LAURA SINISTERRA PÁEZ
Código: 200222034
INVESTIGACIÓN PROFESORAL
Director: PABLO REY VALLEJO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
II. La Ley M odelo UNCITRAL...7
III. Los puntos más críticos del Proyecto de Ley: El Grado Jurisdiccional de Consulta en
M ateria de Arbitraje Estatal y las M edidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral...9
1. El Grado Jurisdiccional de Consulta...9
i.) Audiencia Pública en el Congreso Nacional, Foro sobre el Proyecto de Ley en la
Cámara de Comercio y Entrevistas Personales: La Opinión M ayoritaria en el País ....12
ii.) La Doctrina del M anifest Disregard……….17
a.) Antecedentes y Desarrollo...17
b.) Contenido de la Doctrina del
Manifest Disregard of the Law
...19
c.) Críticas y Análisis de la Doctrina del
Manifest Disregard of the Law
...22
iii.) Ampliación de las Causales de Anulación: Causal Primera de Casación por
Violación Directa de la Ley………...23
iv.) Paralelo entre la Causal Primera de Casación por Violación Directa de la Ley y
la Doctrina del M anifest Disregard of the Law……….26
v.) Conclusiones en relación con el grado jurisdiccional de consulta………...28
2. La intervención judicial en el proceso arbitral: Las M edidas Cautelares y la Ley
M odelo UNCITRAL……….29
i.) Las M edidas Cautelares……….30
ii.) Características de las M edidas Cautelares………...32
iii.) Contenido de la Ley M odelo UNCITRAL………..34
iv.) Colombia en comparación con otras legislaciones extranjeras………...37
v.) Conclusiones en relación con la reglamentación de M edidas Cautelares…..……..38
IV. La autonomía del Pacto Arbitral: Respuesta a la Acción de Inconstitucionalidad
interpuesta en contra de las expresiones “la existencia” y “o inexistencia” contenidas en el
parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998……….39
1.) La Acción de Inconstitucionalidad interpuesta ante la Corte Constitucional y la
importancia de la autonomía del pacto arbitral………..39
i.) La Autonomía del Pacto Arbitral ...41
ii.) La doctrina del
‘Separability of the Arbitration Clause’
y el principio de
Kompetenz-Kompetenz
en el Derecho Comparado...42
a.) La doctrina de la
separabilidad del pacto arbitral
...43
b.) El principio de
Kompetenz-Kompetenz
y su relación con la Autonomía del
Pacto Arbitral...44
iii.) La posibilidad de dolosamente defraudar las convenciones arbitrales ante un
desconocimiento de la autonomía del pacto arbitral………….……….45
iv.) Disposiciones Internacionales que dan plena aplicabilidad al
principio de
separabilidad
y de
competencia de la competencia
. ...46
v.) Importancia de que Colombia esté en consonancia con la evolución mercantil...47
2.) Conclusiones respecto del principio de la autonomía del pacto arbitral…………..48
V. Conclusiones Generales ...49
1. Conclusiones Foro Proyecto de Ley en la Cámara de Comercio ...50
2. Conclusiones Personales ...50
VI. Bibliografía...52
1. Artículos de Revista y Artículos en Línea ...52
2. Doctrina ...54
3. Jurisprudencia...55
4. Normas...56
5. Reglamentos Internacionales ...57
6. Otros ...57
VII. Anexos.………...61
I. Introducción
Hace ya varias décadas en la historia del Derecho se determinó que la administración de
justicia no es una competencia privativa del Estado; hoy en día es claro que los particulares
también pueden ser investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia.
1En un principio, mecanismos alternativos de solución de conflictos tales como el arbitraje,
encontraban su justificación en la necesidad de dar celeridad a los procesos judiciales, de
descongestionar los despachos estatales y de buscar una justicia más especializada. En la
actualidad, si bien esas razones tradicionales permanecen, las tendencias comerciales del
nuevo mundo globalizado han impulsado la necesidad y la importancia de mecanismos
alternativos como el arbitraje.
La realidad de las últimas décadas se caracteriza por una internacionalización y expansión
del tráfico comercial y por una mayor complejidad y globalidad en las transacciones
corporativas. Sin duda alguna, las comunidades tanto nacionales como internacionales están
constantemente proponiendo nuevos retos y exigiendo una mayor interacción entre los
diferentes sistemas legales. Así, la creciente integración de la comunidad económica
internacional ha producido mutaciones y cambios estructurales en los estamentos jurídicos
de las diferentes legislaciones domésticas; las inversiones transfronterizas se han
multiplicado y por tanto también han aumentado las disputas entre los operadores del
sistema comercial y financiero.
2El arbitraje, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, ha jugado un rol
determinante y creciente en el desarrollo de ‘este nuevo mundo.’ No han sido pocos los
Estados que han reaccionado a las nuevas tendencias emprendiendo reformas legislativas
encaminadas a modernizar sus normas sobre arbitraje comercial; los Estados han buscado
1
Lo previo en virtud del principio de habilitación consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia. Dicho artículo dispone que: “ …Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
2
P IAGGI, Ana. La Vinculación entre UNCITRAL y el Arbitraje Comercial Internacional: Una relación exitosa. Buenos Aires, 20002. (Texto en Línea) (Consultado el 15 de Marzo de 2008.) Disponible en: H http://www.catedra-piaggi.com.ar/Arbitraje/UNCIT%20ACI.htmH
convertir sus territorios en sedes atractivas y seguras para el arbitraje, logrando así jugar un
rol dentro de este nuevo fenómeno que ante todo, es altamente competitivo.
3En un principio, América Latina se mostró hostil frente a las nuevas tendencias del
arbitraje, sin embargo, en las últimas décadas se ha fomentado el desarrollo de esta
institución en la medida en que los Estados del área comenzaron a ratificar tratados
internacionales y a redactar legislaciones internas más adecuadas para una cultura favorable
al uso del arbitraje.
4América Latina entendió que la realidad del derecho interno frena las
posibilidades de desarrollo, y que el crecimiento económico está ligado al nivel de
competitividad que tiene un país, a los costos de transacción internos, a la seguridad
jurídica y a la existencia de reglas de juego estables.
5Tanto es así que está probado y
medido que la calidad del orden legal puede explicar hasta el 23% de la variación del
crecimiento per cápita de un país.
6No obstante lo previo, aún subsisten zonas de sombra en
Latinoamérica que dificultan el desarrollo del arbitraje y el crecimiento del comercio.
En este orden de ideas, es pertinente estudiar qué países en América Latina han crecido a la
par con las tendencias universales y qué otros se encuentran aún sumergidos en un
retroceso legislativo que les impide mejorar su nivel de competitividad a nivel
internacional.
Chile es un gran ejemplo de modernización arbitral; con la expedición de la Ley sobre
Arbitraje Comercial Internacional del 2004,
7Chile se integró en la economía globalizada y
fomentó la multiplicación de transacciones con cláusula arbitral.
8En este mismo sentido,
M éxico, Perú y Guatemala
9han expedido nuevas leyes en materia arbitral, todas fieles a las
3
IRIBERRI ARTUCH, Elena, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Universidad Complutense de Madrid, XXVI , Madrid: Eurolex Madrid, 1997. 152 p.
4
Ibid., 152 p. 5
P IAGGI, Ana, Op. Cit., 6
Banco Mundial, 1994, En: Ibid. 7
Biblioteca del Congreso Nacional Chilena, Ley No. 19.971 de Septiembre de 2004 sobre Arbitraje Comercial Internacional. (Texto en Línea) (Consultado el 13 de Abril de 2002.) Disponible en: http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/230697.pdf
8
CANTURIAS S, Fernando, Breve Descripción de la Situación del Arbitraje Internacional en América Latina, P erú: Centro de Arbitraje Acham P erú, Mayo 2004. (Texto en Línea) (Consultado el 13 de Abril de 2002.) Disponible en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero3.htm
9 Ibid.
recomendaciones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho M ercantil
Internacional (CNUDM I.) Estos países se han sintonizado con la actual legislación
internacional reflejando así un real entendimiento de la conexidad que existe entre leyes
modernas y flexibles, y el rol de un país dentro de las relaciones comerciales
transnacionales; es claro pues que un país cuenta con mayores atractivos comerciales si
ofrece garantías y ventajas en materia arbitral.
¿En qué situación se encuentra Colombia frente a este panorama internacional? En el
Reporte Global de Competitividad de 2007 Colombia ocupó el puesto 69 de131 países que
fueron analizados.
10Similares resultados se vieron en el Foro Económico M undial del
2002, en donde Colombia ocupó el puesto 65 en el Índice de Crecimiento de la
Competitividad, en una muestra de 75 economías.
11Siendo esta la situación de Colombia, cabe preguntarse porqué el país no ha buscado
modernizarse en materia arbitral para así integrarse en la economía global y participar en
las nuevas corrientes mercantiles.
Partiendo de la anterior premisa, está investigación profesoral busca, precisamente, dar una
señal de alerta frente a la situación de Colombia con relación al nuevo Proyecto de Ley de
Arbitraje Nacional e Internacional que próximamente se va a debatir en el Congreso.
12El M inisterio del Interior y de Justicia, a través de la designación de una mesa de
concertación
13, intentó agrupar consensos para elaborar un proyecto de ley de arbitraje que
reflejara la puesta en común de diferentes sectores de la comunidad jurídica colombiana. El
mencionado Proyecto de Ley, sin embargo, presenta problemas sustanciales que cuestionan
la finalidad y conveniencia del mismo; por buscar un consenso general, el resultado final
del proyecto terminó siendo contradictorio y perjudicial para la institución del arbitraje.
10
The Global Competitiveness Report 2007-2008 © 2007 World Economic Forum. (Texto en Línea) (Consultado el 29 de Abril de 2008.) Disponible en:
H
http://www.weforum.org/pdf/Global_Competitiveness_Reports/Reports/gcr_2007/gcr2007_rankings.pdfH 11Foro Económico Mundial del 2002, en: ARRUBLA PAUCAR, Op. Cit. 12
P royecto de Ley Número 177 de 2007 Cámara, por medio de la cual se dictan normas sobre el arbitraje nacional e internacional, y se derogan algunas disposiciones. Gaceta del Congreso 576. P ara ver el P royecto de Ley remitirse a los Anexos.
13
El grupo de expertos que se reunieron para conformar la mesa de concertación contaba con representantes del Ministerio P úblico, del Ministerio del Comercio Exterior, de la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia, del Instituto Colombiano de Derecho P rocesal, de la Cámara de Comercio de Bogotá y de algunas Universidades.
En este sentido, el objetivo principal de esta investigación profesoral es hacer un análisis
profundo de los puntos más gravosos que presenta el Proyecto de Ley de Arbitraje con el
fin de sustentar porqué no es conveniente para Colombia que el actual articulado del
Proyecto se convierta en ley. Así, se realizó un estudio empírico, doctrinal y jurisprudencial
tanto a nivel nacional como internacional, con el cometido principal de encontrar y
sustentar cuál es la mejor propuesta para Colombia en materia arbitral.
Durante el semestre se llevó a cabo un acompañamiento que giró en torno al análisis de las
problemáticas que presenta el Proyecto de Ley. Gracias a este trabajo, fue posible estar
involucrada en los debates
14que se han celebrado con el fin de dilucidar cuáles son los
puntos más sensibles y críticos que presenta el Proyecto, a saber: el grado jurisdiccional de
consulta en materia de arbitraje estatal y las medidas cautelares en el procedimiento
arbitral. De igual manera, durante el acompañamiento realizado fue necesario participar en
la contestación de una acción de inexequibilidad interpuesta ante la Corte Constitucional,
en relación con la autonomía del pacto arbitral. En este orden, se presentará un análisis de
los puntos más críticos del Proyecto de Ley ya mencionados, y posteriormente se esbozarán
los argumentos presentados frente a la Corte en relación con el principio de autonomía del
pacto arbitral.
El análisis de estos puntos cardinales del Proyecto de Ley se iniciará haciendo un breve
recuento del origen y valor de la Ley M odelo UNCITRAL, puesto que a lo largo del trabajo
se enfatizará la importancia de que Colombia expida una ley basada en las
recomendaciones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho M ercantil
Internacional. Posteriormente, se presentará un estudio crítico de los puntos polémicos ya
mencionados, con el fin de: 1.) Explicar la problemática de los mismos; 2.) Exponer cómo
se han tratado estos problemas a nivel de Derecho Comparado, 3.) Informar cual es la
posición de árbitros y académicos al respecto, desde una perspectiva práctica, y 4.)
Sustentar cuáles son las mejores alternativas para Colombia frente a estos problemas,
teniendo presente que existen diferentes corrientes que se deben consolidar, pero buscando
14
En especial, se hará énfasis en los debates surtidos en la Audiencia P ública del 8 de Febrero en la Cámara de Representantes del Congreso Nacional de la República y en el Foro sobre el P royecto de Ley que se celebró en la Cámara de Comercio de Bogotá el 10 de Marzo de 2008.
en todo momento que nuestra legislación arbitral refleje una adaptación a las actuales
tendencias internacionales.
II.
La Ley Modelo UNCITRAL
Partiendo de la base de que en el ambiente en el que se desarrolla el comercio internacional,
los diferentes participantes deben contar con legislaciones uniformes y modernas que
faciliten y agilicen sus operaciones mercantiles, varias instituciones internacionales se han
dado la tarea de elaborar modelos de contratos, leyes y otros instrumentos con el “fin de
lograr la unificación y armonización del derecho mercantil internacional y de favorecer el
intercambio comercial internacional.”
15Como ejemplo de estas organizaciones
internacionales se puede citar a la Cámara Internacional de Comercio (CCI), al Instituto
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), a la Conferencia de la Haya sobre
Derecho Internacional Privado (Conferencia de la Haya) y la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho M ercantil Internacional (CNUDM I, o más conocida por sus siglas
en inglés UNCITRAL).
La UNCITRAL es el órgano jurídico central de las Naciones Unidas en el ámbito de
derecho mercantil internacional
16por lo que la Asamblea General de la ONU le encomendó
la labor de fomentar la armonización y unificación progresiva del derecho mercantil.
Aprobada en 1985 y posteriormente reformada en el 2006, la Ley M odelo UNCITRAL
sobre Arbitraje Comercial Internacional
17constituye una base sólida para la uniformidad y
el perfeccionamiento deseado de las leyes nacionales; como bien señala la nota explicativa
de la Secretaría de la UNCITRAL, “la ley modelo regula todas las etapas del
procedimiento… y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más
15
FLORES RUEDA, Cecilia. Armonización Legislativa. la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. En: Congreso Nacional y Regional sobre Arbitraje y Mediación. Acceso a Justicia, Seguridad Jurídica y Alianzas estratégicas en el escenario de integración regional, Workshop Armonización Legislativa. (Texto en Línea)
(Consultado el 16 de Abril de 2008.) Disponible en: H http://www.cejamericas.org/doc/documentos/cnudmi-armonizacion.pdfH
16 Ibid. 17
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985. (Texto en Línea) (Consultada el 1 de Marzo de 2008.) Disponible en:
importantes de la práctica del arbitraje internacional.”
18Teniendo presente que varias
normativas domésticas son precarias, fragmentadas y contrarias a la práctica moderna, y
que esta disparidad de leyes nacionales propicia la inseguridad jurídica, la adopción de una
ley modelo cobra aún mayor importancia.
Entonces, en términos más concretos, ¿por qué se debe adoptar la ley modelo UNCITRAL?
Básicamente, por su aceptación internacional, siendo que ha sido tomada como modelo por
más de 50 jurisdicciones
19, y porque es un mecanismo flexible que permite que cada Estado
la incorpore de manera autónoma en su legislación interna. La ley modelo se inspira en el
principio fundamental de la libertad de las partes, reconoce amplios poderes discrecionales
a los árbitros y verifica un notable progreso respecto del control judicial de las decisiones
arbitrales.
20Así las cosas, cualquier ordenamiento nacional que busque adaptar su legislación interna a
las tendencias mercantiles universales, puede hacerlo tomando como base la ley modelo
UNCITRAL. En el análisis que a continuación se expondrá, la ley modelo siempre fue
tomada como parámetro comparativo y como guía para sustentar qué alternativas presentan
mayores ventajas para Colombia a la hora de expedir una nueva ley de arbitraje nacional e
internacional.
18
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, Nota explicativa de la Secretaría. (Texto en Línea) (Consultada el 1 de Marzo de 2008.) Disponible en: Hhttp://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.htmlH
19
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, Situación. (Texto en Línea) (Consultada el 1 de Marzo de 2008.) Disponible en:
Hhttp://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.htmlH 20
GUZMAN K, Rodrigo, LYON E., Daniel, Breve Comentario a la Nueva Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional, Vial y Palma Abogados, Noviembre 2004. (Texto en Línea) (Consultada el 3 de Marzo de 2008) Disponible en:
III. Los puntos más críticos del Proyecto de Ley: El Grado Jurisdiccional de
Consulta en Materia de Arbitraje Estatal y las Medidas Cautelares en el
Procedimiento Arbitral.
1. El Grado Jurisdiccional de Consulta
Uno de los temas más controversiales y peligrosos de todo el proyecto de ley es lo que se
ha denominado ‘grado jurisdiccional de consulta.’
21Tanto en la Audiencia Pública que se
celebró en la Cámara de Representantes del Congreso Nacional
22, como en el Foro que se
celebró en la Cámara de Comercio con el fin de debatir el Proyecto de Ley
23, el grado de
consulta fue el punto que más arduamente se discutió y que más polémica suscitó entre los
diferentes expertos y representantes de la academia.
El Proyecto de Ley 177 de 2007, por medio del cual se dictan normas sobre el arbitraje
nacional e internacional, bajo el Capítulo denominado ‘Laudo Arbitral y Recursos’,
dispone en su artículo 39 que
“Los laudos arbitrales que impongan condenas en contra de
entidades de derecho público que superen los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, deberán surtir el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal
Contencioso administrativo de la sede del Tribunal Arbitral. La consulta tendrá trámite
preferente, será resuelta en el término improrrogable de seis (6) meses contados a partir
del auto que avoque el conocimiento del proceso, y se decidirá previo traslado común por
cinco (5) días en el que las partes podrán presentar sus alegatos por escrito. La consulta se
entenderá siempre interpuesta a favor de las entidades de derecho público.”
¿Por qué ha suscitado tanta controversia que se deba surtir un grado de consulta frente a
todo laudo que profiera una condena superior a 400 SM LM V en contra de una entidad
21
El grado jurisdiccional de consulta es una figura prevista en el derecho administrativo colombiano, en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (reformado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), cuya finalidad es que se revisen los fallos proferidos contra entidades estatales, cuando a pesar de ser un proceso de doble instancia la entidad estatal no apela el fallo.
22
Congreso Nacional de la República, Audiencia P ública en la Cámara de Representantes, Febrero 8 de 2008, 10:00 a.m. 23
Cámara de Co mercio de Bogotá, Foro sobre el P royecto de Ley de Arbitraje Nacional e Internacional, Marzo 10 de 2008, 9:00 a.m.
estatal? Este grado jurisdiccional de consulta resulta tan polémico frente a un Proyecto de
Ley de Arbitraje puesto que un excesivo control de parte del aparato estatal pone en ries go
la utilidad misma del sistema arbitral.
24Se debe entender que si las partes de un contrato
optan por someterse a la justicia arbitral es porque asumen una tutela judicial distinta
aquella que habrían recibido si hubieran acudido directamente a la vía judicial ordinaria. En
este sentido, se debe resaltar que la voluntad de las partes debe ser indicativa a la hora de
legislar en materia arbitral; es la autonomía de la voluntad la que hablita y activa el sistema
arbitral, y cuando las partes someten sus controversias a este foro lo hacen sabiendo que es
un proceso, naturalmente, de única instancia.
El grado jurisdiccional de consulta presenta un sin número de problemas para el arbitraje
como institución; desnaturaliza su condición de ser un procedimiento de única instancia,
pone en peligro la celeridad del sistema, que es uno de sus mayores atractivos, inhibe que el
conflicto de las partes sea resuelto por un juez especializado de su elección, y somete la
controversia a la jurisdicción estatal, comprometiendo la seguridad jurídica del sistema
arbitral cuando las partes buscaron, precisamente, renunciar a la justicia ordinaria.
A la hora de restringir el arbitraje en materia estatal, el legislador debe tener presente que
en Colombia ya existen limitaciones severas en la materia y que la jurisprudencia ya ha
abierto otras puertas en materia de doble instancia. Al respecto es importante recordar
brevemente que los asuntos susceptibles de ser sometidos al arbitraje, en materia estatal,
han sido fuertemente restringidos por la ley y la jurisprudencia. En relación con la
arbitrabilidad de los actos administrativos, la Corte Constitucional, mediante Sentencia
C-1436 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 70 de la Ley 80
argumentando que “
el arbitramento en contratos estatales es constitucional bajo el
entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como
24
Rapport Intérimaire sur l’ application des Recommandations Adressées au Secrétariat de la CNUCED. Conference des Nations Unies sur le Commerce et le Developpement, Conseil du Commerce et du Developpement, Commission de l’ investissement, de la technologie et des questions financières connexes, Onzième session, Genève, 8-14 mars 2007, P oint 7 de l.ordre du jour provisoire. (Texto en Línea) (Consultado el 16 de Marzo de 2008.) Disponible en: http://www.unctad.org/fr/docs/c2d74_fr.pdf
consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares no tienen competencia para pronunciarse
sobre los actos administrativos dictados en desarrollo de los poderes excepcionales de la
Administración.”
25En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, en Sentencia
del 23 de Febrero de 2000
26, señalando que la jurisdicción contenciosa fue instituida para
juzgar de manera exclusiva y excluyente la legalidad de todo acto administrativo y sus
efectos.
27M ás adelante, el Consejo de Estado puntualizó que si bien la legalidad de los
actos administrativos no es materia transigible, los efectos patrimoniales de los mismos si
lo son.
28La Corte Constitucional también se volvió a pronunciar al respecto, modificando
nuevamente la posición jurisprudencial y reduciendo aun más el espectro de transigibilidad
de los actos administrativos.
29Para efectos de este trabajo no es relevante ahondar más en
el tema pues vale con resaltar que el arbitraje en materia estatal ya cuenta con graves
limitaciones y disparidades que perjudican a Colombia a la hora de ser un foro atractivo
para los inversionistas en materia de arbitraje.
Como se mencionó, la jurisprudencia también ha abierto el campo de las instancias en
materia arbitral, es decir que el grado jurisdiccional de consulta no se presenta como la
única alternativa para que la justicia estatal pueda pronunciarse de fondo respecto de un
laudo. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han afirmado que los
laudos, en su categoría de providencia judicial, son susceptibles de ser tutelados,
“de tal
manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros respecto de las
normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley, ya por
25
CORTE CONTITUCIONAL, Sentencia C-1436 de 2000, M.P . Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia. En: MANTILLA-SERRANO, Fernando, Coordinador, P OSSE VALÉSQUEZ, Daniel, Restricciones a las Entidades Estatales Colombianas para acudir al Arbitraje Internacional. En: Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Colombia: Legis, 2007. 102 p.
26
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de Febrero de 2000, Exp. 160394, M.P . Germán Rodríquez Villamizar. Caso Transporte Masivo del Valle de Aburrá (ETMVA) 27
P OSSE VALÉSQUEZ, Op. Cit., 104 p. 28
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de Junio de 2000, M.P Adier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 16973
29
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-481 del 11 Mayo de 2005, M.P . Jaime Araujo Rentería, Exp. T-980611. Acción instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento Convocado para dirimir la controversia suscitada entra la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el Departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, M.P .
interpretación errónea, o por indebida aplicación, o por falta o indebida valoración
probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial
de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales
comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podrá ser procedente la acción de
tutela…
30”
Es claro pues que ya existe una ampliación del radio de acción de la justicia
ordinaria sobre la arbitral; adicionar el grado de consulta terminaría por empeorar una ya
precaria y preocupante situación. En Colombia, hoy en día, las decisiones arbitrales ya
corren el riesgo de perder sus efectos, aun en ausencia de un hecho constitutivo de una
causal de anulación. El legislador colombiano debería estar buscando devolver al arbitraje
estatal la seguridad jurídica de la que hoy carece.
31Para efectos de este trabajo es importante ver cuál ha sido la opinión de los diferentes
juristas del país en relación con el grado jurisdiccional de consulta plasmado en el Proyecto
de Ley de Arbitraje. Una vez se haya esclarecido cuál es la posición mayoritaria en el país,
se estudiará el problema
sub examine
desde una óptica del derecho comparado.
i.) Audiencia Pública en el Congreso Nacional, Foro sobre el Proyecto de Ley en la
Cámara de Comercio y Entrevistas Personales: La Opinión Mayoritaria en el País
En la Audiencia Pública celebrada el 27 de Febrero de 2008 en la Cámara de
Representantes del Congreso Nacional de la República, diversos actores relacionados con el
estudio y la práctica del arbitraje se pronunciaron respecto de la conveniencia de adoptar un
grado jurisdiccional de consulta en materia de arbitraje estatal. Se reflejan dos posiciones
mayoritarias; una, que fuertemente sostiene que el grado de consulta desnaturaliza e incluso
ridiculiza el arbitraje, y otra, representada básicamente por delegados de la Procuraduría
30
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1 de Agosto de 2002, Caso Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P contra Termorío S.A. ESP . En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, para tal efecto ver: Sentencia T-481, Op.Cit. Ver en conexidad con la sentencia SU-174 de 2007, M.P . Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia la decisión tomada en la T-481 de 2005 fue reversada, no obstante lo previo la posibilidad de intentar acción de tutela contra laudos arbitrales continúa vigente en el país.
31
MANTILLA-SERRANO, Fernando, Coordinador, ZULETA LONDOÑO, Alberto, La Protección Constitucional del Arbitraje. En: Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Colombia: Legis, 2007.77 p.
General de la Nación, que favorece la adopción del grado de consulta en aras de proteger al
Estado y de mantener las prerrogativas inherentes a la esfera estatal.
Para empezar, es importante resaltar la opinión del Dr. Santiago Talero Rueda, abogado y
especialista en Derecho Comercial. Según argumentó el Dr. Talero, el grado de consulta
“desconoce abiertamente el carácter de única instancia que tienen los procesos arbitrales,
donde los laudos arbitrales, por regla general, sólo son susceptibles del recurso de
anulación cuando han sido violadas ciertas garantías procesales de las partes. En otros
términos, los laudos arbitrales no son objeto de revisiones de fondo o de instancia –como sí
ocurre con los recursos de apelación de fallos en los procesos ordinarios- sino únicamente
de revisiones de forma, es decir, por errores de procedimiento –
in procedendo
-.”
32En un
mismo sentido, agregó el Dr. Talero que si bien el grado jurisdiccional de consulta no es un
recurso como tal, sus efectos son los de una segunda instancia, “como quiera que el
respectivo fallador realiza un control de legalidad integral de la decisión que le es
consultada.”
33El Dr. Talero considera que la figura desnaturaliza el arbitraje, al
introducirle una figura procesal del derecho administrativo y al comprometer la celeridad
característica del mismo. De igual manera, considera que el grado jurisdiccional de consulta
desconoce que bajo el régimen constitucional vigente, la contratación estatal se enmarca en
un Estado de corte competitivo frente a los particulares, y no en un Estado monopólico. “La
utilización de prerrogativas para el Estado en la contratación, tiene un carácter excepcional,
precisamente por el cambio de enfoque en la contratación. La instauración del grado
jurisdiccional de consulta de laudos arbitrales adversos a las entidades estatales, aparte de
desnaturalizar al arbitraje, introduce un privilegio especial para el Estado, que desconoce el
modelo de contratación imperante en el país.”
3432
Audiencia Pública celebrada el 27 de Febrero de 2008, Op. Cit., y TALERO RUEDA, Santiago, Comentarios al Proyecto de Ley de Arbitraje, Cámara de Representantes, Comisión P rimera, Febrero de 2008. (Texto en Línea) (Consultado el 2 de Mayo de 2008) Disponible en:
Hhttp://www.google.com.co/search? hl=es&q=TALERO+RUEDA%2C+Santiago%2C+Comentarios+al+P royecto+de+Le y+de+Arbitraje%2C+C%C3%A1mara+de+Representantes%2C+Comisi%C3%B3n+P rimera%2C+&btnG=Buscar+con+ Google&metaH=
33
Ibid., y CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-583 de 1997., M.P . Carlos Gaviria Díaz 34
En una misma línea argumentativa se pronunció el Dr. Juan Pablo Cárdenas M ejía,
abogado especialista en Derecho Civil y Comercial y árbitro de gran experiencia,
sustentando que el grado jurisdiccional de consulta es contrario a la naturaleza del arbitraje
al implicar que el fallo sea objeto de una revisión completa. “El arbitraje, por excelencia, no
puede ser de doble instancia… En ninguna parte del mundo el arbitraje tiene dos
instancias.”
35En adición a lo anterior, el Dr. Cárdenas argumentó que los árbitros son
escogidos por sus calidades personales y estudios profesionales, por lo que no tiene ningún
sentido que sea otro el juez que terminé fallando su caso, juez que además sería el Tribunal
Administrativo, ni siquiera lo sería el Consejo de Estado.
36La Dra. M arta Cediel de Peña, abogada, árbitro y profesora del área de Derecho
Administrativo, se pronunció respecto del grado de consulta explicando que una ley que
busca proteger enfáticamente al Estado rompe la idea del arbitraje; las entidades públicas
son plenamente consientes y libres de pactar cláusulas arbitrales y de prever las
consecuencias que de las mismas se derivan.
El Dr. Pablo Rey Vallejo, abogado, árbitro y director de la Especialización en Derecho de
los Negocios Internacionales de la Universidad de Los Andes, afirmó en consonancia con
las posiciones expuestas, que el grado jurisdiccional de consulta traería resultados negativos
para el arbitraje en Colombia. El Dr. Rey sostuvo que el arbitraje no se puede circunscribir
a los problemas procedimentales internos de un país, pues hacerlo no sólo es hostil para los
inversionistas sino que también puede llegar a sacrificar la seguridad jurídica.
En completa consonancia con los anteriores puntos de vista se pronunciaron el Dr. Rafael
Gamboa Serrano, el Dr. M auricio Fajardo, el Dr. Jaime Arrubla y el Dr. Ramiro Bejarano.
3735
Intervención Juan P ablo Cárdenas, Audiencia Pública celebrada el 27 de Febrero de 2008, Op. Cit.. 36
Ibid. 37
Intervenciones en el Foro P royecto de Ley de Arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, Marzo 10 de 2008, (texto en línea) P rogramación disponible en: Hhttp://www.empresario.com.co/correos/2008/08_0218/programa.pdfH “ Rafael Gamboa Serrano, Juris Ltda, Mauricio Fajardo, Magistrado Consejo de Estado, Jaime Arrubla P aucar, Magistrado Corte Suprema de Justicia, Ramiro Bejarano, Árbitro independiente y Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia
En completa contravía de las posturas esbozadas, se pronunciaron los representantes de la
Procuraduría General. El Dr. Roberto Serrato, Procurador 1 Delegado ante el Consejo de
Estado
38, expresó que el grado jurisdiccional de consulta: 1.) No es una apelación, es una
protección al patrimonio público que siempre ha existido en Colombia; 2.) Es una
protección de derechos colectivos, debido a las exageradamente altas condenas que le
imponen los laudos al Estado; 3.) Es importante ya que las causales de anulación son sólo
de naturaleza procesal y no de fondo (
in judicando)
y 4. ) Encuentra justificación en
precedentes jurisprudenciales en los que la Corte ha denotado que el recurso de anulación
es insuficiente.
39Paralelo a la asistencia a la Audiencia Pública y al Foro, tuve la oportunidad de entrevistar
personalmente a reconocidos abogados colombianos que han tenido amplia experiencia en
el campo arbitral.
El Dr. Alberto Zuleta
40se pronunció respecto del proyecto de ley sosteniendo que el mismo
es anti técnico pues presenta graves problemas tales como el grado jurisdiccional de
consulta. El Dr. Zuleta considera que el grado de consulta desvertebra el arbitraje y que es
peligroso para el Estado pues difícilmente un inversionista se le mide a esas condiciones
arbitrales. Considera que sería preferible fortalecer las causales de anulación, así sea
adicionando una causal de anulación que sea homologa a la causal primera de casación por
violación directa. El Dr. Zuleta sugiere que nos planteemos qué busca el país con una nueva
ley de arbitraje, porque si la vocación es modernizar nuestra legislación arbitral, un grado
de consulta que somete el arbitraje a la rama judicial sólo logra que volvamos a tener
problemas de inseguridad jurídica. En palabras del Dr. Zuleta, “hay que pensar en la praxis
a la hora de legislar.”
El Dr. Juan Carlos Esguerra
41dio su opinión respecto del grado de consulta resaltando que
la justicia arbitral no es menos justicia que la estatal, y que los árbitros no son menos jueces
38
Intervenciones Foro P royecto de Ley. Op. Cit., y Audiencia P ública celebrada el 27 de Febrero de 2008, Op. Cit. 39
CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 15 de Noviembre de 2007 y CORTE CONSTITUCIONAL, SU-174 de 2007, M.P . Manuel José Cepeda Espinosa. Exp. T-980611
40
Entrevista P ersonal con el Dr. Alberto Zuleta, Instalaciones Oficinas Gómez P inzón S.A., Marzo 10 de 2008, 7:00 p.m. Bogotá
41
que los funcionarios judiciales; el grado de consulta no puede ser visto como una
protección al Estado ya que los jueces de lo Contencioso Administrativo no pueden ser
menos neutrales que los árbitros so pena de estar faltando a su deber, “ampliar el radio de
acción de la consulta desdibuja la esencia del arbitraje al igual que lo haría una causal de
casación semejante a la causal primera de casación. Uno de los fines primordiales del
arbitraje es la celeridad, razón por la cual mal podría alargarse innecesariamente el
proceso.” El Dr. Es guerra enfatizó que Colombia debe definir su posición respecto del
arbitraje, pues sería incluso preferible que Colombia adoptara una posición como la de
Francia, en donde las entidades estatales no pueden firmar cláusulas compromisorias, a que
acepte el arbitraje con restricciones como el grado de consulta.
En este mismo sentido se pronunció el Dr. Andrés Fernández de Soto,
42ya que reafirmó
que en Colombia no existe una posición clara a la hora de aceptar el arbitraje para entidades
estatales. Como bien explicó el Dr. Fernández, así el Consejo de Estado se haya
pronunciado al respecto repetidamente, la posición jurisprudencial no es clara; el grado
jurisdiccional de consulta es la consecuencia de una grave contradicción que se vive en
Colombia. La consulta acaba con la filosofía del arbitraje, por lo que la pregunta que
realmente se debe hacer es ¿Quiere Colombia aceptar el arbitraje para el sector público,
para las entidades estatales? El Dr. Fernández adicionó que es erróneo partir de la base de
que los árbitros son desfavorables a las pretensiones del Estado pues si bien es cierto que
existen laudos condenatorios por montos elevados, de igual manera existen precedentes
extremadamente favorables al Estado, como lo son los casos de ETB, Ecopetrol y
Telecom.
4342
Entrevista P ersonal con el Dr. Andrés Fernández de Soto, Vía Telefónica, Mayo 8 de 2008, 4:00 p.m. 43
Telecom Ahorra US$ 112 Millones. “ En decisión contenida en un laudo arbitral dado a conocer el pasado viernes la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, hoy Telecom en liquidación, reducirá en 112 millones de dólares la contingencia que tenía calculada por las pretensiones de la empresa japonesa NEC. El laudo arbitral es la conclusión de un proceso iniciado por NEC en septiembre de 2002, por uno de los contratos de Asociación a Riesgo Compartido que firmó en 1995 con la entonces Empresa Nacional de Telecomunicaciones para instalar líneas telefónicas en Bogotá y Soacha. En sus alegatos la empresa japonesa argumentaba que para liquidar el contrato debía recibir un pago por 172 millones de dólares. No obstante el tribunal de arbitramento decidió que Telecom en liquidación debe pagar 60 millones de dólares. P agina P residencia, Bogotá, Mayo 16 de 2005. (Texto en Línea) (Consultada el 28 de Abril de 2008.) Disponible en: Hhttp://www.presidencia.gov.co/sne/2005/mayo/16/02162005.htmH
Como se puede ver, la posición generalizada respecto del grado de consulta es que esta
previsión debe ser eliminada del texto del proyecto de ley; hacerlo materializaría un cabal
entendimiento de la naturaleza del arbitraje. Se debe recordar que la Constitución habilitó a
los particulares, como también a los jueces, para ejercer jurisdicción sin limitaciones ni
distinciones de ningún tipo.
44Habiendo examinado las posiciones que se han presentado en Colombia, es necesario
estudiar legislaciones extranjeras que hayan adoptado instituciones distintas al grado de
consulta con el fin de analizar qué alternativas podrían proponerse ante la actual discusión y
cuál sería la más conveniente para el país. A continuación se presenta la doctrina del
Manifest Disregard
, doctrina adoptada en los Estados Unidos frente a la polémica de que la
justicia ordinaria no pueda fallar de fondo un laudo arbitral. Esta doctrina, junto con la
posibilidad de ampliar las causales de anulación para que quede cobijada la causal primera
de casación por violación directa, son las alternativas más nombradas y pertinentes que se
deben estudiar en la problemática bajo análisis. Así, se expondrá un profundo estudio de la
doctrina del
Manifest Disregard
, con el fin de comprender su naturaleza y praxis.
Posteriormente, se hará una comparación de dicha doctrina frente a la causal primera de
casación por violación directa, todo con el fin de explorar cuál sería la mejor alternativa
para Colombia, en contraste con el grado jurisdiccional de consulta.
ii.) La Doctrina del Manifest Disregard
a.) Antecedentes y Desarrollo
En 1925 el Congreso de Estados Unidos promulgó lo que se denomina la ‘Federal
Arbitration Act’ (FAA), es decir, la ley Federal de Arbitraje. Esta ley enumera las causales
de anulación que se pueden presentar, bajo la legislación americana, para que la justicia
ordinaria anule un fallo arbitral. La FAA incluye cuatro causales de anulación, a saber: 1.)
44
Haber sido el laudo producido por medios corruptos, fraudulentos o indebidos, o haber
existido imparcialidad y corrupción evidente de parte del árbitro. 2.) Haberse negado el
árbitro a aplazar una audiencia, a pesar de existir una justificación probada para solicitar el
aplazamiento, o haberse negado a decretar pruebas pertinentes para la controversia en
disputa. 3.) Haber incurrido el árbitro en conductas perjudiciales para los derechos de las
partes y 4.) Haberse excedido en sus competencias o haberlas ejercido en tal nivel de
imperfección que no se produjo un laudo definitivo respecto de la controversia.
45Teniendo claro que la FAA únicamente establece cuatro causales de anulación, es
importante aclarar que la jurisprudencia americana ha considerado que la lista no es
exhaustiva; tanto es así que hoy existe una ‘causal de anulación adicional’ de desarrollo
jurisprudencial. Esta nueva causal ha sido denominada por las Cortes como la doctrina
del
manifest disregard of the law
. Las Cortes Americanas han dado gran importancia al
desarrollo de esta nueva ‘causal jurisprudencial’, que se caracteriza por ser severamente
restrictiva y aplicable únicamente en ocasiones excepcionales en donde no tienen cabida las
causales ya prevista por el FAA.
46La doctrina del
manifest disregard
encuentra su nacimiento y creación en dos sentencias de
la Corte Suprema de los Estados Unidos; en 1953, la Corte proporcionó las primeras bases
de la doctrina en el caso de Wilko v. Swan. En este caso, la Corte Suprema expresó que
“las interpretaciones de la ley que hagan los árbitros, a no ser que sean manifiestamente
contrarias a la ley, no pueden ser sujetas a control judicial por supuestos errores
interpretativos.”
47Poco tiempo después, en 1960, la Corte volvió hacer mención de la
doctrina del
manifest disregard of the law
en el caso United Steelworkers of America v.
45
United States Congress, Federal Arbitration Act, 1925. Texto Original en Ingles: 1.) where the award was procured by corruption, fraud, or undue means; where there was evident partiality or corruption in the arbitrators, or [any] of them; 2) where the arbitrators were guilty of misconduct in refusing to postpone the hearing, upon sufficient cause shown, or in refusing to hear evidence pertinent and material to the controversy; 3) or of any other misbehavior by which the rights of any party may have been prejudiced; 4) or where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter was not made (Texto en Línea) (Consultado el 20 de Marzo de 2008) Disponible en: Hhttp://www.lawmemo.co m/arb/res/faa.htmH
46
KREINDLER, Donald, Vacating Arbitration Awards for “Manifest Disregard” of law or the evidence, The Legal Corner. (Texto en Línea) (Consultado el 20 de Marzo de 2008.) Disponible en: Hhttp://www.phillipsnizer.com/pdf/Article-FashMannNov-Dec03.pdfH
47
Traducido del Inglés. Texto Original: that "[i]n [an] unrestricted submission[ to arbitration],... the interpretations of the law by the arbitrators in contrast to manifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review for error in interpretation.",
Enterprise Wheel & Car Corp., afirmando que “cuando el laudo sea una manifiesta
infidelidad al pacto arbitral, las Cortes no tienen más remedio que denegar su ejecución.”
48Desde entonces, el desarrollo de la doctrina del
manifest disregard of the law
ha crecido
considerablemente, causando un importante impacto en la legislación arbitral
estadounidense.
49b.) Contenido de la Doctrina del
Manifest Disregard of the Law
Conociendo los antecedentes que dieron pie a la creación de la doctrina del
manifest
disregard of the law,
es ahora necesario ahondar en su estudio para comprender cuál es
exactamente el contenido de dicha doctrina y cómo se materializa en la práctica.
El esfuerzo más notable por definir el contenido de esta doctrina lo llevó a cabo el Segundo
Circuito de Apelaciones de Estados Unidos en el caso M errill Lynch, Pierce, Fenner &
Smith v. Bobker. Según la definición dada por la Corte en dicho caso, existen básicamente
tres elementos o presupuestos inherentes a la doctrina
sub examine
; 1.) El error cometido
por el árbitro debe haber sido obvio, susceptible de ser instantáneamente identificado y
debe recaer sobre un principio legal básico; 2.) El árbitro debe haber ignorado el derecho
directamente aplicable al caso de manera deliberada y 3.) La decisión del árbitro de ignorar
el derecho aplicable debe verse reflejada en el laudo.
Respecto del primer elemento, es decir que el error sea obvio, se ha criticado que es un
presupuesto extremadamente ambiguo, pues la jurisprudencia no ha proveído bases sólidas
para determinar cuándo un error es obvio e instantáneamente reconocible. No obstante lo
previo, existen precedentes que ejemplifican qué se debe entender por ‘error obvio e
instantáneamente reconocible.’ Un perfecto ejemplo es el caso de Ainsworth v. Skurnick,
en donde la Corte fácilmente evidenció el error que habían cometido los árbitros debido a
que la inaplicación de la ley era ostensible; en este caso, el panel no condenó al demandado
48
Traducido del Inglés, Texto Original: "[w]hen the arbitrator's words manifest an infidelity to... [the essence of the agreement], courts have no choice but to refuse enforcement of the award.”
49
DUNLAP , Eric D, Setting aside arbitration awards and the manifest disregard of the law standard, Florida Bar Journal, July 2006. (Texto en Línea) (Consultado Marzo 11 de 2008.) Disponible en:
(un corredor de bolsa) a resarcir los perjuicios causados, a pesar de haber encontrado que
éste había manejado ciertas cuentas de manera negligente y en violación directa de las leyes
del Estado de Florida. Este laudo fue revocado debido a que las leyes de Florida exigen que
toda actuación negligente por parte de un corredor, en violación de la ley, conlleve una
condena a pagar los perjuicios causados.
En relación con el segundo elemento de la definición, es decir que el árbitro ignoró la ley
aplicable, se debe resaltar que el árbitro tiene que haber actuado de manera intencional, es
decir que debía conocer los términos y la aplicabilidad de la ley, y sin embargo
deliberadamente ignorarla. El caso de Burchell v. M arsh sirve para ilustrar como un ‘error
honesto’ de parte del árbitro no constituye un
manifest disregard of the law.
El tercer elemento, el que se refiere a que el error cometido por el árbitro se deba encontrar
plasmado en el fallo, no exige que dicho error conste expresamente en el laudo pues
también es válido inferirlo del mismo. Las Cortes han adoptado diferentes posturas en
relación con este punto pues existen diferentes tendencias respecto de qué tanto se puede
‘inferir el error obvio’. Un buen caso para citar al respecto es Johnston Lemon & Co. v.
Smith, en donde la Corte tomó una postura conservadora pues no concedió la petición de
manifest disregard
argumentando que el error no se había formulado expresamente en el
laudo.
50En este sentido se puede observar cómo el contenido de la doctrina del
manifest disregard
of the law
se ha ido desarrollando paulatinamente a nivel jurisprudencial. Para un mayor
entendimiento al respecto, es necesario analizar los casos más recientes y trascendentales
en la materia.
1. El Caso de M ontes v. Shearson Lehman Brothers, Inc
Uno de los casos más importantes para el análisis que se está llevando a cabo es el de
M ontes v. Shearson Lehman Brothers, Inc.. En este caso, el Circuito 11 de Apelaciones de
50
COHEN, S, Daniel, Eleventh Circuit Adopts Manifest Disregard of the Law as a Non-Statutory Ground for Vacating an Arbitration Award - Montes v. Shearson Lehman Brothers, Inc, 1998 J. Disp. Resol. 216, 1998. (Texto en Línea) (Consultado Marzo 11 de 2008) Disponible en:
Estados Unidos revocó el laudo demandado porque el árbitro había ‘manifiestamente
desconocido el derecho aplicable al caso en cuestión.’ Tanto la jurisprudencia como la
doctrina han catalogado a este caso como excepcional, y es por esto que el Circuito 11 ha
señalado que, contrario a lo evidenciado en el caso M ontes, muy difícilmente se presentan
los supuestos fácticos necesarios para conceder una petición de
manifest disregard of the
law
.
Según expuso la Corte en el Caso M ontes, fueron 4 los supuestos fácticos que llevaron a
conceder la petición de
manifest disregard
, estos fueron: Primero, que la parte que
eventualmente ganó el pleito había aceptado frente al Panel de Árbitros que su posición
carecía de fundamentos jurídicos, tanto así que le pidió al Panel que omitiera la ley
aplicable al caso (que era la ley FLSA
51.) Segundo, que el Panel profirió un laudo en el que
expresamente reconoció la petición de una de las partes de no aplicar la ley que cobijaba la
controversia. Tercero, que el laudo no indicó expresamente que desechaba la petición de la
parte demandada de no darle cabida a la ley aplicable. Y cuarto, que la Corte encontró que
el acervo probatorio que sustentaba la decisión del panel era marginal.
52En este sentido, la
Corte expresó que un
manifest disregard of the law
se constituye cuando consciente y
deliberadamente se decide ignorar la ley aplicable al caso; no es suficiente probar que el
panel interpretó la ley incorrectamente o cometió un error legal. Así las cosas, un panel
arbitral sólo actúa en
manifest disregard of the law
cuando 1.) La ley aplicable es
plenamente identificada y 2.) El panel se niega a darle aplicación a dicha ley. De esta
manera, así una Corte determine que habría fallado de manera distinta al panel, si no
encuentra los dos elementos mencionados no tiene más remedio que confirmar el laudo.
2. El Caso de Harbert International, LLC v. Hercules Steel Company
En contraste con el caso M ontes, el Circuito 11 de Apelaciones falló el caso Harbert
International, LLC v. Hercules Steel Company resaltando la excepcionalidad de la doctrina
y clarificando los elementos que necesariamente deben estar presentes para que sea
procedente revocar un laudo. En este caso, la Corte de Apelaciones dio un fuerte mensaje
51
Fair Labor Standard Act (Texto en Línea) (Consultada el 2 de Mayo de 2008) Disponible en: http://www.osha.gov/pls/epub/wageindex.download?p_file=F15794/FairLaborStandAct.pdf 52
en el cual criticó el abuso de la doctrina del
manifest disregard
y así reitero que una
actuación de un árbitro ‘en manifiesta contravía de la ley’ es la excepción a la regla. La
Corte también manifestó que la rama judicial debe entender que el arbitraje. “Si las partes
tuvieran la libertad de ‘re-litigar’ sus casos frente a la justicia ordinaria, el arbitraje no
cumpliría propósitos tales como descongestionar la justicia y proporcionar un acceso más
expedito y económico a la justicia.”
53c.) Críticas y Análisis de la Doctrina del
Manifest Disregard of the Law
Diferentes doctrinantes americanos han sustentado que la doctrina del
manifest disregard of
the law
promueve que la parte insatisfecha con el resultado del laudo busque su anulación,
así sea por considerarlo injusto o inoportuno. Con la esperanza de que una Corte judicial
revoque el fallo, esta doctrina ha abierto campo a numerosos intentos fallidos de anulación
de laudos. En este sentido, la doctrina
sub examine
provee la posibilidad de prolongar los
procesos arbítrales, tornándolos dispendiosos y menos económicos. Los críticos también
han señalado que, contrario a lo que sucede con la doctrina del
manifest disregard
,
cuando
se busca la anulación de un laudo a través de las causales de la FAA, al menos existe
seguridad jurídica respecto de su limitado y especifico contenido. Uno de los propósitos
fundamentales de la FAA, precisamente, es que aún en un grado de anulación el
pronunciamiento final sea expedito y concreto.
El mayor problema que ha presentado la ‘nueva causal jurisprudencial’ es que es ambigua
e imprecisa, pues es muy difícil determinar con exactitud qué es
manifiestamente contrario
a la ley
y no sólo un error interpretativo. Por esto, se podría decir que la doctrina ha
fomentado inconsistencia en el campo arbitral.
54En este sentido se han pronunciado los
críticos, afirmando que doctrinas como la del
manifest disregard
representan un
impedimento a la maduración e institucionalización del arbitraje comercial como remedio
53
DUNLAP . Op. Cit. 54
HAYFORD, Stephen L, Reining in the "Manifest Disregard" of the Law Standard: The Key To Restoring Order To The Law Of Vacatur, Journal of Dispute Resolution, Volume 1998, Number 2
efectivo y alternativo al litigio tradicional. La anterior afirmación ha sido fundamentada en
que 1.) Este tipo de doctrina elimina el elemento más esencial del arbitraje -la finalidad,
pues fomenta que la parte en desacuerdo con el laudo intente revocarlo acudiendo a las
Cortes nacionales y 2.) Doctrinas como la del
manifest disregard
abren la puerta a que los
jueces estatales analicen el fondo del laudo. Los críticos manifiestan que si tanto insisten en
darle cabida y aplicación a esta doctrina, entonces debe ser positivizada y regulada; una
opción sería incorporarla dentro de la Sección 10(a) de la FAA
55pues esto facilitaría la
uniformidad y seguridad del sistema.
Por el contrario, quienes apoyan el desarrollo de esta doctrina, sustentan que teorías como
la del
manifest disregard of the law
cobran especial relevancia hoy en día, cuando la
mayoría de los contratos comerciales exigen como requisito la inclusión de cláusulas
arbítrales, así sea por adhesión. Aquellas personas que se ‘adhieren’ a pactos arbítrales
pierden su derecho a un juicio de doble instancia. En este sentido, quienes apoyan la
doctrina afirman que es absurdo pensar que ésta se puede convertir en un paso litigioso
adicional pues la aplicación de la misma sólo tiene cabida en casos excepcionales y de poca
ocurrencia.
56iii.) Ampliación de las Causales de Anulación: Causal Primera de Casación por
Violación Directa de la Ley.
En los diferentes debates que se han surtido con el fin de analizar y comentar el Proyecto de
Ley, constantemente se ha propuesto que en vez de darle pie el grado jurisdiccional de
consulta se amplíe las causales de anulación para incluir la causal primera de casación por
violación directa. Antes de proceder a determinar la conveniencia de esta propuesta, es
necesario hacer una breve explicación de la misma, al igual que un paralelo con la doctrina
55
La Seccion 10(a) del FAA enumera las causales de anulación de laudos arbitrales, bajo el capítulo de ‘ Vacation; grounds; rehearing.”
56
MILAM, M, Adam, A House Built on Sand: Vacating Arbitration Awards For Manifest Disregard of the Law, 29 Cumberland Law Review 705 1999. (Texto en Línea) (Consultado el 13 de Marzo de 2008.) Disponible en: Hein on-line
del
manifest disregard of the law,
para así determinar qué alternativa es más atractiva para
Colombia.
En relación con la causal primera de casación, se debe recordar que el numeral 1º del
artículo 368 del Código de Procedimiento Civil dispone que la violación de una norma de
derecho sustancial es causal de casación, y que dicha violación
“puede ocurrir también
como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o por
error
de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de
determinada prueba.”
De la previa disposición se desprende que la violación de una norma
sustancial se puede dar ya por vía directa
57, si a la infracción se llega de manera inmediata
frente a la norma sustancial, o ya por vía indirecta, lo que implica que previamente se
cometió o un error de derecho en la apreciación de las pruebas o un error de hecho en la
apreciación de la demanda, su contestación o determinada prueba.
58Así las cosas, es
menester recalcar que cuando se formula un cargo basado en violación directa de la ley,
“el
recurrente realiza de manera directa, inmediata la acusación; para nada debe referirse al
material probatorio, la demanda o su contestación…”
59De igual manera, es importante
mencionar que la transgresión a la ley sustancial se puede dar por tres causas: por falta de
aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de la ley sustancial. En
palabras de la Corte Suprema,
“La vía directa de la causal primera de casación supone que
el recurrente dirija su actuación a debatir claramente, la aplicación que de la ley hace el
juez, ya sea porque seleccionó el precepto que no rige la situación de hecho que se
presentó a su decisión (falta de aplicación), o porque aplicó el preciso a esa situación,
pero con un sentido tergiversado (interpretación errónea) o, finalmente, porque aplicó uno
extraño al supuesto de hecho del caso que se le planteó (aplicación indebida).”
6057
El Código de P rocedimiento Civil ya no uso la terminología de violación por vía directa o por vía indirecta, términos cuyo origen se encuentra en el artículo 520 de la Ley 105 de 1931. No obstante lo previo, estas expresiones siguen siendo altamente empleadas para distinguir las violaciones que se pueden cometer frente a una transgresión de la ley sustancial. 58
LOP EZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, P arte General, Tomo I, Novena Edición, Bogotá, Colombia: Dupré Ediciones. 2005. 830 p.
59
Ibid. 830 p. 60
