MINUTA
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRA EL DERECHO A PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES
Boletín N° 9.384-07 Segundo trámite constitucional
17.01.2018
Introducción
Los acelerados cambios tecnológicos de las últimas décadas has impuesto nuevos desafíos regulatorios respecto del uso, tratamiento, comunicación y almacenamiento de la información, en especial de la información de carácter personal.
En este contexto se puede observar que la protección sobre determinados datos, incluso, ha alcanzado el rango de derecho fundamental en algunos países, lo cual se justifica principalmente en la importancia de garantizar su protección ya sea como un derecho que posibilita el libre desarrollo de la personalidad o como una expresión del derecho a la intimidad.
1. Tratamiento a nivel comparado a. Estados Unidos
La protección de datos personales en Estados Unidos a nivel constitucional no es muy extensa. La cuarta enmienda a la Constitución, según Boehm (2008), es la principal fuente de resguardo de información relacionada a una persona determinada. En particular concede el “derecho de las personas a estar seguros en su persona, casas, documentos y efectos, en contra de búsquedas arbitrarias e incautaciones…”. Por lo tanto, concibe este derecho como una expresión del derecho a la privacidad.
A nivel legal, la escueta consagración a nivel constitucional intenta ser suplida con la Ley de Privacidad de 1974 (Privacy Act 1974), con la Ley de Protección de Datos de 1988 (Computer Matching and Privacy Protection Act of 1988) y con el Proyecto de Ley de Reparación Judicial del 2015 (Draft Judicial Redress Act of 2015).
Por último, la jurisprudencia ha reconocido el derecho a la protección de datos, cuyo precedente se encuentra en el fallo de la Corte Suprema sobre el caso Whalen v. Roe en el año 1977.
b. Unión Europea
i. Tratamiento a nivel comunitario
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra en su artículo 8 el derecho a la protección de datos personales. En partícular, señala:
Protección de datos de carácter personal
1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.
A su vez, el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea señala en su artículo 16 lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.
2. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las normas sobre protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes.
Las normas que se adopten en virtud del presente artículo se entenderán sin perjuicio de las normas específicas previstas en el artículo 39 del Tratado de la Unión Europea.
Por último, el Tratado de la Unión Europea establece en su artículo 39 que:
De conformidad con el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y no obstante lo dispuesto en su apartado 2, el Consejo adoptará una decisión que fije las normas sobre protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente capítulo, y sobre la libre circulación de dichos datos.
El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes.
Por lo tanto, se puede extraer de estas normas que el derecho a la protección de datos de carácter personal está consagrado como un derecho fundamental y que la protección no se limita a instituciones públicas, como sí ocurre en EEUU.
El año 2016, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea dictaron el Reglamento N° 679, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Este cuerpo normativo, en concordancia con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece:
“La protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es
ii. Tratamiento por país - Alemania
A pesar de que a nivel constitucional no se consagra un derecho a la protección de datos personales ni a la autodeterminación informativa, el Tribunal Constitucional alemán reconoce este último derecho (García, 2007) en la emblemática sentencia del 15 de diciembre de 1983, referida a la Ley sobre el Censo, la cual sostiene que:
“[L]a autodeterminación del individuo presupone –también en las condiciones de las técnicas modernas de tratamiento de la información– que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vaya a realizar o, en su caso, a omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuente con la decisión adoptada.
Esta libertad de decisión, de control, supone además que el individuo tenga la posibilidad de acceder a sus datos personales, que pueda, no sólo tener conocimiento de que otros procesan informaciones relativas a su persona, sino también someter el uso de éstas a un control, ya que, de lo contrario, se limitará su libertad de decidir por autodeterminación”.
La particularidad del derecho alemán es que consagra la autodeterminación informativa, ya no como una expresión del derecho a la privacidad o intimidad, sino como un presupuesto al libre desarrollo de la personalidad, lo cual incluye un ámbito positivo y otro negativo, como se explicará más adelante.
- España
El artículo 18 de la Constitución española, siguiendo al derecho comunitario europeo, establece lo siguiente:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
A su vez, el Tribunal Constitucional español habla de:
“el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes del uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama la informática”.
c. América Latina
En Latinoamérica destaca Perú y Venezuela en el ámbito de protección a los datos personales. El primero establece en su Constitución que "Toda persona tiene derecho: A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar". Mientras que la Constitución de Venezuela señala que "Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática".
2. Bases Constitucionales y legales en Chile
La Constitución Política de la República garantiza el derecho fundamental a la vida privada y su protección. El artículo 19 numeral 4° dispone:
“La Constitución asegura a todas las personas: 4°. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”.
A su vez, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, prescribe en su artículo 12:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, ratificada por Chile y publicada el 5 de enero de 1991, en su artículo 11 consagra: “Protección de la Honra y de la Dignidad”, prescribiendo:
“1. Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
Consistente con este marco constitucional y con los tratados internacionales ratificados por Chile, el año 1999 se dictó la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, que establece las normas que actualmente regulan la protección y el uso de los datos de carácter personal de las personas naturales, tanto en sus aspectos sustantivos como procedimentales.
3. Autodeterminación informativa versus protección de datos personales
El tratamiento de la información personal -los datos personales- reviste gran importancia. Al respecto, existen dos modelos de derecho comparado que recogen este tema, ambos con énfasis en la protección. Por una parte, el modelo norteamericano, bajo la idea de privacy of autonomy, como un derecho contenido en la noción de vida privada. Por otra parte, encontramos el modelo alemán, que regula los derechos envueltos en este tratamiento, como derecho a la autodeterminación informativa, derivado del derecho a la libre autodeterminación.
Murillo (2008) señala que el derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales apuntan hacia el mismo objetivo. Sin embargo, según el autor, la primera denominación “apunta al núcleo del derecho, a su aspecto sustantivo, mientras que la protección de los datos personales es su manifestación instrumental” (p. 44).
Cabe hacer presente que la construcción del derecho a la autodeterminación informativa no ha sido igual a la del derecho a la protección de datos personales. En efecto, el Tribunal Constitucional alemán configura el derecho a la autodeterminación informativa a partir de la libertad y de la dignidad, mientras que el derecho a la protección de datos personales se ha plasmado sobre la base de la privacidad e intimidad.
Al respecto, cabe hacer notar que a todo individuo se le reconocen dos aspectos para el desarrollo de su personalidad: “uno, positivo, vinculado a la publicidad y a la participación y otro, negativo, enlazado a la reserva o al secreto y al desenvolvimiento autónomo de cada uno en esa esfera sustraída al escrutinio público”. En este sentido el derecho a la autodeterminación informativa pareciera ser más amplio que el derecho a la protección de datos personales, abarcando tanto el aspecto positivo como el negativo.
Otro punto que hay que tener en consideración es que, de acuerdo a nuestra tradición jurídica, la consagración constitucional de este derecho no puede ser exhaustiva, sino enunciativa de derechos y principios rectores.
4. Propuesta de reforma constitucional
- Los Honorable Senadores señores Harboe, Araya, Lagos, Larraín y Tuma presentaron a través de una moción una propuesta de reforma constitucional que consagra el derecho a la protección de los datos personales (Boletín N° 9384-07). Esta propuesta fue aprobada en el primer trámite constitucional en el Senado y se encuentra en segundo trámite en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados.
- Considerando las experiencias de derecho comparado y nuestra tradición jurídica, el Ejecutivo coincide con la propuesta de los señores Senadores que la opción más acertada es la consagración de un derecho fundamental: “el derecho a la protección de los datos personales”.
- Se trata de un derecho fundamental distinto pero vinculado al derecho a la privacidad o a la intimidad de las personas (entendidos como el derecho a proteger a las personas de la intromisión de terceros respecto a un ámbito privado o íntimo).
- El derecho a la protección de los datos personales considera que la información de carácter personal debe estar bajo la esfera de control de su titular, favoreciendo su protección frente a toda intromisión ilegítima de terceros.
- El derecho a la protección de los datos personales considera el acceso, la rectificación, la cancelación y la oposición a la información personal (los denominados derechos ARCO). Estos derechos se regulan y ejercen de conformidad a la ley.
- El constituyente entrega un mandato al legislador para regular el tratamiento y la protección de los datos personales.
- Este derecho fundamental tiene la tutela constitucional establecida en el artículo 20 de la CPR, frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de este derecho.
- Por último, la propuesta constitucional debe ser concisa y no requiere detallar cada derecho consagrado ya que existen modificaciones por cambios tecnológicos (como por ejemplo los nuevos derechos vinculados con internet).
- Texto propuesto:
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley.”
Referencias:
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Boehm, F. (2015). A comparison between US and EU data protection legislation for law enforcement purposes. Retrieved from Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs website:
http://www.europarl.europa. eu/RegData/etudes/STUD/2015/536459/IPOL_STU (2015) 536459_EN.pdf.
García A. (2007). La protección de datos personales: derecho fundamental del siglo XXI. Un estudio comparado. Boletín mexicano de derecho comparado, volumen 40 número 120, México.
Martínez, R. M., & Templado, E. E. (2004). Una aproximación crítica a la autodeterminación informativa.
Martínez R. (2007). El derecho fundamental a la protección de datos: perspectivas. III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas Perspectivas.
Murillo L. (2008). El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales, Azpilcueta, 20, 43-58.
Rogerson K. Strauss J. (2002). Policies for online privacy in the United States and the Erupean Union. Telematics and Informatics 19, 173-192.
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