La victima en el proceso penal acusatorio colombiano

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(1)1. “LA VICTIMA EN EL PROCES O PENAL AC US ATORIO COLOMBIANO”. PROYECTO DE GRADO. Presentado por: Andrés Torres Rueda. Dirigido por: Dr. Mario Franco Onofre. FACULTAD DE D ERECHO UNIVERS IDAD DE LOS ANDES 2008.

(2) 2. TABLA D E CONTENIDO. 1- Introducción. 2- Orígenes del sistema penal acusatorio. 2.1- El sistema acusatorio en Inglaterra. 2.2- El sistema acusatorio en Estados Unidos. 3- Tránsito del Sistema Inquisitivo al Sistema Acusatorio en Colombia. 3.1- Características del Sistema penal inquisitivo. 3.2- Cronología del proceso penal colombiano. 4- La Víctima en el proceso penal Colombiano. 4.1- La Víctima en el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004. 4.1.1- La víctima: Definición, derechos y deberes. 4.2- La participación de la víctima dentro del proceso. 4.2.1- Iniciación del proceso. 4.2.2- Audiencias preliminares. 4.2.3- Audiencia de formulación de acusación. 4.2.4- Audiencia preparatoria. 4.2.5- Audiencia de juicio oral. 4.2.6- Incidente de reparación integral. 4.3- La víctima respecto de las facultades de disposición atribuidas a la Fiscalía. 4.3.1- Principio de oportunidad. 4.3.2- Preacuerdos y negociaciones. 4.3.3- Suspensión del procedimiento a prueba..

(3) 3. 4.3.4- Justicia restaurativa. 5- Análisis de la participación y de los derechos de la víctima en el proceso penal. 6- Bibliografía.

(4) 4. 1-Introducción. Con la Ley 906 de 2004 se implantó en Colombia el sistema penal acusatorio típico de los países anglosajones pero novedoso para nuestra tradición legal. Con la introducción de este nuevo esquema procesal en nuestro país, se ha reinventado o creado un proceso penal acusatorio atípico, pues la configuración de la víctima en la Ley 906 de 2004 con toda la participación que se le ha dado a esta dentro del proceso penal, hace que nuestro proceso penal acusatorio sea completamente distinto a aquél originalmente utilizado en otros países, tales como aquellos de tradición anglosajona.. Bajo el ordenamiento jurídico de países anglosajones como Estados Unidos y Gran Bretaña, a la víctima no se le conceden mayores facultades para participar dentro el proceso penal acusatorio, por el contrario, su papel es bastante limitado pues es el fiscal quien se encarga de proteger sus intereses directamente. En Colombia sin embargo, el otorgamiento de derechos de participación a las víctimas dentro del proceso penal ha sido un tema de gran trascendencia tanto para el legislador como para las altas Cortes, razón por la cual antes de desaparecer dicha figura con el advenimiento del proceso penal acusatorio, se optó por acomodar ésta en el nuevo esquema procesal. Por lo anterior, es posible afirmar que el proceso penal acusatorio colombiano es sui generis, pues se ha acomodado a una tradición legal que ha optado por otorgarle un papel cada vez más trascendental a la víctima dentro del proceso.. Hoy en día en nuestro país la víctima no se limita únicamente a participar en el incidente de reparación integral, como fue en su momento, pues la jurisprudencia y la ley le han dado un alcance mayor a sus derechos, otorgándole facultades importantes para actuar durante el proceso. La víctima es considerada un interviniente procesal, teniendo así capacidad para proteger sus derechos directamente a lo largo del proceso. Esta nueva concepción sobre la participación de la víctima se ha desarrollado principalmente por vía jurisprudencial, pues aún cuando la Ley 600 de 2000 y posteriormente la Ley 906 de 2004 le otorgaron mayores.

(5) 5. derechos de participación, ha sido principalmente la Corte Constitucional la que ha ampliado su alcance. Todo este desarrollo legal, que se entrará a desarrollar más adelante, es el que ha hecho que el proceso penal acusatorio colombiano más que ser un trasplante jurídico proveniente de países anglosajones, sea concebido como un proceso penal humanizado y aterrizado a las realidades sociales de nuestro país, en el que la víctima debe tener un papel protagónico e importante durante el mismo.. No obstante lo anterior, aún se detecta cierta ignorancia y desorganización al interior de nuestros juzgados y fiscalías con respecto a la aplicación de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal, ya que para muchas de estas personas la figura de la víctima no encaja dentro de este nuevo proceso penal acusatorio, resultándoles un tanto inútil y aparatosa para el desarrollo del mismo. Así, aún cuando la jurisprudencia y la Ley son claras, la víctima sigue estando desprotegida y aislada en ciertas etapas procesales, no permitiéndoseles participar de la manera como la jurisprudencia y la ley lo han venido estableciendo. “Los fiscales siguen viendo a la víctima como un estorbo, pues aún cuando existe una obligación legal de acompañamiento, así como reglamentos disciplinarios que obligan a esto, el fiscal lo único que le interesa es dar por terminado el proceso lo más rápido posible, de manera que tener mucho contacto con la víctima, y oír lo que esta tiene que decir resulta en un tanto más de trabajo y de tiempo, siendo esto lo menos deseado para 1. estos” .. De esta manera, el objetivo de este trabajo es mostrarle al lector cómo puede participar la víctima en el nuevo proceso penal acusatorio, teniendo en cuenta que la Ley 906 de 2004 por sí sola no delinea con claridad el alcance de sus derechos, para posteriormente indagar si estos avances se materializan o no en la práctica jurídica de nuestro país, es decir, si tan. 1. Entrevista realizada el 27 de Mayo a Matías Q uiñonez - Fiscal 309 Seccional Unidad 2 – Delitos contra el patrimonio. económico. Bogotá..

(6) 6. solo se quedan plasmados en el papel o si por el contrario los jueces, los fiscales y las mismas víctimas son conscientes de su alcance e importante aplicación.. Para lograr obtener una visión aterrizada sobre el papel real que actualmente tiene la víctima en el proceso penal acusatorio, se observará a lo largo de la investigación la intervención de fiscales y personas relacionadas con este medio, con las que se esclarecerán las actuales falencias que existen con respecto a la aplicación de los derechos de las víctimas durante el proceso. De esta manera, al poder identificar con claridad cuáles son los derechos que no se le otorgan a las víctimas, y específicamente en qué etapa procesal sucede esto, podremos sugerir ciertas recomendaciones.. Por lo tanto, para lograr el objetivo propuesto he decidido estudiar en primer lugar los orígenes del sistema penal acusatorio y las características principales de los sistemas penales anglosajones, para poder así apreciar la diferencia que existe con respecto al proceso penal acusatorio implementado en nuestro país, particularmente la trascendencia que tiene la víctima dentro de este último. Posteriormente mostraré la evolución en materia procedimental penal que ha tenido lugar en nuestro país, comenzando desde la existencia de un proceso inquisitivo hasta la implementación del proceso penal acusatorio, enfocándome en los avances legislativos y jurisprudenciales que se han realizado con respecto a los derechos de la víctima. Después de realizar este recorrido cronológico, se habrá dejado claro por qué la víctima resulta ser una figura trascendental para nuestro ordenamiento jurídico, resultando imposible haberla excluido de un momento a otro con el advenimiento de un proceso penal acusatorio que teóricamente no la contempla..

(7) 7. 2. Orígenes del sistema penal acusatorio. Los orígenes del sistema acusatorio se remontan a la legislación romana. En efecto, en Roma los procesos penales sólo podían ser iniciados por la acción privada de una parte (processus per accusationem), de modo que el caso se limitaba a los alegatos formales de la 2 parte acusadora .. Sin embargo, durante el período de la República (509-27 D.C.) fueron integrándose gradualmente influencias inquisitivas al sistema. Así, funcionarios extraordinarios para presidir las pesquisas judiciales (quaestiones) eran designados para casos particulares, y procedimientos inquisitivos podían ser iniciados ex officio por el sistema judicial. A pesar de esto, los fundamentos de los procedimientos seguían siendo acusatorios. Después de la caída del imperio romano de occidente, (476 D.C.) los procedimientos basados en las costumbres populares germánicas así como en las costumbres de la primera edad feudal europea reflejaban el sistema acusatorio, aún cuando en una forma rudimentaria. Así, en Europa, en un principio, la mayoría de los perjuicios criminales eran considerados violaciones a derechos privados y conducían a la venganza o la compensación extrajudicial, pero tan pronto como las cortes de derecho emergieron, los reclamos y demandas empezaron a ser resueltos judicialmente: los casos civiles se diferenciaron de los casos penales y, en lo que respecta a estos últimos, un sistema de acusación popular prevaleció. Así, cada miembro del grupo al cual pertenecía la parte perjudicada tenía el poder de iniciar el proceso acusatorio en el nombre de la colectividad. Para hacer esto, usualmente una acusación o información formal bastaba para poner en movimiento la demanda penal. Por siglos, el derecho de interponer una demanda privada perteneció a la víctima o a los allegados de esta.. 2. ROODT, Christa. “An historical perspective on the accusatory and inquisitorial systems”. En: Fundamina (10) 2004, p. 141. Disponible en: http://search.sabinet.co.za/images/ejour/funda/funda_n10_a7.pdf.

(8) 8. Posteriormente, representantes públicos tomaron la responsabilidad de iniciar acciones para salvaguardar el bienestar general, de. modo que el castigo dejó de ser un asunto de. particulares y se volvió un asunto público.. 2.1. El sistema acusatorio en Inglaterra. En Inglaterra, después de la invasión de Julio Cesar en el año 55 A.C., el sistema romano fue mantenido hasta la coronación de Guillermo el Conquistador (antes Duque de Normandía) como “Rey de los Ingleses” en 1066, el cual introdujo el sistema inquisitivo 3 normando , y sólo hasta 1690 empezó a implantarse el sistema acusatorio.. Como consecuencia de la falta de un aparato capaz de efectuar las investigaciones judiciales de rutina, la presentación de la evidencia era una labor exclusiva de las partes4. Sin embargo, el common law inglés le prohibía a la parte acusada de cometer delitos ordinarios, contar con la asesoría de un abogado: un abogado podía desempeñar un papel de defensa presentando argumentos legales, pero no podía presentar evidencia, interrogar o contra-interrogar testigos o dirigirse al jurado en declaraciones, de modo que el acusado 5 tenía que representarse a sí mismo . Ahora bien, la prohibición de contar con un abogado. defensor se funda en el hecho de que en los juicios penales, en realidad, se presumía la culpabilidad del acusado, de modo que el verdadero propósito del juicio no consistía en determinar la culpabilidad o inocencia del acusado, sino en determinar la pena apropiada. Así pues, la culpabilidad raramente era cuestionada y el juicio era un procedimiento de 6 fijación de la pena .. Por el contrario, la parte acusadora (la víctima) podía ser representada por un abogado en todas las etapas del proceso, no obstante, como parte acusadora no se constituía un agente o funcionario público cuyo trabajo fuera acusar, sino que la víctima misma o un amigo o 3. Ibídem., p. 149. Ibídem., p. 151. 5 JONAKAIT, Randolph, "The Rise of the American Adversary System: America Before England". En: Widener Law Review, Vol. 14, 2008, p. 5. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1026382 (Social Science Research Network) 6 Ibíd., p. 6. 4.

(9) 9. familiar de esta podía contratar a un abogado para llevar el proceso. Sin embargo, en la práctica poco se contrataban abogados para ello, pues a comienzos del siglo XVII ni la parte acusadora ni la acusada eran representadas por un asesor legal: era el juez quien 7 dominaba y controlaba los juicios (lo que le daba un ras go inquisitivo al procedimiento) .. A partir de 1730, el procedimiento penal inglés empezó a cambiar cuando los jueces les permitieron a los abogados de la parte acusada (la defensa) hacer algunas contra-preguntas acerca de los fundamentos fácticos de las acusaciones. Posteriormente, y de manera progresiva, estos empezaron a cuestionar además la culpabilidad del acusado. Con estos cambios, el sistema de juicio se transformó en un proceso acusatorio propiamente dicho. Sin embargo, el common law inglés aún le prohibía al acusado tener representación legal completa: sus asesores aún no podían dirigirse al jurado ni discutir acerca de los hechos ni presentar una defensa. Sólo hasta 1836 se les otorgó a estos últimos, por primera vez, el derecho de prestar sus servicios legales en juicios de delitos ordinarios, con lo cual se garantizó el derecho a una defensa total de los acusados (Prisoner’s Counsel Act of 1836). De hecho, lo que se les permitía hacer a los abogados hasta ese momento, era aquello mismo que los jueces siempre habían hecho por el acusado: interrogar y contra- interrogar a los testigos e informar de las reglas legales.. 2.2 El sistema acusatorio de Estados Unidos. Como ya se ha mencionado, Inglaterra sólo permitió la representación completa de los acusados por medio de abogados defensores hasta 1836. Por el contrario, Estados Unidos no sólo no restringió el papel de los abogados defensores sino que garantizó el derecho a 8 tener asistencia legal para su defensa (right to counsel) . Y esto último, no sólo lo hizo en la. sexta enmienda de la constitución, sino también en las constituciones que cada Estado 7. Ibíd., pp. 5-6. Véase la sexta enmienda. Amendment VI: Speedy trial, witnesses and accusations: “ In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defense”. 8.

(10) 10. independiente promulgó después de la revolución de independencia e incluso, en las constituciones de algunas colonias anteriores a la revolución 9. De modo que, en realidad, Estados Unidos precedió a Inglaterra en lo que respecta a la figura del abogado defensor. Por otra parte, el derecho norteamericano llevó a cabo otra innovación: la acusación pública, que contribuyó a la consolidación del sistema acusatorio. En Inglaterra quien acusaba en los juicios penales ordinarios no era un funcionario público sino la víctima misma o los amigos o familiares de ésta, y aún en el siglo XIX, la parte acusadora rara vez tenía un abogado pues el juez dominada los procesos. Por el contrario, en Estados Unidos desde el siglo XVIII funcionarios públicos empezaron a asumir el deber de iniciar los casos penales y acusar. Así, en la época de la revolución –y, por consiguiente, 10 de la independencia-, la acusación pública ya existía en todas las colonias .. De hecho, un sistema acusatorio era coherente con los nuevos conceptos norteamericanos acerca del crimen, de un gobierno de frenos y contrapesos y de cómo la sociedad debía ser organizada. Así las cosas, Estados Unidos no adoptó simplemente el sistema penal inglés (no adoptó todos los procedimientos ingleses), sino que avanzó hacia un sistema penal propio (diseño procedimientos propios) y, en esa medida, se adelantó a Inglaterra en la conformación de un sistema acusatorio propiamente dicho. Principales rasgos actuales de cada régimen: Entre las principales características de los sistemas penales de estos países se hallan: 11. Inglaterra. -Sólo la prueba oral tiene carácter decisorio. -Los procesos son públicos y orales, pues todo ciudadano tiene derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial.. 9. Ibíd., pp. 9-10. Ibíd., pp. 10-12. 11 FERNÁNDEZ León, Whanda. “ Sistemas penales de juzgamiento”. Bogotá: Ediciones Librería del P rofesional. 2001, pp. 48-50. 10.

(11) 11. -El defensor tiene la última palabra. Primero habla el acusador (treasury counsel) quien, en nombre del Director of Public Prosecutions, ofrece su versión de los hechos al juez y al jurado. Estados Unidos. 12. -Cada parte ofrece pruebas propias. -El juez es un árbitro neutral que guía el proceso sin tomar partido. -La Constitución consagra el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un juicio oral, abierto al público y a la prensa (principio de inmediación). -Tanto el fiscal como el defensor presentan oralmente sus argumentos. -El fiscal presenta los cargos y, si el imputado desea declarar, puede hacerlo siempre después del fiscal. -El acusador y el imputado están en igualdad. -Dentro del proceso penal no se admite parte civil. Si bien en las primeras épocas la acción era entablada por la víctima, actualmente, la indemnización de perjuicios y daños ocasionados por el hecho punible debe tramitarse en un juicio separado. Pues bien, dado lo anterior, puede concluirse que en el sistema acusatorio cada una de las partes es un contendiente que se opone al otro en una disputa legal, esto es, en un juicio que 13. se caracteriza por ser público, oral y contradictorio. y que, asimismo, presenta los. siguientes rasgos 14: -Es regulado por una instancia pasiva, neutral e imparcial cuya tarea es garantizar que las reglas del proceso sean cumplidas. -La responsabilidad de aportar la evidencia es de cada una de las partes. -Los abogados de las partes dominan: ellos presentan y prueban la evidencia.. 12. Ibíd., pp. 55-59. GALEANO Ruiz, Juan P ablo. BERNATE Ochoa, Francisco. “ Técnicas penales del juicio”. Bogotá: Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 2002, pp. 80-84. 14 ROODT, Christa. “ A historical perspective on the accusatory and inquisitorial systems”. En: Fundamina (10) 2004, p. 139. 13.

(12) 12. -Finaliza con una decisión a favor de una de las partes y en contra de la otra. Ahora bien, este proceso consta de dos partes15a saber: la etapa de investigación en la que se descubre, depura y preserva la evidencia, y la etapa de enjuiciamiento en la que se oficializa la evidencia y se la juzga. Sin embargo, resulta completamente extraño para el proceso penal acusatorio la participación directa de la víctima durante estas etapas.. La oralidad se hace patente en ambas etapas, haciendo de esta el modo de comunicación preferente en el juicio, pues se busca obtener un acceso directo e inmediato a las fuentes de la información –esto es, lograr la inmediación de la información- a fin de determinar la 16 verdad y los hechos y, de esta manera, juzgar justamente . En la primera, guía las. relaciones entre el fiscal y los investigadores, y en la segunda, guía la interacción entre todas las partes involucradas en el juicio: la parte acusadora, la parte acusada, los testigos, 17 el juez y el jurado . No se considera a la víctima como parte, estando como tal involucrada. en la investigación o el juicio.. De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que en el sistema acusatorio anglosajón si bien en un principio la víctima tenía una participación directa preminentemente oral en el proceso, actualmente su participación directa es muy limitada: ella presenta la acusación que da inicio a la investigación y puede, luego, servir como testigo, pero en el juicio no tiene derecho a ser representada por separado del fiscal o a reclamar la compensación de 18 daños civiles . Toda reclamación de esta clase debe hacerse en un juicio civil. independiente, delimitándose así la participación de la víctima dentro del proceso penal.. 15 GALEANO Ruiz, Juan P ablo, BERNATE Ochoa, Francisco. “ Técnicas penales del juicio”. Bogotá: Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 2002, pp. 61-62. 16 Ibíd., p. 83. Véase también: FERNÁNDEZ León, Whanda. “ Sistemas penales de juzgamiento”. Bogotá: Ediciones Librería del P rofesional. 2001, pp. 115-118. 17 Ibíd., pp. 61-62. 18 ICAC. “ Inquisitorial Systems of Criminal Justice and the ICAC: A Comparison”. Sydney: Independent Commission Against Corruption. 1994, p. 28. Disponible en: http://www.icac.nsw.gov.au/files/pdf/pub2_5q1.pdf.

(13) 13. Esta concepción acerca de la necesidad de otorgarle derechos de participación a la víctima dentro del proceso penal acusatorio, resulta ser uno de los rasgos más distintivos entre el proceso penal acusatorio anglosajón con el de nuestro país, pues así como Estados Unidos originalmente se separó sustancialmente del proceso penal acusatorio implementado originalmente en Inglaterra, Colombia ha logrado hacer lo mismo en lo concerniente a la participación directa de la víctima dentro del proceso penal acusatorio, pues más allá de haberse realizado un transplante jurídico literal, se optó por acomodar una figura que ha resultado ser trascendental para nuestra cultura y realidad social dentro del proceso, no obstante acogiendo todos los principios básicos del sistema penal acusatorio tradicional.. 3. Tránsito del Sistema Inquisitivo al Sistema Acusatorio en Colombia. Para apreciar mejor las características propias del sistema penal acusatorio colombiano, resulta importante analizar en primer lugar las características más importantes del sistema penal inquisitivo, para entender y apreciar las diferencias existentes entre este y el acusatorio, logrando así entender la importancia de la implementación de este último sistema para Colombia.. 3.1. Características del Sistema Penal Inquisitivo. Un proceso penal de corte inquisitivo parte de la necesidad que tiene el Estado de legitimarse a través de la persecución de todo aquello que pueda ser considerado como un peligro para la sociedad en general. Este sistema encuentra sus orígenes en el derecho romano y posteriormente en la Edad M edia con las monarquías absolutistas, el cual se dirigía fundamentalmente a “la averiguación sobre la personalidad y la conducta de quienes infringían los preceptos y al castigo de la desobediencia… El proceso inquisitivo se basa.

(14) 14. entonces en la siguiente idea: el bien, los valores, pertenecen al Estado; el mal está en los individuos que han infringido de cualquier modo los mandatos soberanos”19. Vemos entonces como el origen del sistema inquisitivo era propiamente el derecho penal de autor y no de conducta, toda vez que lo que se perseguía era la expiación de las culpas, es decir, no se castigaba la comisión de una conducta ilícita como tal sino al pecador en sí mismo. Hoy en día no se encuentran países en los que se aplique un sistema penal inquisitivo puro, sin embargo, países como el nuestro han mantenido ciertos rasgos característicos de aquél aún cuando se han implementado sistemas acusatorios puros. Como ejemplo de lo anterior, el concepto de jurisdicción dentro del proceso penal inquisitivo cobra gran importancia. En un proceso inquisitivo corresponde al mismo funcionario judicial iniciar la investigación penal, ejercer la acción penal ante sí mismo y decidir si absuelve o condena al acusado después de apreciar el material probatorio, de manera que tal y como lo ha anotado Rossi, el juz gamiento en sí mismo es persecución y el proceso en sí mismo ya es castigo.. Con respecto a la acción penal, esta debe entenderse como la prerrogativa que tienen las personas e inclusive el Estado de acudir ante la jurisdicción para resolver un conflicto. De esta manera, el Estado como titular del Ius Puniendi tiene la necesidad de instaurar la acción penal como requisito de procedibilidad para que el proceso penal inicie, lo que significa que este debe acudir ante sí mismo para que la rama judicial juz gue la comisión de un delito, ordene las medidas correspondientes para efectos de reparar el derecho de la víctima y a través de su acción preventiva logre la protección de la sociedad. En relación a la acción penal en el proceso inquisitivo, podemos decir que las partes acusador y juez se confunden en un solo órgano, el cual se encarga de recopilar todo el material probatorio, para que con base en este dicha autoridad ejerza ante sí misma la correspondiente acción formulando una pretensión que va a ser resuelta posteriormente.. 19. VÁSQUEZ, Rossi, Jorge E. “ Derecho procesal Penal” Tomo I. p. 203 y 204..

(15) 15. Es preciso mencionar como característica básica del proceso inquisitivo la importancia de la ritualidad escrita, es decir, todo lo que sucede dentro del proceso debe ser llevado en papel, pues tal y como lo mencioné anteriormente, es un sistema que se basa en las ideas del poder monárquico para el cual es primordial que el Estado tenga la posibilidad de probar todo lo que se produzca dentro del respectivo proceso. Esta necesidad de tener documentado el proceso penal es una muestra de la desconfianza en la que se basa el proceso penal inquisitivo, pues ligado a esto se encuentra el sistema probatorio de la “tarifa legal”, en donde el funcionario judicial queda vinculado por la previa tasación que ha hecho el legislador respecto de cada tipo de prueba, llevando esto a un sistema en el que solo pueden existir dos vertientes: se declara inocente o culpable.. Otras características del procedimiento inquisitivo. 1- Iniciación del proceso: Teniendo en cuenta la idea que existe detrás del proceso penal inquisitivo, el cual parte de la necesidad que tiene el Estado de legitimarse ante el pueblo a través de la persecución del delito, los medios y forma de iniciar el proceso penal se encuentran limitados al ejercicio de la acción penal que tiene el Estado. De esta manera, el Estado “inquiere” ante sí mismo, es decir, el órgano jurisdiccional competente solicita ante sí la investigación e indagación de un determinado hecho que amenaza los bienes jurídicos protegidos por la sociedad en general para que la persona que atentó contra estos sea castigada. 2- Indagatoria: Es una figura típica del sistema penal inquisitivo, por medio de la cual se busca “inquirir” dentro de la personalidad del sujeto para formarse una idea de lo sucedido a través de la narración de los hechos que efectúa el sindicado. Es preciso mencionar, tal y como lo establece la ley, que la indagatoria no es un medio de prueba salvo que exista una confesión dentro de la misma, de manera que en la actualidad cumple con las mismas finalidades que en el siglo XIII, cual es el intentar obtener una confesión de parte del sindicado, con la diferencia que en.

(16) 16. aquellas épocas se recurría a la tortura para lograrlo, sin embargo la indagatoria busca o adquiere importancia dentro del proceso únicamente cuando en esta se obtiene una confesión.. Principios característicos del sistema penal acusatorio. 1- Principio Non bis In idem: Nadie puede ser juz gado por el mismo hecho dos veces. Este principio nace dentro del modelo inquisitivo como una garantía a la sociedad de obtener justicia y garantías reales en la administración de justicia. Es a partir de este principio que se logra brindar una óptima y adecuada administración de justicia, dando así lugar a un principio igual de importante como lo es el de cosa juzgada. 2- Principio de la doble instancia: Es un derecho que se encuentra consagrado en la Constitución de 1991, con el cual se brinda una mayor seguridad jurídica a los usuarios de la administración de justicia, toda vez que se reconoce la falibilidad que puede presentarse al interior de la rama judicial al momento de dictar sentencias. De esta manera, para garantizar una correcta administración de justicia se consideró fundamental que una segunda autoridad conociera las decisiones emitidas en una primera instancia a través del recurso de apelación, otorgándole así mayor certeza jurídica al sistema judicial. 3- Principio In Dubio Pro Reo: Toda duda que exista dentro del proceso debe ser favorable al sindicado. Dentro del proceso inquisitivo puro tal y como era concebido en sus inicios este principio no tenía aplicación alguna, pues ha sido desarrollado a través del tiempo con el reconocimiento de ciertas garantías básicas inherentes a toda persona. De esta manera, puede considerarse como un pilar básico del procedimiento penal actualmente, así como también es utilizado y aplicado en otras ramas del derecho actual..

(17) 17. Como puede observarse, el procedimiento inquisitivo tiene ciertas características que atentan contra el ciudadano y la sociedad en general, razón por la cual hoy en día es inconcebible su existencia en cualquier democracia del mundo. Sin embargo, aún cuando a través del tiempo se han ido reconociendo ciertos derechos y principios básicos, pasando por un sistema inquisitorial puro en el cual el sindicado no tiene ninguna clase de garantías y el Estado busca legitimarse a través de la implantación de penas y castigos, a un sistema que propende por la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de las personas, existen todavía ciertos rasgos de aquel que resultan aplicables en la actualidad. Como prueba de esto podemos ver que en Colombia existió durante en largo periodo un sistema penal mixto el cual contenía ciertas características básicas del sistema inquisitorial puro (culto a lo escrito), siendo sin embargo un sistema mucho más humano y garantista en el cual se aplicaban principios no característicos del sistema inquisitorial puro. Es importante observar la evolución procesal que ha tenido lugar en nuestro país hasta el día de hoy para así apreciar los cambios que nuestro legislador ha implantado al sistema penal, con los que se ha buscado obtener un procedimiento penal justo que proteja los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de las personas.. 3.2- Cronología del proceso penal colombiano. La legislación española rigió en Colombia hasta 1837 pues en ese año se expidió el primer 20 Código Penal Patrio, el cual era de tendencia liberal y de inspiración francesa . A partir de. ese momento, el procedimiento penal adquirió un carácter inquisitivo que se mantuvo hasta obtener el carácter mixto que presentaba hasta antes de la implementación del sistema penal acusatorio. El camino hacia un sistema acusatorio fue obstaculizado por la excepcionalidad provocada por el estado de sitio, pues en esta condición se legisló de modo arbitrario por 21 cerca de cincuenta años . Así, el último código de aquella época –de carácter. 20. Defensoría del P ueblo, Dirección Nacional de Defensoría Pública, Unidad de Capacitación. “Axiología y deontología del proceso penal y precedente judicial”. p. 12. 21 Ibíd., p. 12.

(18) 18. definitivamente inquisitivo- fue el establecido mediante el Decreto 409 de 1971, el cual estuvo vigente hasta 1987. En ese año, en un nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987) comenzó a proponerse la separación parcial de funciones entre el juez de instrucción criminal y el juez de la causa. Así pues, este código inició el paso del sistema inquisitivo al mixto. Posteriormente, la Constitución Política de 1991 amplió el catálogo de derechos y creó la Fiscalía General de la Nación, sentándose así las bases de un sistema mixto de carácter más acusatorio que inquisitivo. A partir de ese momento se expidieron dos Códigos de Procedimiento Penal (el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000) en los que se 22 establecieron procedimientos de carácter mixto con un perfil acusatorio .. Ahora bien, entre los años 1887 y 1992 –y en el marco de la fuerte reforma constitucional-, el aparato judicial colombiano sufrió fuertes transformaciones. Así, en lo que respecta a la reforma a la justicia penal, dichas transformaciones comprendieron la creación de la Fiscalía, de los jueces anónimos o “sin rostro” y de los mecanismos de negociación de penas. Dado el problema de violencia y violación a los derechos humanos en Colombia, la reforma a la justicia penal ha sido un tema central en los debates políticos, siendo la medida más significativa entonces la creación de la Fiscalía General de la Nación, pues con ella se introdujo un cambio fundamental en la investigación criminal. Antes de su creación, eran a los jueces de instrucción –pertenecientes a la rama judicial- a quienes les correspondía adelantar los distintos procesos, ocasionando esto una gran ineficacia al interior de la justicia penal pues resultaba difícil enfrentar de manera competente el crimen. Así las cosas, la Fiscalía fue diseñada esencialmente como un instrumento para reforzar la eficacia de la investigación penal y el control del ejecutivo sobre la misma. Adicionalmente, existía un problema de coordinación entre los Jueces Penales y la Policía Judicial (radicada en el ejecutivo), pues esta última consideraba al juez como una instancia que entorpecía las labores investigativas con formalismos jurídicos, de modo que obedecía más expeditamente a una orden de un mando superior militar que una orden judicial. Esta 22. Ibídem, p. 13..

(19) 19. falta de coordinación, separaba totalmente el manejo del orden público –responsabilidad del Presidente- y la investigación judicial –a cargo por los jueces instructores-, lo cual obligaba al gobierno a recurrir a la justicia penal militar para enfrentar los grandes desafíos: las protestas populares, la guerrilla, y el narcotráfico.. Así pues, con la creación de la Fiscalía General de la Nación, se pretendió –sobre la base del modelo federal estadounidense- establecer un órgano dependiente del gobierno que centralizara la actividad investigativa, de modo que no hubiera jueces instructores aislados sino investigadores que dependieran jerárquicamente del Fiscal General, el cual sería el responsable político de la eficiencia de la actividad investigativa. Con esta centralización, además, se pretendió que los funcionarios y la investigación se especializaran y se fortalecieran, de modo que se pudieran obtener mejores resultados en la lucha contra el crimen. Además, la importancia jerárquica del Fiscal General y el hecho de que compartiera intereses con el Ejecutivo permitiría una mejor colaboración entre la policía judicial y los funcionarios investigadores, así como una mejor articulación entre el manejo del orden público y la investigación judicial. Sin embargo, en última instancia, se determinó que la Fiscalía pertenecería a la rama judicial, y que por tanto ejercería ciertas funciones judiciales para evitar que dependiera de instrucciones gubernamentales gozando así de autonomía.. Para entender mejor el papel de la Fiscalía General de la Nación en el sistema penal acusatorio de nuestro país es importante mirar el Acto Legislativo 03 de 2002 por medio del cual se modificó la regulación constitucional de dicha institución, con el objetivo de sentar unas bases claras para la implementación del sistema penal acusatorio del la Ley 906 de 2004. Los cambios que introdujo este acto legislativo fueron los siguientes:. 1- En un principio se debatió bastante sobre la naturaleza jurídica de esta institución, habiendo quienes se inclinaban por excluir a la Fiscalía de la estructura del poder.

(20) 20. público y convertirla en un ente autónomo, sin embargo finalmente se decidió optar por la continuidad de esta dentro de la rama judicial. De esta manera la Fiscalía seguiría conservando algunas funciones judiciales tales como: allanamientos, registros e intercepciones, teniendo así capacidad de reacción frente a la comisión del delito. 2- Se crea la figura del juez de control de garantías exigiendo que este no pudiera ser el mismo juez de conocimiento. De esta manera, el fiscal deberá recolectar las pruebas que considere necesarias para así enviarlas al juez de control de garantías, quien a su vez será el encargado de analizar si dichas pruebas tienen o no mérito para dictar medidas de aseguramiento. 3- Un cambio sumamente importante que definió en gran medida la naturaleza del proceso acusatorio de nuestro país, fue la imposibilidad de que la Fiscalía siguiera definiendo la situación jurídica del sindicado y dictando la preclusión de la investigación. Esta primera facultad fue trasladada al juez de control de garantías y la segunda al juez de conocimiento. 4- En torno a la actividad probatoria, se establece que su desarrollo y examen estará suscrito ante el juez de control de garantías en un juicio público oral con inmediación probatoria, contradicción y concentración. De esta manera, deja de operar el principio de permanencia de la prueba aún cuando la Fiscalía seguirá perteneciendo a la Rama Judicial. 5- Otro cambio importante fue la introducción del principio de oportunidad, por medio del cual la Fiscalía puede disponer de la acción penal, es decir, tiene la facultad de decidir no investigar un caso siempre y cuando se cumpla con las causales que establece la ley, y el juez de control de garantías considere que la decisión no es contraria a derecho. 6- En lo que respecta a la víctima, le otorga a esta un reconocimiento especial siendo la Fiscalía la institución encargada de velar por su protección. Así mismo, se le permite a la víctima actuar dentro del proceso penal siguiendo los principios.

(21) 21. establecidos en la Sentencia C-228 de 2002, cuales son el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación. 7- Incorpora nuevamente la figura del jurado que había sido declarada inconstitucional en la sentencia C-226 de 1993, toda vez que en aquel momento la Constitución de 1991 no incluía a los jurados entre los particulares en capacidad de administrar justicia. Esta es una figura típica de los sistemas acusatorios. 8- Aún cuando la Fiscalía continuaría con la facultad de dirigir y coordinar la policía judicial, se fortaleció significativamente la defensoría pública para equilibrar las fuerzas acusatorias con las de defensa al interior del proceso. 9- El M inisterio Público estará en la capacidad de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando lo considere necesario. De esta manera,. el M inisterio Público actuará como protector de los derechos. fundamentales de defensa de las víctimas procurando su restablecimiento. 10- Se obliga a la Fiscalía a aportar al proceso penal las pruebas formales que sean tanto favorables como desfavorables para el sindicado, garantizando así el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa justa.. Finalmente en el año 2000 se estableció un nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el cual ostentaba un carácter mixto. Sin embargo, para implementar el sistema penal acusatorio actual fue necesario aprobar los proyectos de un nuevo Código de Procedimiento Penal, un sistema nacional de defensoría pública, un nuevo Código Penitenciario y Carcelario y un Estatuto Orgánico de la Fiscalía, al igual que las modificaciones parciales al Código Penal, a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y al proyecto de Ley Estatutaria habeas corpus, textos que con excepción de éste último, fueron presentados por el Fiscal General el 20 de julio de 2003.. Este proyecto fue aprobado por el Congreso el 16 de Junio de 2004, por medio del cual se expidió un Código de Procedimiento Penal y cuyo texto fue conciliado por las sesiones.

(22) 22. plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes. Sobre este texto conciliado y luego de surtir el trámite de las objeciones presidenciales, finalmente se sancionó el 31 de A gosto de 2004 la Ley 906 que estableció el nuevo Código de Procedimiento Penal, sin embargo, ciertas deficiencias de esta Ley fueron corregidas por medio del decreto 2770 del 31 de agosto de 2004, dándose así por terminado este largo proceso de implementación de un sistema penal acusatorio en nuestro país.. Así las cosas, puede concluirse que durante los siglos XIX y XX Colombia adoptó un sistema penal mixto de marcado corte inquisitivo. Sus principales características eran el culto a lo escrito, el sistema de actas y constancias, la acumulación de funciones en el órgano judicial, la permanencia de la prueba y la práctica de pruebas en la instrucción. Entre las características del sistema acusatorio que presentaba se encontraban, entre otras, la presunción de inocencia, la sana crítica en la apreciación de las pruebas, la concepción del sindicado como sujeto de derechos y, en alguna época, la institución del jurado. No obstante lo anterior, la reforma constitucional de 1991 separó las funciones de investigación y acusación de las de juzgamiento, con lo cual –si bien se mantuvieron las características más representativas del sistema inquisitivo- se avanzó hacia la implementación de un 23 modelo de carácter acusatorio .. 4. La Víctima en el proceso penal Colombiano. La historia del derecho penal y procesal penal muestra una progresiva marginación de la figura de la víctima del delito del modelo de justicia penal. En Colombia, tanto en la ley como en la jurisprudencia orientada por la dogmática tradicional, se limitaba sus derechos a la simple reparación económica, desconociéndose con ello que la Constitución Política de. 23. ARCINIEGAS, Martínez G. Augusto. “ Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio”. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2005. pág. 19..

(23) 23. 1991 “impone una redefinición del concepto con miras al reconocimiento [para las víctimas del delito] de derechos que incluyen, pero superan el contenido patrimonial” 24. Así, la legislación penal sólo ha permitido la entrada al sujeto pasivo de la infracción mediante el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal. En ese orden de ideas, el Código Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980) en su artículo 104 señalaba como titulares de la acción indemnizatoria a las personas naturales, o sus sucesores, y las personas jurídicas perjudicadas por el hecho punible, dejando la regulación del ejercicio de dicha acción en manos del Código de Procedimiento Penal. De la misma manera, en su artículo 103 señalaba que con el hecho punible se origina “la obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan”, y que dicha obligación “prevalece sobre cualquiera otra que contraiga el responsable después del cometido el hecho y aún respecto de la multa”.. Posteriormente, la Constitución Política de 1991 planteó de manera expresa la obligación que tiene el Estado de salvaguardar las garantías de los sujetos pasivos y los perjudicados por las conductas punibles. Así, el artículo 250 numeral 4º –antes de la reforma realizada a través del Acto Legislativo 003 de 2002- establecía como una función básica de la Fiscalía “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. De este modo, en cumplimiento de este mandato constitucional, en el primer Estatuto Orgánico de la Fiscalía (Decreto 2699 de noviembre de 1991) se estableció que la Fiscalía tendría una dependencia denominada Oficina de Protección a Víctimas y Testigos encargada de asesorar al Fiscal General en la definición de las políticas relacionadas con la protección de las víctimas e intervinientes en el proceso penal.. Asimismo, el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700 de 1991) establecía que “la Fiscalía General de la Nación dentro de la actuación procesal proveerá la protección y asistencia a las víctimas y testigos en el proceso que lo requieran. 24 SANPEDRO, Arrubla Julio Andrés. “ La humanización del proceso penal”. Bogotá: Legis. 2003, pp. 91-92. Véase también del mismo autor: “¿Quiénes son las víctimas del delito? La redefinición del concepto desde la victimología”. En: Revista Derecho Penal y Criminología. Volumen XXI. Nº 67. Septiembre - Diciembre. 1999. P ág. 164..

(24) 24. para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperación judicial plena y libre”. Por otra parte, el artículo 28 establecía el “acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado” que le permitía a la víctima, o al perjudicado por la conducta punible, ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial a fin de obtener información o hacer solicitudes específicas en las decisiones que lo afectaran, y el artículo 43 regulaba su constitución en parte civil, dándosele la posibilidad de ejercer la acción civil, individual o 25 popular, dentro o fuera del proceso penal . De este modo, se concedieron todo tipo de. garantías a quien se considerara perjudicado por un delito para que hiciera efectivas sus pretensiones.. Posteriormente, de acuerdo al Código de Procedimiento Penal del año 2000 (Ley 600 de 2000), la víctima puede estar representada por un abogado, se le reconoce una acción civil individual (Arts. 45, 47) y además puede ejercer derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información (Art. 30). Ahora bien, la constitución como parte civil (Art. 137) otorga a la víctima el status de sujeto procesal y, como tal, adquiere todos los derechos y deberes que le son inherentes, lo que le permite participar en el proceso penal.. Actualmente, de acuerdo al Código de Procedimiento Penal del año 2004 (Ley 906 de 2004), las víctimas son “las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto”, estableciendo que “la condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”. En este nuevo procedimiento penal la víctima es considerada como interviniente, es decir, como un sujeto que participa en el proceso penal pero sin el estatus de parte (Arts. 132-137), pues es sólo a partir de la sentencia condenatoria cuando es considerada como parte dentro del proceso, por ende, como sujeto procesal al que le es posible adelantar el incidente de reparación integral (Arts. 102-108). 25. Ibíd., p. 93..

(25) 25. 4.1. La Víctima en el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004. 4.1.1. La víctima: Definición, derechos y deberes El acceso a la administración de justicia para las víctimas se encuentra garantizado como un principio general que rige el proceso penal. Así, la participación de la víctima en el proceso debe hacerse dentro de un marco de protección y garantía de sus demás derechos, no debiendo ser tratada de forma inhumana o indigna y garantizándosele su intimidad y seguridad al igual que la de sus familiares. Por otra parte, debe entenderse que el acceso a la administración de justicia no se refiere a una mera actuación formal, sino que implica poder ser oída dentro del proceso permitiéndosele aportar pruebas y estar representada y asesorada de forma completa. En consecuencia, la víctima debe recibir información pertinente de las autoridades competentes respecto de todas las decisiones que se tomen y en éstas sus intereses deben ser considerados, a fin de que mediante dichas decisiones se consiga una reparación integral de los daños sufridos (Art. 11).. Ahora bien, la víctima es definida como aquella persona o sujeto de derechos que ha sufrido algún daño directo causado por el injusto penal, bien sea individual o colectivamente (Art. 132). Esta definición de víctima, sigue a grandes ras gos la Declaración sobre los Principios Fundamentales de las Víctimas contenida en la Resolución 4034 de 26 1995 de Naciones Unidas , apartándose un poco de esta al establecer que sólo quien ha. sufrido un daño directo es víctima. De esta manera, excluye a los familiares de la víctima directa y a todo aquel que hubiese sufrido alguna clase de daño indirecto –material o moral - por cuenta del injusto27. Por esta misma razón, la Corte Constitucional ha declarado inexequible la expresión “directo” (Sentencia C-516 de 2007 M .P. Jaime Córdoba Triviño).. En ese orden de ideas, la Corte ha establecido que para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto, y específico –cualquiera que sea la naturaleza de 26 27. Molina Arrubla, Carlos Mario. “ Principio de protección a las víctimas”. Bogotá: Diké. 2005, pp. 218. Ibídem, p. 220..

(26) 26. éste- que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia. Asimismo, ha establecido que una vez demostrada la calidad de víctima –o, en general, que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste- se está legitimado para constituirse en parte civil, pudiendo orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial (Sentencia C516 de 2007 M .P. Jaime Córdoba Triviño).. M ás aún, la condición de víctima existe con independencia de la identificación o declaración de responsabilidad del actor del injusto y de la relación que se tenga con este (Art. 132), condición que, como tal, da lugar a que la Fiscalía General de la Nación deba desarrollar todas las actividades necesarias para evitarle perjuicios posteriores. Esto, garantizando su protección ante cualquier amenaza a sus derechos, y sin perjuicio de los derechos del imputado (Arts. 133-134). Dentro de dichas actividades, se encuentra la garantía de recibir información respecto de sus facultades y derechos, tanto dentro como fuera de la actuación penal. Esta garantía básica que establece la Ley en favor de las víctimas de la conducta ilícita es obviada en la mayoría de los casos por los fiscales, quienes tienen la concepción de que dar mayor información a la víctima se reflejará en mayor trabajo y dilatación del proceso. “Hemos notado en la mayoría de los casos, que los fiscales se aprovechan del desconocimiento de la ley por parte de las víctimas, para así no informar detalladamente acerca de las facultades de participación que tiene estas a lo largo del proceso, todo esto con el objetivo de agilizar su trabajo y terminar con ese caso lo más rápido posible”. 28. En virtud de los derechos de verdad, justicia y reparación, a la víctima se le reconoce la facultad de intervenir durante toda la actuación penal, ya sea con el objeto de solicitar. 28. Entrevista realizada el 28 de Mayo a Matías Q uiñónez - Fiscal 309 Seccional Unidad 2 – Bogotá..

(27) 27. protección ante cualquier amenaza o de actuar directamente a través del interrogatorio. De cualquier forma, se le debe respetar su dignidad y garantizar que su intervención sea adecuada, debiendo ser asistida por un abogado a partir de la audiencia preparatoria, el cual será provisto incluso cuando la víctima no tenga medios económicos para pagarlo (en caso de que sean varías las victimas deben ser asistidas por más de un abogado).. El alcance de la intervención de las víctimas en el proceso penal se encuentra enmarcado principalmente, por la determinación que se le han dado a sus derechos. La Corte Constitucional (Sentencia C-454 de 2006) ha determinado de forma precisa en qué consisten los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que a nivel nacional como internacional, se les han reconocido a las víctimas. Así, en cuanto al derecho a la verdad, la Corte ha establecido que éste se encuentra ligado a la lucha contra la impunidad y que posee, de un lado, una dimensión colectiva que reconoce el derecho de los pueblos a saber la verdad acerca de los acontecimientos de su historia y a adoptar medidas tendientes a recordarlos; y, de otro, una individual que se realiza en el ámbito de la justicia mediante la garantía del acceso a un recurso judicial efectivo. En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado reiteradamente que el derecho a acceder a la verdad implica que las personas tienen derecho a saber qué fue lo que realmente pasó, pues de lo contrario se afecta directamente su dignidad.. 29. En cuanto al derecho a la justicia, la Corte ha manifestado que éste implica una serie de deberes para las autoridades. Así, estas deben de un lado, investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes, y, de otro, garantizar que las víctimas tengan acceso a un recurso judicial efectivo (las víctimas deben poder acceder al proceso penal y participar en él) y que durante el proceso se respeten las reglas del debido proceso. En lo que concierne a la efectividad del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, la Corte ha establecido una doctrina que amplía el concepto de los derechos de las víctimas y que hace injustificable aquella doctrina que reducía la reparación al resarcimiento 29. Sentencias T- 443 de 1994, MP . Eduardo Cifuentes Muñoz y C- 293 de 1995, MP . Carlos Gaviria Díaz..

(28) 28. meramente económico.. Así, la Corte ha considerado que el derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito, posee, igualmente, una dimensión individual y otra colectiva. La primera, se refiere a los daños y perjuicios sufridos por la víctima y comprende, por tanto, la adopción de medidas para restituir, indemnizar, rehabilitar, satisfacer y garantizar la no repetición del daño. La segunda, se refiere a las medidas orientadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades afectadas.. En resumen, la Corte ha establecido que para que la reparación sea integral se requiere la adopción de medidas que tiendan a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de que estas ocurrieran. Así las cosas, dado lo anterior, las víctimas son consideradas intervinientes especiales y, por tanto, están sujetas a las obligaciones, prohibiciones y deberes que a estos se asignan legalmente y que se refieren principalmente, a presentar en todo momento una actuación leal y respetuosa sujeta a la verdad en tanto que esta es el objeto principal del proceso (Art. 140).. No obstante todo el avance jurisprudencial que se ha desarrollado en este tema, algunos fiscales piensan que la víctima siempre busca únicamente una reparación integral o indemnización económica, siendo innecesario otorgarles todos los derechos de participación que en este momento tienen, pues sus intereses reales se ven satisfechos exclusivamente con el incidente de reparación integral. Sin embargo, cuando se trate de delitos de lesa humanidad, a las víctimas se les debe permitir participar activamente en las distintas etapas procesales, pues en esos casos éstas sí buscan obtener la verdad y la justicia, no solamente una reparación económica. “En el derecho penal ordinario, es decir, aquel que manejamos diariamente en estas fiscalías, hemos notado que la víctima sólo quiere obtener una reparación económica más allá de querer establecer la verdad, de manera que en este tipo de procesos la víctima no debería tener el papel protagónico que.

(29) 29. tiene actualmente, pues esta corriente victimológica no encuentra sustento alguno cuando lo único que se busca es una remuneración económica. Sin embargo, cuando se trata de delitos de lesa humanidad o que atentan contra la vida de las personas, la víctima sí debe tener un papel protagónico dentro del proceso, pues en estos casos, más allá de buscar dinero lo que pretende es materializar su derecho a la verdad y la justicia. En estas situaciones su participación resulta fundamental y necesaria.”. 30. Como se puede apreciar, esta concepción que tienen algunos fiscales acerca del papel de la víctima es la que no permite que los derechos de éstas se materialicen efectivamente, pues antes de entrar a indagar cada caso particular, se parte de una concepción muchas veces errónea que justifica la falta de atención hacia éstas. Si un fiscal piensa que la víctima no busca la verdad sino solo la indemnización económica, éste no va a informar a la víctima sobre sus facultades de participación dentro del proceso, pues en su cabeza está la idea de que la víctima al querer un resarcimiento económico únicamente, sólo necesita participar en el incidente de reparación integral.. 4.2. La participación de la víctima dentro del proceso 4.2.1 Iniciación del proceso Dado que la acción penal es de titularidad del Estado, el proceso penal puede ser iniciado de forma oficiosa a través de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, para ciertos delitos se requiere la voluntad de la víctima –en cuanto sujeto pasivo del delito- para poder ser investigados. Tales delitos están determinados por el Código (Art. 74) y requieren, por tanto, de la presentación de una querella por parte del sujeto pasivo. Dicha querella debe ser presentada personalmente por el sujeto pasivo a menos de que se trate de una persona menor de edad, de una persona que ha fallecido o de una persona jurídica. En estos casos, la querella puede ser presentada por el representante legal o por los herederos y causahabientes. Asimismo, el querellante legítimo está facultado, en cualquier momento y 30. Entrevista realizada el 26 de Mayo a Hernando Sandoval Paris - Fiscal local 89 de Bogotá..

(30) 30. antes de concluir la audiencia preparatoria para desistir del proceso (Art. 76), de tal manera que la solicitud de desistimiento será examinada y aceptada por el fiscal si no se ha llevado a cabo la imputación, o por el juez, si ya se ha efectuado. Es importante señalar que el desistimiento se extiende a todos los autores y participes del delito investigado y que no admite retractación. 4.2.2 Audiencias preliminares El Código establece (Art. 153) que toda actuación, petición y decisión que no deba adelantarse en las demás audiencias –a saber, audiencia de formulación de acusación, audiencia preparatoria y audiencia del juicio oral- debe adelantarse, resolverse o decidirse en audiencias preliminares que se desarrollan ante el juez de control de garantías. Así, en una audiencia preliminar, debe hacerse la formulación de la imputación (Art. 154). En una audiencia preliminar destinada a ordenar la adopción de medidas cautelares, la víctima actúa a fin de proteger su derecho a la indemnización de los perjuicios que sufrió por causa del delito, de esta manera puede solicitar directamente la práctica de tales medidas sobre los bienes del imputado o acusado. Para ello, sólo requiere de prueba sumaria –aquella que es aceptada en el proceso sin necesidad de contradicción- de su condición de víctima, del daño provocado y de su cuantía (Art. 92). Además, a través de la actuación del fiscal, puede solicitarse que los bienes recuperados sean devueltos a las víctimas para que puedan hacer uso y disfrute de ellos. De la misma manera, puede solicitarse que el fondo de compensación para las víctimas les reconozca ayudas provisionales (Art. 99).. Igualmente, en lo que se refiere a la práctica del comiso que procede sobre bienes del responsable penalmente –ya sea porque provienen directa o indirectamente del delito, o porque fueron utilizados o destinados como medios para su realización-, el Código establece que deben tenerse en cuenta los derechos que puedan tener sobre ellos los sujetos pasivos o las víctimas, lo que implica que si dichos bienes deben ser devueltos a las.

(31) 31. víctimas, no es posible imponerles las medidas cautelares de ocupación e incautación y de prohibición o suspensión de disposición de los bienes (Arts. 82-83).. Por otra parte, el fiscal está facultado (Art. 333) para solicitar la preclusión del proceso. Dicha solicitud se lleva a cabo también en una audiencia preliminar –que puede efectuarse desde la formulación de la imputación y hasta antes del juicio oral- en la que participan el fiscal, la víctima, el M inisterio Público, y el defensor del imputado. Debe ser presentada 31 por el fiscal cuando considera que no existe mérito para acusar , junto con las pruebas que. lo llevaron a esta conclusión.. Ahora bien, el Código determina que tanto la víctima como el M inisterio Público, e incluso el defensor del imputado, pueden oponerse a la solicitud, sin embargo establece que no pueden solicitar ni practicar pruebas. Frente a esto, la Corte ha señalado que esta limitación, en la medida que atañe a un asunto que incide directamente en los derechos de las víctimas, puede derivar en su afectación: la controversia frente a la solicitud puede resultar inocua si no se permite la práctica de pruebas. Por esta razón, decidió declarar exequible el artículo 333 en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física, para oponerse a la petición de preclusión del fiscal (Sentencia C-209 de 2007 M .P. M anuel José Cepeda Espinosa).. Con respecto a este punto, debe mencionarse que en la práctica es donde las víctimas se ven más perjudicadas, pues muchas veces los fiscales no informan a las víctimas acerca de la facultad que tienen de oponerse a su solicitud de preclusión, todo esto con el motivo de terminar con el proceso rápidamente. Tanto el fiscal M atías Quiñónez como el fiscal Hernando Sandoval reconocen, que al interior de las fiscalías es en esta etapa procesal en donde se ve una indiferencia constante hacia la víctima, pues para los fiscales no existe motivación alguna de informar sobre esta facultad a las víctimas, aprovechándose muchas 31 Artículo 332: (i) exista imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) exista una causal de exclusión de responsabilidad penal, (iii) el hecho investigado no haya ocurrido; o (iv) sea atípico; (v) el imputado no haya intervenido en el hecho investigado; (vi) sea imposible desvirtuar la presunción de inocencia; o (vii) hayan vencido los términos previstos en los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004..

(32) 32. veces de la falta de educación y de entendimiento del proceso que tienen la mayoría de éstas. Finalmente, la adopción de medidas para la protección de las víctimas y de sus familias se ordena también en una audiencia preliminar. 4.2.3 Audiencia de formulación de acusación La acusación es una tarea que le corresponde llevar a cabo al fiscal, para lo cual, como primer paso, debe presentar un “escrito de acusación” ante el juez de conocimiento (Art. 336). Una vez que éste ha recibido dicho escrito, el juez debe fijar la fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación, mediante la cual, el imputado se convierte en acusado. El fiscal debe presentar dicho escrito sobre la base de que los elementos materiales probatorios obtenidos durante la investigación permiten afirmar no sólo que la conducta existió sino también que el imputado participó en su realización, ya sea como autor o como partícipe. Así, en este escrito se individualiza la conducta y al acusado(s), se exponen los hechos y se descubren las pruebas.. Ahora bien, de acuerdo con el Código, de éste se entrega una copia a la víctima y al M inisterio Público con fines exclusivamente informativos (Art 337), lo que implica que no existe para estos la posibilidad de pronunciarse sobre, o de oponerse a, su contenido. M ás aún, en esta audiencia, el Código establece que sólo deben intervenir el M inisterio Público, la Fiscalía y el abogado defensor, y que su validez depende exclusivamente de la asistencia de estos dos últimos actores, de modo que si bien pueden asistir, también el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes –lo que incluye a la víctima-, su ausencia no genera invalidez de la misma (Art. 339).. De esto, no sólo se deduce que no se requiere la asistencia de la víctima a la audiencia, sino que además –al señalarse quienes sí deben participar-, se la ha excluido de ella. De esta manera, se hace patente que no puede manifestarse en ningún sentido sobre el escrito de acusación. Respecto de esto, la Corte Constitucional ha considerado que esta exclusión.

(33) 33. significa para la víctima una afectación directa a sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Y esto, no sólo en lo que se refiere a los pronunciamientos respecto del escrito de acusación sino en relación a que es en este momento procesal en el que, de un lado, se hace el reconocimiento de la víctima como tal y, de otro, el juez, a solicitud de la Fiscalía, puede ordenar –a fin de garantizar la protección integral de las víctimas- las medidas tendientes a evitar cualquier agresión en su contra (tales como la fijación de la sede de la Fiscalía como domicilio para efectos de citación o notificación) (Art. 342).. En este orden de ideas, la Corte ha señalado que –teniendo en cuenta que no existe necesariamente una absoluta coincidencia entre los intereses de la víctima, de la Fiscalía y del M inisterio Público- hay una posición discriminatoria injustificada que pone en peligro la efectividad de sus derechos, pues carecería de posibilidad de manifestarse sobre la acusación, la adecuación típica o el descubrimiento de pruebas. Por tanto, la Corte decidió declarar la inconstitucionalidad de la expresión “con fines únicos de información” contenida en el artículo 337 y declarar exequible el artículo 339 en el entendido de que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para hacer observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.. En lo concerniente a esta etapa procesal, algunos fiscales piensan que la Ley 906 de 2004 cometió un error con respecto al momento en el que a la víctima se le reconoce dentro del proceso, pues al ser reconocida hasta la formulación de imputación se le quitó importancia y rango de acción, ya que esta debería ser reconocida desde el inicio de la investigación para lograr así materializar sus derechos con mayor seguridad. “La jurisprudencia y la legislación han debido seguir en algún sentido la línea que se manejaba con la Ley 600 de 2000, en la que se reconocía la calidad de víctima desde que se formulaba la querella o el informe ejecutivo, siendo el momento en el que empieza la investigación del delito como tal, pudiendo acompañar así al fiscal desde un principio. Esto hubiera ayudado a que el fiscal hoy en día no viera a la víctima como un obstáculo, pues al reconocerse la calidad de víctima a partir del escrito de acusación, lo que se hizo fue imponerle al fiscal una.

(34) 34. obligación de acompañamiento en un momento en el que este ya ha recogido la mayoría de sus pruebas, viéndose así la participación de la víctima como inútil e innecesaria, intentando muchas veces no informarla acerca de sus derechos para poder así terminar rápido con el proceso”.. Como se ha venido evidenciando a lo largo de la investigación, muchos fiscales antes de reconocer la importancia de la víctima dentro del proceso, buscan argumentar y justificar el por qué muchas veces no se les informa sobre sus derechos dentro del proceso penal. El hecho de que la víctima sea reconocida hasta la formulación de imputación no significa que ésta participe o deba participar únicamente desde ese momento procesal, ya que con anterioridad a este momento, el fiscal debe investigar los hechos valiéndose en gran medida de la víctima, pues es finalmente ésta la única que puede reconstruir los hechos y ayudar a recolectar las pruebas de la mejor manera posible. “Deberíamos llegar a un proceso en el que el fiscal sea visto como el abogado de la víctima, pues este resulta ser su mejor herramienta para establecer los hechos del caso. De esta manera, la víctima debe ser vista como una herramienta para lograr establecer la responsabilidad penal, no como un medio 32 para obtener la reparación o indemnización de perjuicios” . Así mismo, “La víctima debe. ser concebida como el cliente del fiscal, debiendo este actuar como su abogado, pues en alguna medida el proceso depende en gran medida de la información que este le 33. suministre”. Con respecto a este punto, no creo que la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia se hayan equivocado en reconocer la calidad de víctima desde este momento procesal, pues en ningún momento esto significa que antes de este momento el fiscal deba actuar solo e ignorar a la víctima del delito, pues tal y como se ha establecido anteriormente, el fiscal tiene un deber constitucional de acompañar a la víctima y protegerla en todo el transcurso del proceso, siendo errónea aquella interpretación que cree que la víctima solo a partir de la formulación de acusación puede empezar a ser tenida en cuenta, siendo un poco tarde y 32 33. Entrevista realizada el 26 de Mayo a Sonia Restrepo - Fiscal local 218 de Bogotá Entrevista realizada el 25 de Mayo a Hernando Sandoval Paris - Fiscal local 89 de Bogotá.