La inadecuada tipicidad y sanción del delito de femicidio en la legislación penal

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA INADECUADA TIPICIDAD Y SANCIÓN DEL DELITO DE FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN PENAL”

AUTORA: GALARZA LLORÉ KAREN LISETH ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK

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CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Galarza Lloré Karen Liseth, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República con el tema: “LA INADECUADA TIPICIDAD Y SANCIÓN DEL DELITO DE FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN PENAL”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Ibarra, 19 de marzo de 2016

Atentamente,

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, GALARZA LLORÉ KAREN LISETH, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “LA INADECUADA TIPICIDAD Y SANCIÓN DEL DELITO DE FEMICIDIO EN LA LEGISLACIÓN PENAL” presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la República, es original, de mi autoría y total responsabilidad.

Atentamente,

f………. Galarza Lloré Karen Liseth

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por haberme aceptado ser parte de ella y abierto las puertas de su seno científico para poder estudiar mi carrera, así como también a los diferentes docentes que me brindaron sus conocimientos y su apoyo para seguir adelante día a día.

Mis más grandes agradecimientos también a mi asesor de tesis el Dr. Merck Benavidez por haberme brindado la oportunidad de recurrir a su capacidad y conocimiento científico, así como también por haberme tenido toda la paciencia del mundo para guiarme con sus conocimientos durante todo el desarrollo de la tesis.

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DEDICATORIA

Dedico de manera especial a mi madre, pues ella fue el principal cimiento para la construcción de mi vida profesional, sentó mis bases de responsabilidad y deseos de superación, ella me enseño que si puedo y su gran corazón me han llevado a admirarla aún más.

A mi hija Alison a cual yo amo con toda mi alma pues ella fue quien me impulso para que cada día sea mejor y tenga en mi un espejo en el que se pueda reflejar en un futuro.

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ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 1

Formulación del problema ... 2

Delimitación del problema ... 2

Objeto de investigación y campo de acción ... 2

Objeto de investigación ... 2

Campo de acción ... 2

Identificación de la línea de investigación ... 2

Objetivo general ... 2

Objetivos específicos ... 3

Idea defender ... 3

Variables de la investigación ... 3

Variable independiente ... 3

Variable dependiente ... 3

Justificación del tema ... 3

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 4

Resumen de la estructura de la tesis ... 4

Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 5

CAPÍTULO I ... 6

MARCO TEÓRICO ... 6

1.1. Origen y evolución del objeto de investigación ... 6

1.1.1.- Derecho a la vida en la legislación penal ... 6

1.1.1.1.- Definición de derecho a la vida ... 7

1.1.1.2.- Inviolabilidad a la vida ... 9

1.1.1.3.- El derecho a la vida en los derechos humanos ... 10

1.1.1.4.- El derecho a la vida establecido en la Constitución de la República ... 12

1.1.2.- El delito de femicidio y el bien jurídico, la víctima y la proporcionalidad penal del procesado ... 14

1.1.2.1.- Definición de femicidio ... 14

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1.1.2.3.- Tipos o clases de femicidio ... 18

1.1.2.4.-Elementos constitutivos del delito de femicidio ... 23

1.1.2.5.- Bien jurídico protegido ... 26

1.1.3.- Ámbito legal y jurídico del femicidio ... 27

1.1.3.1.- Tipicidad y sanción del femicidio en el Código Orgánico Integral Penal ... 27

1.1.3.2.- El principio de tipicidad y la precisión del contenido del delito ... 29

1.1.3.3.- Sujetos en el delito de femicidio ... 30

1.1.3.4.- El femicidio y las consecuencias de su tipificación como delito en la Legislación Ecuatoriana ... 32

1.1.4.- El principio de proporcionalidad de la pena aplicable al proceso en el derecho constitucional ... 33

1.1.4.1.- Definición sobre el principio de proporcionalidad ... 33

1.1.4.2.- El principio de proporcionalidad establecido en la Constitución de la República ... 36

1.1.4.3.- El principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas ... 38

1.1.4.4.- Elementos que conforman el principio de proporcionalidad ... 40

1.1.4.5.- Principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad ... 41

1.2.- Conclusiones parciales del capítulo ... 43

CAPÍTULO II ... 44

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 44

2.1.- Modalidad de la investigación ... 44

2.2.- Tipo de investigación ... 44

2.3.- Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 44

2.4.- Métodos de investigación ... 46

2.4.1.- Método inductivo – deductivo... 46

2.4.2.- Método analítico – sintético ... 46

2.4.3.- Método histórico lógico ... 46

2.4.4.- Método científico – jurídico ... 46

2.5.- Técnicas e instrumentos de investigación ... 47

2.5.1.- Técnicas ... 47

2.5.2.- Instrumentos ... 47

2.5.2.1.- Cuestionario ... 47

2.5.3.- Procedimiento en la investigación... 47

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2.6.- Diseño de la investigación ... 47

2.7.- Verificación de la idea a defender ... 58

CAPÍTULO III ... 59

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 59

3.1.- Tema ... 59

3.2.- Objetivo ... 59

3.3.-Justificación ... 59

3.4.-Descripción de la propuesta ... 60

3.5.- Desarrollo del cuerpo central ... 60

3.5.1.- Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 62

3.6.- Impactos ... 63

3.6.1.- Impacto social ... 63

3.6.2.- Impacto jurídico ... 63

CONCLUSIONES GENERALES ... 65

RECOMENDACIONES GENERALES ... 66 BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1 Muestra ... 45

Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 48

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 48

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RESUMEN EJECUTIVO

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ABSTRACT

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1 INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

El presente trabajo investigativo está siendo estudiado por varios autores a nivel nacional y local, tema que llama la atención de manera permanente a la sociedad en general, como es sin lugar a dudas sobre la inadecuada tipicidad y sanción del delito de femicidio en la legislación penal; si nos referimos al feminicidio, nos encontramos con estos elementos: la misoginia y la impunidad, que son evidentes al momento de analizar el nexo causal del delito; en el caso de la misoginia se refleja en las huellas de odio impresas en las víctimas y la impunidad al momento de no sancionar los múltiples casos producidos, o darles un desvalor a los actos producidos en contra de las mujeres por parte del Estado.

El delito por el cual se da muerte a una mujer por el simple hecho de serlo, teniendo como elemento principal el odio hacia lo femenino, es el detonante de una violencia extrema de género, teniendo además como elemento sustancial la impunidad del delito; es fundamental establecer que los términos femicidio y feminicidio tienen diferencias que deben ser consideradas al momento de establecer una sanción y que seguramente fueron considerados al momento de su tipificación en el Código Orgánico Integral Penal.

Planteamiento del problema

El femicidio, en tanto forma extrema de la violencia contra las mujeres, es un problema que se comienza a visibilizar cada vez más en el Ecuador; sin embargo, sigue siendo una realidad que debe ser analizada , en este contexto, varias investigaciones efectuadas han confirmado el riesgo mortal que las mujeres viven por el hecho de ser mujeres; las primeras indagaciones lograron develar la violencia en el ámbito de las relaciones de pareja como un escenario de alto riesgo para la vida de las mujeres.

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2 violencia intrafamiliar o violencia doméstica. Formulación del problema

“Cómo promover la adecuada protección del derecho a la vida de la mujer en el delito de femicidio”

Delimitación del problema

Esta investigación se la realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo comprendido del 01 de Enero al 31de Diciembre 2015.

Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación

El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Penal (en la actualidad Código Orgánico Integral Penal), Derecho Constitucional y Tratados Convenios Internacionales, que garantizan el derecho a la vida de la mujer.

Campo de acción

En este presente trabajo de investigación el campo de acción es la tipicidad y sanción del delito de femicidio para promover la protección de los derechos de la mujer.

Identificación de la línea de investigación

En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación de acuerdo a los resultados del análisis realizado por la dirección de investigación de la UNIANDES, sobre “Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador”.

Objetivo general

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3 Objetivos específicos

 Realizar un ante proyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal sobre la tipicidad y sanción del delito de femicidio.

 Diagnosticar la situación actual del delito de femicidio en nuestro país.

 Estructurar los elementos de la propuesta del ante proyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal sobre la tipicidad y sanción del delito de femicidio.

 Analizar la factibilidad de la propuesta. Idea defender

Si se implementa la reforma del artículo 141 del Código Orgánico Integral Penal, se aplicará una pena adecuada, al delito, favoreciendo los derechos de la mujer.

Variables de la investigación Variable independiente

Con la reforma del artículo 141 del Código Orgánico Integral Penal sobre la tipicidad y sanción del delito de femicidio.

Variable dependiente

Se aportará criterios para la aplicación de una pena adecuada favoreciendo los derechos de la mujer.

Justificación del tema

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4 el nombre de femicidio.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

Los métodos, instrumentos teóricos y empíricos que se utilizaron en la tesis a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general fueron: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético.

Resumen de la estructura de la tesis

El Capítulo Primero, trata sobre el derecho a la vida en la legislación penal, definición de derecho a la vida, inviolabilidad a la vida, el derecho a la vida en los derechos humanos y el derecho a la vida establecido en la Constitución de la República; además se refiere al delito de femicidio y el bien jurídico, la víctima y la proporcionalidad penal del procesado, definición de femicidio, características del delito de femicidio, tipos o clases de femicidio, elementos constitutivos del delito de femicidio y el bien jurídico protegido

También trata sobre el ámbito legal y jurídico del femicidio, tipicidad y sanción del femicidio en el Código Orgánico Integral Penal, el principio de tipicidad y la precisión del contenido del delito, sujetos en el delito de femicidio y el femicidio y las consecuencias de su tipificación como delito en la Legislación Ecuatoriana.

Finalmente se refiere al principio de proporcionalidad de la pena aplicable al proceso en el derecho constitucional, definición sobre el principio de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad establecido en la Constitución de la República, el principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas, elementos que conforman el principio de proporcionalidad y los principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad.

En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo.

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5 Aporte teórico, significación práctica y novedad

El aporte teórico, con el estudio del tema propuesto se evidenciará teóricamente y tomando en cuenta como punto de partida los amplios desarrollos tanto en el ámbito teórico como en el de los derechos humanos, se enfoca especialmente en las problemáticas relativas a la inadecuada tipicidad y sanción del delito de femicidio en la legislación penal.

La significación práctica por su parte será el anteproyecto de reforma y a la vez un documento de análisis crítico - jurídico que analice la situación del delito de femicidio en el Ecuador, donde se incrementará el interés en conocer a las mujeres que sufren de un ataque sistemático y generalizado, que se traduce en violencia sexual, violencia intrafamiliar o simbólica, agresión íntima, privada o pública, acoso sexual, discriminación por razones de género, embarazo forzado, criminalización por aborto, incluso cuando un embarazo resulta del delito de violación.

Dando continuidad a nuestro estudio y con la aplicación del esquema de investigación establecida por la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta sería una base para que los estudiantes de derecho lo tomen como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un título profesional.

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6 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1.- Derecho a la vida en la legislación penal

David Criollo el derecho a la vida expresa que: La vida es el principal derecho que tiene el ser humano, pues es el prerrequisito básico y necesario para poder gozar de los otros; por este motivo ha sido considerado como parte de lo que se conoce como el núcleo de los derechos humanos, es decir el conjunto de derechos que por su trascendencia para la existencia digna de la persona no pueden ser restringidos legítimamente. (Criollo, 2008, pág. 1)

El derecho a la vida es una de las garantías constitucionales absolutas, el primer derecho, el más natural, por lo tanto una de las formas de garantizar este derecho es la debida penalización para quienes intenten violentarlo; del derecho a la vida depende la posibilidad de gozar y ejercer los restantes derechos; el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos; de no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido; en razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.

El artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia que bajo ningún concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida; por lo que en la actualidad, la importancia de la protección a la vida ha hecho que el legislador la precautele desde la concepción misma, a pesar que de acuerdo a nuestra tradición jurídica la persona empieza a existir como sujeto de derechos a partir de su nacimiento, es decir, desde este momento el individuo adquiere personalidad jurídica, lo cual conlleva la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones; la razón de esto se debe a que si bien existe duda acerca de si en este estadio del desarrollo del ser existe vida, nuestra vocación a la salvaguardia de los derechos humanos nos hace optar, en caso de duda, por la opción que mayor vigencia brinde a los Derechos Humanos, por lo que se protege este derecho desde la concepción.

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mismo; por lo que una negligente actuación de sus funcionarios en indagar un delito en contra de la vida, podría generar responsabilidad estatal por no hacer efectiva la protección a la vida, siendo obligación de los jueces penales la correcta, imparcial y oportuna aplicación de las sanciones de comprobarse la existencia del delito.

Carolina Pazmiño sobre el derecho a la vida en la legislación nacional manifiesta que: El derecho a la vida, base fundamental para el goce y ejercicio de los demás derechos, está plenamente reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. La Constitución de la República reconoce y garantiza derechos, establece mecanismos de exigibilidad de los mismos, contempla la protección especial y la no re victimización en casos de violaciones de derechos humanos; así como la adopción de mecanismos de reparación integral, con énfasis en el esclarecimiento de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado; establece también un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales. (Pazmiño, 2011, pág. 66)

El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contrala violencia, la esclavitud y la explotación sexual; debemos considerar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la que Ecuador es suscrito, expresa en sus artículos 3, 5 y 9; todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, física y biológica, de las personas naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los seres humanos, derecho que está reconocido por los principales instrumentos de derechos humanos y por el Estado, por lo tanto, le compete a éste deberes muy importantes para conseguir que el ejercicio efectivo de ese derecho no sea conculcado; al Estado, a través de sus instituciones, corresponde exclusivamente deberes de respeto y de tutela, que presentan los rasgos de un deber negativo y positivo, respectivamente.

1.1.1.1.- Definición de derecho a la vida

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dignidad humana tiene su fundamento en el valor intrínseco de lo humano, como atribución innata y común a todos los seres humanos” (Beristain, 2010, pág. 67)

La dignidad del ser humano se funda en el hecho irrebatible de que el ser humano es único en relación con los otros seres vivos, dotado de racionalidad, elemento propio que lo diferencia de los demás seres; por su dignidad, la persona es un fin en sí misma, y no es aceptable que se lo convierta en medida para lograr finalidades estatales o privadas; pese a que el Estado tiene la obligación de investigar de oficio la muerte violenta de una persona y con mayor razón si un agente del Estado se encuentra involucrado, el papel de la Fiscalía General del Estado muestra poca voluntad por esclarecer los hechos; lo que permite establecer que existe falta de imparcialidad, eficacia y diligencia en las investigaciones, hecho que a su vez conduce a la impunidad; por otra parte, la falta de garantías de protección para las personas que denuncian y para quienes rinden sus testimonios, esto conduce a la pérdida de confianza en el sistema de administración de justicia.

Carlos Miño, la vida constituye el bien fundamental para el ejercicio de la autonomía personal; manifiesta que: “No hay elección de ideales y planes personales si no hay vida, y la materialización de la mayoría de tales ideales y planes, aunque no de todos, también requiere que el individuo concebido permanezca vivo” (Miño, 2002, pág. 221)

Sin embargo, el referido autor señala que existen algunas dudas filosóficas sobre el valor de la vida; se refiere así a que algunos pensadores sostienen que la vida en sí misma es neutra y que su valor o desvalor está dado por la experiencia, realizaciones, frustraciones, sufrimiento o goces a los que la vida puede dar lugar, por lo que las violaciones del derecho a la vida tales como las ejecuciones extrajudiciales, el sicariato, el femicidio, los linchamientos por grupos al margen de la ley, las muertes violentas a gran escala, deben ser investigadas hasta llegar a las últimas consecuencias, con la práctica del mayor número de diligencias posibles tendientes a esclarecer los hechos denunciados y establecer responsabilidades, condenar a los responsables y sobre todo trabajar en la reparación del bien jurídico lesionado.

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derecho subjetivo, que corresponde a la persona misma y que por tanto merece una absoluta protección; y dentro del término persona, se encuentra también el nasciturus; resulta absurdo negar carácter de persona a un ser humano, e igualmente absurdo negar carácter de ser humano al que inicia, una vez concebido, el proceso de gestación, que culmina en el parto y que prosigue después de él hasta alcanzar las distintas etapas en que se suele dividir la vida humana.

1.1.1.2.- Inviolabilidad a la vida

Julio Cesar Trujillo señala que: Los derechos fundamentales son aquellos derechos considerados como primarios o esenciales en cuanto que, a partir de su reconocimiento, la personalidad humana puede lograr su desarrollo; que la organización del Estado encuentra su razón de ser en la necesidad de reconocerlos, garantizarlos y promoverlos. (Trujillo, 2004, pág. 94)

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Romeo Carlos afirma que: “El respeto a la vida humana es una condición sine qua non para que las sociedades puedan funcionar dignamente; el respeto de la vida es, “el primer imperativo ético del hombre para consigo mismo y para con los demás” (Romeo, 2012, págs. 1-2)

Vemos que la vida no es algo que se da por sí mismo, no existe por sí sola; esta comienza en el estado embrionario en donde aparece un nuevo ser, único, irrepetible, autónomo, con un código genético propio, aunque todavía dependiente; pues la vida no pasa por diferentes etapas donde vale más o menos, según la utilidad social del individuo; la vida humana vale por esa dignidad intrínseca de la persona; los derechos humanos son propios del hombre, cada individuo nace con ellos, están allí desde que hay vida humana y por los tanto todos y todas tenemos la obligación de respetarlos.

1.1.1.3.- El derecho a la vida en los derechos humanos

Cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a un término que los individuos han ido construyendo a lo largo de la historia a fin de consagrar o codificar los derechos que les son inherentes para poder reclamarlos en caso de ser transgredidos; los derechos humanos son condiciones que tiene todo ser humano sin discriminación alguna y que son necesarias a fin de que éste pueda desarrollarse en todos los campos del vivir en igualdad de condiciones; estos derechos pueden ser exigidos por todos y todas desde el momento mismo de la concepción, y la posibilidad de exigibilidad se da porque están incluidos en las diferentes leyes, Constituciones e instrumentos internacionales, con el fin primordial del bien común; los derechos humanos se agrupan, especialmente, en torno al derecho a la vida.

Huertas Oscar manifiesta que: Sin lugar a dudas el derecho a la vida ocupa un lugar especial en la nómina de los derechos fundamentales de la persona. Aunque la doctrina afirma que todos los derechos humanos tienen igual valor, a la hora de examinar casos concretos de violaciones de este derecho, los órganos internacionales competentes no dudan en destacar el carácter especial del derecho a la vida. (Huertas, 2007, págs. 66-67)

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absolutos, sino que son derechos susceptibles de limitación al mínimo indispensable para garantizar la coexistencia pacífica y armónica de los derechos de unos y otros miembros de la sociedad y establezca como garantía básica de extraordinaria relevancia la reserva de ley; la vida como derecho trascendental de los seres humanos está consagrada en algunos instrumentos internacionales entre los que es preciso mencionar los siguientes:

Declaración Universal de los Derechos Humanos.- Esta declaración, que es el instrumento jurídico principal en el reconocimiento internacional de los derechos humanos, dispone: El artículo 3 donde todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, de forma clara determina que todos los seres humanos tenemos derecho a la vida, este reconocimiento ratifica la importancia que dicho derecho tiene como generador de todos los demás derechos que le pueden ser atribuidos a la persona; además el establecer a la vida como derecho primordial de los seres humanos, obliga a que todos los estados del mundo lo garanticen a través de la expedición de las normas legales para su eficiente protección.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Esta convención, vigente en el contexto americano dispone: El artículo 4 sobre el derecho a la vida y establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; este derecho estará protegido por la ley; y, en general, a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; en los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.

De igual forma el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que bajo ningún concepto se deben suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida; porque la vida es el principal derecho que tiene el ser humano, pues es la condición básica y necesaria para poder gozar de los otros; por este motivo ha sido considerado como parte de lo que se conoce como el núcleo duro de los derechos humanos, es decir el conjunto de derechos que por su trascendencia para la existencia digna de la persona no pueden ser restringidos legítimamente.

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tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Requejo Carlos sobre el derecho a la vida en los derechos humanos considera que: Los tratados internacionales garantizan y obligan a los Estados partes a respetar la vida de los hombres, al decir que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. (Requejo, 2008, págs. 7-8)

El reconocimiento de estos derechos se traduce en el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos donde el respeto a la dignidad humana se le reconoce al ser humano una dignidad inalienable que no puede reducirlo a objeto o instrumento para la consecución de otros fines; además contiene una afirmación ontológica que reconoce a todo hombre como verdadero sujeto de derechos fundamentales inherentes, cuando en una de sus normas se refiere al hombre como un ser dotado de razón y conciencia, un ser libre e igual en dignidad y derechos, todos estos valores dicen relación con la dignidad intrínseca de todo ser humano. 1.1.1.4.- El derecho a la vida establecido en la Constitución de la República

Ernesto Albán hace referencia al derecho de la inviolabilidad a la vida según la Carta Magna cuando expresa que: “El numeral primero del artículo 66 de la Constitución de la República establece que el Estado reconoce y garantiza a las personas; el derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. (Albán, 2011, págs. 1-2)

El presente derecho constituye, sin duda alguna, el primero y más grande de los derechos del hombre, puesto que la vida es el hecho o la condición necesaria para que haya sociedad humana; este derecho no se presenta como inviolable o absoluto en todas las naciones con sistemas, con organización constitucionalmente democrático, ya que numerosas naciones niegan todavía el carácter absoluto a esta prerrogativa humana, contemplando la pena de muerte para ciertos casos en sus constituciones; en nuestra Constitución de la República en su artículo 66, éste derecho está claramente plasmado como derecho constitucional.

Según Godoy José: “El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona” (Godoy, 2012, pág. 100).

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humano, haciendo prevalecer los derechos del ser recién concebido; el derecho a la vida se afirma, como preferencia por el individuo justo o pacífico, en la legítima defensa, que pueda amparar, en caso extremo, hasta conservar la propia vida sacrificando la del criminal agresor; y a ese mismo fin se tiende, en nombre del concebido y del interés democrático de la sociedad, con la punibilidad del aborto, y la restricción -no del todo sincera- de las prácticas anticonceptivas.

Ávila Ramiro sostiene que el derecho a la vida como derecho fundamental es uno de: Los principios generales de la Constitución de la República son preceptos que configuran el llamado derecho penal constitucional por eso no se puede hablar ni comprender los principios del derecho penal sin entender los principios del derecho penal constitucional, es así que la constitución en sus principios generales consagra valores supremos de igualdad, libertad, dignidad y justicia social, de igual manera se prohíbe la tortura tratos crueles inhumanos degradantes o humillantes, prohíbe la pena de muerte, garantiza la libertad, al igual que el derecho al debido proceso, así como la protección penal a los adolescentes. (Ávila, 2011, pág. 67)

El derecho a la vida es el primer derecho fundamental del ser humano, todos los demás derechos se ejercen a partir de este siendo este un prerrequisito; en la Constitución de la República se garantiza el derecho a la vida y a la integridad física en su artículo 66, además se reconoce y garantizará a las personas el derecho a la inviolabilidad de la vida, no habrá pena de muerte, el derecho a la integridad personal, que incluye: la integridad física, psíquica, moral y sexual, una vida libre de violencia en el ámbito público y privado; el Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la que Ecuador es suscrito, expresa en sus artículos 3, 5 y 9, todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; sin embargo el Estado ecuatoriano ha vulnerado estos derechos consagrados en la Constitución de la República, bajo diversas circunstancias en forma directa, indirecta, y en varios casos en forma sistematizada y deliberada.

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supervivencia biosociológica durante el devenir que empieza con la concepción, comprende el nacimiento y termina con la muerte, es decir, durante toda la vida en tanto exista; pero además, implica que esa supervivencia se sobrelleve con unas condiciones mínimas de dignidad, dentro de las que se encuentran comprendidas, tanto aquellas que son netamente materiales, físicas, biológicas, espirituales, mentales y psíquicas. (Marañón, 2011, págs. 1-2) De esta forma, no siempre la muerte de una persona implica una violación al derecho a la vida, sino únicamente cuando la muerte se produjo dentro de esa porción; el derecho a la vida tiene como referencia al orden político, no a la naturaleza, ni a los dioses, y por ello no significa un derecho a la inmortalidad; se puede decir que el derecho a la vida es el primero de los derechos humanos; y es que su goce es en realidad el prerrequisito para la existencia y ejecución de los demás derechos; de no ser respetado, todos los demás derechos carecen de sentido, así lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando que el derecho a la vida es la piedra angular de los derechos humanos.

1.1.2.- El delito de femicidio y el bien jurídico, la víctima y la proporcionalidad penal del procesado

1.1.2.1.- Definición de femicidio

Diana Russell lo define así: “El femicidio es un neologismo creado a través de la traducción del vocablo inglés femicide y se refiere al asesinato evitable de mujeres por razones de género” (Russel, 2006, pág. 33)

Los femicidios son la expresión de la violencia extrema contra las mujeres y niñas; representa una experiencia de terror continuo, donde figuran humillación, desprecio, maltrato físico y emocional, hostigamiento, violencia sexual, incesto, abandono, sin embargo, es importante precisar que no toda violencia que ocasiona la muerte de una mujer puede ser considerada como femicidio, porque cuando el género de la víctima es irrelevante para la persona que la asesina, se trata de un asesinato no femicida.

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violencia que se ejerce sobre las mujeres en el marco de las relaciones de pareja o de afectividad es un fenómeno muy complejo con consecuencias muy graves y sobre múltiples sujetos de la convivencia, ya que confluyen en éste ámbito vínculos jurídicos y afectivos, dependencias emocionales y económicas, y en la mayoría de los casos, hijos e hijas en común y una relación de convivencia entre el agresor y la mujer.

Sandra Anavalón define al femicidio como: El asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género que ocurre tanto en el ámbito privado como en el espacio público. Comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares, asesinadas por acosadores, agresores sexuales o violadores, así como aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la acción del femicida. (Anavalón, 2007, págs. 1-2)

El femicidio muestra que la violencia contra las mujeres es social y generalizada, como resultado de las relaciones de inequidad de género, que no es natural y se genera en un contexto social permisible a esa violencia; mientras tanto, el concepto femicidio propone incluir no solamente aquellos casos que tienen que ver con la violencia física que normalmente sufren las mujeres por parte de sus maridos y parejas, sino también todas aquellas otras cuestiones que atentan contra la moral y la salud de las mujeres y que no tienen nada que ver con la mencionada violencia física, como por ejemplo puede ser la falta o la deficiente asistencia médica para atender problemas sanitarios típicamente femeninos y que por tanto derivan en el aumento de la mortalidad de las mujeres.

Además de por las dos causas como violencia física infligida por el sexo opuesto y la ausencia de una adecuada atención sanitaria, en el mundo muchas mujeres mueren como consecuencias de: aborto de los fetos de niñas promovido por una selección deliberada que se ejerce en algunas culturas, infanticidios en los países que prefieren a los varones, falta de comida, asesinatos de honor, tráfico de mujeres para ser empleadas a instancias de la prostitución y el comercio de drogas, entre los más recurrentes; una vez que hemos analizado varios conceptos sobre lo que es el femicidio y en vista de que todas la organizaciones de derechos humanos y las asociaciones de mujeres en nuestro país como en Latinoamérica han reclamado.

1.1.2.2.- Características del delito de femicidio

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solamente aquellos casos que tienen que ver con la violencia física que normalmente sufren las mujeres por parte de sus maridos y parejas, sino también todas aquellas otras cuestiones que atentan contra la moral y la salud de las mujeres y que no tienen nada que ver con la mencionada violencia física. (Anavalón, 2007, págs. 4-5)

Sin embargo si nos preguntamos, sobre el origen, apreciamos lamentablemente un abuso extremo del hombre hacia una mujer y como tal como lo demuestra nuestro Código Orgánico Integral Penal que estima con la presunción, la certeza de la infidelidad de la mujer basta para exculpar o atenuar en gran medida la culpabilidad del asesino, cosa que si la ponemos en paralelo con las tradiciones y costumbres sociales de aceptar el maltrato histórico hacia la mujer por parte de su hombre como algo normal, dado por la diferencia de los roles con que se educan y crían niños y niñas, esto queda demostrado con simples frases que han denigrado a la mujer desde siempre.

La investigación experimental del delito de femicidio, para determinar sus causas como fenómeno social y jurídico, debe conducir al análisis, también, de la pena, la que, para cumplir su finalidad esencial, debe, como corresponde, direccionarse a los delincuentes, como consecuencia de la responsabilidad, que es el vínculo subjetivo que ata al delincuente con el delito, en tanto que, como parte de la ‹política criminal, los sujetos potencialmente en estado peligroso deben serle aplicadas medidas de seguridad y corrección.

Conviene previamente delimitar la corriente que adopta el Código Orgánico Integral Penal para analizar la norma que describe y sanciona el femicidio, y es así que al tenor del artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal, el delito en general responde a una noción dogmática, por lo que contiene todas las características de la acción sancionada con una pena, y por tanto es la conducta típica, antijurídica y culpable; en ese orden, el artículo 25 de este mismo código al tratar de la tipicidad consigna que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, en consecuencia es la descripción concreta de la conducta prohibida integrada por una parte objetivada y otra subjetiva.

Con estos antecedentes sobre el delito de femicidio considero como características del delito de femicidio las siguientes:

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jurídico por lo que resulta imperativa una oportuna respuesta del sistema penal a la violencia contra las mujeres sobrevivientes cumpliendo con los principios de reparación y restitución del bien jurídico violentado.

b) Es un nuevo término que está buscando un lugar en el discurso de la política criminal y a su vez para visualizar una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social; el primer paso hacia el femicidio son las conductas violentas y posesivas hacia las mujeres, siempre está como base, la violencia contra el género, sin importar las razones que la sustenten.

c) El femicidio presenta rasgos de misoginia y desigualdad severa, por lo que puede estar combinado con formas de tortura, mutilación, saña y se basa en razones asociadas al género de las víctimas; es decir que el tipo central, que define el delito de femicidio, es la muerte causada a una mujer por su condición de género, dentro del contexto de una relación de poder del agresor frente a la víctima.

d) El femicidio muestra que la violencia contra las mujeres es social y generalizada, como resultado de las relaciones de inequidad de género, que no es natural y se genera en un contexto social permisible a esa violencia; además como causas de esta violencia contra las mujeres el hecho de ser mujer; el odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres; las relaciones sociales desiguales, la violencia social e institucional.

Alba Facio sostiene que: El feminismo ecuatoriano usó este concepto para efectos legales y políticos; en algún momento las organizaciones de mujeres incluso pensaron que el femicidio y el feminicidio podrían ser dos delitos diferenciados, porque en el concepto de feminicidio hay unos responsables, que son o los agentes del Estado, que incumplen con su obligación, o los ciudadanos comunes. (Facio, 2012, pág. 92)

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18 convierte en responsable.

El feminicidio es un delito político ante la omisión o ejecución de políticas públicas; es importante reconocer que en esta década hay avances en la lucha contra la violencia de género y el femicidio, avances más notables se da en la normativa por impulso de las Naciones Unidas, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; en el Ecuador se considera el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 141 cuando ha tipificado el delito; pero persiste una brecha enorme entre lo formalmente legislado y las posibilidades reales de aplicar esas normas, además de que es un fenómeno cultural, por el machismo, la discriminación y la violencia.

1.1.2.3.-Tipos o clases de femicidio

El femicidio incluye los homicidios de mujeres ocurridos como producto de la violencia de género; se incluyen aquí tanto las muertes perpetradas por sus maridos o ex - maridos, compañeros o ex - compañeros, en una relación de pareja, incluyendo el noviazgo, así como aquellos perpetrados por terceros o desconocidos, pero en el contexto de la violencia de género contra las mujeres; la realidad ha demostrado que no existe un solo tipo de femicidio; este se expresa de muy diversas maneras, configurando diversos tipos, se habla entonces de: Femicidio íntimo.- Graciela Atencio define que: “Es la privación dolosa de la vida de una mujer cometida por un hombre con quien la víctima tenía o tuvo una relación íntima, de convivencia, noviazgo, amistad, compañerismo o relaciones laborales, de vecindad, ocasional, circunstancial o afines a éstas” (Atencio, 2012, pág. 56)

Lo que quiere decir que es el asesinato cometido por un hombre con quien la víctima tenía o había tenido una relación o vínculo íntimo: marido, ex marido, novio, ex novio o amante; se incluye el supuesto del amigo que asesina a una mujer, amiga o conocida que rechazó entablar una relación íntima con este.

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Además se alude a los femicidios cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia, o afines a éstas; frecuentemente, el femicidio no íntimo involucra el ataque sexual de la víctima; como ejemplos, pueden señalarse, los de mujeres que fueron ejecutadas durante conflicto armado, ya se trate de combatientes, mujeres en resistencia, líderes del desplazamiento interno y externo, viudas, esposas, madres o parientes de los combatientes.

Feminicidio familiar íntimo.- Diana Bustamante expresa que este delito es: “El que se produce en el contexto de una relación de parentesco entre la víctima y el victimario; el parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad o adopción”. (Bustamante, 2010, pág. 156)

Es la privación dolosa de la vida de una mujer cometida por su cónyuge o cualquier descendiente o ascendiente en línea recta o colateral hasta en cuarto grado, hermana, concubina, adoptada o adoptante, o tenga alguna relación afectiva o sentimental de hecho, sabiendo el delincuente esta relación.

Feminicidio infantil.- Elena Laporta considera que: Es la privación dolosa de la vida cometida en contra de niñas menores de edad o que no tenga la capacidad mental, ya sea hija descendiente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad, hermana, adoptada que tenga alguna relación afectiva o de cuidad sabiendo el delincuente esta relación de responsabilidad, confianza o poder que les otorga su situación adulta sobre la minoría de edad de la menor. (Laporta, 2012, pág. 34)

Es decir la muerte de una niña hasta los 14 años de edad cometido por un hombre en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder que le otorga su situación adulta sobre la minoría de edad de la niña.

Femicidio por prostitución.- Ana Benalcázar define así: Es el de una mujer que ejerce la prostitución cometido por uno o varios hombres; entran en esta tipología los casos en los que él o los victimarios asesinan a la mujer motivados por el odio y la misoginia que despiertan en estos la condición de prostituta de la víctima. (Benalcázar, 2011, pág. 33)

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era una mala mujer; su vida no valía nada; en los dos casos de feminicidios íntimos prostitutas asesinadas por sus parejas el escenario del crimen fue la vivienda habitual.

Femicidio por trata.- García Noemí expresa que este delito es el que: “La muerte que se produce en una situación de sometimiento y privación de la libertad de la mujer víctima en situación de trata de personas” (García N. , 2011, pág. 124)

Además por trata entendemos tal como lo señala la Organización de las Naciones Unidas la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de mujeres y niñas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, ya sean rapto, fraude, engaño, abuso de poder o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de la o las mujeres y niñas con fines de explotación; esta explotación incluirá, como mínimo, la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Femicidio por tráfico.- Gustavo Monge dice que es: “El de la mujer víctima que se produce en una situación de tráfico ilegal de migrantes” (Monge, 2013, págs. 1-2)

Entendemos por tráfico tal como lo señala la Organización de las Naciones Unidas la facilitación de la entrada ilegal de una mujer en un Estado parte del cual dicha mujer no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

Femicidio racista.- Enma Ortega este delito es: “El cometido contra una mujer por su origen étnico o sus rasgos fenotípicos, por odio o rechazo hacia los mismos” (Ortega, 2014, págs. 2-3)

La llamada violencia extrema de raza, está estrechamente vinculado con la ideología del patriarcado debido a los matices que han estructurado las relaciones interpersonales, que a través de los años y en el núcleo familiar han ampliado el racismo, que ha ido de la mano con las razones misóginas y androcéntricas que no consideraron a la mujer como un sujeto con derechos solo por el hecho de ser afro descendiente.

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derecho internacional, los Estados serían responsables política y jurídicamente por dichos crímenes; el femicidio como crimen internacional aglutina a su vez, tres tipos de femicidio: femicidio como genocidio, femicidio como crimen de lesa humanidad y femicidio como crimen de guerra; para la definición de los tres subtipos nos hemos basado en el Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. (Buendía, 2013, págs. 1-2)

Constatar que el feminicidio es una realidad presente y en aumento en la región y en Ecuador nos llama la atención sobre el incumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas por los Estados mediante la firma y ratificación de los instrumentos que protegen los derechos humanos y los derechos específicos de las mujeres, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración y el Programa de Acción de Viena de 1993, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, así como de las observaciones y recomendaciones realizadas por los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Femicidio sexual sistémico.- Monárrez Julia define a este delito como: El femicidio sexual en mujeres que son secuestradas, torturadas y violadas; sus cadáveres, semidesnudos o desnudos son arrojados en las zonas desérticas, los lotes baldíos, en los tubos de desagüe, en los tiraderos de basura y en las vías del tren; los asesinos por medio de estos actos crueles fortalecen las relaciones sociales inequitativas de género que distinguen los sexos: otredad, diferencia y desigualdad. (Monárrez, 2010, pág. 87)

Al mismo tiempo, el Estado, secundado por los grupos hegemónicos, refuerza el dominio patriarcal y sujeta a familiares de víctimas y a todas las mujeres a una inseguridad permanente e intensa, a través de un período continuo e ilimitado de impunidad y complicidades al no sancionar a los culpables y otorgar justicia a las víctimas; se divide en las subcategorías de organizado y desorganizado y toma en cuenta a los posibles y actuales victimarios.

Feminicidio sexual sistémico desorganizado.- Russell Diana considera que éste delito es: “El de las mujeres que está acompañado aunque no siempre por el secuestro, tortura, violación y disposición del cadáver”. (Russel, 2006, pág. 12)

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ser hombres desconocidos, cercanos o parientes de las víctimas que las asesinan y las depositan en parajes solitarios, en hoteles, o en el interior de sus domicilios.

Feminicidio sexual sistémico organizado.- El de las mujeres está acompañado por el secuestro, tortura, violación y disposición del cadáver; los asesinos pueden actuar como una red organizada de femicidas sexuales con un método consciente y sistemático a través de un largo e indeterminado período, dirigido a la identidad de sexo y de género.

Femicidio por conexión.- Además del femicidio íntimo y el no íntimo, existe una tercera categoría para clasificar las muertes por femicidio: los femicidio por conexión. Con esta categoría se hace referencia a las mujeres que fueron asesinadas en la línea de fuego de un hombre tratando de matar a una mujer. Este es el caso de mujeres parientes, niñas u otras mujeres que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la acción del femicida” (Monárrez, 2010, pág. 87)

Es evidente, que solamente una caracterización precisa del modus-operandi de cada tipo particular de crimen y la elaboración de una tipología lo más precisa posible de las diversas modalidades de asesinatos de mujeres podría llevar a la resolución de los casos, a la identificación de los agresores, y al tan anhelado fin de la impunidad, crímenes pasionales, violencia doméstica seguida de muerte, abuso sexual y violaciones seguidas de muerte en manos de agresores seriales, tráfico de mujeres, crímenes de pornografía virtual seguidos de muerte, tráfico de órganos, aparecen en la media y en los boletines de ocurrencias mezclados y confundidos en un único conjunto; se debe manifestar que estos tipos resultan un poco generalizados, a la hora de intentar determinar el fenómeno cuando reúne características particulares.

Rita Segato, en su obra “¿Qué es un feminicidio? Notas para un debate emergente” con referencia a este aspecto manifiesta: Si la unificación y demarcación de todas las variedades de muertes cruentas de mujeres interpretadas a la luz del extenso omnipresente entramado del patriarcado fuera un avance para la comprensión de la violencia de género y de la naturaleza violenta del ambiente patriarcal, donde un tipo particular de crímenes de mujeres llama la atención. (Segato, 2006, págs. 8-9)

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establece dentro de este mismo marco que crímenes pasionales, violencia doméstica seguida de muerte abuso sexual y violaciones seguidas de muerte en manos de agresores seriales, tráfico de mujeres, crímenes de pornografía virtual seguidos de muerte, tráfico de órganos, aparecen en la medida y en los boletines de ocurrencias mezclados y confundidos.

1.1.2.4.-Elementos constitutivos del delito de femicidio

Para analizar el delito de femicidio, como tal, es importante partir de lo que es el delito y los elementos que lo configuran; desde el punto de vista jurídico, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena, es decir se aplica el principio jurídico de legalidad, en donde se estable que no hay delito sin que exista previamente una ley.

Francisco Conde en su obra “Derecho Penal” parte General, con referente al delito señala: El concepto de delito responde a una doble perspectiva que, por un lado, se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta; y, por otro lado como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama ilicitud o antijuricidad. Al segundo, culpabilidad o responsabilidad. (Conde, 2007, pág. 200)

En definitiva, se puede considerar según lo define la teoría del delito, es toda acción típica, antijurídica y culpable, precisamente a partir de ésta definición podemos determinar los elementos constitutivos del delito; entonces los elementos constitutivos del delito son la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad, a continuación se procederá a realizar un análisis de cada uno de ellos.

Tipicidad.- El artículo 25 del Código Orgánico Integral Penal sobre la tipicidad establece que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, es decir es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal; este elemento es configurado por su propia naturaleza a través del principio de legalidad como se señaló anteriormente, que se resume en que sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales; dentro de este ámbito se debe tener en consideración también el principio de mínima intervención penal.

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lesivas para los bienes jurídicos, cuya comisión los sanciona con una pena; dentro de este elemento se distingue el tipo, el mismo que es la descripción de la conducta prohibida; el tipo tiene en el Derecho Penal una triple función, conforme lo señala el tratadista.

a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes. b) Una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

c) Una función motivadora general, ya que, con la descripción de los comportamientos del tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida.

Tipo objetivo.- El objeto material sobre el que recae directamente la acción es la mujer viva físicamente considerada, el bien jurídico protegido es la vida de la mujer como valor ideal. La acción.- Consiste en matar a una mujer por su condición de serlo o por su género, esta acción implica medios violentos, generalmente la concurrencia de varias acciones: golpes, asfixia, ahorcamiento, agresión sexual, etc.

Tipo subjetivo.- El tipo subjetivo del delito de feminicidio o femicidio es el doloso; el dolo exige el conocimiento el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir saber que se mata a una mujer y querer hacerlo.

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La antijuridicidad formal.- Se afirma de un acto que es formalmente antijurídico, cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no está especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza por ejemplo en defensa propia; por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

La antijuridicidad material.- Se dice que una acción es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva, condición que exige el principio de legalidad lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger; en el caso del femicidio, la antijuricidad, es decir la conducta del sujeto activo de la infracción vulnera el bien jurídico de la vida; bien jurídico tutelado por el estado ecuatoriano; además se produce discriminación y odio hacia lo femenino.

Culpabilidad.- Así mismo el artículo 34 del mismo cuerpo legal sobre la culpabilidad establece que para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta; esta categoría es la atribución de un acto antijurídico a un autor de forma concreta, es decir hacerle responsable del hecho; dentro de esta categoría se encuentran las facultades psíquicas del autor, el conocimiento por parte del mismo del carácter prohibido de su acción y omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto; la imputabilidad o capacidad de culpabilidad incluye la capacidad y la madurez psíquica del sujeto.

Eugenio Zaffaroni, define que: “La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica, antijurídica y atribuible sea criminalmente responsable de la misma” (Zaffaroni, 2005, pág. 123)

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26 1.1.2.5.- Bien jurídico protegido

Conde Francisco expresa que: “Es el bien tutelado por el derecho penal. En el femicidio: la vida de la mujer. El bien jurídico permite descubrir la naturaleza del tipo, en tal forma que le da sentido y fundamento” (Conde, 2007, pág. 56)

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, que en ocasiones puede tener ciertas calidades, como en el femicidio, que es una mujer, por consiguiente la conducta o acción debe dirigirse en su contra y será solo ella quien reciba el perjuicio, por parte de cualquier persona; la acción o conducta es el núcleo del tipo y se identifica como verbo rector; en el caso es matar, está seguido por el resultado que es el efecto y la consecuencia manifestada en el mundo exterior, y que incide tanto en el plano físico como en el psíquico; frente a esto los elementos normativos implican una valoración, y tienen por ello cierto grado de subjetivismo, en algunos casos se relacionan con la ley o instrumentos internacionales, mientras que en otros, hay contenido cultural y están determinados con la sociología o la teoría política criminal.

Al efecto, la Convención Interamericana de Derechos Humanos para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de la mujer delimita los tipos de violencia y es claro que la misma es el resultado de un abusivo ejercicio del poder, y por tanto de inequidad en las relaciones hombre mujer; pero la condición de género como circunstancia motivante del femicidio, es una construcción cultural y social que va más allá de las diferencias sexuales; la norma legal debe ser interpretada a través del método axiológico, esto es, por el sentido literal de su texto, pero también se puede utilizar el método histórico de interpretación; en ese sentido no solamente se ha de revisar detenidamente el texto del artículo sino que además se investigarán los criterios que el legislador imprimió en la redacción de la norma, en los debates previos y los antecedentes.

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En términos generales, respecto de la violencia contra las mujeres se ha dicho que afecta bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física y psíquica, la libertad sexual, etc. Sin embargo, el argumento de fondo que impulsa a la adopción de leyes penales especiales en esta materia es que la violencia contra las mujeres no sólo afecta la vida, la integridad física, psíquica o la libertad sexual de las mujeres, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas.

En todo caso, cabe precisar, que las categorías del femicidio se diferencian de este modo: la primera se refiere a los asesinatos cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia o afines a éstas; la segunda agrupa a los cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas familiares de convivencia o afines a éstas, constatándose que frecuentemente, el femicidio no íntimo involucra el ataque sexual de la víctima; la tercera categoría constituye los femicidios por conexión, en los que las víctimas son las mujeres que fueron asesinadas en la línea de fuego de un hombre tratando de matar a una mujer.

Lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es claro respecto de la violencia de género que deviene en el femicidio, delito que en el Código Orgánico Integral Penal no contempla con claridad ese tipo de violencia, ni todas las circunstancias en las que puede realizarse; la verdad, es que en el femicidio concurren circunstancias de tiempo y espacio, y graves daños producidos en las mujeres por conocidos y desconocidos; también por efecto de la violencia y crueldad se puede generar el suicidio de la víctima.

1.1.3.- Ámbito legal y jurídico del femicidio

1.1.3.1.- Tipicidad y sanción del femicidio en el Código Orgánico Integral Penal

Wilson Merino al respecto la define como: Tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, del acto u omisión a la prescripción normativa; mientras que tipo penal es la descripción que realiza la ley respecto de la conducta punible. Por el tipo conocemos qué conducta es punible y por la tipicidad determinamos si un hecho que se presenta en la realidad, encaja en el tipo penal. (Merino, 2014, pág. 67)

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tipo penal del Código Orgánico Integral Penal en su artículo 26 establece que cuando actúa con dolo quien tiene el designio de causar daño, es decir, quien tiene plena conciencia de lo que hace; el individuo sabe qué resultado obtendrá de su conducta, por tanto acepta y quiere que se produzca, ejecutando o dejando de ejecutar determinados actos; el dolo puede ser directo o eventual, actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso.

Alba Maldonado considera que: En realidad, la condición de mujer no es equiparable a la condición de género, porque es más amplia, y su aplicación requiere interpretaciones y razonamientos que en cada caso deberá hacer el Fiscal y el Juzgador, para tener claridad en la visión de género, que desde luego no tiene tan solo el componente de la diferencia sexual. (Maldonado, 2009, págs. 27-33)

El Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia ha creado una serie de normas referentes al cuidado y protección de la mujer; sin embargo y pese a todos los cuerpos legales vigentes la violencia contra la mujer se han mantenido a niveles extremos, incluso y como se ha señalado ha llevado a la muerte de muchas mujeres ecuatorianas; es indispensable conocer que existen varias leyes tanto nacionales como tratados y convenios internacionales suscritos por el Ecuador, con el afán de garantizar la igualdad y la integridad física y emocional de la mujer.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 141 de Código Orgánico Integral Penal se encuentra tipificado el femicidio como la persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años; es decir la muerte violenta de una mujer; cometida por un hombre por el simple hecho de ser mujer, con independencia que ésta se cometa en el ámbito público o privado y que exista o haya existido o no, alguna relación entre agresor y víctima; la muerte se la califica en base al abuso que son objeto las mujeres a causa de acciones inapropiadas de los hombres, que son los agresores y victimarios de las mujeres en su calidad de pareja sentimental.

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femicidio son de acuerdo a circunstancias de agresión; con estas tipificaciones y penalidad asignadas para el ámbito de violencia contra la mujer, se da un paso en la legislación nacional, pero también es preciso, generar condiciones sociales para el empoderamiento de estas nuevas regulaciones de defensa en los derechos de integridad de la mujer con los que se rescata su dignidad frente a sí misma, al hombre y al entorno social, el Estado paga una cuenta pendiente que viene arrastrándose por muchos siglos y reivindica en cierta medida la integralidad y el respeto a la vida de la mujer.

Ya en los términos de sanción sobre este delito es importante considerar que si nuestro ordenamiento jurídico como es el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 141 habla de una sanción con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años; pues con el objetivo de proteger el derecho fundamental de las mujeres y las niñas a vivir libres de cualquier tipo de violencia, el Ecuador tipifica en su nuevo Código el femicidio, esta acción vanguardista, se origina en la decisión política del Gobierno Nacional, que no sólo busca sancionar a quienes cometen este delito, pretende además visibilizar una problemática recurrente e incluso normalizada, la violencia contra la mujer, por el simple hecho de su condición femenina. 1.1.3.2.- El principio de tipicidad y la precisión del contenido del delito

Miguel Sánchez establece que: “El principio de tipicidad representa una derivación del principio de la exigencia de seguridad jurídica, y constituye un límite fundamental para la potestad sancionadora” (Sánchez M. , 2008, pág. 89)

Hay que aclarar que el principio de tipicidad no es igual al principio de legalidad, este último se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, en tanto que el principio de tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta; en la aplicación de la tipicidad como exigencia de la seguridad jurídica, la norma sancionatoria no sólo debe ser previa sino también cierta, de tal modo que se logre convertir en operativa la conminación abstracta que se encuentra en toda norma sancionadora, de tal modo que cualquier administrado pueda conocer las conductas que son sancionables y por ende pueda tener la posibilidad de evitar su comisión.