El juicio de igualdad, creación, fortalezas y debilidades

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(1)EL JUICIO DE IGUALDAD Creación, Fortalezas y Debilidades. ANDREA GIRALDO DUS S ÁN. BOGOTÁ UNIVERS IDAD DE LOS ANDES MAYO 31 DE 2006.

(2) EL JUICIO DE IGUALDAD Creación, Fortalezas y Debilidades. Una de las reglas de derecho que se deduce del texto del artículo 13 es la igualdad de tratamiento de supuestos iguales; de este postulado se desprende que situaciones diferentes requieren un tratamiento diverso. Esto puede parecer simple, pero la práctica demuestra que no es así.. Si solo es posible establecer una diferenciación ante supuestos de hecho diferentes, el primer paso es determinar cuando se presenta esta diversidad en los supuestos, lo cual de hecho, ofrece un amplio rango de posibilidades dadas las características tanto de los seres humanos como de sus fenómenos sociales. La diferencia debe tener el carácter de relevante y esta se determina en razón de las consecuencias jurídicas que se generan: un beneficio para unos y un perjuicio para otros. Esta modificación en el disfrute de los derechos que en condiciones normales (no existencia de diferenciación) correspondería a todos por igual debe ir dirigida a cumplir un objetivo que revista un carácter superior, acorde con la Carta Política.. El establecimiento de una diferencia jurídicamente relevante debe ir dirigido hacia un propósito y este debe ser valorado desde dos perspectivas:. 1. Es tal que pueda oponerse a otros propósitos igualmente presentes en la Constitución Política (o que por lo menos se pueden extraer de ella). 2. Los mecanismos escogidos están directamente encaminados a cumplir con el propósito, es decir son idóneos.. Finalmente debemos detenernos sobre su resultado: como ya lo habíamos mencionado, el tratamiento diferenciado supone una modificación en el universo jurídico del cual se.

(3) derivan unos efectos favorables para unos y desfavorables para otros. Ello exige que aquellos se produzcan con el menor efecto sobre estos, porque resultaría contrario a la justicia que sea mayor el perjuicio causado por una decisión que el beneficio que con ella se pretende alcanzar, a pesar de no ser injusta la decisión en si misma considerada.. Es este el proceso que debe seguir el juez de constitucionalidad para establecer si una norma jurídica o acto determinados que acoge una diferenciación y le otorga una consecuencia jurídica, se ajusta o no a la Constitución.. Aproximaciones al test de razonabilidad.. En las primeras sentencias de la Corte Constitucional que involucran el tema de la igualdad se efectúa el siguiente proceso: se deja sentada la regla de la igualdad en el trato, cuando existan unos mismos supuestos de hecho; sin embargo, se puede diferenciar en el trato sobre la base de los diversos supuestos de hecho, siempre y cuando el tratamiento diferente esté “razonablemente justificado”; acto seguido se establece la existencia o no de esa razonable justificación para el caso estudiado, sin dar pautas que precisas (aplicables a otros casos) para saber cuando se presenta aquella, y mucho menos determinando un método para la realización de esta tarea. Así sucede por ejemplo al decidir sobre la demanda contra una norma del Decreto 119 de 1991 que establece una escala de viáticos para empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), donde en una primera parte se refiere a la norma constitucional que recoge el principio de igualdad para concretarla en unas reglas de derecho que le permitan decidir el caso y finalmente presenta una solución sobre la base de la existencia de razones concretas, pero sin seguir unos pasos que conduzcan a esa solución: “ Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con.

(4) este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado(...)” “(...) En este orden de ideas, es ajustado a la Constitución que los viáticos en cada caso se compadezcan, entre otros criterios, con la naturaleza de los asuntos que le sean confiados a un trabajador, pues los gastos de una comisión no pueden ser concebidos sin considerar al mismo tiempo la clase de labor que se realizará por fuera del domicilio ordinario de trabajo, ya que la finalidad del viático es atender al pago de los mayores costos que genera el 1 cumplimiento de la comisión” .. Análisis del Caso Concreto. En el caso concreto el actor afirma que de los criterios señalados en el Decreto 119 de 1991, para efectos de la fijación de viáticos- remuneración básica, naturaleza de los asuntos confiados y lugar donde se realiza la comisión, mientras el segundo de ellos desconoce la igualdad porque habría discriminación entre el trabajo intelectual y el trabajo material.. Para la Corte Constitucional el actor se equivoca, pues la norma atacada no viola la igualdad. M ás aún, de no establecerse dicho criterio se atentaría, ahí si, contra el principio de igualdad en su generalidad concreta, pues los viáticos de una comisión deben apuntar, en sana lógica y justicia, a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y no como retribución por el servicio prestado.. La Corte, pues, considera que la igualdad hay que evaluarla en cada caso específico. En el negocio que nos ocupa, por ejemplo, este valor constitucional exige la posibilidad de que trabajadores encargados de diferentes comisiones devenguen también distintos viáticos establecidos en cada caso por el buen tino y la mesura de la entidad respectiva. Ello se inscribe además en los lineamientos internacionales sobre la materia.. 1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-221 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Otra sentencia, ésta ya no de constitucionalidad sino de tutela, nos permite observar como la Corte Constitucional va definiendo de forma expresa unos parámetros que se deben tener en cuenta al enjuiciar si la actuación de una autoridad pública se adecua a lo deseado por la Constitución Política en materia de igualdad.. La sentencia T-422 de 1992 estudia el caso de una persona, que luego de presentarse a un concurso para ingresar a la carrera administrativa y ocupar el primer lugar para el cargo a que aspiraba (almacenista en el Proyecto Opón, a cargo del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente,INDERENA), no es nombrado en dicho cargo en virtud de la facultad discrecional que se le otorga al funcionario nominador para escoger entre quienes ocupen los cinco primeros lugares en un concurso. Al hacer un juicio sobre la adecuación de esa facultad al principio de igualdad, la Corte Constitucional decide la inaplicación de la norma que concede la facultad discrecional por encontrarla opuesta al principio de igualdad.. En un primer paso la Corte Constitucional nos dice que se debe entre el universo de características presentes en las personas, objetos y situaciones (términos de comparación) la que resulte determinante al momento de establecerla la diferencia entre los supuestos de hecho. Esta característica puede resultar indiferente o por el contrario ser de aquellas que la Constitución expresamente proscribe, lo cual traerá como consecuencia que se realice un análisis de constitucionalidad más estricto, e incluso que lleve a concluir que no hay “justificación razonable”.. Luego de hacer un pequeño recuento histórico sobre el principio de igualdad y su desarrollo en el Estado Liberal, así como el cambio que en él se produce con el advenimiento del Estado Social, la Corte nos dice que el juez debe acudir a un criterio de diferenciación que 2. contraste con el del legislador para “aceptar o rechazar el que este incorporó en la norma” 2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-422 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..

(6) y no obstante existir en la Constitución factores de diferenciación prohibidos, para ella estos no son suficientes como parámetro de juzgamiento por lo que el juez debe “ buscar fuera de la Constitución el criterio de diferenciación con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las infinitas 3 diferencias fácticas que la realidad ofrece” .. Si bien es cierto que los llamados “criterios prohibidos” no hacen referencia a todos los factores que pueden generar discriminación (y ello es más que claro en otras constituciones como la española donde se habla de cualquier otra condición, estableciendo una cláusula general de discriminación), ni que de por si su utilización genere la inconstitucionalidad (aunque sí induzca a presumirla), lo que no significa que pueda el juez asumir otro criterio de diferenciación que no sea el utilizado por el legislador, porque es precisamente ese el cuestionado y su validez debe buscarse en la Constitución, sin dejar de lado que la validez pueda tener su origen en valores no expresados en la Norma Fundamental (como si sucede con el de la igualdad), pero en ella implícitos y deducibles de su contenido.. Criterios de Diferenciación. El primer problema que plantea una nueva concepción del principio de igualdad hace relación con cuál es el criterio de diferenciación al que ha de acudir el juez, en contraste con el del legislador, para aceptar o rechazar el que éste incorporó en la norma. La Constitución menciona algunas de las razones o situaciones fácticas para prohibir que el legislador las adopte como factor de diferenciación. No obstante, la mención de los factores considerados discriminatorios para establecer una diferencia de protección o trato no es suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constitución el criterio de diferenciación con el. 3. Ibídem..

(7) cual juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las infinitas diferencias fácticas que la realidad ofrece4.. Como lo que interesa a la Corte es establecer si la diferenciación comulga con el principio de igualdad, se encarga de introducir unas “fórmulas” desarrolladas por otras jurisdicciones constitucionales para ello y a las que se refiere como “razonabilidad de la norma” y “proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de ésta”:. Fórmulas para precisar la relevancia de una diferenciación. El carácter de “regla” que ostenta el principio de igualdad consagrado en las constituciones modernas, como la inclusión de determinados criterios expresamente prohibidos, han llevado a todas las jurisdicciones constitucionales a acuñar formulas para establecer cuándo se está ante una diferenciación irrelevante y, por lo tanto, frente a un trato discriminatorio. Entre las más importantes se encuentran la razonabilidad de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de ésta.. “Justificación objetiva y razonable”.. Según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación; la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.. La equiparación del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciación no resuelve el problema de cuál debe ser el criterio a escoger por el juez para 4. Ibídem..

(8) valorar la obra del legislador. Al juez constitucional no le basta escoger su “razón” a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y solo la conciencia jurídica de ésta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador. Una decisión es razonable si presenta 1, el punto equilibrio entre las exigencias contrapuestas que necesariamente deben tenerse en cuenta en el caso concreto y 2, si ella es admisible por la 5 comunidad, entendida como un auditorio ideal ; aunque igual no puede hablarse de un. significado unívoco y constante del concepto de razonabilidad.. De otra parte, los medios escogidos por el legislador no solo deben ser razonables, sino también guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, y compartir su carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir por ejemplo del empleo indiscriminado de 6 la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración . El principio de. proporcionalidad se compone de tres reglas que toda intervención estatal de los derechos fundamentales debe observar para poder ser considerada como una intervención constitucionalmente legítima; estas reglas son los subprincipios de idoneidad (o adecuación), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…) Toda intervención en los derechos fundamentales que no observe las exigencias de estos subprincipios es ilegítima y, por tanto, debe ser declarada inconstitucional; la aplicación del principio de proporcionalidad presupone que una medida del poder público represente una intervención en un derecho fundamental, es decir, lo afecte negativamente, bien sea anulando, aboliendo, restringiendo o suprimiendo una norma o una posición que pueda ser adscrita a la disposición constitucional que tipifica el derecho intervenido. Si la medida de intervención 5 6. Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Enero 2005. p. 69. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-422 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..

(9) supera el test de los subprincipios de proporcionalidad, tal medida será válida definitivamente como una restricción del derecho correspondiente. En caso contrario, la norma o la posición de derecho fundamental objeto de la intervención adquiere una validez ya no solo prima facie, sino también definitiva, y por ello la ley que incide negativamente 7 en el derecho debe ser declarada inconstitucional .. Esta sentencia es la primera que pretende efectuar de una forma metódica el juicio de igualdad, estableciendo unos parámetros (razonabilidad de la norma y proporcionalidad de los medios, en los términos arriba establecidos) bajo los cuales examinará el caso. Se pretende introducir el llamado “test de racionalidad” del cuál hemos hecho mención al estudiar la jurisprudencia norteamericana sobre igualdad y acción positiva, o su variante europea llamada “test de razonabilidad”: en el primero se busca una relación entre los medios utilizados y los fines pretendidos con una norma, (este método de análisis constitucional no se circunscribe a casos relacionados con el derecho de igualdad) mientras el segundo busca los motivos o razones del legislador y los contrapesa con valores constitucionales para determinar su validez. En ambos se contrasta la norma o acto (medios-fines o razones) con el texto constitucional para extraer de esa operación una consecuencia, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma o acto censurado.. En ningún momento se puede expresar con base en alguno de estos dos métodos que el juez pueda “escoger su razón a la del legislador” o derivar la “irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador” a partir de “la conciencia jurídica de la comunidad”; Ésta se encuentra contenida en la Constitución misma y es de allí de donde el juez de constitucionalidad debe extraer los elementos de juicio para determinar si el legislador es razonable o no.. 7. R. Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981. p 184 y ss..

(10) La racionalidad o razonabilidad no está dada tanto por una conexión de carácter lógico entre norma y finalidad, sino en la adecuación de ambos con valores constitucionales o, en último caso, que sean la expresión de otro u otro valores constitucionales que acaban imponiéndose a aquellos que se le contraponen. Finalmente la proporcionalidad no es diferente de la razonabilidad, sino una medida de ésta; es un parámetro que permite al juez determinar la razonabilidad, comparando los medios utilizados con los fines perseguidos.. En el siguiente apartado dedicado exclusivamente al tema, pueden encontrarse algunas precisiones conceptuales sobre estos juicios, así como la forma en que ellos se desarrollan. Ello nos permitirá observar que tanto el test de racionalidad como el test de razonabilidad obedecen a la misma estructura lógica y difieren más bien en los términos en que se manifiestan.. Estructuración del juicio de igualdad. Test de Racionalidad y Test de Razonabilidad.. El test de racionalidad nace en Estados Unidos como método para examinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, y luego hace carrera en Europa entre los tribunales constitucionales, impulsado en gran medida por la utilización hecha por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Allí toma el nombre de test de razonabilidad. El test de la racionalidad parte de la base de que la invalidez de una ley solo puede ser declarada cuando este en tan franca discordancia con la Constitución que cualquier persona se pueda dar cuenta de ello. Pero según Enrique Alonso: “El test de la racionalidad consiste en la utilización del argumento objetivo, lógico, que supone la relación medios-fines.”(…) “Es irracional algo que pretende ser un medio para alcanzar un fin y, en realidad, no tiene nada que ver con la consecución de dicho fin. En palabras de BICE, el nombre del test de.

(11) razonabilidad procede de la formulación extrajurídica de la racionalidad en las decisiones humanas: relación positiva entre los medios y los fines”8.. Para el mismo autor el test de razonabilidad: “Consiste en examinar directamente las normas promulgadas por el poder público introductor de la desigualdad para ver si los motivos o razones que se alegan para justificar esa desigualdad están o no de acuerdo con 9 los valores constitucionales” .. Nuestra Corte Constitucional adoptó para el análisis de los casos en que se presenta una diferenciación eventualmente contraria al principio de igualdad el test de razonabilidad. Al test tal como lo definimos arriba se le introdujeron variantes que contribuyen a hacer más fácil su aplicación, como se verá en las sentencias C-530 de 1993 (M .P. Alejandro M artínez Caballero) y T-230 de 1994 (M .P. Eduardo Cifuentes M uñoz).. En la primera sentencia se estudia la constitucionalidad de una medida contenida en el Decreto 2762 de 1991, destinada a controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Dicha medida introduce limitaciones en el derecho a la circulación de los extranjeros y los colombianos no residentes en el archipiélago. El análisis parte de la exigencia contenida en el principio de igualdad de otorgar diferente tratamiento a situaciones de hecho diferentes. Por tanto no toda diferenciación es constitutiva de discriminación, porque aquella tiene una base objetiva y razonable, mientras la segunda carece de ella: “Por esta vía se transita hacia la distinción entre discriminación y diferenciación, que es el elemento fundamental para calibrar el alcance del principio de igualdad. Dicho principio, en efecto, veta la discriminación, pero no excluye que el poder público otorgue tratamiento diverso a situaciones distintas -la diferenciación-. El artículo 13 de la Constitución no prohíbe, pues, 8. Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 207. 9 Alonso García. Enrique. Ibidem..

(12) tratamientos diferentes a situaciones de hecho diferentes. La distinción entre discriminación y diferenciación viene, a su vez, determinada porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta está constitucionalmente vetada. A contrario 10. sensu, es dable realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable”. A continuación se enumeran los requisitos que debe cumplir la diferenciación introducida por una autoridad pública para que sea razonable y justificada: “En este sentido, la actuación de las ramas del poder público que implique tratos diferentes debe reunir una serie de características, para que no sea discriminatoria, a saber: “La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible es la desigualdad de los supuestos de hecho. La comparación de las situaciones de hecho, y la determinación de si son o no idénticas, se convierte, así, en el criterio hermenéutico básico para concluir si el trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación admisible”. “La segunda condición es la finalidad. No es conforme con el artículo 13 una justificación objetiva y razonable si el trato diferenciador que se otorga es completamente gratuito y no persigue una finalidad que ha de ser concreta y no abstracta”. “La tercera condición es que la diferenciación debe reunir el requisito de la razonabilidad. No basta con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad constitucionalmente admisible o, dicho con otras palabras, razonable. Ello implica que la diferenciación deba ser determinada no desde la perspectiva de la óptima realización de los valores constitucionales –decisión política de oportunidad-, sino de la perspectiva de lo constitucionalmente legítimo o admisible”. “La cuarta condición es que la diferenciación constitucionalmente admisible y no atentatoria al derecho a la igualdad goce de racionalidad. Esta calidad, muy distinta de la razonabilidad, consiste en la adecuación del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste 10. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-530 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero..

(13) en que exista una conexión efectiva entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue.”11. Se observa que las semejanzas y diferencias entre racionalidad y razonabilidad son manifiestas, según se desprende de las siguientes líneas:. 1.- M ientras que la RAZONABILIDAD hace relación a lo constitucionalmente admisible, la RACIONALIDAD hace relación a la conexidad. 2.- La primera apunta a una finalidad legítima mientras que la segunda apunta a una finalidad lógica. 3.- Una -la primera- hace alusión a la coherencia externa, esto es, con los supuestos de hecho; la otra -la segunda- hace alusión a la coherencia interna, es decir, es un fenómeno estructural. 4.- Por último, lo razonable es de la esfera de la lógica de lo humano - material-, mientras que lo racional es de la esfera de la lógica formal.” “En otra palabras, la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia racional del ser humano.” “Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual "racional" -el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea "razonable", porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional.” “Y la quinta condición consiste en que la relación entre los anteriores factores esté caracterizada por la proporcionalidad. Ello por cuanto un trato desigual fundado en un 11. Ibídem..

(14) supuesto de hecho real, que persiga racionalmente una finalidad constitucionalmente admisible sería, sin embargo, contrario al artículo 13 superior, si la consecuencia jurídica fuese desproporcionada. La proporcionalidad no debe confundirse, sin embargo, con la "oportunidad" o el carácter de óptima opción de la medida adoptada: estos dos son criterios 12 políticos que quedan, por lo tanto, excluidos del juicio jurídico de constitucionalidad” .. Se observa como la Corte Constitucional establece un método conformado por cinco pasos que sirven para verificar si existe justificación razonable de la diferenciación. Cada paso corresponde a un requisito que debe cumplir la norma o la actuación, según se juzgue una u otra, para no ser constitutiva de discriminación; si alguno de ellos falla se produce la declaratoria de inexequibilidad. Este test sí planteado puede ser aplicado a cualquier juicio de igualdad, facilitando la tarea del juez constitucional.. La Corte Constitucional distingue entre razonabilidad y racionalidad; la razonabilidad hace referencia a la adecuación de la finalidad a unos valores constitucionales (“lo constitucionalmente admisible”), a lo legítimo, a lo externamente coherente (adecuación entre acto y supuesto de hecho), perteneciente a la esfera de lo lógico-humano (acto dirigido a la realización de un valor), la segunda por su parte se refiere a lo conexo (medio adecuado al fin buscado), lo lógico, internamente coherente (medio y fin hacen parte del acto), a lo lógico-formal (acto dirigido a la producción de un efecto material).. El análisis de la razonabilidad de una medida como de su racionalidad no son más que dos formas de realizar la misma operación: para determinar la razonabilidad de una medida se debe comparar el motivo asumido por quien adopta la medida; ahora bien, el motivo por él expresado puede ser el que lo llevó a actuar de esa manera determinada, ante lo cual estaremos con un motivo real, pero puede suceder que aquel no sea mas que aparente, busca revestir al acto de una legitimidad de la cual carecería si se conociera el verdadero 12. Ibídem..

(15) motivo. Como lo que le importa al juez de constitucionalidad es el motivo real y no el aparente, debe buscarlo en la norma o acto mismo: la ausencia de finalidad o la inadecuación del medio al cumplimiento de ésta no hacen más que desenmascarar la simulación que la norma o el acto envuelven, y que conducen a su irrazonabilidad. Por eso expreso la Corte: “No basta con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una 13. finalidad constitucionalmente admisible o, dicho con otras palabras, razonable.”. En. cuanto a la apreciación de la racionalidad de la medida se puede hacer el razonamiento inverso: la adecuación de los medios a la finalidad no determina en si misma la constitucionalidad del acto o norma en el juicio de racionalidad propiamente dichos, se mira la legitimidad de la finalidad misma, la cual no puede ser entendida (la legitimidad) como la realización de un valor aislado, sino en relación y a veces en oposición con otros valores. La inadecuación de los medios a la finalidad es por su parte muestra de la ilegitimidad, la que solo puede ser referida a un valor constitucional.. El esquema planteado por la Corte Constitucional permite, sin embargo, un doble análisis de la legitimidad del acto o norma. Así, ello se puede hacer bien en tercer paso, donde estudia la razonabilidad; o en el cuarto paso, donde se estudia la racionalidad.. Finalmente miremos como se aplica el método al caso particular:. Del Caso Concreto:. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional entra a analizar si el Decreto 2762 de 1991 desconoce o no el derecho de igualdad.. A este respecto es necesario poner de manifiesto que en principio podría pensarse que son inconstitucionales las diferenciaciones introducidas por la norma sub lite a propósito del 13. Ibídem..

(16) origen de las personas, que es justamente uno de los elementos considerados como discriminatorios en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución Política. En efecto, se destaca que por ejemplo el artículo 2° otorga el derecho de residencia, entre otras, por haber "nacido en el territorio". Entonces, se pregunta esta Corporación si ¿estas distinciones realizadas por el Decreto demandado desconocen el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991?. La Corte responde que la norma que nos ocupa es conforme con la Constitución, por los siguientes motivos: “Primero, desde el punto de vista formal, el artículo 310 de la Constitución autoriza a la ley para expedir un régimen especial para el Departamento Archipiélago, como se anotó anteriormente. Es decir, fue voluntad expresa del constituyente establecer un régimen excepcional para una región especial del país.” “Segundo, desde el punto de vista material, las diferenciaciones introducidas por la norma estudiada al derecho de igualdad reúne los cinco requisitos arriba señalados. Se advierte pues que la Corte, celosa por el respeto de la Constitución, no se detuvo en el estudio de la mera permisión formal para expedir esta norma sino que entró a su estudio de fondo. En este sentido la Corporación ha encontrado que los matices introducidos al derecho de igualdad en el Decreto 2762 de 1991 no son contrarios a la Constitución, sino que tienen su sustento jurídico, como se demuestra a continuación:. 1) Que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho: M ientras que las personas residentes en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ven comprometida su supervivencia a causa de la altísima densidad demográfica en un territorio insular, las demás personas, de residencia continental carecen de tal amenaza y por tanto se encuentran en diferente situación de hecho.. 2) Que el trato distinto tenga una finalidad: El objetivo del Decreto 2762 de 1991 no es otro que el señalado en el artículo 1° del mismo, que dice: El presente decreto tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago.

(17) de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política.. 3) Que la finalidad sea razonable: La limitación a los derechos de circulación y residencia en aras del control de la densidad en las Islas es una finalidad razonable en la medida en que ella es constitucionalmente admisible, como quiera que está explícitamente consagrada en el inciso segundo del artículo 310 de la Carta, que dice: (...) “se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población.” (...). Y la limitación del derecho a la circulación también está consagrada en forma explícita por los artículos 24 de la Constitución y 22 del Pacto de San José de Costa Rica, como se verá más adelante.. 4) Que el supuesto de hecho guarde una racionalidad interna: Los requisitos establecidos en la norma revisada para limitar la circulación y residencia en el Departamento Archipiélago son coherentes con la finalidad de controlar la densidad en las Islas, en la medida en que mediante nexo causal aquellos conducen a ésta. En otras palabras, se controla ciertamente la densidad mediante la fijación de requerimientos objetivos para poder circular y residir allí, como quiera que lo uno conduce a lo otro.. 5) Que el trato diferenciado sea proporcionado: Como se verá en su oportunidad, del análisis de cada uno de los requisitos consagrados en los artículos 2° y siguientes del Decreto 2762 de 1991 para efectos de ostentar la calidad de residente permanente o temporal en el Departamento que nos ocupa, se infiere que ellos son proporcionales a la finalidad perseguida. Así, por ejemplo, mientras que para ser residente permanente se exige, entre otras, "haber nacido en territorio del Departamento" (art. 2°), para ser residente temporal "el interesado deberá demostrar -además de otros requisitos- que tiene vivienda.

(18) adecuada y capacidad económica para su sostenimiento" (art. 7°). En cada caso la consecuencia jurídica de la norma guarda proporción con sus supuestos”14. La sentencia T-230 de 1994 resulta muy importante en cuanto aquí nos encontramos no ante una autoridad pública sino ante un particular, lo que permite establecer el carácter vinculante del principio de igualdad frente a estos y determinar el peso específico del valor igualdad frente a otros valores como el de la autonomía de la voluntad. En este caso se excluye a un trabajador de la programación de horas extras, por el hecho de pertenecer a un sindicato, privándosele de esta forma del ingreso adicional que le reportaba este concepto; se estudia si la medida puede ser opuesta al derecho a la igualdad en el trabajo, para lo cual se aplica el test de razonabilidad, no sin antes expresar a cabalidad que este tiene como fundamento la comparación de actos o normas con valores constitucionales, los cuales tienen carácter normativo:. El "test de razonabilidad".. La vinculación entre los supuestos de hecho diferentes y el "patrón de la igualdad", debe ser tal, que el trato diferenciado se encuentre justificado. Para lograr este propósito la doctrina internacional ha señalado los siguientes aspectos constitutivos de la justificación. 1. Diferencia de los supuestos de hecho. 2. Presencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 3. Validez constitucional del sentido (fin) propuesto 4. Eficacia de la relación entre hechos, norma y fin. 5. Proporcionalidad de la relación de eficacia.. El "test" tiene la ventaja de mostrar la complejidad del juicio hermenéutico, al separar elementos que usualmente quedan confundidos en una perspectiva general. Sin embargo, 14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-230 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..

(19) esta perspectiva es víctima del defecto contrario al que desea evitar: la falta de unidad. En efecto, al considerar que cada uno de los cinco pasos representa una variable autónoma, se tiene la impresión de un análisis puramente lógico y mecánico que desconoce el verdadero problema de ponderación que está en juego y que no es otro que el de la interpretación razonable.”. De los pasos previstos en el "test", el primero, referido a los hechos distintos, más que un elemento de análisis es un dato, comprobable empíricamente (desigualdad de los supuestos de hecho). Los dos siguientes puntos pueden ser reunidos en un sólo estudio normativo referido al fin (finalidad) válido (razonabilidad) como justificación de la decisión que introduce la diferencia. La eficacia de la relación entre el medio normativo y el fin o valor constitucional (racionalidad), así como la adecuación (proporcionalidad) pueden unirse en un solo momento, que es sin duda, el punto decisivo y de mayor complejidad.. El término "proporcionalidad" es propio de las relaciones entre objetos, o partes de los mismos, susceptibles de cuantificación, por razones de grado, intensidad, magnitud u otro motivo. La idea de adecuación, en cambio, es más amplia e introduce una connotación estimativa y circunstancial que es más propia del análisis constitucional de valores. En efecto, cuando el intérprete sopesa el todo, compuesto por los hechos, la norma que introduce la distinción y el patrón de igualdad (constitución) realiza un acto único e irrepetible, como son las circunstancias que se presentan a su juicio. Su labor no consiste en subsumir los hechos en la norma legal y ésta, a su vez, en la norma constitucional con el objeto de constatar una adecuación lógica de lo particular a lo general. El juez constitucional está llamado, más bien, a comprender – con toda la fuerza semántica de esta palabra - la relación de adecuación entre los elementos indicados. Es una labor hermenéutica en la que los elementos configuran un todo dotado de sentido y no simplemente una sumatoria de partes separables..

(20) De acuerdo con esto, la lógica predominante en el examen de la igualdad es aquella de la razonabilidad, fundada en la ponderación y sopesación de valores y no simplemente en la confrontación lógica de los mismos. Cuando se trata de la acción humana, no se puede juzgar con base en la demostración incontestable. En el ámbito de la razón práctica, el juzgador sólo dispone de razonamientos dialécticos y problemáticos. Igual le sucede al legislador; sus decisiones sólo tienen en cuenta lo ordinario y lo circunstancial. Por eso, cuando una situación se aleja de lo corriente, el juez debe inspirarse en la idea de equidad.. El carácter normativo de todos los enunciados constitucionales el principio de la efectividad de los derechos, imponen, hoy más que nunca, este tipo de razonamiento. Si la Carta de derechos demanda del juez constitucional decisiones en derecho que sean a la vez justas, en las cuales los valores y principios esenciales del ordenamiento encuentren realización, forzoso es entonces concluir que los procedimientos formales de validez no siempre serán 15 el camino para el descubrimiento de la solución ideal .. A diferencia de la anterior sentencia, aquí el acto no cumple los requisitos exigidos para no ser discriminatorio, al desnaturalizarse el valor libertad (de determinación de los turnos de horas extras) para usarlo en contra de un trabajador por su condición de sindicalizado, criterio de diferenciación que no resulta legítimo a la luz del artículo 13 constitucional:. “En el caso sub judice, la aplicación del examen de igualdad no supera los pasos iniciales del procedimiento. En efecto, aceptada la existencia de un trato diferenciado por razones de pertenencia al sindicato, supuestamente justificado con base en la discrecionalidad del empleador en materia de organización de tiempo suplementario, es necesario entrar a considerar la validez de dicha justificación. La libertad del empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de la discrecionalidad patronal 15. Ibídem..

(21) trae como consecuencia la vulneración de un valor o principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. En términos concretos, si los directivos de Coopfebor hacen uso de su libertad con el propósito de obstaculizar derechos sindicales y laborales, tal uso es indebido y denuncia un tratamiento abusivo del derecho, que contraviene la importancia del principio de igualdad en materia laboral y el empeño constitucional en la protección de los trabajadores”. (…) “En síntesis, la prueba de la afectación de las condiciones económicas de los trabajadores sindicalizados por medio de las decisiones empresariales, sumado al carácter irrelevante de la condición de sindicalizado para efectos del trato diferente, demuestran la existencia de una trato discriminatorio. No es necesario continuar con el análisis de racionalidad y adecuación. El fin normativo argüido por el empleador queda desvirtuado a la luz de una interpretación sistemática del derecho laboral y de sus 16 principios” .. Es así como, la Corte Constitucional colombiana ha establecido y ha aplicado diversos criterios para determinar el principio de igualdad. Esos criterios como ya se ha visto, han sido expuestos en tres diversas versiones del llamado “test” o juicio de igualdad: un juicio de la igualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio de proporcionalidad; un segundo juicio, de influencia norteamericana, que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad; y un original “juicio integrado de igualdad”, que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas.. Una primera versión del juicio de igualdad, desarrollada por la Corte Constitucional en varias Sentencias, adopta los elementos básicos del juicio de igualdad que es aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Constitucional Alemán –este último a partir de la “nueva fórmula”-, y que se estructura con base en el principio de proporcionalidad. La Corte Constitucional se ha 16. CORTE CONSTITUCIONAL. T-230/94. Ibídem..

(22) referido a este enjuiciamiento con los conceptos de juicio de “proporcionalidad” o de “razonabilidad”, a pesar de que ellos, como ya hemos precisado en otro lugar, no pueden ser considerados sinónimos.. La Sentencia C-022 de 1996 es tal vez aquélla en donde esta primera versión del juicio de igualdad aparece con mayor claridad. En esta Sentencia, la Corte Constitucional debía decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, que otorgaba a todos aquellos que hubieren prestado el servicio militar, un aumento del 10% del puntaje en los exámenes estatales, que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la Universidad. A fin de solucionar este problema jurídico, la Corte sostuvo. que el privilegio. a favor. de estos. bachilleres. sólo. sería admisible. constitucionalmente, de existir una “razón suficiente” que lo justificara. Ahora bien, de acuerdo con la Corte, el análisis de esta justificación debía efectuarse mediante un “test de razonabilidad”, compuesto por tres “etapas”: “a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual”; “b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.”; y “c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido”. A su vez, según la Corte, esta última epata se subdivide en la aplicación de los tres subprincipios de la proporcionalidad: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (explicado anteriormente).. Pero en este “test de razonabilidad” se han encontrado claras deficiencias a nivel de claridad conceptual, ya que por una parte, la Corte incluye a la propia razonabilidad como una de las etapas del test, incluyéndose así lo definido en la definición, y por otra parte la Corte parece equiparar a esta etapa con el principio de proporcionalidad, sin dejar de ser esta equiparación tan errónea, ya que la misma sentencia de la Corte indica que el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad; es así como se podría entender el porque la proporcionalidad no se equipara a la razonabilidad y es más bien algo que la concreta. Por.

(23) último la Corte incurre en redundancia, pues al definir el principio de proporcionalidad incluye dentro del subprincipio de idoneidad las dos primeras exigencias de la razonabilidad: que el trato diferente tenga un objetivo, y que este sea válido, siendo esto examinado dos veces dentro del mismo procedimiento.. Apartándonos un poco de estas deficiencias, el test de razonabilidad enunciado por la Corte sí parece seguir las etapas de aplicación del principio de proporcionalidad de índole europea, que en casi todas las reconstrucciones doctrinales y las aplicaciones jurisprudenciales este principio aparece como un conjunto articulado y escalonado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido; pero de igual forma la Corte Constitucional sostiene equivocadamente que el principio. de. proporcionalidad se aplica en Europa siempre de la misma manera, con una intensidad idéntica (C-093/01), siendo completamente lo opuesto, ya que cada uno de los subprincipios de proporcionalidad debe ser aplicado con una intensidad diferente, debido a que cuanto más intensa sea la injerencia en el derecho fundamental y cuanto más seguras sean las premisas relevantes, más intenso o estricto deberá ser el control de proporcionalidad.. Otros autores, en cambio, la consideran como una exigencia independiente. La Corte Constitucional sostiene equivocadamente que el principio de proporcionalidad se aplica en “Europa” siempre de la misma manera, con una intensidad idéntica. Por lo menos en lo que concierne a los derechos fundamentales de defensa en el Derecho constitucional alemán –y en cuanto hemos propuesto recientemente nosotros, también en el Derecho español34- cada uno de los subprincipios de la proporcionalidad debe ser aplicado con una intensidad diferente –un control de evidencia, un control intermedio o un control material intensivo-, de acuerdo con la seguridad que ofrezcan las premisas empíricas, analíticas y normativas relevantes, y de acuerdo con la intensidad de la ingerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental objeto de consideración. De este modo, cuanto más intensa sea la.

(24) ingerencia en el derecho fundamental y cuanto más seguras sean las premisas relevantes, más intenso o estricto deberá ser el control de proporcionalidad.. Sin embargo, en lo que sí tiene razón la Corte Constitucional es que, hasta donde llega nuestro conocimiento, ni en Alemania, ni en España, ni en el derecho comunitario, se ha hecho explícito un modelo analítico que especifique, cómo debe aplicarse el principio de proporcionalidad en el ámbito del principio de igualdad, junto con esta escala de diversas intensidades de control. Esta circunstancia ha llevado a la Corte Constitucional a recurrir también a veces a una extrapolación del modelo norteamericano de juicio de igualdad, creando así el juicio integrado de igualdad por medio de la sentencia C-093/01 la cual tenía como fin combinar las ventajas del juicio de igualdad de índole europeo, estructurado alrededor del principio de proporcionalidad, con las ventajas del juicio norteamericano. Se trataba de armonizar la mayor claridad analítica que ofrece el procedimiento de la proporcionalidad con la posibilidad de que cada uno de sus subprincipios sea aplicado con una intensidad diferente, de acuerdo con la extensión del ámbito de apreciación que el legislador o la administración tenga en la materia que sea relevante.. Pero de igual forma conviene reconocer, que la sentencia C-093/01 lleva a cabo solamente una descripción superficial y poco desarrollada de este juicio integrado de igualdad. La Corte Constitucional se refiere solamente a las siguientes tres etapas de este enjuiciamiento:. 1. Determinación del tipo de escrutinio: El primer caso consiste en determinar, según la naturaleza del caso, el nivel o grado de intensidad con el cual se va a realizar el estudio de igualdad. Esta determinación es un paso previo a la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad. Cuando la Corte Constitucional se refiere a la naturaleza del caso, alude a la materia o el ámbito en que se incluya la medida sub examine. Si en el caso concreto está en juego una materia que depare al legislador un ámbito de apreciación amplio, entonces el escrutinio de la igualdad deberá ser débil. Ocurriría lo contrario si el ámbito del legislador es restringido..

(25) 2. Juicio de adecuación: Cuando el juicio de igualdad es estricto, en el juicio de adecuación o de idoneidad no bastaría que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial el objetivo propuesto. Será necesario que la medida sea realmente útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. En cambio, cuando se trata de un escrutinio débil, únicamente se exige que la medida sub examine tenga laguna relación de idoneidad con el fin legítimo que se proponga. 3. Juicio de Indispensabilidad: Cuando el juicio de igualdad es estricto, en el juicio de indispensabilidad, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional. Por el contrario, cuando el juicio de igualdad es débil, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria. La reconstrucción que este juicio de la igualdad que la corte efectúa presenta varias deficiencias. En primer lugar, dicha reconstrucción no desarrolla de manera exhaustiva la estructura de cada subprincipio de la proporcionalidad; la Corte realmente reproduce con otro nombre el modelo norteamericano, en el que solo es relevante la determinación del tipo de escrutinio, la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad de la medida que establece la diferenciación. En la versión de la Corte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto aparece únicamente mencionado, y el subprincipio de necesidad no observa una correspondencia con el subprincipio que integra la proporcionalidad, que no exista un medio alternativo al trato diferente, mediante el cual se pueda alcanzar el objetivo con igual o mayor idoneidad, sin afectar tanto el derecho a la igualdad, sino que trata de una sola reiteración del subprincipio de idoneidad, asociado a la exigencia de que no existan restricciones menos gravosas.. Es así como la Corte Constitucional parece adoptar irreflexivamente la graduación de las intensidades en el juicio de la igualdad, más por imitación de la doctrina de origen norteamericano, que por atender a la necesidad de distinguir entre las premisas más o.

(26) menos seguras, que se aplican dentro de la estructura de la proporcionalidad, y de tener en cuenta la mayor o menor medida en que el principio de igualdad se ve afectado con los variados tipos de tratos diferenciados. establecidos por los poderes públicos y los. particulares. En este aspecto, además, la Corte sostiene que mientras la existencia de un mayor ámbito de apreciación legislativa implica la práctica de un escrutinio estricto, el reconocimiento al legislador de un ámbito más reducido exige la aplicación del escrutinio débil. Entre estos dos fenómenos existe una relación de correlatividad y no de causalidad, esto por que la causa de uno y otro reside en la seguridad de las premisas relevantes en cada etapa del juicio de proporcionalidad y en la intensidad de la restricción del principio de igualdad: cuanto más seguras son las premisas y cuanto más intensa sea la restricción del principio de igualdad, tanto más intenso debe ser el escrutinio y tanto menor ámbito de apreciación debe ser reconocido al legislador, a la administración y a los particulares.. A manera de Conclusión se puede decir que la evolución del principio de igualdad a lo largo de la historia no podía ser ajeno al constitucionalismo colombiano, por ello sabiamente el constituyente de 1991 consagró la igualdad material en sus vertientes de real y efectiva; así mismo un principio de no discriminación, un derecho a ser diferenciado positivamente, un deber del Estado en la actividad promocional de los grupos marginados y discriminados, una cláusula de acción afirmativa, la especial protección a las personas situadas en condiciones de debilidad manifiesta y una sanción para las autoridades que vulneren el principio de igualdad en las acepciones aquí mencionadas.. La concepción de la igualdad recogida por el constituyente de 1991 es la característica propia de un Estado social de Derecho, en la cláusula general de igualdad se desarrolla una función social de los contenidos básicos del Estado, una función de libertad para el individuo y una función democrática en su derecho a participar de la vida política.. Junto con el principio de igualdad se establecieron cláusulas especiales de protección para la mujer, los niños, ancianos y discapacitados, manifestación plena de la función social del.

(27) Estado. Estos grupos en adelante serán protegidos de forma especial por la Constitución estando obligado el legislador a expedir la normativa necesaria para tal fin.. El Constituyente de 1991 adoptó una prohibición respecto de unos criterios considerados como discriminatorios. Ésta prohibición reconoce una realidad histórica y social, en virtud de la cual las discriminaciones más frecuentes y arraigadas obedecen a los criterios expuestos en el artículo 13 superior de la actual Carta Política..

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(29) • • • • • • • •. Ley 160 de 1994 Reforma Agraria y desarrollo rural campesino Ley 324 de 1996 Normas a favor de la población Sorda Ley 361 de 1997 M ecanismos de Integración Social de Personas con Limitaciones Físicas Ley 361 de 1997 Subsidio para enfermos de Lepra Ley 387 de 1997 Atención y Protección a los desplazados Ley 509 de 1999 Beneficios a favor de las madres comunitarias Ley 581 de 2000 Equidad a favor de la mujer Ley 649 de 2001 Participación Política de las minorías étnicas. JURISPRUDENCIA • • • • •. Sentencia C 511/94 Sentencia T-422/92 Sentencia C-530/93 Sentencia T-230/94 Sentencia C-022/96. •. Sentencia C-337/97. • • •. Sentencia C-318/98 Sentencia C-773/98 Sentencia T-568/98. • • • • •. Sentencia C-183/98 Sentencia T-067/98 Sentencia C-773/98 Sentencia C-539/99 Sentencia C-1410/00. •. Sentencia C-1514/00. • • • • •. Sentencia C-111/00 Sentencia C-988/99 Sentencia C-093/01 Sentencia C-093/01 Sentencia C-673/01.

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