Influencia de las nuevas tecnologías en el derecho de autor

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(1)INFLUENCIA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL DERECHO DE AUTOR. CARLOS ANDRÉS MORALES 200021333. Proyecto de grado para optar por el titulo de Abogado. Asesor GUSTAVO ADOLFO PALACIO CORREA Abogado. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA DC 2006. 1.

(2) Tabla de Contenido Tema. Página. Introducción…………………………………………………………………………..… 4 1. La propiedad intelectual y sus elementos………………………………........ 7 1.1 definición…………………………..…………………………..…………………… 7 1.2 aplicación…………………………..………………………………………………. 7 1.3 propiedad industrial…………………………………………………………......... 8 1.3.1 definición……………………………………………………………………….… 8 1.3.2 legislación sobre propiedad industrial………………………………………...10 1.3.3 características generales del la propiedad industrial………………………..11 1.3.3.1 ¿que protege?.......................................................................................... 11 1.3.3.2 ¿que características tiene?...................................................................... 11 1.4 derecho de autor:…………………………………………………………………. 12 1.4.1 teorías sobre el derecho de autor…………………………………………….. 12 1.4.2 historia del derecho de autor………………………………………………….. 15 1.4.2.1 desarrollo de la propiedad intelectual en Colombia……………………….18 1.4.3 ¿qué es el derecho de autor?..................................................................... 20 Definición de derecho de autor………………………………………………………. 21 1.4.3.1 características del derecho de autor……………………………………….. 22 1.4.3.2 objeto………………………………………………………………………….. 22 1.4.3.3 contenido…………………………………………………………………........ 23 1.4.3.4 aspecto subjetivo del derecho de autor……………………………………..25 1.4.3.4.1 tipos de titulares:……………………………………………………………. 25 1.4.3.4.2 formas de cesión del derecho patrimonial sobre la obra………………..26 1.4.3.5 obras susceptibles de ser protegidas por el derecho de autor……………27 1.4.4 derechos conexos……………………………………………………………….29 1.4.5 diferencias entre el derecho de autor y el copyright………………………….31 1.4.5.1características del copyright………………………………………………...... 31 1.4.5.2 diferencias entre el sistema continental y el anglosajón…………………..33 2. Las nuevas tecnologías en torno al derecho de autor…………………...... 36 2.1qué son las nuevas tecnologías y qué comprenden?...................................... 37 2.1.1 definición de tecnología digital………………………………………………….38 2.1.2 características de la tecnología digital…………………………………………39 2.1.3 legislación aplicable en torno a las nuevas tecnologías……………………..40 2.2 obras digitales………………………………………………………………………47 Base de datos……………………………………………………………………….......47 Obra multimedia…………………………………………………………………….......48 Paginas Web…………………………………………………………………………….49 Programa de ordenador (software)…………………………………………………...50. 2.

(3) Las licencias comerciales……………………………………………………………...51 Correo electrónico………………………………………………………………………51 Foro de discusión…………………………………………………………………….…52 3. Vulneración a los derechos patrimoniales y morales………………….…… 53 3.1 violaciones al derecho de autor con el uso de nuevas tecnologías…………..54 3.1.1 piratería…………………………………………………………………………… 55 3.1.2 falsificación………………………………………………………………………..56 3.1.3jurisdicción y competencia……………………………………………………….58 4. Medidas tecnológicas en torno a la creatividad humana……………...…… 62 4.1concepto de medida tecnológica…………………………………………………..63 4.1.1características……………………………………………………………………..64 4.1.2 medidas de observancia sobre los derechos de propiedad intelectual…….66 4.1.3 El watermarking…………………………………………………………………..68 4.1.4 Digital Rights management…………………………………………………......68 4.1.5 Formatos…………………………………………………………………………..71 5. Conclusiones……………………………………………………………………….. 73 Bibliografía……………………………………………………………………………….77. 3.

(4) INFLUENCIA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL DERECHO DE AUTOR. Introducción El progreso de la humanidad, desde sus inicios, ha estado marcado vivamente por la imaginación del hombre, sin cuyos aportes nada de lo que hoy vivimos sería lo mismo. La pauta que marca el nivel de tal imaginación se podría reducir expresamente a una sola palabra: Idea. Ya que es con base en ésta que el hombre, en pos de su ánimo de crear e inventar sea para beneficio propio o ajeno, busca darle forma a su imaginación mediante aquellos instrumentos que de una u otra manera facilitan la vida sin importar qué características dicha materialización de la idea presente. Es por ello que a lo largo de este proyecto de investigación, se pretende – en todo momento alrededor de lo que son las ideas y su importancia – resaltar la relevancia de éste “campo jurídico”, si así se le puede llamar dentro de nuestro diario vivir, nuestros ordenamientos y nuestra impronta o espíritu creativo. Se estaría entonces aludiendo directamente a la denominada Propiedad Intelectual reconocida como una propiedad especial o sui generis 1, que con el paso de los años y la necesidad de las personas de proteger dicha “pertenencia” ha ido evolucionando hasta nuestros días, con un desenlace un tanto eficiente para ciertos creativos pero peyorativo para otros (más adelante ese analizarán ambos puntos de vista sobre la propiedad intelectual con respecto a las nuevas tecnologías). Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad intelectual en el tema a investigar, se procederá a organizar el trabajo en cuatro grandes capítulos: el primero, Definición y Características de la propiedad intelectual y de sus componentes principales, esto es, la propiedad industrial y derecho de autor.. 1. Hace ref erencia la sentencia del 10 de f ebrero de 1960 prof erida por la corte suprema de justicia al derecho de autor como una propiedad de esta índole p. 4. 4.

(5) Se entrará a mirar éste último con mayor detenimiento en vista de la incidencia que tiene sobre lo dicho en el segundo y tercer capitulo, haciendo mención de la historia que le antecede, aspectos subjetivos, de contenido, tipos de obras susceptibles de ser protegidas por medio de éste derecho, y aquellas teorías creadas en torno a él, terminando con la diferenciación entre el derecho de autor continental y el copyright anglosajón. En el segundo capitulo se mirarán aquellos aspectos de mayor relevancia en las nuevas tecnologías, como su definición, sus características y diversas aplicaciones de éstas dentro de los nuevos medios. En el tercer capítulo se hará énfasis en los aspectos de la piratería y la falsificación (los cuales se facilitan al tratarse de estas nuevas tecnologías) junto con los de jurisdicción y competencia, estos últimos objeto de profundas discusiones a causa del uso de Internet y su obvia falta de limitación, dado su carácter intangible y extraterritorial. En el cuarto capítulo, se procederá a mirar aquellos artículos del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) 2 sobre Derechos de Autor (TODA) con relevancia en las nuevas tecnologías y con base en ello, se enfocará la parte final del escrito en algunas medidas tecnológicas, ideadas con el fin de proteger el mal uso de las obras y los derechos de los creadores en aquellos medios que las nuevas tecnologías comprenden. En el quinto y último capítulo se culminará el escrito con base en lo expuesto, orientando sus conclusiones principalmente hacia aquellas soluciones que pueden proponerse con base en las falencias que hoy en día se presentan en torno al uso de las nuevas tecnologías, que aplicadas al derecho de autor, son para muchos de los creadores un sinónimo de menoscabo de sus derechos económicos y personales. En últimas, pretende describir el marco teórico de lo que es el derecho de autor, la forma como éste ha evolucionado, siempre de la mano de los adelantos tecnológicos, con el fin de tener una aproximación a los retos y las áreas que comprometen los estudios que necesariamente habrán de abordarse en los años por venir.. 2. cuy o objetiv o principal es el de mantener y mejorar el respeto por la propiedad intelectual en todo el mundo. Esto signif ica que se debe ev itar la erosión de la protección existente y que tanto la adquisición de la protección, como su aplicación práctica, una v ez adquirida, deben ser más sencillas, económicas y seguras. Ver http://www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/pub487.htm. 5.

(6) Una vez claro el esquema a seguir, viéndose desde una perspectiva del derecho de autor continental, existen tres “categorías” básicas de acuerdo con la propiedad intelectual: la propiedad industrial, el derecho de autor y los derechos conexos, cuyos distintivos son respectivamente:. 6.

(7) 1. La Propiedad intelectual y sus Elem entos 1.1 Definición: “La propiedad Intelectual, se define como la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de bienes inmateriales de naturaleza intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades conexas”3 (…) Se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión (derechos conexos) 4” (paréntesis y negrillas fuera de texto) Bajo el entendido de que la propiedad intelectual abarca todas aquellas creaciones emanadas del intelecto del ser humano, creaciones que son susceptibles de protegerse por el derecho de autor o la propiedad industrial, se procederá a determinar sobre qué obras en particular encuentra aplicación esta figura del derecho. 1.2 Aplicación Los tipos de creaciones protegidas por la propiedad intelectual se consagran en el Artículo 2 del convenio por el cual se crea la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en. Estocolmo año 1967, dentro del cual se tiene que dichas. creaciones son: •. Las obras literarias, artísticas y científicas;. 3 4. VEGA JARAMILLO, Alf redo, Manual de Derecho de Autor, Cerlalc, 2003, Bogotá, p. 17 http://www.wipo.int/about-ip/es/. 7.

(8) •. Las interpretaciones de los artistas interpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión;. •. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana;. •. A los descubrimientos científicos;. •. A los dibujos y modelos industriales;. •. Las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales;. •. A la protección contra la competencia desleal;. •. y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico.. Una vez aclarado el concepto de propiedad intelectual y de que manera ésta se conforma, es preciso entrar a estudiar particularmente cada una de sus categorías de forma individual, siendo aquella de mayor relevancia en este estudio, el derecho de autor. 1.3 Propiedad industrial: Tomando lo dicho anteriormente tenemos esta categoría, componente de la propiedad intelectual, la cual, al no ser de suma importancia dentro del presente estudio se abordará de manera superficial, resaltando aquellos aspectos que esta comprenda y que por tanto la caractericen y diferencien con el derecho de autor. 1.3.1 Definición: Hace alusión dicho tipo de protección a varios aspectos relacionados entre si de tal forma que se protejan atributos de las creaciones, tales como las patentes de invención5, las patentes de modelo de utilidad6, las marcas o signos distintivos, los dibujos, diseños 7 y. 5. Este debe ser nov edoso y no f ormar parte de aquella inf ormación y a publicada sobre esa misma materia, contar con cierto niv el inv entiv o, es decir, que no cualquier especialista en la materia pudiera haberse obviado esa idea, y lo mas importante, que tenga como f in la aplicación industrial y útil en su medio de uso.http://www.sena.gov .co/NR/rdonly res/D4037BB2-382F-48E2-93F98DE29D5523B7/0/PROPIEDADINTELECTUALCBE.ppt. 6 Se tienen como “Inv enticos”, o accesorios que, sobre un inv ento de gran env ergadura, aumentan el valor de este. Este debe ser igualmente nuev o y de alguna utilidad ello con base en la aclaración hecha por el Prof esor Felipe Rubio en clase. 7 Ver sobre esto la Sentencia del consejo de estado, sala de lo contencioso administrativ o del 3 de febrero de 1995 pp. 3, 4, donde se da a entender la incidencia que tiene el comercio sobre los derechos de los autores. 8.

(9) modelos industriales; A su vez protege el secreto industrial8 que sobre la obra pesa en determinados casos y al creador de la misma contra la competencia desleal9 y la certificación. de. especies. vegetales 10. ,. las. invenciones. biotecnológicas,. los. 11. descubrimientos científicos y las denominaciones de origen. Como bien lo precisa la doctora Esther Arias Pérez-Ilzarbe, miembro del Departamento de Patentes e Información Tecnológica de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) “Se trata de un tipo de derechos por los que el Estado reconoce a su titular (su dueño) una propiedad sobre una tecnología (patente), una denominación de un producto (marca), o un determinado diseño (modelo y dibujo industrial), y le otorga un monopolio de explotación en el mercado, al tiempo que le exige el cumplimiento de una serie de obligaciones (pagar unas tasas, explotar la invención, utilizar la marca...)”12.. sobre sus obras y la duración de estos en su poder, dependiendo del uso que de sus creaciones hagan los demás. 8 Ver http://www.procopio.com/publications/pdf s/IP_2001_2_sp.pdf ., la inf ormación de propiedad industrial se tomo con base en http://www.sena.gov .co/NR/rdonly res/D4037BB2-382F-48E2-93F98DE29D5523B7/0/PROPIEDADINTELECTUALCBE.ppt. 9 Regula el que, la utilización, de cualquier bien protegido por el derecho de propiedad intelectual por parte de un tercero, que a su v ez, haga incurrir en perjuicios y detrimentos morales y patrimoniales al autor de la obra deberá resarcirle dichos perjuicios al haber incurrido este (el tercero) en f alta por carecer de originalidad, 10 Ver Instituto Alexander Von Humboldt: Biodiv ersidad y Variedades Vegetales: la protección de las nuevas v ariedades v egetales y su relación con la div ersidad biológica p. 66 que af irma según la decisión 345 del acuerdo de Cartagena “una v ariedad será considerada nuev a si el material de reproducción o de multiplicación, o un producto de su cosecha, no hubiese sido v endido o entregado de otra manera licita a terceros, por el obtentor o su causahabiente o con su consentimiento, para f ines de explotación comercial de la v ariedad” a si v ez en su p. 1 aclara “El uso que le dan las comunidades y poblaciones a las variedades que cultiv an y mejoran, y que se constituy en en nuev as v ariedades v egetales, f orman parte de los medios que pueden f omentar o disminuir la conserv ación de la biodiv ersidad que se ref iere a estos cultiv os” http://www.humboldt.org.co/download/upov /upov .pdf 11 Se hace ref erencia con estas a aquellos productos alimenticios característicos de una regiones, de manera general “como un lugar geográf ico que sirv e para designar y proteger un producto agrícola originario de dicho lugar.” Así como son los v inos en España, que se encuentra su denominación de origen amparada por el Estatuto del v ino del año 1932 y en la posterior Ley 25/1970, del Estatuto de la Viña, del vino y los alcoholes y la Ley 24/2003 de la Viña y del Vino. http://www.apoloy baco.com/Denominaciones%20Origen.htm 12 http://www.oepm.es/internet/inf gral/ponencias/introduccion_pi/introd-propind.htm , Derechos y obligaciones de los titulares de derechos de Propiedad Industrial.).. 9.

(10) 1.3.2 Legislación sobre propiedad industrial: La propiedad Industrial se encuentra regulada de la siguiente manera: 1. A nivel supranacional La Decisión 486 de 2000, régimen común sobre propiedad industrial. para los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones. 2. A nivel Internacional: El Convenio de la Unión de París de 1883, revisado por última vez en 1967, Para la protección de la Propiedad Industria, al cual se adhirió Colombia mediante la ley 178 de 1994. ACUERDO G – 3, al cual se adhirió Colombia mediante la ley 172 de 1994: Términos presentados en la sexta edición de la Guía ISO/IEC 2:1991, «Términos Generales y sus Definiciones en Relación a la Normalización y Actividades Conexas», (Art. 14). Ley 463 de 1998: Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT)", elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), al cual se adhirió Colombia mediante la ley 170 de 1994: anexo 1C del convenio que crea la OMC. Al tomar como principios fundamentales los convenios de Berna y Paris se entiende que regula tanto el derecho de autor como la propiedad industrial, como componentes de la propiedad intelectual. Acuerdo por medio del cual se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) OMPI: Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 Arreglo de Niza 1957: Clasificación internacional de productos o servicios para el registro, revisado por ultima vez en 1979 Arreglo de Estrasburgo de 1994: Clasificación internacional de patentes, sexta edición. 10.

(11) 3.. A nivel Nacional Constitución Política: Arts. 58, 61, 78, 88, 150, 189, 333 y 334 Ley 46 de 1979: Por medio de la cual se autoriza al Gobierno Nacional para suscribirla la adhesión de Colombia " al Convenio que establece la Organización Mundial de la propiedad Intelectual", firmada en Estocolmo el 14 de julio de 1967 Ley 256 de 1996: Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal. 599. de. 2000:. Por. la. cual. se. expide. el. código. penal. artículos 285,306,307,308, que están relacionados con la de Propiedad Industrial. 1.3.3 Características Generales: A continuación se hará mención de aquellos aspectos que sobre la propiedad industrial vale la pena resaltar (tomando como referencia la Decisión 486 de 2000) como son: 1.3.3.1 ¿Que protege? a. Las nuevas creaciones: que tengan altura inventiva, que sean novedosas y que tengan aplicación industrial. Estas pueden ser una invención, un modelo de utilidad un diseño industrial, un signo distintivo, entre otros. b. Los signos distintivos: versan sobre cierto producto o servicio (marcas, lemas comerciales, etc.) que el autor hubiese podido crear c. Los esquemas de trazado de circuitos integrados; y d. Los secretos industriales: proteger la información y demás elementos esenciales en cierto proyecto, que conceden al dueño del mismo, ciertas ventajas sobre sus iguales o sus competidores. 1.3.3.2 características Principales Territorialidad: solo Los derechos que comprende la propiedad industrial se conceden únicamente dentro del territorio donde se lleve a cabo el registro, con excepción de la unión europea donde, de hacerse el registro en cualquiera. 11.

(12) de estos países, se entenderá la protección de esa marca13 o diseño dentro de toda la unión. Sistem a atributivo del registro: la obra debe patentarse si quiere ser protegida por la propiedad industrial, ya que, a diferencia con el derecho de autor, la simple expresión o materialización de la obra no basta para que se le conceda dicha protección. Tiene como fin proteger todo aquello que cumple una finalidad en el comercio o en la industria. 1.4 Derecho de Autor: 1.4.1 Teorías sobre el Derecho de Autor: Desde sus inicios, el derecho de autor, ha experimentado diversas transformaciones en torno a algunas de las características antes mencionadas (derechos morales, patrimoniales, el derecho de propiedad intelectual como propiedad sui generis), terminando por consolidarse dichas transformaciones en algunas teorías. A continuación se mencionarán de aquellas consideradas de mayor importancia, por ser influyentes en el campo del derecho que corresponde al derecho de autor:. 1.. Teoría de la propiedad:14 a. Buscaba mostrar el derecho de autor como un tipo de propiedad, similar al derecho de dominio sobre los bienes materiales 15, como el del dueño de una cosa sobre ésta. Dicha propiedad se da sobre las obras, las cuales se realizan gracias a la creatividad, el talento y la imaginación de los distintos autores.. 13. Ver Lipszy c, Delia Derechos de Autor y Derechos Conexos, Cerlalc, Bogotá, 2001 p. 121, donde aclara que “las marcas identif ican el producto, su procedencia u origen. El titulo de una obra no es una marca. (…) por ello el derecho de marcas no es aplicable a la protección del título” 14 originándose con base a cierta v ariedad de estatutos Entre ellos el preámbulo de la ley del Estado de Massachussets de 1789, el decreto 13 - 19 de 1791 y 19-24 de 1793 de la rev olución f rancesa entre otros. 15 Aunque con respecto a esto, cabe anotar que existen un sinf ín de dif erencias entre el derecho de autor y la propiedad común, tales como la intangibilidad, la temporalidad, el destino de estos y también de acuerdo al tema de las f ormalidades.. 12.

(13) b. Se consideró el derecho de autor como uno personal, fundamental e inequívoco del autor. c. Al enfocarse el derecho de autor a los derechos económicos, nace la división existente en esta rama del derecho así: derechos Patrimoniales y derechos Personales (morales).. Originando el movimiento dualista, en. contraposición al monista, quienes reconocían el derecho de autor como un todo. 2.. Teoría de los bienes inm ateriales: a. La posesión sobre una cosa (real) es distinta a la que tiene el autor sobre su obra, dado que en cabeza de él se encuentran: la propiedad de la obra como bien inmaterial que es, y las ventajas de carácter económico (patrimonial). b. Se criticó esta teoría ya que mencionaba únicamente el derecho patrimonial, y restaba importancia al derecho moral. Esto dado que al crear la obra, surgen para el autor, no solo los beneficios patrimoniales sino también los beneficios personales (morales) 16. c. Sin embargo, a raíz de esta teoría se empezó a tener en cuenta (doctrinariamente) la particularidad del objeto (obra) sobre el cual recaen los derechos morales 17 y patrimoniales.. 3.. Teoría de la Personalidad: a. Los derechos del autor sobre su obra tenían un contenido netamente real (ejemplar del libro) y un contenido personal (el contenido particular del libro). b. A pesar de que el derecho de autor se forjó teniendo como elemento principal el derecho patrimonial, se reconoce que debe existir un derecho personal (moral) sobre las obras, ya que estas son producto de la. 16. Piola Caselli, E. Tratatto del Diritto di Autore, Nápoles, Ed. Marghieri y Torino, Unione Tip. Ed. Torinese, 1927, pp. 40 – 43, citado por Op. Cit. LIPSZY C, Delia p. 21 17 JESSEN, Henry , Derechos Intelectuales, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1970 p. 33. Se def ine en esta teoría la existencia de una relación jurídica entre el autor y la obra, apuntando asi a los derechos personales.. 13.

(14) personalidad18 del autor, quien se encuentra facultado para reclamar la paternidad (obra suya) y la integridad (que la obra no se mutile) sobre su obra, por un lapso de tiempo indefinido19. 4.. Teoría del Derecho: a. Reconoce el carácter bipartita del derecho de autor, el cual tiene un aspecto patrimonial y otro moral (teoría dualista). b. Se entienden los derechos patrimonial y moral como UNO solo (categoría intermediaria del derecho de naturaleza mixta, el cual comprende derechos personales y morales). 5.. Teoría de los Derechos Intelectuales: a.. Expuesta originalmente por el jurista belga Picard, quien expone lo siguiente: i). La insuficiencia de la clasificación tripartita clásica de los derechos reales, personales y de obligaciones.. ii). La Clasificación de las relaciones jurídicas, situando los derechos de autor, y aparte los derechos intelectuales (los derechos intelectuales, en contraposición a los derechos materiales), donde los primeros incluían las obras literarias, artísticas y científicas y los segundos comprendían los inventos, los diseños, las marcas y los modelos industriales, al contrario de aquella de los derechos reales.. iii). Los derechos intelectuales se encuentran integrados por un elemento personal y otro patrimonial20.. Ibidem p. 33 donde el principal seguidor de Kant, Otto Von Gierke af irma que v e en la obra “una prolongación de la persona del autor, cuy a personalidad no puede ser disociada del producto de su inteligencia” 19 Sobre esto dice Delia Lipszy c en su libro “incluso las f acultades exclusiv as de reproducción, representación, ejecución, etc., no tienen necesariamente un carácter patrimonial, pues el autor las puede ejercer sin interés económico” Op. Cit. LIPSZY C , Delia p. 25 20 Lo ref erente al acápite de las teorías f ue tomado de Ibidem pp. 19 - 27 y de Op. Cit. Henry Jessen pp. 31 35 18. 14.

(15) 1.4.2 Historia del derecho de autor: Se inicia el derecho de autor promoviendo “La lucha contra la piratería por motivos materiales, dado el perjuicio económico que ésta ocasionaba; pero también, en lo que concierne a los escritos religiosos, existía la preocupación de evitar alteraciones y mutilaciones”21, a continuación se analizará de qué manera es cierto bajo todo el contexto histórico del derecho de autor lo anteriormente citado, ya que aplica en cada una de sus etapas, las cuales se mencionarán en orden cronológico y numerado. En Roma y en la antigua Grecia22, se encontraba regulado el aspecto moral de las. 1). obras, mediante el respeto que se le debía tener tanto a estas como a su autor 23, por ejemplo en Roma, según Dock24, en su libro “Génesis y evolución de la noción de propiedad literaria”, pone de plano la gran importancia del hecho de publicar y explotar una obra, ya que ello jugaba directamente con los intereses de los autores, por lo que se les atribuía directamente la facultad para publicar o cambiar dicha obra. A su vez, se tenían como personas de mala reputación aquellos que las plagiaban, por lo que en el año 330 a. C. se expide una ley ateniense que ordena a los copistas hacer copias exactas de las obras y que éstas mismas se depositaran en los archivos del Estado. Sin embargo, la copia no se veía a menudo, ya que eran elaboradas a mano lo que lo hacia lento y costoso, sin contar con que la mayoría de las personas eran analfabetas. Así las cosas, era entonces considerado el autor de la obra literaria o artística – libros o esculturas – el dueño de ésta, capaz de enajenarla como cualquier bien material. Sin embargo, las fuentes de ingreso económico principales eran la docencia y el mecenazgo25.. 21. Op. Cit. VEGA JARAMILLO, Alf redo, p. 13 Vale la pena aclarar que no existió ningún tipo de regulación con respecto al derecho de autor en la edad media ni en la temprana edad moderna, se v ienen a dar las primeras manif estaciones en los priv ilegios concedidos por los rey es a los editores y no al autor. PACHÓN MUÑOZ, Manuel , Manual de Derecho de Autor, Temis, Bogotá, 1988, p. 1 23 p. Cit. Lipszy c, Delia p. 28 habla de la Obra El Eunuco, que gracias al éxito que tuv o en su primera representación, f ue actuada por segunda v ez, remunerándose por ello al autor. 24 Quien, de acuerdo con Pouillet, af irma “El derecho de los autores ha existido en todo tiempo; sin embargo, no entro desde sus orígenes en la legislación positiv a” lo que lo hacía un derecho In abstract, y a que se limitaba a manif estarse en las relaciones de los autores con los v endedores de libros. Ibidem. P. 29 25 Suele distinguirse más bien en el plano del benef icio comercial; mientras que las acciones de patrocinio se centran en productos tangibles, el mecenazgo lo hace en productos o serv icios más intangibles, utilizando 22. 15.

(16) 2). Posteriormente, se da el acontecimiento más notorio dentro de la historia del derecho de autor y es el invento de la imprenta de tipos móviles, por Johannes Guttemberg en Alemania a mediados del siglo XV, lo que permitió la producción de libros en masa y a bajo. costo,. ocasionando. el. nacimiento de la reglamentación en torno a la. comercialización de las obras. Sobre este respecto ahondaré más adelante, en vista de que la creación de la imprenta de tipos móviles fue sin lugar a dudas el paso inicial que lo que a nuevas tecnologías se refiere.. 3). Una vez establecida la imprenta en el continente europeo, nace el sistema de los privilegios 26, que consistía en el monopolio27 que sobre una obra otorgaba el ente gubernativo a un impresor para imprimirla por un tiempo determinado.. Se crea este. sistema gracias a las demandas de los impresores, fundadas en dos razones: 1) era más lo que invertían en el acto de la impresión, que las ganancias percibidas por sus frutos, y 2) existía mucha competencia entre aquellos impresores que hacían copias impresas de los mismos libros, por lo que el trabajo escaseaba en esta labor.. 4). Acabado el sistema de los privilegios, nace el derecho de autor como se estructura hoy en día, ello gracias al movimiento surgido en Inglaterra que pregonaba la libertad de imprenta y los derechos de los autores, por medio del cual se logró la expedición del estatuto de la reina Ana de en el año 1710, que permitió a los autores imprimir o disponer de copias de cualquiera de sus obras, y no a los impresores como solía ocurrir, donde el autor podía conceder el derecho de impresión sobre la obra a un impresor o librero para que gozara de exclusividad28 sobre su obra por un tiempo de 14 años prorrogables.. 5). En España Carlos III, dispuso en el año de 1763 (hasta 1834) que el privilegio de imprimir una obra estuviera en manos de su autor únicamente. En 1764, dispuso que al. f ormas de comunicación más indirectas, tenues o sutiles y dirigiéndose al terreno de la cultura o del arte. http://www.marketing-xxi.com/patrocinio-y -mecenazgo-116.htm 26 Aplicado por primera v ez en Venecia en el año 1469 por un plazo de 5 años a Giov anni Da Spira. Op. Cit. LIPSZY C, Delia p. 31 27 El monopolio se concedía prev ia aprobación de la censura, y les otorgaba derechos exclusiv os sobre la obra, y a f uera para su dif usión o para perseguir por medio de medidas coactiv as a los inf ractores de dicho monopolio (como el embargo y el secuestro de las copias), o para recibir indemnización por el detrimento causado. 28 Para cumplir este acuerdo se debía cumplir con la f ormalidad de la inscripción del titulo de la obra en el registro de la Stationers Company , y ceder 9 copias de la obra a f in de que se distribuy eran a bibliotecas y univ ersidades.. 16.

(17) morir el autor, los privilegios en cabeza de éste (derechos patrimoniales) pasaran a sus herederos. 6). En Francia, se reconoció el derecho de autor en el siglo XVII. gracias a las. discrepancias que existían entre los libreros privilegiados de París, y aquellos no privilegiados de las provincias, con el fin de que se les renovaran a ambos gremios los monopolios de derechos sobre las obras 29. De tal forma, se crearon en el año de 1777 por parte de Luís XVI, seis decretos con el fin de reconocer al autor su derecho a editar y vender sus obras. En primer lugar se le daba al editor un monopolio limitado y temporal, mientras que al autor se le reconocía éste monopolio de manera perpetua (únicamente se concedió este monopolio temporal a los escritores, no a los creadores de obras teatrales y musicales). Desde el 4 de agosto de 1789 se derogan (por parte de la asamblea constituyente de la revolución), los fueros otorgados a favor de editores y escritores por lo que, a través del decreto 13 – 19 de 1971 se consagra el derecho de los autores a la representación de sus obras como un derecho de propiedad vitalicio y 5 años a favor de sus herederos. Posteriormente se concedió a los autores el derecho de reproducción (mediante decreto 19 – 24 de 1793) sobre las obras literarias, musicales y artísticas 30. Nace el derecho moral en la reglamentación francesa durante la primera mitad del siglo XIX. 7) En cuanto a la protección de los derechos individuales del autor, ésta se torna importante en el mundo jurídico gracias a la promulgación distintas leyes por parte de Estados Unidos y Francia en el siglo XVIII31. En Estados Unidos se dictaron entre 1783 y 1786, leyes sobre el Derecho de Autor por parte de los entes legislativos de 29. A los libreros se les daba copia del libro por parte del autor y así se les cedía el derecho a disponer de este e imprimirlo. 30 Según Boy tha G. se lograron con estas últimas legislaciones f rancesas proporcionan 5 v entajas para el campo del derecho de autor tales como la extensión de la protección de los intereses de los autores, permitir que no se protegiera únicamente lo material sino también lo inmaterial, ello por parte del copy right, y se centran mas en el autor que en el derecho de copia., y por ultimo, se calcula la duración de los derechos exclusiv os para los herederos del autor que f allece, a partir de su muerte y no de su primera publicación. En cuarto lugar, se entra a considerar el derecho de autor como propiedad literaria y artística, por oposición al Copy right angloamericano, se agrega al concepto de derechos patrimoniales el del derecho moral. Op. Cit LIPSZY C, Delia p. 36 31 Con posterioridad a este siglo, muchos países incluy en en sus constituciones nacionales los derechos de autor entre los derechos f undamentales del indiv iduo. 17.

(18) varios Estados 32, incluida la primera ley federal sobre el Copyright, hecha con el fin de proteger y controlar los derechos de copia de los escritores, los cartógrafos, etc., por un lapso de 14 años prorrogables por otro periodo igual (ello siguiendo evidentemente el modelo inglés o del Common Law el cual protegió las obras no publicadas).. 1.4.2.1 Desarrollo de la Propiedad Intelectual en Colom bia En cuanto al desarrollo del derecho de autor se han surtido pasos importantes, según afirma el Doctor Manuel Pachón, quien sostiene que la regulación de este tema en nuestro país se efectúa antes y después de 1934. -. Antes de 1934: Se une nuestro continente a la región de Castilla. Las leyes se dividen en peninsulares y ultramarinas o coloniales. Dentro de Hispanoamérica regían tanto las leyes peninsulares como aquellas aplicadas directamente a las indias.33 Estas leyes continuarían vigentes en el territorio colombiano hasta los días de la emancipación, ya que como establecía la Constitución Política de 1821 en su Art. 188: “Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni los decretos y leyes que expidiere el congreso.”. -. Las normas españolas ya mencionadas tuvieron fuerza hasta 1934, año en el que se expide la primera ley que reguló en materia literaria y artística. Se eleva en este mismo año, dentro de la Constitución política, la protección del derecho de autor a la categoría de canon constitucional. Dentro de la Constitución Política de Rionegro de 1863 entre las facultades del Presidente de la República se incluye la de conceder patentes, para de garantizar al autor su propiedad sobre las producciones literarias por un tiempo limitado. Posteriormente, se consagra en la. 32. Ejemplo de ello es el de la constitución de 1787, la cual le dio al Congreso la f acultad de “promov er el progreso de la ciencia y de las artes útiles, garantizando por un tiempo limitado a los autores y a los inv entores un derecho exclusiv o sobre sus respectiv os escritos y descubrimientos” 33 De tal f orma, en el Archiv o General de Indias de Sev illa, se encuentran con f recuencia testimonios históricos de expedientes instruidos a instancias de particulares, caso éste donde se les concede a ellos el permiso para impresión y v enta exclusiv a de cualquier libro en los territorios de las indias por plazo determinado.. 18.

(19) Constitución de 1886 en su Art. 35 que: “Será protegida la propiedad literaria y artística , como propiedad transferible por el tiempo de vida del autor y 80 años mas, mediante las formalidades que prescriba la ley”34 -. Después de 1934: se promulgó la ley 86 de 1946, inspirada en la ley Argentina de 1723 (sobre propiedad intelectual) y en la convención de Berna.. -. Se promulga la ley 23 de 1982 sobre el derecho de autor, que derogó la ley 86 de 1946 y finalmente entra en vigencia la Decisión Andina 351 de 1993 cuya finalidad es reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. En la Constitución Política de 1991 se encuentra consagrada la propiedad intelectual en su Art. 61, que dice “el estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.. Haciendo énfasis en el peso de los sucesos mencionados, es notorio el hecho de que progresivamente se ha logrado implementar en varios países, una protección nacional e internacional a los derechos de autor, que busca el reconocimiento del talento, gracias a la expedición de leyes internas, tratados bilaterales de reciprocidad35 y de una serie de convenios multilaterales, donde los mas importantes serían: el Convenio de Berna, y la Convención Universal, suscrita en Ginebra en 1952 y revisada en 1971; También esta la Convención de Roma de 1961, acordada con el fin de proteger los derechos conexos. Teniendo en cuenta la fuerza y el reconocimiento que ha tomado el derecho de autor, en contraposición al uso y abuso que sobre las obras y los derechos de sus autores existe. 34. Dicha norma desarrollada por la Ley 32 de 1886, abrogada posteriormente por la ley 86 de 1946, dictada para resolv er el problema originado al no haberse protegido la integridad de los autores por parte del código penal de 1936, y a que los delitos contra los derechos de autor quedaban impunes. Curiosamente estos respectos si se tuv ieron en cuenta en el código penal de 1890. Dicho desamparo recaería en la incursión de prácticas de piratería. Op. Cit. PACHÓN MUÑOZ, Manuel, p. 5 35 Por medio de los cuales se incorporaron en las ley es nacionales la protección de las obras extranjeras a condición de reciprocidad.. 19.

(20) hoy en día, se podría definir la evolución de esta rama del derecho, que a partir del siglo XX se toma como un Derecho Humano36 con base en la siguiente cita: “El fundamento teórico del derecho de autor se origina en las necesidades de la humanidad en materia de acceso al saber y, en definitiva, en la necesidad de fomentar la búsqueda del conocimiento recompensando a quienes la efectúan”37 Lo anterior en aras de demostrar cuán serio es el hecho de proteger las obras, que respaldan sin lugar a dudas la imaginación, la inteligencia, el talento y la creatividad de sus creadores, fomentando de esta manera una constante producción de creaciones y protegiendo a los autores de cualquier detrimento que pudieran sufrir . 38 La Propiedad Intelectual se enfoca en el fortalecimiento de dos aspectos, el primero, la evolución de la tecnología, lo que hace difícil el trabajo de los creadores de normas al no estar el derecho de autor a la par con dicha evolución y la segunda, la complejidad que implica lograr una armonización de las diversas normas creadas, ello en vista de los choques que surgen con respecto a las legislaciones internas de los distintos países.. 1.4.3 ¿Qué es el derecho de autor?. Una vez se está al tanto de la evolución de esta rama del derecho, para comprender en qué consiste, debemos abarcar sus categorías principales, tales como su definición y sus. 36. Estipulado en la declaración de los derechos humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Paris el 10 de diciembre de 1948 Art. 27 que dice: 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la v ida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científ ico y en los benef icios que de el resulten. 2. toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las producciones científ icas, literarias o artísticas de que sea autora. Texto semejante se suscribió en Bogotá 1948 bajo el nombre de Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, Agregadas dichas disposiciones al Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales 37 El ABC del Derecho de Autor, Paris, UNESCO, 1982 , p. 24 38 Como bien lo anotan en el f oro de expertos sobre el Derecho de Autor en el 2003 “para el desarrollo cultural de cualquier país resulta necesario el estar debidamente integrado al entorno digital, de manera que tanto sus ciudadanos como los de los demás países del mundo se interrelaciones y compartan los elementos culturales que les caracterizan; sin embargo habrá que tener cuidado de promov er el respeto a la creación y de aplicar debidamente la normativ a que asegure una adecuada protección a los derechos de autor los que, en primera instancia, son un derecho del hombre” f oro de expertos sobre el derecho de autor hacia un nuevo régimen: el derecho de autor en el entorno digital, Fondo de cultura económica, Cerlalc, 2003. 20.

(21) características, dentro de las que se incluyen: el objeto, su aspecto subjetivo y y su contenido, por lo que se presentarán a continuación en el orden expresado. Definición: El derecho de autor, de acuerdo con la Doctora Delia Lipszyc es: “La rama del derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales”39 Además, se entiende el derecho de autor como un monopolio o privilegio de carácter exclusivo, el cual reconoce al autor o titular de la obra la facultad de “ejercitar y ceder sus derechos de explotación sobre la obra en régimen de absoluta exclusividad”40 . Se deben tener en cuenta los derechos morales y patrimoniales dentro de la cesión de derechos para explotación, ya que los primeros se manifiestan en cabeza del autor y los segundos pasan a ser propios del nuevo titular. 41 Con base en lo anterior, es correcto ver el derecho de autor como un conjunto de facultades o derechos que sobre una obra artística, literaria o científica; se le reconocen a su autor o creador. Estas facultades o derechos, pueden ser: de carácter moral (personal) y patrimonial, con base en los cuales se le reconoce su carácter ineludible como autor y al mismo tiempo se le conceden prerrogativas de carácter exclusivo a su favor de acuerdo con el uso que éste puede hacer sobre la obra. Únicamente serán negociables, transferibles y renunciables por parte del autor aquellos derechos de carácter patrimonial que sobre la obra se tengan, los cuales son susceptibles de cederse a un tercero, que de acuerdo con las características de la titularidad, entrara a ser el nuevo titular de la obra. En cambio, los derechos morales sobre la obra son irrenunciables en todo momento, por lo que persisten aun si los derechos patrimoniales han sido cedidos o negociados.. 39. Op. Cit. LIPSZY C, Delia, p. 11 http://www.onnet.es/05004003.htm 41 Ver SATANOWSKI, Isidro “Derecho Intelectual”, Tipograf ía Editora Argentina, Buenos Aires, 1954 p. 159 40. 21.

(22) 1.4.3.1 Características del derecho de Autor: 1.4.3.2 Objeto: En cuanto al objeto del derecho de autor, se tiene que es la obra, la cual se encuentra definida en el art. 3 de la Decisión 351 de 1993 como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier form a” (negrillas fuera de texto). Dando a entender que el derecho de autor se destina única y exclusivamente a proteger las creaciones expresadas, que sean perceptibles por los sentidos y únicamente se puedan “revelar” por la forma que les ha dado el artista42. De tal manera se tienen las siguientes características inherentes al derecho de autor: 1. No protege las ideas, dado que éstas son libres (Decisión 351 Art. 7) y son intangibles, a diferencia de la cualidad que si ostentan – como ya se dijo – las creaciones. Con base en lo anterior, vale aclarar que de ser las ideas protegidas por el derecho de autor, no habría razón para que existiera esta rama del derecho, dado que si se monopoliza una idea la creatividad se restringiría en un 100% y no sería posible permitir a los diversos creadores utilizar una misma idea con distintos fines o expresarla de distintas formas. 2. La originalidad43 como condición necesaria y de obligatorio cumplimiento, la cual consiste en apreciar el medio utilizado por el creador de la obra para lograr expresarla, el cual, de ser. único le plasmará la respectiva “creatividad. individualizada” e implantará en la obra la marca o sello personal del autor de la misma. 44 3. La carencia de form alidades: La obra no requiere ser registrada de ninguna manera, por lo que únicamente será necesario para su de protección, que ésta se encuentre expresada o exteriorizada por parte del autor, valiéndose de cualquier 42. Ver Op. Cit. SATANOWSKI, Isidro p. 159 la originalidad puede ser objetiv a por originarse de una persona , como es el caso del copy right, subjetiva, donde se entra a mirar la personalidad del autor, y el grado de creativ idad, o eclécticas, que miran el hecho de la obra sea producto de un mínimo grado de creativ idad y esf uerzo. Ver Circular 10 del 5 de diciembre de 2003, p. 5 y clase de derechos de autor dictada por Felipe Rubio el 28 de Febrero de 2006. 44 Se trata este de un requisito esencial a cumplir a f in de que la obra sea protegida por el derecho de autor Op. Cit. LIPSZY C, Delia, p. 65 43. 22.

(23) medio conocido o por conocer. Sin embargo vale la pena mencionar que es necesario el registro de la obra si se quiere oponer cualquier acto que provenga de terceros.45 4. Finalmente, se encuentran ciertos aspectos que no son relevantes al determinar si una obra debe o no ser protegida por el derecho de autor, como lo son: a. Mérito o valor cultural de la obra: No se mira el éxito o fracaso de una obra para ser o no protegida por el derecho de autor. b. Destinación de la obra: no interesa con que fin se haya hecho la obra (P. Ej. Fin industrial o Cultural). c. Form a de expresión de la obra: no interesa si ésta es expresada por medio de la escritura, la oralidad, etc.. 1.4.3.3 Contenido: Dentro del contenido del derecho de autor, hay que tener en cuenta: el derecho moral y el derecho patrimonial, los cuales se conforman de la siguiente manera:. 1. El aspecto personal, por medio del cual se hace referencia al derecho moral 46, se encuentra integrado por:. a. El derecho a divulgar su obra o a mantenerla en la intimidad: El autor puede sobre su obra decidir si debe o no comercializarse. b. El derecho a que se le reconozca la paternidad sobre su obra: para cualquier uso que se haga de la obra por parte de un tercero se debe incluir el nombre de su creador, sin importar si se trata de una obra derivada o el simple uso de la obra originaria.. 45. Demostrar a un tercero que se repute creador de una obra, mediante el documento donde conste la inscripción de esta obra, quién es el v erdadero dueño. 46 Se encuentran estos regulados principalmente por la Decisión Andina Numero 351 en su articulo 11, en la ley 23 de 1982 en su articulo 30 y en el Art. 270 de Código Penal. 23.

(24) c. El derecho a retractarse o arrepentirse y retirar su obra del comercio: el autor esta facultado para retirar de la circulación la obra por cambio de convicciones morales, científicas, ideológicas o estéticas. Eso si, pagando una indemnización a quien se perjudicase con dicha decisión. d. Derecho de integridad: mantener la obra intacta, sin mutilarla o alterarla. e. Éste derecho es de carácter ilimitado, por lo que no se encuentra sujeto a ningún tipo de término.47. 2. El derecho patrimonial 48 destinado a usarse mediante la explotación de la obra y su ganancia económica, se encuentra integrado por: a. El derecho de reproducción de la obra: realización de uno o varios ejemplares de todo o parte de una obra, fijándola materialmente para poder comunicarla al público. b. El derecho de comunicación pública: acto por medio del cual una o más personas pueden acceder a la obra por medios que no consistan en la distribución de ejemplares. (P. Ej. Internet, radiodifusión, satelital) c. Transformación de la obra: facultad del autor para autorizar creación de obras derivadas con base en su creación original. d. Se protege el derecho patrimonial por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más. (Art. 11 ley 23 de 1982 y Art. 35 Constitución Política). 47. Es importante aclarar que existen ciertas div ergencias con respecto a la renunciabilidad de ls derechos morales, por ejemplo, en holanda se puede renunciar a al derecho de paternidad, pero no al de integridad. En algunos países son perpetuos, en tanto que en otros se limitan los derechos morales al tiempo de explotación de la obra, como sucede en Holanda, Luxemburgo y Alemania. http://f esabid98.f loridauni.es/Comunicaciones/jc_f ernandez.htm 48 Se encuentran estos aspectos regulados principalmente por la Decisión Andina Número 351 en su artículo 13, en la ley 23 de 1982 en su artículo 12 y en el Art. 271 del Código Penal. Ver Op. Cit. LIPSZYC, Delia, P. 179- 183. 24.

(25) 1.4.3.4 Aspecto subjetivo del Derecho de Autor: Se Basa en aquellas facultades que se atribuyen a los sujetos que de una u otra manera tienen derechos sobre la obra49. Dentro del derecho continental (aplicado al territorio latinoamericano), el aspecto subjetivo del derecho de autor se debe mirar conforme a la titularidad que sobre la obra existe, la cual está sujeta a variaciones dependientes de dos situaciones: 1. la persona en cabeza de la cual se depositen los derechos de la obra; y 2. Según la manera en que se ceda. Ambos aspectos se explicarán a continuación. 1.4.3.4.1 Titularidad: De acuerdo con la legislación continental o latina del derecho de autor, se distinguen dos tipos de titulares o personas en cabeza de las cuales se puede depositar un derecho sobre la obra: Tipos de Titulares: •. Originarios: sólo quien ha creado la obra, es decir el autor 50, ostenta dicho titulo, “implícito” a éste se entienden los derechos morales – que como ya se dijo son de carácter intransferible - y los derechos patrimoniales, que si son – en cambio - susceptibles de negociación. El sujeto de estos derechos puede ser, o bien una persona natural, siendo aquel que crearía una obra individual o una obra compleja, que comprende, las colectivas o por colaboración51.. •. Derivados: surgen por la concesión de los derechos patrimoniales que el autor originario de la obra puede hacer de estos a un tercero, quien adquiere la exclusividad sobre los derechos patrimoniales sobre la obra y por lo tanto se hace acreedor a los beneficios económicos sobre la comercialización de la misma.. 49. Estos derechos son considerados de carácter erga omnes, por lo cual Tienen ef ecto sobre todas las personas, por lo que deben ser respetados por todas y cada una de ellas. 50 De conf ormidad con el Art. 8 de la decisión andina 351, Se presume autor, salv o prueba en contrario, la persona cuy o nombre, seudónimo u otro signo que la identif ique, aparezca indicado en la obra. Este la adquiere mediante la creación, expresión o materialización de la obra, sin necesidad de incurrir en f ormalidades de registro de la misma. 51 En Colombia, v er con respecto a las obras en colaboración, los Arts. Ley 23 de 1982 Arts. 18 y 82 y de acuerdo con las colectiv as los Arts. 19, 83 y 92. 25.

(26) 1.4.3.4.2 Form as de cesión del Derecho Patrim onial sobre la obra: La cesión de los derechos patrimoniales puede efectuarse de tres maneras:. 1. Por acto entre vivos: Susceptibles de adquirir la titularidad Las personas jurídicas, los cesionarios, los autores de obras creadas bajo relación laboral (por lo que el autor recibe una contraprestación a su esfuerzo) dentro de la creación de obras del ingenio “ello es así, pues si el empleador fuera el creador de la obra, no contrataría al autor”52 2. Por causa de m uerte: transferencia de los derechos de autor por causa de muerte a los herederos, considerados como titulares de segundo orden, y por tanto aptos para obtener los derechos patrim oniales que el autor difunto tenia sobre su creación, esta puede ser testada o intestada, a titulo singular o universal.53 3. Titulares por efecto de la ley: Según la norma, los derechos sobre las obras se conceden a terceros que en ningún momento fueron autores de ella ni tuvieron parte en la elaboración de la misma. Estos pues, conservan la capacidad de explotar la obra o el nombre del autos y se dividen en dos:. a. Obras anónim as, seudónim as y de autor desconocido: se desconoce la identidad del autor y titular originario del derecho, de tal forma asume el editor el papel de salvaguarda de los derechos morales que la obra propende.54. 52. Ibidem. P. 39 De conf ormidad con el parágraf o 2, Art. 30 de la ley 23 de 1982, corresponde dicha herencia al cónyuge o herederos consanguíneos el ejercicio de reiv indicar la paternidad de la obra, y el derecho a proteger los derechos morales sobre la misma. Otras serian las denominadas “Obras Póstumas”, que se caracterizan simplemente por ser aquellas que se publican después de muerto el autor (Art. 8 ley 23 de 1982), donde entrarían a ser titulares los mismos herederos. 54 Sin embargo, establece la ley 23 de 1982 en su art. 25 al igual que el decreto 460 de 1995 en su art. 8 que en caso de que el autor de la obra desee salir de su anonimato, deberá el editor dev olv erle la titularidad de los derechos patrimoniales a este. En el caso de autor seudónimo, también corresponderá la titularidad de los derechos al editor, a menos que el autor se encuentre registrado de conf ormidad con lo dispuesto para el estado civ il de las personas, y a que de tal f orma le corresponderían los derechos al autor. Igualmente si un autor es f amoso por su nombre seudónimo, le corresponderán sin lugar a duda los derechos de autoría y titularidad sobre la obra. 53. 26.

(27) b. Autor de obra por encargo: el autor crea la obra por sus propios medios y mediante su ingenio55. Los derechos patrimoniales de estas obras corresponden a las personas naturales o jurídicas que hagan las veces de encargados. los autores encargados, mantienen aún los derechos morales sobre sus creaciones (Arts. 20, 4, 184 ley 23 de 1982, de igual forma, los derechos morales son limitados, ya que no les concede la ley precitada la facultad de conservar la obra inédita, retirarla del comercio o suspender formas de uso autorizadas.. Aludiendo a lo anterior, se tiene entonces que las obras protegidas por el derecho de autor varían en cuanto a su aspecto subjetivo, concretado en la titularidad, en torno a las formas de adquisición del derecho patrimonial de la obra así como el sujeto en cabeza del cual puede recaer el derecho patrimonial de la misma.. Una vez vistos el contenido y el aspecto subjetivo del derecho de autor, se entra a mirar sobre qué obras en particular se presume este derecho.. 1.4.3.5 Obras Susceptibles de ser Protegidas por el Derecho de Autor Conforme al Art. 4 de la decisión 351 de 1993, por medio de la cual se establece el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, existen ciertas obras que por sus características se prestan para ser protegidas por el derecho de autor una vez se exteriorice o exprese la idea por parte de su creador. Dichas obras son: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; c) Las composiciones musicales con letra o sin ella;56 d) Las obras dramáticas y dramático-musicales; 55. No le es aplicable la legislación laboral y a que dicha relación no se maneja dentro de ella Deben contener: una melodía (sucesión coherente de notas), armonía (combinación de sonidos simultáneos) y ritmo (proporción guardada entre el tiempo de un mov imiento y el de otro dif erente). De acuerdo con el derecho de autor, este únicamente se tendrá con respecto a la melodía de la canción. 56. 27.

(28) e) Las obras coreográficas y las pantomimas; f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento;57 g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías;58 h) Las obras de arquitectura; i). Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía;. j). Las obras de arte aplicado;. k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; l). Los programas de ordenador (softw are);. m) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales. Sobre las obras del folclore nacional, estas se encuentran protegidas por medio del boletín de derecho de autor No. 1 de 1989, expedido por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), conformada por un total de 191 países, se definen estas obras de la siguiente manera “La cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes.”59. 57. “toda obra que consista en una serie de imágenes f ijadas relacionadas entre si, acompañadas o no de sonidos, susceptible de hacerse v isible y , si v a acompañada de sonidos, susceptible de hacerse audible.” Ver Tratado sobre el registro internacional de obras audiov isuales, Ginebra Abril 20 de 2989, Art. 2 58 “Creación cuy a f inalidad es apelar al sentido estético de quien la contempla, como por ejemplo: una pintura, 58 una escultura o un dibujo.” , v er http://www.derautor.gov .co/htm/registro/artisticas.htm. es esencial que la materialización de la idea se concrete por medio de la ejecución personal, es decir, que se logre por medio del esf uerzo f ísico del autor de la obra. 59 http://portal.unesco.org/es/ev .php-URL_ID=13141&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, acerca de las obras artesanales en concreto v er la circular No. 10 de las unidad administrativ a especial dirección nacional de derecho de autor del 5 de diciembre de 2003, que incluy e como obras artesanales: el. 28.

(29) 1.4.4 Derechos Conexos: Considerados como una parte “accesoria” al derecho de autor, reconocidos en cabeza de las partes que actúan como intermediarias en el proceso de producción de obras tales como las musicales, las teatrales etc. Dichos intermediarios prestan ayuda (a nivel intelectual) directa al autor de la obra a fin de que ésta logre divulgarse por la persona y el medio apropiados. Los titulares de los derechos conexos, de conformidad con el Art. 3 de la decisión 351 de 1993 son: 1. Intérpretes o Ejecutantes: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra, teniendo en cuenta que en éste caso se trata de simples artistas, sin que ninguno de ellos sea el creador o titular de la obra. 2. Productores de fonogram as: Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra, Proporcionando aportes técnicos como financieros al proyecto, por ejemplo, de la obra audiovisual, o del fonograma. Bien sea en discos compactos o cualquier tipo de grabación conocida o por conocer. 3. Organism os de radiodifusión: encargadas - como su nombre lo indica – de transmitir al público las obras y fonogramas por medio de empresas de radio o televisión.. Los derechos conexos o afines se encuentran consagrados también en: -. La convención internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión60;. dibujo, la pintura, la escultura, el grabado y aquellas obras de arte aplicadas industrialmente, siempre y cuando sea dicha obra producto del trabajo a mano. 60 Vale la pena aclarar, de conf ormidad con lo dicho por la Circular No. 02 de la Unidad Administrativ a Especial Dirección nacional de Derecho de Autor, del 7 de f ebrero de 2002, que en Colombia, reguladas por la ley 44 de 1993, existen las sociedades de gestión colectiv a de derechos de autor y derechos conexos, entidades sin animo de lucro, personería jurídica y patrimonio independiente. Dichas sociedades se encargan de recaudar dinero a razón del derecho de autor, por lo que están conf ormadas a su v ez por los titulares de. 29.

(30) -. La Convención de Roma de 1961, momento desde el cual permanece intacto.. A cargo de su aplicación se encuentran la ONU para la educación, la ciencia, y la cultura (UNESCO), la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) 61. Se mencionan también éstos dentro del acuerdo sobre aquellos aspectos que poseen relación entre los derechos de autor y el comercio (ADPIC 1994, en la parte II num. 1) y en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), el cual contempla disposiciones orientadas al control del factor económico de acuerdo con los derechos de los productores, interpretes y ejecutantes, sobre las obras difundidas por un medio de comunicación donde se utilicen las “nuevas tecnologías” como lo seria el Internet. 62 Ahora bien, entendiendo de qué manera se conforman la propiedad intelectual, la propiedad industrial y el derecho de autor, es necesario aclarar que éste último no se regula ni se aplica de la misma forma, dado que existen dos sistemas a nivel internacional que lo abarcan: el derecho de autor continental, aplicado en Latinoamérica y en el este de Europa y también en África, y el derecho del copyright, aplicado en el sistema anglosajón. Por lo tanto, se procederá a efectuar una comparación entre éstos dos sistemas, con miras a mostrar que el derecho de autor no funciona de la misma manera en todos los sistemas jurídicos.. los derechos sobre estas obras musicales (editores, autores y compositores). Actualmente existen dos sociedades, entre estas Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAY CO) – encargada de la recaudación de remuneración sobre música ejecutada públicamente en establecimientos públicos - y Asociación Colombiana de Interpretes y Productores (ACIMPRO) – realiza los cobos con base en tarif as proporcionales al uso de obras y teniendo en cuenta categorías preestablecidas de establecimientos -. En caso de no pago las sanciones se harán bajo lo estipulado por la ley 232 de 1995 Art. 4o 61 Organización Mundial de la Propiedad Industrial, Con sede en Ginebra (Suiza), es uno de los 16 organismos especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. Tiene a su cargo la administración de 23 tratados internacionales que abordan div ersos aspectos de la protección de la propiedad intelectual. La Organización tiene 182 Estados Miembros. http://www.wipo.int/about-wipo/es/. 62 Creada por medio del proy ecto militar ARPA, indiciado en el año 1969, con el f in de crear una red entrelazada por medio de la cual se pudieran compartir cualquier tipo de “paquetes” y ser env iados entre los usuarios por medio de sus computadores, dicha red debería resistir un ataque nuclear (v er wwwgsi.dec.usc.es/~internet/ppt/InternetCap1.pdf ). http://www.dibam.cl/derechos_intelectuales/noticias.asp?id=1947 , v er DL-001 Introducción al Cursillo de Propiedad Intelectual = Modulo 3 en http://www.wipo.int/academy /es/courses/distance_learning/catalog/c_index.html. 30.