UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE TRABAJO FRENTTE AL FRAUDE LABORAL.
AUTORA: MAYORGA ROSERO CAROLA MARIUXI.
TUTOR: DR. GUAMAN CHACHA KLEVER ANIBAL, MGS.
RIOBAMBA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: EL presente Trabajo de Titulación
realizado por la señorita Carola Mariuxi Mayorga Rosero estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el Tema “PROYECTO DE REFORMA AL
ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE TRABAJO FRENTE AL FRAUDE LABORAL”
ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –
UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Riobamba, Enero del 2019
Dr. Klever Aníbal Guamán Chacha, Mgs.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, CAROLA MARIUXI MAYORGA ROSERO, estudiante de la Carrera de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente
trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y
personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, Enero del 2019
Srta. Carola Mariuxi Mayorga Rosero.
C.c. 1600602948
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, Carola Mariuxi Mayorga Rosero, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art.85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes, que en su parte pertinente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está
constituido por: La propiedad Intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o
técnicas, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella;
Riobamba, Enero del 2019
Srta. Carola Mariuxi Mayorga Rosero.
CC. 1600602948
Resumen
El presente trabajo de investigación se da a conocer un tema poco conocido en el
ámbito legislativo lo cual se pudo investigar mediante los métodos correspondientes
como fueron las encuestas a los abogados inscritos en el foro de abogados de la
provincia de Chimborazo , parte de un problema que afecta los derechos laborales de
los trabajadores y trabajadoras, esto es que el Código del Trabajo al no establecer el
fraude laboral en el código de trabajo, vulnera los derechos de las trabajadoras y los
trabajadores. Ciertamente, esta práctica es utilizada por ciertos empleadores como forma
de no pagar a los trabajadores lo que por ley les corresponde; lo que se evidencia de
muchas formas, siendo las más comunes , cuando se dice haber pagado el seguro social
correspondiente y no ha sido así o cuando se hace constar en papeles el pago de
remuneraciones a los trabajadores, siendo que en la práctica se canceló un valor menor
al que consta por escrito, y que otras veces incluso el valor referido nunca se canceló,
etc. Este tipo de prácticas que resultan comunes fueron establecidas en el nuevo marco
constitucional establecido en el 2008 en Montecristi, cuando en el artículo 327 se
estableció el fraude en el ámbito laboral deben ser sancionado de acuerdo a la ley, pero
el problema surge, cuando la ley a la que hace referencia la Constitución de la
República no dice nada. Efectivamente, al legislador se le olvidó incluir esta figura
jurídico-laboral en el Código Orgánico Integral Penal o en el Código del Trabajo, por lo
que su práctica no tiene un marco claro para ser sancionado. Lo cual mi propuesta es
viable, que el fraude laboral sea tipificado en el artículo 42 de las obligaciones de los
empleadores para el efecto en favor del trabajador o la trabajadora perjudicada. Lo que
Abstract
The following research paper deals with a little-known topic in the legislative field,
which has been investigated through the corresponding methods such as the surveys to
lawyers registered in the Chimborazo province lawyers' forum, as part of a problem that
affects the labor rights of workers, comprised in the Labor Code, by not establishing
labor fraud in the labor code, and this way violating the rights of workers. Certainly,
this practice is used by certain employers as a way of not paying workers what
corresponds to them by law, what is evidenced in many ways, being the most common,
for example when it is said to have paid the corresponding social insurance and this has
not been the case or when the payment of workers' compensation is recorded in papers,
but the amount is less than that one stated in written documents, and in other cases, even
the referred value was never canceled, etc. This type of common practices was
established in the new constitutional framework in 2008 in Montecristi, when article
327 established that fraud in the workplace must be sanctioned according to law, but the
problem arises when the law previously mentioned in the Constitution of the Republic
says nothing. Indeed, the legislator forgot to include this legal-labor figure in the
Integral Penal Organic Code or in the Labor Code, so that this practice does not have a
clear framework to be sanctioned. Therefore, my proposal is viable, by typifying the
labor fraud in the article 42 of the employers’ obligations for the effect in favor of the
ÍNDICE GENERAL
Pàg
Introducción: ... 1
Situación problémica: ... 5
Problema científico: ... 6
Objeto de investigación y campo de acción ... 6
Identificación de línea de investigación: ... 6
Objetivo general: ... 6
Objetivos específicos: ... 6
Idea a defender ... 7
Variables de la investigacion ... 7
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 7
1.1 Código de Trabajo ... 8
1.1.1 Definición de Código de Trabajo ... 16
1.1.2 Antecedentes históricos nacionales de Código de Trabajo ... 16
1.1.3 Normativa que garantiza el derecho laboral en los Códigos de Trabajo ... 17
1.1.4 Requisitos del trabajo regulado por la ley ... 18
Derechos laborales en el Código de Trabajo en el Ecuador ... 18
1.2 Fraude laboral ... 19
1.2.1 Tipos de fraude laboral ... 19
1.2.2 Formas de fraude laboral ... 20
1.2.3 Flexibilidad y fraude laboral ... 21
1.2.4. Fraudes en el contrato de trabajo ... 22
1.2.5 Contratos individuales ... 24
1.2.6 Actores de la relación de trabajo ... 25
1.2.7 Funcionamiento de los contratos ... 25
1.2.8 Derechos en virtud del contrato de trabajo. ... 25
1.2.9 Legalidad del contrato de trabajo ... 26
1.2.9.1 Tiempo de trabajo ... 26
1.2.9.2 Emisión de contratos escritos ... 27
1.2.9.3 Términos de contratos ... 27
1.2.9.4 Términos expresos ... 27
1.2.9.5 Términos implícitos ... 28
1.2.9.6 Causales de rompimientos de contratos legales………..29
1.2.10 Problemática del fraude en el contrato de trabajo………....29
1.2.11 Derechos laborales en el Ecuador………30
1.3 Obligaciones de los empleadores………...………..33
1.3.1 Derecho laboral………...33
1.3.2 La importancia del derecho laboral....………34
1.3.3 Principios del derecho laboral ... 35
1.3.4 Derechos de los trabajadores………..36
1.3.5. Clasificación de los derechos de los trabajadores ... 38
1.3.6 Derechos laborales individuales ... 38
1.3.7 Derechos y deberes de los trabajadores ... 41
1.3.8 Características de los derechos laborales ... 42
1.3.9 Protección los derechos fundamentales de los trabajadores y obligaciones de los empleadores según la Organización Internacional del Trabajo ... 44
1.3.9.1 Tipo de Obligaciones de los empleadores ... 46
1.3.9.2. Problemática para fomentar las obligaciones y deberes de los empleadores... 48
CAPITULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO. ... 49
2.1 Paradigma y tipo de investigación. ... 50
2.1.1Paradigma positivista ... 50
2.1.2Paradigma pos positivista ... 50
2.1.3. Modalidad de la investigación ... 50
2.1.4. Tipos de investigación ... 50
2.1.5.Modalidad de investigación ... 50
2.1.6. Tipos de Investigación. ... 51
2.2. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos ... 51
2.2.1 Población y muestra ... 51
2.3 Análisis e interpretación de los resultados ... 53
CAPÍTULO III.PROPUESTA DEL SOLUCÍON AL PROBLEMA ... 62
3.1 Título de la propuesta ... 62
3.2 Objetivo de la Propuesta ... 62
3.3 Desarrollo de la Propuesta ... 62
CONCLUSIONES ... 66
RECOMENDACIONES ... 67
1 Introducción:
Actualidad e Importancia:
En la edad antigua, no existe antecedente que sugiera la práctica del fraude laboral toda
vez que el trabajo estaba destinado para los esclavos (Gadino, 2003) citado por (Jerez
Masaquiza, 2016, pág. 1) los antecedentes más conocidos de esta inconducta laboral se
hallan registradas en el período de la alta Edad Media, cuando los trabajadores se
agrupaban en gremios en la ciudad; y carecían de derechos tal y como los entendemos
ahora, aunque cada gremio poseía sus reglamentos; normalmente en un oficio existía el
maestro, el oficial y el aprendiz. Este último aprendía el oficio a cambio de sustento, y
sin salario”.1
Desde esta perspectiva nos damos cuenta que desde la edad antigua ya existía una forma
de fraude y no existía un tipo de ley que rigiera esta conducta de las personas que hacía
que los trabajadores no tuvieran sus derechos como se merecían. En el Ecuador, el
fraude laboral no ha sido abordado de manera amplia, de hecho, desde el aparecimiento
del Código del Trabajo en el año de 1938, y de los cuatro Códigos Penales
(1837,1871,1906,1938); el fraude y la simulación laboral no han sido consagrados con
una definición clara y con una penalización específica, lo que ha contribuido para que
muchos empleadores simulen en el papel tener un cierto tipo de relación laboral con el
trabajador, cuando en la práctica acontece otra cosa.
Sobre el tema de la investigación, en la tesis que se realizó en la universidad por las
américas por el autor Felipe Andrés Alegre Acharan que habla sobre el fraude laboral
“cuando existe simulación laboral al mismo tiempo existe violación a la ley laboral con
la finalidad de evadir o hacer uso de sus consecuencias jurídicas propias como afiliación
al seguro, restricciones de horarios, pago de remuneraciones adicionales como la
decimotercera y decimocuarta remuneraciones entre otras”2
En la investigación que se realizó a nivel de otros países si existe ya legislado sobre el
fraude y la simulación laboral, se encontró que en el Código de Trabajo de Chile que en
1
GADINO, Martin,. Esencia del Derecho del Trabajo, Pág. 67,Derecho Laboral,(2003)
2
2
su legislación en el artículo 507 numeral 3 dice “La determinación acerca de si la
alteración de la individualidad del empleador se debe o no a la simulación de
contratación de trabajadores a través de terceros, o bien a la utilización de cualquier
subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio, y si
ello ha tenido como resultado eludir las obligaciones laborales y previsionales que
establece la ley o la convención. Si así lo determina, deberá señalar de manera precisa
las conductas que constituyen dicha simulación o subterfugio y los derechos laborales y
previsionales que por esta vía se hubieren vulnerado, debiendo aplicar al infractor una
multa de 20 a 300 unidades tributarias mensuales.3
En estos casos, será aplicable a las multas señaladas lo dispuesto en el inciso quinto del
artículo 506 de este Código.” Lo cual habla que en el Código de Trabajo de Chile ya
existe el ser sancionado cuando existen estas determinaciones que van contra la ley.
(Codigo de Trabajo de Chile, 2016, pág. 242). De la misma forma en Argentina en el
artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina declara que en caso de
contrato realizado en forma fraudulenta o simulada, tratando de eludir la ley laboral,
dicho contrato será nulo.
Menciona los siguientes casos: apariencia de normas que simulen un contrato no
laboral, como en el caso de contratar a un profesional monotribustista como prestación
de servicios profesionales a cambio de honorarios, cuando en realidad la prestación es
continua y bajo la dirección y observancia del empleador, cumpliendo horarios. (Ley de
Contrato de trabajo de Argentina, 2011 pág. 2)
En Colombia en el código sustantivo del trabajo establece las causales por las que se
puede dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador
al trabajador y viceversa. 1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, mediante la presentación de documentos falsos.
Fraude por parte del empleador en la presentación de documentos, con el fin de obtener
un beneficio propio.(Codigo de trabajo de Colombia, 2016, pág. 5).Como se puede ver
3
3
en Colombia es una forma de causal de dar por terminado el contrato por parte del
trabajador a diferencia de otros países que existe una sanción.
Por lo que consta que en otros países existe la figura de fraude laboral y es sancionada
de acuerdo a la ley laboral de cada país. El presente trabajo proyecta ser un análisis
jurídico de las causas y consecuencias que se dan en la utilización de métodos de
simulación o fraude laboral; entre trabajadores y empleadores, antes, durante y después
de la relación laboral, para que las garantías constitucionales y legales de los
trabajadores, no sean vulnerados; y, a través de la aplicación de la normativa jurídica
nacional e internacional, se hagan respetar y de ser el caso se reparen los derechos
constitucionales y legales vulnerados de los trabajadores .
La relación laboral, se da cuando una persona se compromete a prestar sus servicios
lícitos y personales a otra persona, con la contraprestación de una remuneración, esta
relación obliga a las dos partes, el trabajador a cumplir diligentemente con sus
obligaciones, bajo la dirección y dependencia del empleador; y este se obliga a
remunerar al trabajador otorgándole todos los derechos y privilegios que establece la
ley.4
“Es de trascendental importancia realizar un análisis jurídico doctrinario de los procesos
administrativos que se han dado por simulación o fraude entre empleadores y
trabajadores, así como los procesos laborales, a fin de determinar si comparando las dos
clases de procesos judiciales se ha afectado los derechos de los trabajadores, o si se ha
dado a la simulación o fraude un objeto distinto al establecido en la ley”.5
En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma De Los Andes de acuerdo a la
investigación se encontró un tema de tesis que se había ya realizado sobre la simulación
o fraude laboral por el autor Avalos Vaca, Diego Enrique el cual su tema fue “ LA
SIMULACIÓN O FRAUDE LABORAL” que realizó un análisis jurídico de las causas
y consecuencias que se dan en la utilización de métodos de simulación o fraude laboral;
4 COMUNALE, Diego. Javier.(2016) Fraude o Simulación Laboral, Pág. 3 Jurisprudencia, editorial
problemas laborales(2016)
5
4
entre trabajadores y empleadores, antes, durante y después de la relación laboral, para
que las garantías constitucionales y legales de los trabajadores, no sean vulnerados; y, a
través de la aplicación de la normativa jurídica nacional e internacional, se hagan
respetar y de ser el caso se reparen los derechos constitucionales y legales vulnerados de
los trabajadores .
En estos casos los afectados cuando existe fraude laboral son los trabajadores ya que a
ellos son los que se les está vulnerando los derechos que tienen y les respaldan en el
Código de Trabajo y en la Constitución, como lo estable los derechos de los
trabajadores y al mismo tiempo el cumplimiento por parte de los empleadores con sus
obligaciones.
La relación laboral, se da cuando una persona se compromete a prestar sus servicios
lícitos y personales a otra persona, con la contraprestación de una remuneración, esta
relación obliga a las dos partes, el trabajador a cumplir diligentemente con sus
obligaciones, bajo la dirección y dependencia del empleador; y este se obliga a
remunerar al trabajador otorgándole todos los derechos y privilegios que establece la
ley. 6
Para la abogada Ana Salazar las obligaciones de los empleadores nacen como primera
medida, el vínculo laboral nace del acuerdo entre las partes (empleador y trabajador), ya
sea de forma verbal o escrita, el cual genera las siguientes tres principales obligaciones
por parte del empleador: 1. Pagar al trabajador el salario acordado y las prestaciones que
nazcan de la relación laboral (Prima de servicios, vacaciones, interés sobre las cesantías
y los demás que se generen). 2. Afiliar y hacer los respectivos aportes a seguridad social
(salud, pensión, ARL y caja de compensación). 3. Brindarle los instrumentos y
condiciones necesarias para que el trabajador desempeñe se función, los derechos de
los trabajadores por ningún motivo deben ser vulnerados y el fraude laboral incumple
con esto. (Salazar, 2016, pág. 45)
6
5
En Colombia respecto a las obligaciones por parte de los empleadores de las más
importantes son Afiliación al sistema integral de seguridad social las siguientes:
Pensiones (pensiones, sociedades administradoras de fondos de pensiones), salud (EPS)
y riesgos profesionales (ARL). Conceder licencia de maternidad y la licencia de
paternidad en los términos legales, aportar a las entidades de seguridad social las
cotizaciones sobre salarios, declarar sobre salarios y pagos al sistema de seguridad
social y llevar los registros de vacaciones. (Abogados en Colombia, 2016)
En la investigación que realizada por el autor en Derecho Laboral dice que para tener
un concepto claro de obligación del empleador primero de define lo que es patrón y el
define “Es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.” y obligación dice que es el cumplimiento exigente que se debe realizar.
SITUACIÓN PROBLÉMICA:
Existen vacíos que no se han llenado por completo y han permitido que existan
situaciones que vulneran derechos de los trabajadores refiriéndose al artículo 327 de la
Constitución del Ecuador nos dice que se prohíbe el fraude laboral y que será
sancionado pero la sanción es inexistente por lo cual el hecho que no exista una sanción
adecuada se empieza a dejar sin validez la figura del fraude porque cuando exista una
situación de estas entre el empleador y trabajador no se podrá hacer exigir sus derechos
al trabajador, más allá de no ser posible abarcar todas las innumerables situaciones en
las que se intenta violar los derechos de los trabajadores , en estos casos la ley rompe
con el esquema o figura falsa “armada” por el empleador En otras palabras, la ley deja
de lado el fraude creado, y expone la existencia de un contrato de trabajo. Esto
indudablemente repercute en cuanto a las modificaciones en las modalidades
contractuales entre los trabajadores y empleadores, originando así como figuras como el
fraude laboral, esta práctica es utilizada por ciertos empleadores como forma de no
pagar a los trabajadores lo que por ley les corresponde; lo que se evidencia de muchas
formas, siendo las más comunes el hacer pasar una relación laboral civil cuando en la
práctica es una relación laboral bajo dependencia o cuando se hace constar en papeles
el pago de remuneraciones, siendo que en la práctica se canceló un valor menor al que
6
actualidad existen diversas manifestaciones sobre el fraude , muchas veces por
empleadores que quieren aparentar salarios que no son recibidos como los hacen ver
mediante rol de pagos y, también podríamos agregar como la supuesta afiliación al
seguro social, lo cual causa que los empleadores no cumplan con sus obligaciones
correspondientes.
PROBLEMA CIENTÍFICO:
¿Cómo garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores frente
al fraude laboral con la aplicación al artículo 42 del Código de Trabajo?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Código de Trabajo
CAMPO DE ACCIÓN
Reforma al artículo 42 del Código de Trabajo.
IDENTIFICACIÓN DE LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos, y
constitucionales.
OBJETIVO GENERAL:
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 42 del Código de Trabajo frente al fraude
laboral para garantizar las obligaciones de los empleadores.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el Código de Trabajo
Analizar el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores y el fraude laboral
7 IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al artículo 42 del Código de Trabajo
que implementa el fraude laboral, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones
de los empleadores.
VARIABLES DE LA INVESTIGACION
VARIABLE INDEPENDIENTE
Proyecto de reforma al Código de Trabajo para implementar el fraude laboral.
VARIABLE DEPENDIENTE:
8
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Código de Trabajo
Históricamente, el freno a la explotación de los trabajadores que podía producir un
modelo de "libertad de contratación" no provenía de la legislación sino de la
negociación colectiva. En las principales industrias, los términos clave de la relación
laboral, tales como el pago, las horas y los días festivos, se derivaron de los convenios
colectivos entre empleadores o asociaciones de empleadores y sindicatos, cuyas
disposiciones se incorporaron a los contratos individuales. Desde finales del siglo XIX,
y más activamente desde el final de la Primera Guerra Mundial, se convirtió en una
política o para apoyar la negociación colectiva como el método preferido para
determinar los términos y condiciones de empleo, incluso en su propio papel como
empleador según Fredman y Morris (1989).
El movimiento sindical apoyó esta preferencia por normas "voluntariamente
determinadas" en lugar de normas estatutarias, que se combinaron con una confianza en
los procedimientos voluntarios para la solución de controversias negociados por las
partes colectivas en lugar de recurrir a un litigio. La regulación estatutaria sustantiva de
la relación laboral se limitaba esencialmente a cuestiones que la negociación colectiva
no cubría en la práctica, como la salud y la seguridad, o sectores o grupos de
trabajadores que eran difíciles de organizar o que estaban fuera del alcance de la
negociación colectiva. Por lo tanto, se hicieron provisiones especiales para las horas de
trabajo de las mujeres y los niños y, a partir de 1909, existía un plan estatutario para que
las juntas de comercio (más tarde llamadas consejos de salarios) establecieran un salario
mínimo (y posteriormente otras condiciones de empleo) en sectores donde la ausencia
de negociación colectiva dejó a los trabajadores vulnerables a la explotación7.
Hoy en día, los abogados laborales comúnmente piensan sobre este tema utilizando
ideas sobre los derechos de los trabajadores, la eficiencia económica para las empresas o
para el mercado en general y la justicia social para los trabajadores. Estas ideas no son
nuevas. Pero no jugaron un papel importante en la historia temprana de la legislación
laboral. En la década de 1950, los abogados laborales utilizaron la sociología para dar
7
9
sentido a su tema. El trabajo de Otto Kahn-Freund ha ejercido, y continúa ejerciendo,
un grado considerable de influencia sobre el pensamiento de los abogados laborales. En
la década de 1950, se basó en gran medida en la teoría de las relaciones laborales, una
rama de la sociología, para comprender la ley. Esto era esencial porque cualquiera que
utilizará un enfoque de "letras negras" - en otras palabras, mirando únicamente a
materiales legales: habrían adquirido un conocimiento totalmente engañoso de la
relación entre empleadores y empleados. Por ejemplo, hubo pocos controles legales
sobre las circunstancias en que los empleados podían ser despedidos. En la ley común,
el contrato de trabajo podría ser terminado si el empleador lo notificara. Los tribunales
no investigaron si el empleador tenía o no una buena razón para el despido. Y no hubo
ninguna intervención legal en esta área hasta 1971. Pero esto no necesariamente
significaba eso en la práctica.
El empleador tenía una buena razón para el despido. Y no hubo ninguna intervención
legal en esta área hasta 1971. Pero esto no necesariamente significaba que, en la
práctica, los empleadores tenían un poder ilimitado para despedir a sus empleados.
Cuando los sindicatos estaban presentes en un lugar de trabajo, a menudo podían usar su
fuerza colectiva para proteger a los empleados individuales contra el despido arbitrario.
Basándose en la sociología, Kahn-Freund desarrolló una teoría sofisticada de la ley del
trabajo llamada "Laissez-Faire colectiva". La idea de Kahn-Freund fue en Gran Bretaña,
la ley desempeñó un papel muy menor en las relaciones laborales, particularmente en
comparación con otras naciones occidentales industrializadas.
Había relativamente pocos estatutos que obligaban a los empleadores a tratar a los
trabajadores individuales de maneras particulares o incluso a promover la negociación
colectiva entre los sindicatos y los empleadores. En cambio, los empleadores y los
sindicatos debían regular sus propios asuntos. Fue esta política de no injerencia la que
Kahn-Freund denominó laissez-faire colectiva. Pero el laissez-faire colectivo no
significaba que la ley no desempeñara ningún papel. En el siglo XIX y principios del
XX, los tribunales de derecho común eran hostiles a los sindicatos. Los tribunales
cuestionan la legalidad de los sindicatos al declarar que sus objetivos no respetaban la
doctrina de la restricción del comercio. Y se proponen desarrollar diversos problemas
10
interferencia con el comercio o la empresa. Lo que expuso a los organizadores de la
huelga a la responsabilidad civil. La negociación colectiva no podría llevarse a cabo
fácilmente en estas condiciones. Por lo tanto, los gobiernos sucesivos intervinieron con
estatutos que eliminaban los obstáculos del derecho común para la negociación
colectiva. La Ley de Sindicatos de 1871 declaró que la doctrina de la restricción del
comercio no se aplicaba a los sindicatos. La Ley de Disputas Comerciales de 1906
protegió a los sindicatos de la responsabilidad extracontractual y dispuso que los
organizadores de la huelga no pudieran ser considerados responsables de los daños
causados por la conspiración, la interferencia con los negocios o la inducción de
incumplimiento de contrato. Kahn-Freund utilizó el término "ley negativa" para
describir esta legislación facilitadora8.
Pero el laissez - faire colectivo era más que una simple descripción de la ley.
Kahn-Freund también lo vio como un ideal por el que la ley debe esforzarse, por tres razones
principales. Primero, argumentó que la intervención legal era innecesaria porque la
negociación colectiva era una forma efectiva de proteger a los trabajadores. La
presencia de sindicatos corrigió con éxito el desequilibrio de poder entre trabajadores y
empleadores. En segundo lugar, afirmó que los derechos de los trabajadores eran más
seguros si se adquirían a través de la negociación colectiva en lugar de a través de
garantías constitucionales o legislativas. En tercer lugar, pensó que el laissez-faire
colectivo era más flexible que la legislación porque permitía a los sindicatos y
empleadores decidir por sí mismos y responder a las circunstancias cambiantes9.
Collins ha argumentado que la teoría del laissez-faire colectivo ejerció una especie de
dominio absoluto sobre el pensamiento de la legislación laboral durante los años
sesenta. Los gobiernos se interesaron cada vez más en promover los derechos de los
trabajadores y en administrar la economía de manera más activa. También querían
reducir el nivel de huelga, en parte por razones económicas y en parte porque las
huelgas se consideraban un problema por derecho propio.
En los años sesenta y setenta, la gente comenzó a cuestionar la imparcialidad de un
8
COLLINS, H. Employment Law. New York: Oxford University Press.(2010)
9
11
sistema que dependía casi por completo de la negociación colectiva para proteger a los
trabajadores. A los ojos de sus críticos, la negociación colectiva sufrió dos fallas
importantes. Primero, no cubría todas las industrias o lugares de trabajo. En 1967, se
estimó que el 50% de los trabajadores manuales y el 30% de los trabajadores de cuello
eran miembros de sindicatos. Aunque estas cifras son mucho más altas que sus
equivalentes modernos, aún sugieren que muchos trabajadores no estaban protegidos
por la negociación colectiva. Segundo, la negociación colectiva no necesariamente
promovió los intereses de todos los sectores de la fuerza laboral. En 1951, solo el 27%
de las trabajadoras eran miembros de sindicatos. Los sindicatos naturalmente se
enfocaron en proteger a la mayoría de sus miembros. Esto los llevó a ignorar o incluso a
atacar los reclamos de las mujeres por un mejor trato en el trabajo, particularmente en el
área de la igualdad salarial.
Una de las principales respuestas legales a la primera de estas preocupaciones fue la
legislación de despido improcedente, introducida en 1971, que buscaba regular las
circunstancias en las que un empleador podía despedir a un empleado. El empleador
tenía que tener una razón para el despido y tenía que actuar razonablemente al tomar la
decisión de despedir. Esta fue una desviación radical de la ley común, que no investigó
en absoluto las razones del empleador. Los defensores de la legislación señalaron la
injusticia de la posición de derecho común. Si bien los sindicatos hicieron mucho para
evitar el comportamiento arbitrario de los empleadores, no todos los empleados estaban
protegidos por una representación colectiva.
La preocupación de que los sindicatos podrían no proteger a todas las secciones de la
fuerza laboral se abordó en la legislación contra la discriminación, que estableció el
principio básico de que las mujeres que estaban haciendo el mismo trabajo que los
hombres deberían recibir la misma paga y otros beneficios en virtud de sus contratos de
trabajo. La legislación contra la discriminación fue obviamente un importante
alejamiento del laissez-faire colectivo: la idea de que se debería dejar a los sindicatos y
empleadores determinar los términos y condiciones de los empleados. Se argumentó
que algunos derechos eran tan fundamentales que deberían protegerse para todos los
empleados, independientemente de las actitudes de los empleadores o sindicatos y de si
12
Los defensores del laissez-faire colectivo buscaron modificar su teoría para incorporar
la legislación injusta de despido y antidiscriminación. Argumentaron que la legislación
creaba un "piso de derechos" sobre el cual la negociación colectiva podía construirse.
Pero Collins ha criticado enérgicamente el argumento del “piso de los derechos”,
alegando que la determinación de los abogados laborales de aferrarse al análisis
colectivo de laissez-faire le cegó a la verdadera importancia de los derechos.
Ciertamente hay algunos problemas con esta idea. Primero, para aquellos trabajadores
que no están protegidos por la negociación colectiva, el piso es de hecho un techo. En
segundo lugar, como argumentan Davies y Freedland, no siempre ha sido el caso que
los objetivos de la legislación hayan coincidido con los de la negociación colectiva. De
cualquier manera, este período marca el surgimiento de los derechos de los trabajadores
como una preocupación central de la legislación laboral moderna.
En los años 1979-97, los gobiernos conservadores sucesivos adoptaron un enfoque
novedoso de la legislación laboral. Los tres temas que se han identificado son:
promover los derechos de los trabajadores, abordar el problema de la huelga y promover
el crecimiento económico, eran preocupaciones constantes. Pero se definieron de nuevas
maneras y se adoptaron nuevas estrategias para abordarlas. Durante este período, la
principal fuente de nuevos desarrollos en los derechos de los trabajadores contra sus
empleadores fue la legislación comunitaria. El gobierno conservador fue, hostil a la
legislación de protección del empleo y resistió con éxito muchas propuestas para la
nueva legislación.
Uno de los compromisos ideológicos clave del Primer Ministro conservador, Margaret
Thatcher, fue el individualismo: la idea de que los derechos e intereses individuales
siempre deben prevalecer sobre las preocupaciones colectivas. La legislación laboral
hacía mucho que ponía énfasis en la protección de la persona a través de la afiliación
sindical y la negociación colectiva. El gobierno adoptó una opinión muy diferente,
identificando dos categorías principales de individuos que podrían ser perjudicados por
sindicatos poderosos: aquellos que no deseaban unirse a un sindicato en absoluto, y
aquellos miembros del sindicato que no estaban de acuerdo con las políticas de sus
13
La interpretación preferida de los derechos de los trabajadores por parte del gobierno
fue, por lo tanto, muy diferente de la que avanzó durante los años sesenta y setenta.
Trató de utilizar los derechos de los trabajadores para proteger a los individuos de la
fuerza colectiva de los sindicatos, en lugar de protegerlos del poder de sus
empleadores10.
El papel residual del estatuto como fuente de regulación se ha transformado en los
últimos 50 años. El proceso comenzó de manera modesta, con la introducción del
derecho a una declaración escrita de los términos de empleo y los plazos mínimos de
notificación en 1963. En 1965 se introdujeron los pagos por despido legal para la
pérdida de empleos económicos sin culpa, seguida de una gama más amplia de derechos
individuales en 1971, sobre todo el derecho a no ser despedido injustamente. La década
de 1970 también trajo el derecho a la igualdad salarial para hombres y mujeres y los
derechos individuales en las áreas de discriminación por sexo y raza; maternidad; y
afiliación, no afiliación y participación en sindicatos. Los gobiernos conservadores
intentaron desregular el mercado laboral debilitando a los sindicatos y relajando o
eliminando los estándares legales; los poderes de los consejos de salarios de larga data,
por ejemplo, fueron recortados y finalmente abolidos. Sin embargo, la estrategia de
desregulación tenía límites: las obligaciones resultantes de la pertenencia a la
Comunidad Europea (ahora la Unión Europea) requerían derechos legales nuevos o
ampliados, como los derechos de transferencia de una empresa y un alcance más amplio
para la igualdad salarial.
La protección contra la discriminación por discapacidad se introdujo después de la
presión doméstica. El advenimiento de un gobierno laborista en 1997 trajo reformas
más fundamentales, siendo la más notable la introducción de un salario mínimo
nacional al cual el movimiento sindical había abandonado su oposición histórica. Otras
obligaciones de la Unión Europea también produjeron cambios importantes, en
particular restricciones generales sobre el tiempo de trabajo; los derechos de los
trabajadores a tiempo parcial y los que trabajan con contratos de duración determinada;
los derechos a la no discriminación en una gama mucho más amplia de motivos,
incluida la edad; y los derechos "favorables a la familia". Los nuevos derechos para los
10
14
trabajadores de agencia, requeridos nuevamente por la ley de la UE; fueron introducidos
por el Gobierno de la Coalición Conservador-Liberal que asumió el poder en 201011, la
importancia de los derechos legales como fuente de protección del empleo se vio
acrecentada por la disminución radical de la cobertura de la negociación colectiva desde
principios de los años ochenta.
La negociación colectiva ahora se limita en gran medida al sector público. Además, la
gama de temas sobre los que se llevó a cabo la negociación también se ha reducido. Por
lo tanto, lejos de ser un complemento de la negociación colectiva, las normas mínimas
reglamentarias son ahora para muchos trabajadores la principal fuente de protección en
relación con los términos fundamentales, como el pago, las horas y los días festivos.
También son particularmente importantes en relación con la disciplina, la terminación
del empleo y la igualdad12.
Los abogados en derecho laboral presentan sus casos relacionados con la legislación
laboral, con énfasis en los derechos de los trabajadores. Las leyes se analizan como un
conjunto de derechos individuales, como el derecho a no ser objeto de discriminación o
el derecho a no ser despedido injustamente. Desde la perspectiva de los trabajadores,
hay muchas ventajas al pensar en el empleo. El derecho a través del prisma de los
derechos. La unión del sentido moral de la rectitud y el sentido legal del derecho
permite que la retórica de los derechos proporcione un discurso poderoso y
persuasivo13.
La tradición del pluralismo industrial hizo que los abogados del empleo desconfiaran
inicialmente de la retórica de los derechos individuales. En una tradición histórica
donde la protección de los intereses de los trabajadores dependía en gran medida de la
fuerza organizativa de los sindicatos, la idea de que los derechos legales individuales
podrían desempeñar un papel importante en la regulación del empleo parecía poco
probable. Por el contrario, el lenguaje de los derechos parecía representar una amenaza
para el sistema pluralista industrial de dos maneras. Primero, la típica lista de derechos
11
DICKENS, L. Making Employment Rights Effective: Issues of Enforcement and Compliance. Hart Publishing.(2012)
12
DICKENS, L.. Making Employment Rights Effective: Issues of Enforcement and Compliance. Hart Publishing.(2012)
13
15
comprendidos en las constituciones liberales, como los derechos de propiedad y
libertad, parecía ofrecer protecciones fundamentales para los intereses de los
empleadores, mientras que no ofrecía casi nada a los trabajadores. En muchos casos los
empleadores siguiendo la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, como una declaración más completa de los derechos humanos que
debe ser respetada universalmente. Alternativamente, en el contexto del surgimiento de
estados de bienestar, los derechos sociales y económicos deben ser reconocidos como
una re expresión moderna de los derechos básicos de los ciudadanos como miembros de
esos estados14.
Sin embargo, incluso con una lista tan extensa de derechos sociales y económicos, los
abogados de empleo seguían preocupados por las implicaciones de reducir el análisis
para hablar de derechos. Surge el problema de que los derechos a menudo entran en
conflicto y deben ser calificados y conciliados. La tarea de interpretar el ámbito de los
derechos expresados en un idioma indeterminado recae generalmente en los tribunales,
la preocupación se convierte en que, al equilibrar los derechos en conflicto y la
interpretación de su alcance, los tribunales mostrarán una falta de simpatía por las
organizaciones colectivas que interfieren con los derechos de propiedad y la libertad de
contratación.
En resumen, los derechos económicos y sociales se convertirán en tigres de papel
cuando se enfrenten con lo que los abogados consideran generalmente como derechos
más importantes a la propiedad y la libertad, que protegen los intereses de los
empleadores. Hay que decir que la historia de la ley del empleo revela muchas
ocasiones en las que este temor está lejos de ser infundado. Si bien los derechos pueden
ser legítimamente acusados de dirigir el discurso legal en la dirección de las tres 'D's':
descontextualización, despolitización y descolectivización, estas calificaciones
deficientes deben compararse con el posible uso instrumental de los derechos. La
discusión sigue la división convencional, aunque impugnada, entre los derechos
relacionados con las libertades civiles tradicionales, y los derechos económicos y
sociales15.
14
COLLINS, H. Employment Law. New York: Oxford University Press. (2010).
15
16
La mayor parte de estos cambios no solo se asumieron en la Unión Europea sino a nivel
mundial, a través de un salario mínimo básico, se reformularon constituciones para
agregar los derechos de los trabajadores, se cambiaron códigos y leyes en
Latinoamérica, a pesar de ello, los países en vías de desarrollo sufren todavía de una
grave vulneración a los derechos laborales.
1.1.1 Definición de Código de Trabajo
El Código de Trabajo permite el empleo de trabajadores por parte de un empleador
sobre la base de un acuerdo de trabajo. Cuando se aplica el Código, se establece que
todos los trabajadores deben ser empleados con contratos que especifican claramente los
términos y condiciones de empleo y la mayoría de los contratos deben ser por escrito.
Los contratos serán con individuos, pero pueden complementarse con acuerdos, es
decir, acuerdos colectivos acordados con grupos de trabajadores16.
Los Códigos establecen la libertad de trabajo, es decir, que toda persona está en libertad
de elegir su empleo. El Código de Trabajo describe los distintos tipos de contrato de
empleo. Además, algunos establecen que el trabajo realizado en una relación de trabajo
se puede realizar de la siguiente manera: comisión, elección, nombramiento, así como
sobre la base de un acuerdo de trabajo cooperativo. Se fundamenta en el principio de la
libertad de trabajo que otorga a las partes la decisión sobre el contenido del contrato y
sobre el contenido del trabajo a realizar17.
1.1.2 Antecedentes históricos nacionales de Código de Trabajo
El Código de Trabajo tiene origen juliano, la Revolución Juliana estableció la
legislación laboral sobre el contrato individual, tiempo de duración de la jornada
laboral, descanso, prevención de riesgos, protección de la maternidad, trabajo de
mujeres y menores, jubilación, montepío, ahorro y cooperativa, que se constituyeron en
base para el Código de Trabajo. La Asamblea Constituyente del año 1929 fue la primera
en proclamar los derechos sociales y laborales.
16
COONEY, S., Lindsey, T., Mitchell, R., & Ying, Z Law and Labour Market Regulation in East Asia. New York: Routledge. . (2002).
17
17
En 1937 el ministro de Previsión Social, Trabajo, Industria y Agricultura, contribuye a
la realización del Código de Trabajo, que recogió lo sustantivo de la legislación laboral
juliana y postjuliana. Para llevar en práctica el Plan de Acción adoptado en junio de
1995 que solicitaba que las leyes sociales que tiendan al mejoramiento del obrero,
artesanos y trabajadores. El ministro brindo el apoyo logístico al jefe del Departamento
Jurídico del Ministerio, con la tarea específica de diseñar el primer Código del Trabajo,
con fecha del 19 de agosto de1937, el ministro anunció que presentaría el Código para
su estudio y expedición. El presidente Páez, consideraba la legislación laboral bajo su
gobierno como el inicio de una marcha, argumentaba que se tenía salario mínimo, la
semana de 44 horas, el Código de Trabajo y el Instituto de Previsión Social. El 23 de
octubre de ese año el presidente Páez fue depuesto por Enríquez Gallo, uno de sus actos
fue la firma por decreto 210 del 5 de agosto de 1938. Este Código fue pionero para las
regulaciones de las relaciones obrero patronales18.
1.1.3 Normativa que garantiza el derecho laboral en los Códigos de Trabajo
El derecho laboral cuenta con dos conjuntos de leyes importantes: (1) aquellas contra la
discriminación en el lugar de trabajo y (2) las que regulan las relaciones laborales. Las
leyes contra la discriminación han abierto oportunidades de trabajo y han resultado en
una fuerza laboral más diversa. Las leyes de relaciones laborales han contribuido a la
paz industrial y han liberado en gran medida a nuestra economía de las huelgas y la
agitación laboral. Mucha gente se queja de estas leyes, alegando que interfieren con el
derecho de una empresa a dirigir su negocio como le plazca. Sin embargo, es
ampliamente reconocido que estas leyes han hecho mucho bien a nuestra sociedad.
Ellos no se van. Independientemente de cómo se sienta con respecto a estas y otras leyes
laborales, es mejor aprenderlas y aprender a vivir con ellas19.
Desde el punto de vista de los empleados, muchas de las leyes laborales que existen hoy
en día se dan por sentadas. Todos los empleados esperan, por ejemplo, que reciban
tiempo y la mitad de su tarifa regular por las horas trabajadas en exceso de cuarenta por
semana. El derecho a afiliarse a un sindicato, aunque es controvertido en algunos
sectores, es en gran parte aceptado y dado como un hecho.
18
Tomado de https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/columnistas/15/el-codigo-del-trabajo-ecuatoriano-1938-2014
19
18
El derecho a solicitar un trabajo independientemente del color de su piel ahora está bien
arraigado en la sociedad. Estos y otros derechos se han convertido en una parte integral
del tejido de la sociedad. Las leyes laborales y de empleo (junto con otras leyes)
ayudan a que la economía de un Estado funcione sin problemas. Al regular el lugar de
trabajo y aquellos en él, la legislación laboral ayuda a la economía a funcionar y, a su
vez, esto ayuda a que la sociedad y sus miembros disfruten de los frutos de la labor20.
1.1.4 Requisitos del trabajo regulado por la ley
No todo trabajo es regulado por la ley, por ello se establecen los siguientes requisitos:
Personal: El trabajo debe ser efectuado de manera personal por el trabajador, no por otra persona en su nombre.
Voluntario: El empleado de manera libre decide en que trabajo decide emplearse.
Por cuenta ajena: El trabajador se emplea por otra persona a la cual cede el fruto de su actividad laboral, a cambio de un salario.
Dependencia: El empresario o empleador es quien organiza y dirige la actividad laboral, el trabajador debe someterse sus indicaciones, puede ser sancionado en caso
desobediencia.
Retribución: El trabajador recibirá a cambio de su trabajo un salario21.
1.1.5 Derechos laborales en el Código de Trabajo en el Ecuador
Los derechos laborales se encuentran estipulados en los siguientes articulados del
Código de Trabajo, en el 4 trata sobre la irrenunciabilidad de los derechos “Los
derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario”. En
el artículo 40 del Código de Trabajo se describen los derechos exclusivos del trabajador:
El empleador no podrá hacer efectivas las obligaciones contraídas por el trabajador en
los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escrito, no lo hubieren sido; pero
el trabajador sí podrá hacer valer los derechos emanados de tales contratos. En general,
todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo sólo podrá ser alegado por el
trabajador.
20
STRECKER, D. E. Labor Law: A Basic Guide to the National Labor Relations Act. CRC Press.(2011)
21
19
El fraude laboral puede cometerse sobre todo el contrato individual de trabajo que se
define en el artículo 8 Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual
una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y
personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el
contrato colectivo o la costumbre.
El artículo 42 hace mención de las obligaciones del empleador que menciona lo
siguientes puntos, donde se puede presentar fraude como:
1. Pagar las cantidades que correspondan al trabajador, en los términos del contrato y de
acuerdo con las disposiciones de este Código;
7. Llevar un registro de trabajadores en el que conste el nombre, edad, procedencia,
estado civil, clase de trabajo, remuneraciones, fecha de ingreso y de salida, dirección
domiciliaria, correo electrónico y cualquier otra información adicional que facilite su
ubicación. Este registro se lo actualizará con los cambios que se produzcan.
En el Código de Trabajo no se estipula el fraude laboral que debería estar incluido sobre
todo en el artículo 42, como obligaciones del empleador, según los tipos de fraude
descritos en el presente marco teórico que se fundamenta en lo establecido en la
Constitución del Ecuador.
1.2 Fraude laboral
El fraude laboral se define como una práctica ilegal perseguida por las entidades
reguladoras, con la finalidad de que las empresas cumplan con las leyes y normativas
vigentes. Las empresas incurren en ilegalidades en el ámbito laboral por diferentes
razones, pero sobre todo ahorrar costos en su planilla. En los fraudes laborales se
disfrazan los contratos de los empleados para que sean algo que no son, así lograr
beneficios para la empresa. Esto perjudica los derechos laborales, se ven disminuidos
sus derechos y prestaciones laborales22.
1.2.1 Tipos de fraude laboral
Existen diferentes maneras de efectuar fraude laboral, se pueden establecer una serie de
22
20
prácticas conocidas en el ámbito laboral que pueden ser sancionadas por la ley como:
Trabajadores sin contrato: persona que cobran en negro un salario por no poseer un contrato.
Falsos autónomos: Los trabajadores se encuentran inscritos como autónomos, pero actúan como empleados de la empresa.
Falsa categoría profesional: Las empresas tienen muchos empleados con categorías más bajas para que tengan sueldos más bajos.
Falsos contratos temporales: Los contratos temporales deben tener una justificación de temporalidad, sino deberían constituirse en contratos indefinidos.
Falsas prácticas: Algunas empresas tienen a sus trabajadores con contratos en prácticas, pero cubren puesto de trabajo y no se encuentran en proceso formativa. Todas
aquellas actuaciones que no se encuentren dentro de la normativa serán consideradas
como fraude23.
Otra forma de maniobra de algunas empresas es provocar la renuncia de sus empleados,
para luego contratarlos y hacerlos facturas por sus servicios. La finalidad es ahorrarse
cargas sociales, pero estas maniobras pueden constituirse en altos costos en demandas.
La desvinculación al inicio se da en buenos términos, por lo cual el trabajador envía su
renuncia, para después prestar sus servicios solo a través de facturas24.
1.2.2 Formas de fraude laboral
Hay diversas formas de fraude laboral como la mala aplicación de la flexibilidad, tanto
los empleadores y empleados buscan flexibilidad por una amplia gama de razones
como:
Adquirir habilidades
Cumplir con las responsabilidades domésticas.
Reducir los costes laborales o el estrés.
Facilitar las preferencias de estilo de vida
Maximizar ganancias,
Mejorar las oportunidades de carrera
23
21 Asegurar el empleo.
Probar la idoneidad de un empleador.
Reducir el salario.
Contratar personal ocasional25
1.2.3 Flexibilidad y fraude laboral
Algunas formas de flexibilidad son, en el mejor de los casos, unilaterales en sus
beneficios para los empleadores y en el peor de los casos de explotación. Los beneficios
unilaterales para los empleadores ocurren cuando no se tienen en cuenta las necesidades
de los empleados. Ha esta situación se le llama flexibilidad cíclica, Hay una variedad de
circunstancias en las que esto puede suceder, y se aplica a todos los tipos de
flexibilidad. Los siguientes ejemplos sirven para ilustrar este punto:
Las organizaciones pueden contratar empleados en una serie de contratos a corto
plazo que maximizan su flexibilidad numérica, pero al insertar rupturas entre los
contratos, les niegan a sus trabajadores la oportunidad de acumular servicios.
Beneficios relacionados con el empleo (y, previamente, protección contra
despidos improcedentes).
Las empresas pueden usar trabajadores a domicilio porque les pueden pagar
salarios más bajos que los empleados en la fábrica y también minimizar sus
responsabilidades de salud y seguridad.
Las organizaciones pueden optar por instituir el trabajo a domicilio para ahorrar
costos generales, pero ignorar las consecuencias psicológicas en algunos que se
sienten socialmente aislados como resultado.
Los empleadores pueden transferir a los trabajadores a nuevos patrones de
trabajo que mejoran la productividad, pero causan estragos en los arreglos
domésticos de los empleados.
Los empleadores pueden usar turnos divididos para adaptarse al patrón de
trabajo, a pesar de las objeciones de los empleados de que estos acuerdos alteran
el equilibrio entre el trabajo y la vida social
Las organizaciones pueden exigir que los empleados trabajen por cuenta propia,
reduciendo así sus propios costos del seguro nacional, pero al mismo tiempo
limitar los beneficios de los empleados a los beneficios
25
22
Las organizaciones pueden emplear a personas en tipos de contrato específicos,
específicamente debido a la facilidad con que pueden despedirlos al menor costo
financiero.
Las organizaciones pueden subcontratar una actividad para concentrarse en las
actividades principales, sin preocuparse por el impacto que esto tiene en las que
solían emplear
Las organizaciones pueden cambiar las tareas de trabajo para reducir el efecto de
los límites funcionales, pero proporcionar capacitación inadecuada para que los
empleados se sientan sobrecargados en su trabajo26.
La flexibilidad no es mala, los empleadores y los empleados tienen una diversidad de
razones para interesarse en la misma, existe una genuina reciprocidad de intereses. Las
relaciones mutuas deben apuntarse, precisamente porque satisfacen las necesidades de
ambas partes, pero también se puede aplicar para vulnerar los derechos de los
trabajadores en los contratos por ser más beneficiosa para el empleado.
1.2.4. Fraudes en el contrato de trabajo
Un empleado es una persona que ha firmado o trabaja bajo un contrato de trabajo. Un
contrato de empleo se define, a su vez, como "un contrato de servicio o aprendizaje. El
término "trabajador" no se define de manera idéntica en todos los estatutos, pero
generalmente se refiere a una persona que ha firmado o trabaja bajo (o, cuando el
empleo ha cesado), (a) un contrato de trabajo, o (b) cualquier otro contrato mediante el
cual el individuo se comprometa a realizar o realizar personalmente cualquier trabajo o
servicio para otra parte del contrato cuyo estado no es en virtud del contrato que un
cliente o cliente de cualquier profesión o compromiso desempeñe por el individuo27.
Todos los trabajadores deben recibir un contrato de trabajo por escrito dentro de los dos
meses posteriores de haberse sido contratado. El contrato es un acuerdo entre un
empleador y un empleado. Los contratos deben incluir: las tareas relacionadas con el
trabajo, el lugar de trabajo y su fecha de inicio, montos de pago, horas de trabajo,
vacaciones y vacaciones pagadas, arreglos por enfermedad y cualquier pensión, la
26
REILLY, P. A. Flexibility at Work: Balancing the Interests of Employer and Employee. Gower.(2001)
27
23
cantidad de notificaciones que puede esperar que un empleador le dé si decide finalizar
su contrato, la cantidad de notificaciones que debe dar a su empleador si decide dejar su
trabajo y los procedimientos disciplinarios (si se emplean veinte o más personas)28.
Un contrato de trabajo es una entidad legal que crea obligaciones legales tanto para el
empleador como para el empleado. En primera instancia, es posible que deba establecer
si existe o no un contrato (legal) y, de ser así, qué hay en él. Según la ley, para que un
contrato sea ejecutable no tiene que ser por escrito29.
Para la contratación existe un contrato legal básico entre trabajador y el empleador,
incluso si no ha recibido nada por escrito. Esto funciona de dos maneras. En primer
lugar, significa que el empleador ha prometido un trabajo. Si se retira la oferta, puede
ser posible demandar al posible empleador, especialmente si ha sufrido pérdidas debido
a que dejó su trabajo anterior. La ruptura de un contrato se conoce como
incumplimiento de contrato en la jerga legal. Si un tribunal decide que se ha incumplido
el contrato, puede ordenarle a su empleador que le pague "daños" o compensación. En
segundo lugar, significa que ha aceptado los términos que se ofrecen30.
Para la mayoría de los trabajadores, la base legal de la relación de empleo con su
empleador es un contrato. La mayoría de los trabajadores tienen el estatus legal de
empleados y están empleados bajo contratos de empleo, que una vez se describió como
la piedra angular de la ley del trabajo. Sin embargo, una minoría cada vez mayor de la
fuerza laboral no tiene el estatus legal de empleado, aunque la mayoría de estos
pertenecen a la categoría de trabajador tal como se define en la legislación laboral
actual. Sus contratos de trabajo generalmente se conocen como contratos de servicios, el
primer lugar para buscar los derechos laborales tanto de los trabajadores como de sus
empleadores es el contrato de trabajo, ya sea un contrato de trabajo o un contrato de
servicios. Los derechos contractuales y las obligaciones correspondientes de las partes
son los "términos" del contrato31.
28
JOHNSON, S. Revise Citizenship Studies GCSE/OCR (Primera ed.). Heinemann Educational Publishers.(2005).
29
MILLIGAN, J. A Guide to Staff Employment in General Practice. London: Royal College of General Practitioners. . (2015).
30
Tomado de https://www.koganpage.com/listing/employment-law-relations
31
24
Los empleadores tienen derecho a cambiar los contratos de los trabajadores después de
una consulta razonable, pero los nuevos acuerdos no deben discriminar a los
trabajadores por motivos de género, raza, discapacidad, etc.32. El contrato no puede
eliminar o reducir los derechos legales. Incluso si firma un contrato en el que acepta
recibir menos del salario mínimo o si renuncian a sus derechos para reclamar un despido
improcedente, todavía el empleado se encuentra protegido. Si un caso se presentara ante
un tribunal, cualquier cláusula que socave sus derechos legales se considerará "nula"33.
El trabajo puede realizarse bajo un contrato de trabajo por un período de tiempo
indefinido o por un período fijo. Los contratos a plazo fijo incluyen contratos de prueba
a prueba, contratos por la duración de un trabajo específico y contratos de trabajo para
reemplazar a otro trabajador, por ejemplo, una trabajadora embarazada34.
1.2.5 Contratos individuales
Los contratos individuales pueden ser por tiempo indefinido, de uno a tres años o por
menos de un año para actividades de empleo estacional. Los términos que deben
estipularse en los contratos individuales incluyen horas de trabajo, lugar de trabajo ,
condiciones de trabajo, disposiciones de seguridad social y duración del contrato. Los
contratos individuales son exigibles contra cualquier propietario o administrador
posterior de la empresa y subsisten hasta que se modifiquen o terminen. Los
trabajadores pueden ser asignados a un empleo alternativo si reciben una notificación
con tres días de anticipación y si el empleo modificado continúa sin costo alguno35.
En los contratos individuales, se deben incluir la siguiente información como: los datos
del empleado, el tiempo de la relación laboral, el servicio que prestará, el lugar donde se
deba prestar la actividad laboral, duración de la jornada de trabajo, forma y monto del
salario, día y lugar de pago, además condiciones de trabajo que convengan las partes
fundamentada en los beneficios que tiene los trabajadores. La relación de trabajo se
Publishers.(2004)
32
JOHNSON, S. Revise Citizenship Studies GCSE/OCR (Primera ed.). Heinemann Educational Publishers.(2005)
33
Tomado de https://www.koganpage.com/listing/employment-law-relations
34
PENNINGS, F., & Bosse, C. The Protection of Working Relationships: A Comparative Study. Wolters Kluwer.(2011)
35
25
establece en los contratos, se entienda la misma como la realización de una actividad
personal que se subordinada a una persona a raves del pago de un salario. Existen cuatro
elementos fundamentales para identificarla: subordinación, salario, dependencia y
horario. El servicio se presta de manera personal, no hay subordinación si el contratado
no obedece ordenes e instrucciones del contratante en relación al tiempo, lugar y modo
de realizar la actividad laboral. Si el trabajador no desempeña de manera personal no
habrá relación laboral36.
1.2.6 Actores de la relación de trabajo
Los actores de relación de trabajo son:
El trabajador se considera como la persona física que presta a otra, física o moral, un
trabajo personal de forma subordinada. El empleador es la persona física o moral que
usa los servicios de uno o varios trabajadores. El intermediario es aquella persona que
contrata a una o más personas para que proporcionen sus servicios. La empresa en
cambio es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. El
establecimiento se constituye en la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra
forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la
empresa37.
1.2.7 Funcionamiento de los contratos
Todos los contratos funcionan de dos maneras, y su contrato de empleo también puede
imponerle obligaciones. Puede "restringir" lo que puede hacer. Por ejemplo, podría
decir que no puede trabajar para una compañía rival durante seis meses después de dejar
su trabajo actual. Es posible que existan cláusulas de confidencialidad que lo dejen
abierto a acciones legales si transmite información confidencial a otros, aunque la ley
brinda protección a los denunciantes38.
1.2.8 Derechos en virtud del contrato de trabajo.
En la mayoría de los contratos, el pago es, en términos legales, la contraprestación
provista por el empleador a cambio del trabajo realizado por el trabajador. El derecho
36
TORRES, F.j Derecho laboral: Actores en la relación de trabajo. México: Editorial Universitaria.(2014)
37
Torres, F. J. (2014). Derecho laboral: Actores en la relación de trabajo. México: Editorial
Universitaria.
38
