madre y los hijos, que viven en un hogar persiguiendo fines de superación y progreso; considerados con justeza, la célula social por excelencia.18 F
19
A decir de Messineo: “En sentido amplio, pueden incluirse en el término “familia” personas difuntas (antepasados) o por nacer, familia como estirpe, continuidad de sangre, o bien todavía en otro sentido, personas que contraen entres si un vínculo legal que imita al vínculo del parentesco de sangre (adopción)”19 F
20
Marcelo Planiol y J. Ripert. , estos eminentes juristas franceses sostienen que familia es el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, la filiación o la adopción.
Esta definición en forma similar a las anteriores datan de muchos años atrás y al tiempo en que vivimos significa una definición parcialque solo considera a la familia fundada en el matrimonio con exclusión deliberada de la resultante de la unión libre que representa un buen porcentaje de la población de cada país.20 F
21
Hugo Sandoval Saavedra menciona que la familia es la primera escuela del hombre, que de una u otra forma ejercerá gran influencia sobre sí mismo y, por consiguiente, sobre la colectividad en la que vive y de la que forma parte. Es el resultado de la naturaleza del grupo humano, porque es dentro de la familia donde el ser humano pretende satisfacer
18PAZ Espinoza Félix C., DERECHO DE FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES (Violencia familiar o doméstica),
Edit. “EL ORIGINAL- San José”, La Paz – Bolivia, 2007, Pág. 30
19GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 49
20MESSINEO Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Edit. EJEA, Tomo III, Buenos Aires –
Argentina, 1971, Pág. 29
21 GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 49
los más importantes instintos, tales como la auto conservación y la conservación de la especie. Méndez Acosta María Josefa "explica que el hombre dentro de la familia, pretende perpetuarse y reflejar su personalidad, dándose relaciones de afecto entre esposos y entre padres e hijos".
2.10 EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA
Al ritmo de la evolución humana, valorada en base a la producción de los medios de subsistencia, también observamos la evolución de la familia acorde al cumplimiento y satisfacción de los apetitos sexuales.
Partiendo desde las primeras formas de la vida sexual promiscuitaria, al decir de Lewis Morgan, indicaremos los siguientes grupos familiares: Familia Consanguínea, familia punalúa, familia sindiásmica y familia monogámica.
Familia Consanguínea.- Es una de las formas más primitivas, sucede a las primeras relaciones de la vida sexual promiscuitaria o relación carnal sin trabas, como en la horda. La familia consanguínea se basa en la unión de todos los hermanos con todas las hermanas; los hermanos entres si, éstos con los primos y demás grados colaterales, son a su vez maridos y mujeres recíprocamente. En este periodo el vínculo de hermandad vinculo de marido y mujer, estando prohibido únicamente el matrimonio entre padres e hijos.
comprender sucesivamente a los más lejanos; como diríamos ahora, entre hermanos carnales, primos, etc.
Matriarcado.- El vínculo familiar, particularmente la descendencia se establece por la línea materna, por cuanto s acaso imposible la identificación del padre de la criatura, si se considera que cada mujer pertenecía a muchos hombres; práctica llamada poliandría en contraposición a la poligamia o relación sexual del hombre con muchas mujeres.
Familia Sindiásmica.- Al ritmo de las prohibiciones de matrimonios entre parientes en sus líneas sucesivas directa y colateral se llegó a la prohibición de las uniones por grupos. Surgiendo de este modo la familia sindiásmica, que consistió en la unión temporal de un hombre y una mujer, sin vínculos de sangre; es decir, que no son parientes, formándose parejas conyugales incipientes. La familia sindiásmica es el antecedente necesario o germen rudimentario de la familia monogámica, que bien podemos situarla en el estadio superior del salvajismo y la barbarie.
Patriarcado.- Consiste en la filiación por la línea paterna; la imposición de la autoridad y predominio del hombre frente a la mujer que es relegada a las tareas domésticas.
2.10.1 Otras Clases de Familias
De acuerdo a la sociología y en base a características formales, así están conformadas las diferentes clases de familia que hoy están vigentes:
Familia nuclear.- Constituida por dos adultos de sexo diferente y que ejercen el papel de padres de uno o más hijos propios o adoptados.
Familia extensa.-Es la Agrupación numerosa de miembros, que junto con los padres, hijos, abuelos, tíos, primos, etc. comparten vivienda y su economía, está conformada por varias generaciones.
Familia matrilocales y patrilocales.-Conformadas por la pareja, en el primer caso orientada parentalmente a la familia original de la mujer y en el segundo caso a la familia del hombre, incluso en relación a la vivienda, relaciones humanas y sociables estatus económico, etc.
Familia monoparental.- Está conformada por uno de los cónyuges y sus hijos. Surge del abandono del hogar, fallecimiento o divorcio de unos de los cónyuges o por madres solteras.
Familia homosexual.- Conformadas por dos hombres o dos mujeres que viven en pareja tiene una unión y crean su familia.
2.11 FUENTES DE LA FAMILIA
Las fuentes de la familia de manera indiscutible son: El matrimonio
Las uniones libres La Filiación La Adopción
2.12 FUNCIONES DE LA FAMILIA
Conforme fue evolucionando la familia, así también las funciones de ésta van variando con el tiempo, pero sobre todo con el tipo de sociedad.
Actualmente las unciones que conserva la familia son:
BIOLÓGICA.- Consistente en la perpetuación de la especia. Es su principal función.
SOCIAL.- Caracterizada por la formación o socialización de los individuos, así como la orientación de la vida afectiva espiritual. 21 F
22
2.13 NUEVA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA EN EL
DERECHO
22 VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre – Bolivia, 2000, Pág. 24
Actualmente tanto la doctrina como la legislación superaron la posición individualista y personalista en materia de legislación familiar. Las relaciones jurídicas de la familia no titulan intereses individuales, sino un interés superior, supraindividual. En la relación entre cónyuges no existe libertad para determinar sus derechos y sus deberes, si no que por el contrario toma en cuenta los intereses generales de la sociedad, la ley impone con carácter inamovible un estatuto que determine imperativamente tales derechos y obligaciones.
"En la familia, existe una interdependencia entre individuos y una dependencia de estos respecto a un fin superior, caracterizándose el vínculo orgánico y funcional que origina la solidaridad familiar, afirmando los derechos en esta esfera, y que están subordinados a un fin superior que constituye precisamente el interés de la familia por entero".
"La importancia de la familia en el derecho tiene que ver con la organización, protección, desarrollo, y asistencia de la comunidad social y jurídica más importante de un estado. De ahí que el interés legítimo de esta sociedad sea la comunidad familiar"
2.14 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Resulta imposible hacer una historiación hipotética del divorcio atribuyendo su cuna a un pueblo determinado y en un tiempo preciso. Sin embargo, a guisa de orientación se hará algunas referencias a las primeras prácticas del divorcio en las legislaciones en la antigüedad.
Roma.- En el derecho romano el divorcio estaba salvado a la exclusiva voluntad de los cónyuges, quienes podían hacer uso en forma amplia del “repudium” que era una forma de ruptura del vínculo matrimonial. Posteriormente a fines de la República y bajo el Imperio el repudium se hace extensivo a la mujer en vista de que los matrimonios son “sine manu”, siendo en este caso la mujer “sui juris” o sea con capacidad jurídica y puede al igual que el marido hacer uso del repudium.22F
23
Francia.- En Francia durante la vigencia del antiguo derecho, subsistió la prohibición del divorcio, sintiéndose sus rigores cuando la vida conyugal se hacía imposible, por lo que el derecho canónico organizó la separación de cuerpos que debía ser pronunciada por tribunales eclesiásticos. La mujer podía pedir separación de cuerpos por el mal trato recibido del marido y éste solo por adulterio de su mujer. Con la revolución francesa el principio de la indisolubilidad del matrimonio es sustituido por el concepto de “contrato civil” siendo instituido el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792 con la consiguiente supresión de la separación de cuerpos.
Europa.- Todos los países de Europa reconocen el divorcio.
América.- Por regla general los países que profesan la religión católica son contrarios a la ley de divorcio, sin embargo ya ha sido legislado en la mayoría de ellos, como Bolivia que tiene una población católica mayoritaria.
Bolivia.- Remontándonos al poderoso y floreciente Imperio de los Incas vemos que el matrimonio era obligatorio e indisoluble exceptuando los matrimonios donde el adulterio de la mujer podía provocar la repudiación por el marido “bajo reserva de la autorización del Inca, si se trataba de la mujer de Curaca, o del Curaca si se trataba de la mujer de un indio ordinario” (Louis Baudin). Lo que
23GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 118
demuestra que ya durante el incario se practicaba el divorcio bajo la venia de una autoridad. Ya constituida la República de Bolivia, El C.C. consigna la separación de cuerpos bajo el erróneo nombre de divorcio y por la cual los esposos se dividían sus bienes y se separaban de habitación, empero sin derecho a contraer nuevas nupcias, estando condenados a un forzoso celibato. La separación de cuerpos cuyo conocimiento correspondía a tribunales eclesiásticos, fue abrogado por la ley de divorcio absoluto de 15 de abril de 1932, después de una larga y persistente lucha desencadenada de la Iglesia.23 F
24
Por otra parte se debe tener presente que el primer Código Civil que legisló el divorcio fue el Francés más conocido como “Código Napoleón”.24 F
25
2.14.1 Clases de Disolución del Matrimonio
Dentro de la doctrina jurídica se conocen dos causas de disolución del matrimonio:
La Disolución Natural, se refiere a la muerte de uno de los cónyuges o de ambos. La disolución legal, quiere decir el divorcio.
Dentro de la Legislación Boliviana el matrimonio se disuelve por dos causas, por muerte o presunción de muerte de uno de los cónyuges o por sentencia ejecutoria de divorcio.
2.15 CONCEPTO DE DIVORCIO
24GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 120
25VILLAZÓN Delgadillo Martha, Familia, Niñez y Sucesiones, Edit. Judicial, 2° Edición, Sucre – Bolivia,
2000, Pág. 133
"Colint y Capitant, manifiestan que: El divorcio es la disolución del matrimonio, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos, por las causales establecidas por la ley. Por su parte Planiol expresa: El divorcio es la disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio valido".
El divorcio es la disolución del matrimonio legal, por sentencia judicial pronunciada dentro de proceso y en apoyo a causales señaladas por ley, para que los ex – esposos puedan decidir libremente sobre su futuro.25F
26
El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunas religiones, no autorizan el divorcio vincular y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender que el matrimonio es un sacramento de origen divino. La Iglesia no considera válidos los divorcios acordados por autoridades civiles.
2.16 ETIMOLOGÍA
La palabra divorcio deriva del latín “divertitoDivortit”, que significa salir de la casa, yéndose cada uno por su lado.. Se toma en dos acepciones distintas, a saber:
En el sentido de disolución del vínculo matrimonial de modo que los divorciados pueden pasar a nuevas nupcias; y
En sentido de simple separación de personas “quo ad thorum et cohabitationen”. En éste último sentido, el vínculo no se destruye, solo se relaja.26 F
27
2.17 ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO
26GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 121
27JIMENEZ Sanjinés Raúl, TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO DE FAMILIA, Edit. POPULAR, La Paz – Bolivia,
1984, Pág. 74
El matrimonio al ser considerado un contrato suigéneris a perpetuidad entre el hombre y la mujer, nos da a entender a su vez que dentro de la vida matrimonial se presentan un sin número de problemas cuya solución correcta depende de la sagacidad, el buen tino, la educación y grado de cultura de los cónyuges, para que perduren intangibles los sentimientos que habían dado origen al matrimonio y de esta manera subsista un hogar digno y feliz.
Pero existen casos de matrimonios en los que se presentan situaciones tan difíciles y delicadas que afectan la armonía conyugal y ponen en peligro la estabilidad del hogar haciendo imposible la vida en común y ante la presencia de tales problemas es necesaria la institución del divorcio.
A través de la historia esta institución jurídica tuvo sus orígenes desde que el hombre llegó a establecer grupos y agruparse, donde prácticamente la unión de un hombre y una mujer traía consecuencias de carácter social y jurídico, no solamente con la pareja en sí, sino con los hijos que nacen de esta relación.
2.18 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DIVORCIO
Al decir del Dr. Virreyra Flor, el divorcio “como todo remedio es un mal necesario” por lo que lo veremos sucintamente en sus aspectos positivos y negativos:
ejemplos, evitándoles complejos y anormalidades en su desarrollo psico – social y biofísico, para que no se conviertan en hombres negativos a su familia y a la sociedad.
Desventajas.- Si el divorcio es la medicina al mal del matrimonio, es lógico que las desventajas han de ser menores que las ventajas; de otra manera no se justificaría su existencia como institución en pro de los intereses sociales. La primera y casi única desventaja del divorcio es que deja a los hijos huérfanos del afecto y cuidados de uno de los padres. La formación y educación de los hijos es incompleta, así como la atención de sus necesidades, pudiendo llegar hasta el abandono moral y material.27F
28
2.19 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DIVORCIO
2.19.1 Código Manú
Esta recopilación de leyes es el más antiguo de los dharmasastras. Conjunto de normas que en la India especificaba los deberes y obligaciones de los miembros de las distintas castas. "En el Código de Manú, se preveía la posibilidad de la repudiación de la mujer por parte del marido en diversos plazos y según las circunstancias. Si mediaba esterilidad de la esposa luego de ocho años de convivencia, el marido podía repudiarla, se contemplaban además otros motivos para hacer procedente la disolución del vínculo por iniciativa del marido, tales como la ingestión de licores por la mujer o la concepción de hijas mujeres solamente".
2.19.2. Griegos
28GARECA Oporto Luis, Derecho Familiar, Edit. Lilial, Oruro – Bolivia, 1987, Pág. 134
Tan íntimamente vinculada al culto se encontraba la vida de la familia entre los griegos, que según lo puso de manifiesto Fustel de Coalanges, "era forzoso que los magistrados emplearan todo su celo para evitar la disolución matrimonial, la que sin embargo resultaba posible en caso de esterilidad de la mujer; ya que de ese modo, al no haber descendencia, la continuación del culto resultaba imposible. Y tal vez como una de las primeras reacciones contra la hegemonía de los maridos en las legislaciones antiguas, en Atenas se autorizaba a la mujer que era objeto de malos tratos por parte de su marido, a reclamar la separación".
2.19.3 Persas
"En la Antigua Persia, se admitía la repudiación por causa de esterilidad si transcurrían nueve años desde la celebración de las nupcias sin que se produjera descendencia".
2.19.4. Hebreos
La repudiación fue reconocida desde tiempo atrás por el pueblo hebreo, se ha señalado, que no debe confundirse la aceptación de esa institución con la del divorcio; que surgió en una etapa posterior de la civilización hebrea y como un perfeccionamiento y legalización de la república. La carta de repudio que debía escribir el marido se encontraba sujeta a distintas formalidades, según los textos del Antiguo Testamento, dichas formalidades no eran otra cosa, que dificultades que la ley establecía para impedir la fácil disolución de las nupcias; porque no era frecuente que la gente supiera escribir, lo que la obligaba a recurrir a los servicios de un rabino, quien tenía así oportunidad de aconsejar al marido sobre la decisión que iba a adoptar.
pero si luego el segundo esposo fallecía, se vedaba al primero volver a casarse con la repudiada. (Antiguo testamento).
"Si bien el Deuteronomio y otros documentos bíblicos siempre hablan de la repudiación como un derecho concedido al esposo, cabe tener presente que la mujer tenía una vía indirecta de obtener la disolución del matrimonio; ya sea obligando a su marido a que la repudiara o mediante la inclusión en el contrato matrimonial de la posibilidad del divorcio a petición de la esposa".
2.19.5. Babilonios
El Código de Hammurabi exhibía los primeros conatos de individualismo femenino en el seno de la sociedad más individualista conocida en Oriente. Se admitía el repudio; Sin embargo, el ejercicio de la violencia contra la mujer traía como sanción la pena de muerte para el marido. Además, si existía una acusación no probada y era negada por la mujer, bastaba su negativa bajo juramento para que la disolución de las nupcias no fuera posible.
2.19.6. Romanos
El divorcio fue admitido desde la primera época de la civilización romana, la ley de las
XII Tablas fue la primera que estableció algunas formalidades para la procedencia del
divorcio, era una institución poco frecuente por la solidez con que aparecía organizada la familia. Sin embargo, en los últimos dos siglos de la era pre cristiana, por influjo de la legislación griega comenzó a hacerse más y más frecuente la disolución de las nupcias.
era se reaccionó contra la libertad de la repudiación, aunque se mantuvo el divorcio por mutuo consentimiento. Con Justiniano, se produjo una renovación en la legislación referente al divorcio, restringiéndose notablemente el divorcio por mutuo acuerdo y regulándose con gran precisión las causas que hacían viable la solicitud de disolución de las nupcias. Según Belluscio, en la formulación definitiva del derecho romano las formas de divorcio son las cuatro siguientes:
Divorcio por mutuo consentimiento, (Común consenso)
Divorcio bona gratia o por causa inculpable, es decir sin causa imputable a los cónyuges;
Divorcio unilateral o repudio incausado, (Sine causa)
Divorcio unilateral o repudio causado, por culpa de uno de los cónyuges.
En el derecho posterior a la época de los emperadores cristianos, se restringió el divorcio a medida que fue creciendo la influencia de la iglesia, comenzando a prevalecer la influencia canónica de la indisolubilidad del vínculo.
2.19.7. Germanos
"El antiguo Derecho Germánico reconoció primero el divorcio por contrato y luego un divorcio por declaración unilateral del marido. Este, que no era otra cosa que el repudio, era lícito en caso de adulterio o esterilidad de la mujer, pero las leyes reconocían eficacia incluso al repudio ilícito, dando lugar a compensación pecuniaria".
