ESPECIAL
INTRODUCCIÓN
Las figura de la prescripción extintiva (conjuntamente con la caducidad), ha sido objeto de un extenso tratamiento jurispru-dencial, no siempre uniforme pero rico en contenido y proble-mática (por citar un ejemplo, a la fecha nuestros jueces no se ponen de acuerdo sobre si la prescripción es una figura proce-sal o sustantiva). El presente especial busca informar sobre el panorama jurisprudencial de tan importante institución, y a su vez analizarlo críticamente, dados los relevantes efectos prácti-cos involucrados.
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
ALGUNOS APUNTES EN TORNO A
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD
Roger Arturo MERINO ACUÑA(*)“La prescripción es un fenómeno complejo, de formación sucesiva, siendo necesario para su constitución además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del bene-ficiado con el plazo. Por el contrario, la caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. De ahí, la diferencia fundamental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde to-talmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo”.
I. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD: INSTITUCIO-NES DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO
A diferencia de otras experiencias jurídicas(1), los autores
peruanos no se han caracterizado por dedicar suficiente atención a la prescripción y la caducidad, salvo una voz solitaria que se ha pronunciado agudamente sobre el
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando la maestría con mención en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(1) Se señala que desde hace veinticinco años ha aumentado de manera notable el interés por la prescripción en el mundo jurídico occidental, tanto en el orden doctrinal, donde ha habido una importante eclosión de obras destacadas y estudios serios sobre la materia, como en el plano legislativo (RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La suspensión de la prescrip-ción en el Código Civil español”. Estudio crítico de la legalidad vigente. Dykinson. Madrid, 2002. Pág. 17). Puede consul-tarse reciente bibliografía alemana, italiana y anglosajona sobre el particular.
tema(2). Esta desidia –por decirlo de alguna manera– no se
condice con la serie de problemas que se presentan en la aplicación práctica de estas instituciones en nuestra judi-catura, razón por la cual he decidido plasmar algunas re-flexiones sobre el particular.
El primer punto que considero fundamental, es el “lugar” que deben tener estas instituciones en nuestro ordenamien-to jurídico. Al respecordenamien-to, la Corte Suprema zanja la cues-tión afirmando casi siempre que las normas que regulan la prescripción y la caducidad son normas de carácter pro-cesal. Y ello tiene bastante relevancia pues así muchas veces se rechaza el recurso de casación que denuncia la inaplicación o la interpretación errónea de normas que regulan la prescripción y la caducidad porque serían de “naturaleza procesal”. Ello porque de acuerdo a los inci-sos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, son causales para interponer el recurso de casación: la aplica-ción indebida o interpretaaplica-ción errónea de una norma de Derecho Material (inciso 1), o la inaplicación de una nor-ma de Derecho Material (inciso 2).
Entonces, la suerte del recurso de casación alegando, por ejemplo, que no se ha interpretado bien un supuesto de interrupción del plazo de prescripción, dependerá de dón-de se ha encuadrado dicho supuesto. Si es –como dón-debería ser– dentro del defecto en la aplicación o interpretación de una norma de Derecho material, la Corte Suprema se limita a rechazar el recurso pues las normas de prescrip-ción serían normas de Derecho Procesal, y la aplicaprescrip-ción e interpretación de estas no son materia de control casato-rio(3). Por otro lado, si se encuadra este supuesto dentro
del inciso 3 del artículo 386 del CPC, es decir, la contra-vención del debido proceso (supuesto que no tendría nada que hacer aquí), es posible que el juez declare fundado el recurso de casación, pero con efectos muy perniciosos, pues al ser una causal in procedendo, deberá reenviar los actuados (artículo 396 inc. 2). Así, “el resultado de todo
ello es que de considerarse (…) que se aplicó indebida-mente, inaplicó o interpretó erróneamente una norma re-guladora de la prescripción en el caso concreto, al decla-rarse fundado el recurso se repone al proceso al estado en que se cometió el supuesto vicio, y no se resuelve, de fren-te, el problema de fondo, que es lo que ocurre cuando se casa por error in iudicando”(4).
Es decir, debido a que nuestros jueces entienden que las normas que regulan la prescripción y la caducidad son normas de naturaleza procesal: o rechazarán la posibili-dad de que la Corte Suprema analice la interpretación y aplicación de estas normas, o las analizarán (equivocada-mente, por cierto) como un error in procedendo y no se pronunciarán sobre el fondo, alargando injustificadamen-te el proceso.
Es claro que estos problemas se deben al desconocimien-to teórico de estas instituciones.
En efecto, la prescripción y la caducidad no son institu-ciones de Derecho Procesal sino de la parte general del Derecho Privado(5) que, en puridad, constituyen
mecanis-mos de extinción de diversas situaciones jurídicas. De ello es clara muestra la modificación del régimen de la pres-cripción en Alemania (que se enmarca en la ley de moder-nización del Derecho de las obligaciones en dicho país), la cual reflejaría “el valor que en la cultura legal alemana se da al sistema jurídico como tal y a la parte general (All-gemeiner Teil) contenida en el BGB, el cual se concibe como eje vertebrador de todo el sistema del Derecho Pri-vado”(6). Y no debe llevarnos a confusión que el régimen
de estos institutos se regulen muchas veces en lugares aje-nos a la parte general, como en el libro de tutela de los derechos (como en la experiencia italiana) o en la parte final del código como en la caso francés (de indudable influencia en el legislador español y el peruano), pues estas elecciones en muchos ordenamientos jurídicos
(2) Me refiero a Eugenia Ariano Deho, con los siguientes trabajos: “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 7. Nº 36. Lima, setiembre de 2001. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61. Año 9. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. “Imperatividad de las normas sobre la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Julio, 2005.
(3) Recientemente: Cas. Nº 2034-2004-Callao (El Peruano, 4 de diciembre de 2006).
(4) ARIANO DEHO, Eugenia. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61. Año 9. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. Pág. 109.
(5) BIGLIAZZI, GERI Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. 1ª edición. 1987. Pág. 488.
(6) LAMARCA I MARQUÈS, Albert. “Proyecto de ley de adaptación de las disposiciones sobre prescripción a la ley de modernización del derecho de obligaciones en Alemania”. Working Paper Nº 238. En: Revista Electrónica Indret. Barce-lona, julio de 2004. (www.indret.com). (Pág. 2 del documento en pdf). En sede nacional, se ha ocupado oportunamente de la ley de modernización del derecho de obligaciones en Alemania: LEÓN, Leysser. “El sentido de la codificación civil”. Estudios sobre la circulación de modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Primera Edición. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 142 y sgtes.
Por otro lado, y para recordar la vigente influencia germana, cabe señalar que en el Código Civil de Brasil del año 2002, se regula la prescripción en el Libro III de los hechos jurídicos, de la Parte General.
(esencialmente en los receptores de experiencias jurídicas extranjeras) se deben a cuestiones de circulación de mo-delos jurídicos que no afectan la esencia y alcance de la figura(7). Es sintomático de lo aquí afirmado, que la
pres-cripción y la caducidad se estudien en libros de Introduc-ción al Derecho Privado o Teoría General del Derecho Privado y no en libros de Derecho Procesal. Es clara mues-tra de ello, finalmente, que el legislador peruano de 1984 haya dedicado un libro entero para regular estos fenóme-nos: el libro VIII de nuestro Código Civil.
Y aunque pueda existir un ápice de duda por haberse re-gulado de forma oscura las excepciones de prescripción y caducidad en el CPC, considero que dicho hecho no pue-de llevarnos a entenpue-der que dichos institutos tengan natu-raleza procesal. Así como el convenio arbitral o la tran-sacción son instituciones del Derecho sustancial que pue-den fundar excepciones procesales, la prescripción y la caducidad no son más que el fundamento de diversas ex-cepciones procesales, existiendo en el caso de la prescrip-ción, además, la posibilidad de poder exigir su reconoci-miento en vía judicial, como se verá más adelante. En el caso de la caducidad, su naturaleza sustancial es aún más clara, al constituir un mecanismo heterónomo de extinción de situaciones jurídicas subjetivas.
II. EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Alguna vez se dijo que la prescripción es, entre los insti-tutos del Derecho, uno de los más sugestivos(8). Ello quizá
ha sido la razón de que la doctrina y la legislación se hayan ocupado de forma tan incisiva, pero a la vez, tan diversa
sobre el tema. Las confusiones de este instituto van desde su objeto (¿Qué extingue?, ¿la acción, el derecho, la pre-tensión, la relación jurídica?), su formación (¿el solo paso del tiempo configura la prescripción? ¿Estamos ante una fattispeccie simple o compleja?), su alcance en el proceso civil, entre otras cuestiones.
En esta parte me dedicaré a analizar los dos primeros te-mas: el objeto y su formación. La regulación del objeto de la prescripción en nuestro ordenamiento jurídico deja mucho que desear. Desde las aulas universitarias fue todo un enigma para mí entender qué quiere decir el artículo 1989 del Código Civil, cuando señala que la prescripción “extingue la acción pero no el derecho”. Me preguntaba en ese entonces de qué sirve un derecho si no puedo de-fenderlo, cómo así es que puede extinguirse la acción y no el derecho tutelado. La disposición pues, carecía de senti-do(9). La respuesta a esta fórmula debía buscarse en el
aná-lisis histórico y en la regulación del instituto en las legis-laciones foráneas.
Y es que la fórmula de que la prescripción extingue la acción solo tienen sentido en un ordenamiento jurídico como el romano, donde cada pretensión está ligada a tipos específicos de acciones (actio)(10), es decir, solo había
de-recho si estaba protegido por una determinada acción, sien-do ambos indisolubles. La actio era pues la figura a través de la cual los romanos concebían el lado activo de la rela-ción jurídica(11). Aunque el legislador francés, en honor a
la tradición mantuvo esta idea(12), era claro pues que este
concepto no podía mantenerse cuando se empieza a teori-zar sobre la autonomía de la acción con relación al dere-cho subjetivo y además se crea el concepto de acción como
(7) Sobre lo desarticulado de nuestro Código Civil, al usar una mala técnica legislativa en la importación de modelos jurídi-cos, véase necesariamente: LEÓN, Leysser. “El sentido de la codificación civil”. Ob. cit. En especial págs. 285 y sgtes. Con relación al específico tema que nos ocupa, en el Derecho español se señala: “no hay hoy ninguna razón técnico-jurídica que justifique la situación de la prescripción al final de un Código Civil de nueva factura (como ocurre en el español y en la compilación) –influencia del Code Napoleon–. (...) Salvo que ese futuro Código prevea dedicar un libro o título a la tutela de los derechos, al modo del Codice italiano, pienso que el lugar más adecuado para la regulación de la prescripción y la caducidad es en una Parte general –si ha lugar a ella–, en el título relativo al ejercicio de los derechos y otros poderes jurídicos y como un límite (temporal) al mismo (al modo, ahora, del BGB o parecido)”. RIVERO HERNÁN-DEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. En: XI Jornades de Dret Català. L’ exercici de les competències sobre Pret Civil de Catalunya. Tossa de Mar, 21 i 22 de setembre de 2000. (http://civil.udg.edu/tossa/ 2000/Textos/p/3/rivero.htm).
(8) CARNELUTTI, Francesco. “Appunti sulla prescrizione”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile. Volume X - Parte I. Padova. Anno 1933- XI. Pág. 32.
(9) “[R]econocer un derecho en cabeza de un sujeto, y no consentirlo para hacerlo valer, es un sinsentido” (ALPA, Guido. Manuale di Diritto Privato. Quarta edizione. Cedam. Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 2005. Pág. 201).
(10) Entre otros: LONGO, Carlo. “Corso di Diritto Romano”. Fatti Giuridici, Negozio Giuridico, Atti Illeciti. Giuffrè. Milano, 1935. Pág. 79 –80. BETTI, Emilio. “Istituzioni di Diritto Romano”. Vol. Primo. Cedam. Padova, 1947. Pág. 108. GROS-SO, Giuseppe. “Il Problema dell’ autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”. En: Scritti Giuridici in onore di Francesco Carnelutti. Vol. Terzo. Diritto Privato. Editore Cedam. Padova, 1950. Pág. 5. BIONDI, Biondo. “Istituzioni di Diritto Romano”. Giuffrè. Milano, 1946. Pág. 124.
(11) CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit. Pág. 32.
(12) Es así que el Code, se refiere a la extinción de acciones:
Artículo 2262.- Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a los treinta años sin que quien alegue la prescripción esté obligado a presentar un título o que se pueda oponer contra él la excepción deducida de la mala fe.
derecho abstracto y público. En ese sentido, la pandectís-tica alemana elaboró el concepto de prescripción desli-gándolo de la acción, aunque no completamente, pues decidió que la prescripción extinga el Anspruch, o la pre-tensión(13). Con el pequeño detalle que, a diferencia
nues-tra que entendemos que la pretensión es solo un fenóme-no procesal, los alemanes entienden que la pretensión pue-de ser material y procesal(14), siendo totalmente justificada
entonces su fórmula legislativa, pues como un jurista ale-mán dijo: “solo la pretensión accionable (der Klagbare Anspruch) subyace a la prescripción, pero de esta mane-ra, luego que ella es presentada, no solo el derecho de actuar, sino la entera pretensión es agotada”(15). Por su parte,
el legislador español no pudo desligarse completamente de la tradición romana, sin embargo, tuvo el cuidado de señalar que además de la acción, la prescripción extingue el derecho. Así el artículo 1932 del Código Civil español, establece que “los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, in-cluidas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley”. Empero, mientras los legisladores alemán y español se quedaron en medio camino, el legislador italiano de 1942 estableció de forma definitiva que la prescripción extin-gue los derechos, dejando completamente de lado la alu-sión a la acción o pretenalu-sión.
El legislador peruano, ajeno a esta evolución, estableció la vieja fórmula romana de que la “prescripción extingue la acción y no el derecho”, que no tiene sentido alguno en la actualidad(16). ¿Cuál es el resultado práctico de ello?
Como veremos a continuación, el resultado es también pernicioso. Una vez que se declara fundada la excepción de prescripción, el juez determina que concluye el proce-so, sin embargo, no se pronuncia sobre el fondo. Por ello, el accionante vuelve a demandar y si es que no se vuelve a presentar la excepción de prescripción en forma oportuna (por las inclementes preclusiones procesales) incluso po-dría obtener sentencia a su favor. Y todo ello porque la prescripción alegada en el primer proceso extinguió la acción pero no el derecho (¡!)(17).
En el ámbito nacional, es sorprendente ver que buena par-te de los autores, siguiendo de forma inconscienpar-te al legis-lador alemán (muy probablemente, por influencia de la doctrina española(18)), alegan que la prescripción extingue
la pretensión(19). Ello, si bien podría de alguna manera
ayudar a solucionar algunos problemas, deja sin absolver muchos otros, pues en nuestro sistema la pretensión es una categoría estrictamente procesal, con lo cual, se llega nuevamente a afirmar que la prescripción se encuentra en el ámbito de la normativa procesal, no pudiendo por ello ser evaluada en sede casatoria.
(13) Entre otros ver: VON THUR A. “Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán”. Volumen III. Los hechos jurídicos. Traducción de Tito Ravá. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005. Pág. 508 y sgtes. OERTMANN, Paul. “Introducción al Derecho Civil”. Traducción de la 3ª edición alemana por Luis Sancho Seral. Edito-rial Labor, S.A. Barcelona-Buenos Aires. 1933. Pág. 344. Quien se señala que “la prescripción de ‘acciones’ (pretensio-nes) del Derecho vigente es una institución general”.
Esta orientación es seguida por el legislador del Código Civil de Brasil del año 2002. Así:
Artículo 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
(14) Al respecto: LEIBLE, Stefan. “Proceso civil alemán”. 2ª edición. Biblioteca Jurídica Dike - Honrad Adenauer Stigtung. 1998. Págs. 176-183.
(15) THON, Augusto. “Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagini di teoria generale del diritto”. Prima traduzione del Prof. Alessandro Levi. Seconda Edizione. Cedam. Padova, 1951. Pág. 265.
(16) Así: ROMANO, Santi. “Decadenza”. En: Frammenti di un dizionario giuridico. Milano - Dott. A. Giuffrè Editore. 1983. Pág. 47. En realidad, yo no puedo entender qué quiso decir el legislador cuando fundamentó esta disposición: “se concibe a la acción como el ejercicio del derecho por ante el aparato jurisdiccional del Estado –y esta es la que prescribe– y no la acción como elemento incorporado indesligablemente a un derecho subjetivo y dependiente de él, es decir, no entiende a la acción como un derecho subjetivo sino como una entidad jurídica autónoma” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescrip-ción y caducidad”. En: Código Civil. Exposi“Prescrip-ción de motivos y comentarios. Tomo VI. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. Tercera edición. Setiembre, 1988. Pág. 812).
(17) Este ejemplo no es ilusorio. Un pronunciamiento en ese sentido ha sido criticado por: ARIANO DEHO, Eugenia. “Pres-cripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. Ob. cit.
(18) En general, la doctrina española habla de pretensión o de “facultad de poder exigir a otro un comportamiento”. Ver, por ejemplo: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Undécima edición. Tecnos. Madrid, 2005. Pág. 444. ALBALADEJO, Manuel. “Derecho Civil I. Introducción y parte general”. Volumen segundo. La relación, las cosas y los hechos. Decimocuarta edición. José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1996. Pág. 468. Recien-temente: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. Ob. cit. FERRER RIBA, Josep. “Los efectos de la prescripción en el Derecho Civil de Cataluña”. Working Paper de Pret Català. Nº 3. Barcelona, abril de 2003. www.indret.com. (Pág. 4 del documento en pdf).
(19) Así: VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescripción extintiva y caducidad”. Quinta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 106. MORALES GODO, Juan. “¿Realmente la prescripción extingue la acción?” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Año 5. Gaceta Jurídica. Octubre, 1999. Pág. 49. OLIVA LEÓN, Ricardo. “Notificación de la demanda e interrup-ción de la prescripinterrup-ción extintiva en materia de responsabilidad mercantil”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3. Número 5. Julio, 2001. Pág. 62.
Es claro pues que el objeto de la prescripción no puede ser ni la acción ni la pretensión. Lo que extingue este fenó-meno es la situación jurídica(20). Al respecto, considero
que en el caso de las situaciones jurídicas intersubjetivas (coordinadas o interrelacionadas), la extinción de la si-tuación activa (en la mayoría de casos, el derecho de crédi-to) tendrá como consecuencia la extinción de la correspon-diente situación pasiva (generalmente, el deber jurídico), por lo que puede afirmarse que la prescripción no solo ex-tingue el derecho, sino también las situaciones jurídicas que lo acompañan, o si se quiere, la relación jurídica. Entender que la prescripción solo extingue el derecho constituiría un análisis parcial del fenómeno, puesto que el deber coordinado con este no podría existir indepen-diente(21).
Por estas consideraciones es claro que las teorías que con-sideran que la prescripción extingue la acción o la preten-sión pierden total sustento. Y a favor de estas no podría alegarse la existencia de la llamada obligación natural. En efecto, no podría afirmarse siguiendo a la clásica doctrina francesa,(22) que “la prescripción perjudica la pretensión,
pero no la extingue, transformando la obligación en una de carácter natural”(23); pues dicha obligación natural, de
obli-gación (jurídica) no tiene nada. Como ha sido manifestado
ya en sede nacional, en este caso no hay relación jurídica que provoque –y por ende justifique– la transferencia (eco-nómica) que se produce cuando el accipiens resulta legiti-mado para retener la prestación ejecutada. Lo que en rea-lidad determina semejante efecto es la verificación de un hecho al que la ley considera adecuado (la ejecución de la pretensión aunque haya operado el plazo prescriptorio) para tener por firme el desplazamiento patrimonial opera-do. “En consecuencia, la obligación natural debe ser en-tendida, no como un deber moral ni como una obligación imperfecta, sino como una –especial– causa de atribución patrimonial que el ordenamiento reconoce”(24).
Con relación al procedimiento de formación de la pres-cripción, debo señalar que se trata de una fattispecie muy especial. De ello ya ha dado cuenta en sede nacional, Eu-genia Ariano, al señalar que la prescripción es un fenóme-no jurídico complejo que contiene dos fases: una prelimi-nar que se configura con el vencimiento del periodo de tiempo señalado por ley, y otra constitutiva, en el que el fenómeno prescriptorio se perfecciona con el actuar de quien se beneficia con él(25).
Autorizada doctrina italiana, entiende que la prescripción constituye una de las fattispecie de formación sucesiva(26), es
decir, se presenta mediante un procedimiento de formación
(20) Ya señalaba que la prescripción ha sido, es y será un fenómeno extintivo de las situaciones sustanciales: ARIANO DEHO, Eugenia. “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. Ob. cit. Ahora en: “Problemas del proceso civil”. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 115. Cabe señalar que en el caso de las situaciones jurídicas autosuficientes (como la propiedad, por ejemplo) no existe en puridad el fenómeno de la prescripción, sino el desuso, empero, la extinción de la situación de ventaja no se produce con el mero desuso, sino como en la usucapión, con el de la constitución de otros requisitos.
Por otro lado, desde un marco teórico discutible basado en la teoría tridimensionalista de Goldschmit, se señaló en nuestro medio que la prescripción extingue dos tipos de situaciones: una situación jurídica llamada justicial material y la situación jurídica material: “la prescripción extingue no solo la situación de ventaja justicial material. Extingue, en verdad, la situación jurídica de ventaja material misma cuya vulneración originó la situación de ventaja justicial” (CUEVA GAR-CÍA, David Ernesto. “Indagaciones heréticas en torno a la prescripción extintiva”. En: Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año X. Nº 21. 2000. Pág. 105). Así, partiendo de este análisis, en donde las situaciones jurídicas tienen un ámbito bidimensional (dentro y fuera del proceso) se termina afirmando que estas son “diferencias que justifican plenamente, a nuestro parecer, el que se hable de dos instituciones de prescripción, la prescripción material y la prescripción procesal, autónomas entre sí, aunque idealmente conectadas. Un solo acto, el amparo de una excepción de prescripción, tiene un efecto doble, según la perspectiva en que se le examine”. (CUEVA GARCÍA. Ob. cit. Pág. 106). Es claro que esta no es la sede para pronunciarme sobre los fundamentos mismos de esta teoría, sin embargo, lo que puedo afirmar es que constituye un despropósito entender una doble existencia (por decirlo de alguna manera) de la prescripción y las situaciones jurídicas subjetivas si entendemos que, en términos generales, el proceso no es más que un mecanismo de tutela de las situaciones jurídicas.
(21) Entre otros: TROISI, Bruno. “La prescrizione come procedimento”. Edizioni Scientifiche Italiane. Scuola di perfeziona-mento in diritto civile dell’ Università di Camerino. 1980. Pág. 81.
(22) MAZEAUD, Henri y León; MAZEAUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte segunda. Volumen III. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1960. Pág. 410.
(23) MORALES GODO, Juan. Ob. cit. Pág. 49.
(24) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión”. En: Cáthedra. Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM. Año V. Nº 8. Palestra Editores. Lima, 2001. Pág. 67. (25) ARIANO DEHO, Eugenia. “Imperatividad de las normas sobre la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo X.
Gaceta Jurídica. Primera edición. Julio, 2005. Pág. 259.
(26) TROISI, Bruno. Ob. cit. Págs. 86. Se afirma también que la prescripción entraría entre los “hechos jurídicos preclusivos” (FALZEA, Angelo. “Voci di teoria generale del diritto”. Terza edizione. Giuffrè editore. Milano, 1985. Pág. 416).
que tiene tres fases: la fase preliminar que implica el cum-plimiento del plazo establecido por ley, la fase constituti-va, que implica la actuación del beneficiado con el plazo, pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual, el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripción realizada(27). De esta manera, es claro que la
fattispecie de prescripción es constituida por la preorde-nada coordinación funcional de una serie de hechos jurí-dicos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efec-tos, distintos de aquellos finales del procedimiento com-pletado por todas sus fases(28).
Se señala en ese sentido, que el efecto de extinción del derecho por prescripción es un efecto que no se consigue automáticamente con el decurso del tiempo, sino que se produce solo a continuación de la intermediación necesa-ria del ejercicio del poder sustancial reservado a la parte interesada de atribuir relevancia jurídica a tal hecho(29).
En efecto, “la fase preliminar es destinada a la directa pro-ducción del solo efecto legal consistente en el nacimiento de un poder –llamado formativo– de excepción, que cons-tituye la respuesta del ordenamiento (por exigencia de cer-teza) a la perdurante inactuación de la relación. Solamen-te en vía indirecta y mediata ella puede y debe considerar-se operativa sobre el efecto extintivo final, el cual viene por la ley directamente e inmediatamente reconducido al con-creto ejercicio de aquel poder: dado que solo aquel ejerci-cio vale propiamente para configurar la fase constitutiva”(30).
Así, la ley requiere que este poder de liberarse sea ejercita-do a través de una elección positiva(31), aquella que se
mani-fiesta con la excepción (en la mayoría de casos), pero que también podría expresarse mediante la acción.
La tercera fase debe ser también tomada en cuenta. En efecto, una vez propuesta la excepción en juicio o ejerci-tada la correspondiente acción, el juez podrá emitir la de-claración de los efectos ya determinados por el acto del ejercicio de la una o la otra, y de esta manera se introduce sin duda en la fase llamada integrativa de la eficacia. Tal fase, como aquellas precedentes, es parte integrante del procedimiento, en el sentido que sin ella este último no puede ser considerado completo(32).
Cabe señalar que el fenómeno de la prescripción crea au-tónomas situaciones jurídicas. Así, la configuración de la fase preliminar hace surgir en el titular de la situación pa-siva un derecho potestativo para ejercer un poder que pueda liberar su vínculo con el sujeto activo. Este último, a su vez, es portador de un estado de sujeción, pues no puede realizar ningún comportamiento tendiente a evitar que el beneficiado con el plazo pueda ejercer este poder. Ahora bien, la forma típica de ejercer este poder es por medio de la excepción de prescripción en el proceso civil. Sin em-bargo, nada obstaría al beneficiado para que pueda de-mandar la declaración de la prescripción(33).
Finalmente, es necesario distinguir adecuadamente la lla-mada prescripción adquisitiva o usucapión, y la prescrip-ción extintiva, pues en un comienzo se les estudiaba de forma conjunta(34) e incluso compartían el mismo régimen
normativo(35). Ante ello la objeción más grave se refiere a
la impertinencia de reunir en una única definición institu-ciones que eran claramente distintas: de un lado la usuca-pión, llamada también “prescripción adquisitiva”, como modo de adquirir una categoría especial de derechos (los
(27) TROISI, Bruno. “La prescrizione come procedimento”. Ob. cit. Págs. 86 y sgtes. (28) Ibíd. Pág. 90.
(29) PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela c.d. costitutiva (e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali)”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLVI (II Serie) - Cedam, Anno 1991. Pág. 75.
(30) TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 186.
(31) VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Pág. 1221.
(32) TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 207.
(33) Así: TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 199. En España: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil. Volumen I”. Ob. cit. Pág. 448. En el Perú recientemente se ha señalado: “Demandar una declaración de prescripción es perfectamente viable en los casos de excepción antes mencionados, pues no existe norma que lo impida, siempre que exista un conflicto de intereses pendiente de ser resuelto y se acredite el interés del demandante. Lo único que debe hacer el juzgador es verificar el transcurso del tiempo y declarar los efectos que esto ocasiona” (ROSILLO LARIOS, Braulio Iván. “¿La prescripción extintiva es solo una excepción procesal? Analizando la posibilidad de plantear la prescripción extintiva en vía de acción”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 2. Febrero, 2007. Grijley. Pág. 191). Ya se pronuncia afirma-tivamente sobre esta posibilidad: ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del proceso civil”. Ob. cit. Pág. 115.
(34) Por ejemplo: OERTMANN, Paul. Ob. cit. Pág. 342. (35) Como hasta la actualidad lo hace, el Código Civil español:
Artículo 1930.- Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.
derechos reales, y no de todos); y de otro la prescripción adquisitiva, como modo general de extinción de los dere-chos(36).
III. LA CADUCIDAD COMO INSTITUCIÓN HE-TERÓNOMA DE EXTINCIÓN DE SITUACIO-NES JURÍDICAS
La caducidad se configura por el mero transcurso del pla-zo establecido expresamente por una norma imperativa, y tiene como efecto la extinción de situaciones jurídicas sustanciales. Por ello, a diferencia de la prescripción, que para su configuración además del plazo necesita de una manifestación de voluntad del beneficiado tendiente a demostrar su interés en la extinción de las situaciones ju-rídicas, en la caducidad ello no es relevante, siendo sufi-ciente el paso del tiempo establecido. Así, como ha sido manifestado, la extinción de la caducidad es imperativa “y viene determinada por el mandato director del legisla-dor y es irrenunciable al caer fuera del poder de las partes vaciar sus efectos y evitarlos”(37).
La prescripción y la caducidad son dos instituciones bas-tante distintas, aunque generalmente se las confunda ya sea a nivel doctrinario o judicial. En efecto, más allá del vacío (y errado) estribillo de que “una mata solo la acción mientras la otra mata la acción y el derecho”, hay algunos elementos esenciales que nos permiten diferenciarlos ade-cuadamente. Así, el plazo de prescripción siempre será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer la acción, en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinan-do el momento de inicio y final del lapso, y ello por la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extintivo de situaciones jurídicas (ejemplo de ello es la reducidísima posibilidad de interrupción del plazo de caducidad, a di-ferencia de la prescripción). Por otra parte, la prescrip-ción es un fenómeno complejo, como vimos, de forma-ción sucesiva, siendo necesario además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del beneficiado con el plazo. Por el contrario, el plazo de caducidad no necesita de un
comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. Derivada de esta importante diferencia, tenemos que mien-tras la caducidad puede (y debe) ser declarada de oficio, la prescripción no puede ser declarada de esta manera, y ello, porque faltaría necesariamente el comportamiento positivo del que hacíamos mención: la actuación del be-neficiario con el plazo prescriptorio.
Justamente, considero que esta es la diferencia esencial entre la prescripción y la caducidad: El ejercicio (que siem-pre se encuentra en la esfera privada del beneficiado) del poder de extinguir las situaciones jurídicas sustanciales dependientes del plazo prescriptorio. Se señala que este poder que se manifiesta en el procedimiento de la pres-cripción sería ajeno a la autonomía privada, puesto que concierne solo al an [que] de la producción del efecto y no a la determinación del contenido de los efectos(38). Este
intento de alejar el ejercicio del poder del prescribiente de la órbita de la autonomía privada no tiene en cuenta, a mi entender, que aquellos actos no negociales (es decir, aque-llos actos que no establecen un contenido o regulación particular) también pueden contener dentro de sí, autono-mía privada(39). Justamente por ello, la diferencia
funda-mental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestati-vo del beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde to-talmente de la intención, voluntad y actuación del benefi-ciado con el plazo.
Nótese que el hecho de que también exista la excepción de caducidad, no implica que ella necesariamente deba entrar al proceso por medio de esta vía, dado que –tal como señalé– el plazo de caducidad por sí mismo extingue las situaciones jurídicas sustanciales, siendo un deber del juez pronunciarse de oficio(40). Por ello, se podría decir que
(36) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica”. Pág. 488.
(37) DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Parte general. Obligaciones y contratos. Segunda edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1995. Pág. 171.
(38) PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela c.d. costitutiva”. Ob. cit. Pág. 77.
(39) Así, Rodolfo Sacco señala que el acto de ocupación, que es entendido como un acto jurídico en sentido estricto o un acto no negocial, constituye un acto de autonomía privada, y ello porque “la clave de la autonomía está en la correspondencia del derecho con el poder de hecho. El agente quiere y crea el poder”. De esta manera, las distinciones entre negocio jurídico y acto jurídico en base a la autonomía de una y falta de autonomía de la otra, pierden sustento. Ver: SACCO, Rodolfo. “L’occupazione, atto di autonomia (Contributo ad una dottrina dell’ atto non negoziale)”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. Nº 2. Marzo - Aprile. Padova, 1994. Pág. 343 y sgtes. Las ideas de Sacco y las demás teorías del acto jurídico en sentido estricto son explicadas agudamente por: LEÓN, Leysser. “Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históricas y dogmáticas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV. Nº 59. Noviembre/diciembre, 2004. Pág. 117 y sgtes.
(40) Por tal razón, es indiferente que exista o no la excepción de caducidad, pues el esquema preclusorio no puede afectar el derecho del beneficiado con el plazo y el deber del juez de pronunciarse sobre ella. Aunque hay voces que propugnar que este instituto no puede seguir regulándose como excepción (MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. “La caducidad. ¿debe seguir regulándose como excepción de caducidad?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 152. Gaceta Jurídica. Julio, 2006. Pág. 82).
mientras la caducidad es un fenómeno que obvia la auto-nomía privada del individuo para su constitución, la pres-cripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la esfera jurídica de los par-ticulares.
Cabe señalar que muchas veces se le da a la caducidad un alcance mucho mayor del que debería tener. En efecto, se habla de caducidad legal, judicial y negocial. Las prime-ras tenderían a proteger intereses superiores, mientprime-ras la caducidad negocial solo protegería intereses individua-les(41). Al respecto, la llamada caducidad judicial no es más
que el plazo que el juez establece en determinados casos en los que la ley le otorga esa potestad discrecional, para determinar la actuación de determinados actos procesa-les, no pudiendo pues reconducirse a la caducidad como mecanismo de extinción de situaciones jurídicas sustan-ciales. Por su parte, sobre todo la doctrina italiana, dife-rencia entre caducidad legal y caducidad negocial, la pri-mera comportaría la satisfacción de un interés público, y la segunda de un interés privado(42). Es claro que el
pre-sente estudio se refiere exclusivamente a la caducidad le-gal, y guardo mis reservas con la denominada caducidad negocial, que se debería vincular, desde mi punto de vista, exclusivamente al ámbito de la ineficacia negocial(43).
El desconocimiento del carácter de la caducidad puede observarse en un caso reciente(44). Aquí, la Corte Suprema
señaló que como el plazo establecido en el artículo 364 del Código Civil(45) es de prescripción, y la recurrente
re-cién lo propone en segunda instancia, no podría amparar-se. Sin embargo, es claro que el plazo establecido en el artículo 364 no es de prescripción, como erróneamente considera la Corte Suprema, sino es de caducidad, y ello porque es un plazo que directamente está determinando la extinción de una situación jurídica subjetiva al preesta-blecer inexorablemente el momento inicial y final en el cual puede ejercerse el derecho. Así, se señala que los plazos de
prescripción los fija la norma “sin referirlos a un hecho específico, abstractamente, por lo que su cómputo se ini-cia aplicándose el criterio de la actio nata que informa el artículo 1993; los de caducidad, por el contrario, los fija refiriéndolos a hechos específicos, concretos a partir de los cuales se inicia el cómputo”(46). La diferencia es
bas-tante relevante, y este caso es una clara muestra de ello. Cuando se inicia una demanda con la finalidad de tutelar un derecho ya caduco, el juez tiene el deber de declarar la caducidad de oficio dado que se habría constituido una relación jurídico procesal inválida, pues el derecho sus-tancial que se pretende está ya extinto(47).
Ahora bien, con estas consideraciones, es claro que si es-tamos ante un plazo de caducidad es intrascendente para su declaración la actuación constitutiva del beneficiario con el plazo, toda vez que el juez debe declararlo de ofi-cio(48). En ese sentido, también es intrascendente que se
excepcione como si fuera un plazo de prescripción, y esto sencillamente porque el error en la determinación de la causal que invalida la relación jurídico procesal, no exi-me al juez de pronunciarse sobre una aún más notoria, y que extingue situaciones jurídicas sustanciales, como la caducidad. En ese sentido, alegar que como se excepcio-nó extemporáneamente debe declararse infundada la ex-cepción y fundada la demanda, es una decisión que no puede ser compartida, y es que bien podía declararse in-fundada la excepción sea cual fuere, por ser extemporá-nea, pero a su vez, debía declararse la nulidad de oficio de todo lo actuado dado que el proceso estaría tutelando un derecho caduco, es decir, inexistente.
IV. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. LOS FUN-DAMENTOS
Normalmente se señala que el fundamento de estos insti-tutos es la seguridad jurídica, y por lo tanto, ambas cons-tituyen normas de orden público. Se agrega además, que se configura una verdadera sanción para el titular del derecho,
(41) Por ejemplo: SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 105.
(42) VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Pág. 1235.
(43) Considero que lo más indicado es no usar el término “caducidad” de forma indiscriminada, pues de lo contrario podrían presentarse más confusiones. En la doctrina italiana se tiene incluso total conciencia que “los dos tipos de caducidad corresponden a disciplinas diversas” (VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. Ob. cit. Pág. 1237). En ese sentido, se diferencia entre caducidades propias e impropias, siendo el caso que la caducidad propia es solo la legal (RIVERO HER-NÁNDEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. Ob. cit).
(44) Cas. N° 488-2005-Cusco el 25 de enero de 2006 (El Peruano, 31/07/06).
(45) Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. (46) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescripción extintiva y caducidad”. Ob. cit. Pág. 246.
(47) El proceso (a parte de los casos de sentencias constitutivas, las cuales por lo demás actúan un preexistente derecho del actor dirigido a una mutación jurídica), no puede servir para fabricar nuevas relaciones jurídicas. (CAPPELLETTI, Mau-ro. “Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nuove nel giudizio di rinvio”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XIII. Milano, 1959. Pág. 1613).
(48) SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 106. En doctrina española véase: COBO PLANA, Juan José. “Excep-ciones de caducidad, prescripción y convenio arbitral (notas a la jurisprudencia española)”. En: Excep“Excep-ciones procesales. Fundamentos doctrinarios. Dr. César Castañeda Serrano (compilador). Palestra Editores. Lima, 1997. Pág. 381.
debido a su negligencia en no ejercer en el plazo estable-cido su derecho(49). Es así que estos dos institutos
refleja-rían dos caras de la misma moneda: la seguridad jurídica por parte del beneficiario del plazo, por un lado; y la san-ción por la negligencia en el caso del titular del derecho afectado, por el otro(50). Sin embargo, así las cosas, no se
puede entender porqué la distinción en la regulación de estos institutos, en lo que respecta, por ejemplo a su invo-cabilidad y a las causales de suspensión e interrupción. Considero pues, que no es cierto que ambos institutos ten-gan el mismo fundamento, y que sea este en el fondo el interés público(51). En la caducidad ello puede ser cierto si
se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de for-ma heterónofor-ma, y sin mediar algún ejercicio del poder privado, la extinción de situaciones jurídicas. Aquí, pues el ordenamiento estatal establece y determina aquellos in-tereses dignos de protección. En la prescripción, en cam-bio, el fenómeno es diametralmente opuesto, pues la nor-ma establece plazos de prescripción a favor del titular de la situación jurídica de desventaja, para que pueda extin-guirla al cumplimiento de ellos. Es decir, se constituye como una norma de protección, pero no de intereses públi-cos, sino de intereses privados, puesto que el beneficiado (y solo él) puede ejercerlo(52). Y el hecho de que ambas normas
tengan carácter imperativo, no puede llevar a entender que
ambas regulaciones son necesariamente de interés y or-den público. No lo será la prescripción, pues el juez no puede declararla de oficio, ni puede ser alegada por al-guien ajeno a su titular, y puede ser renunciable(53) (puedo
renunciar a la prescripción ganada, justamente cumplien-do); así como no lo es, por ejemplo, la regulación de la anulabilidad, que se funda (por lo menos tradicionalmen-te ese ha sido su fundamento) en intradicionalmen-tereses privados. Claro está, el hecho de que estás normas (la de la prescripción) tutelen intereses estrictamente privados, no quiere decir que dejen de ser imperativas, y ello sencillamente, porque las normas imperativas pueden ser de carácter público o privado, de acuerdo a la evaluación que hace el ordena-miento jurídico del interés que pretende tutelar(54).
Este razonamiento no puede ser afectado por la existencia de “derechos imprescriptibles”. Por el contrario, la exis-tencia de estos derechos refuerza la idea de que la pres-cripción siempre pertenece a la esfera individual y se cons-tituye como un mecanismo de protección de determina-dos intereses. Así se ha señalado que siendo el hecho cau-sante de la prescripción la inercia del sujeto activo duran-te cierto tiempo, se entiende como no se pierde por pres-cripción aquellos derechos cuya pertenencia al sujeto no depende de la voluntad del mismo, “estos como no pue-den disponerse mediante actos de voluntad, así no puepue-den
(49) Así, lo considera, por ejemplo: MORALES GODO, Juan. Ob. cit. Pág. 49.
(50) Aunque también se señala que en el fondo, el fundamento sería “la adecuación de la situación de derecho a la situación de hecho” (SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 97).
(51) La defensa de esta posición se encuentra en varias experiencias jurídicas, así: MAZEAUD, Henri y León; MAZEAUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Ob. cit. Pág. 411. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Undécima edición. Tecnos. Madrid, 2005. Pág. 443. Se señala incluso para fundamentar la prescrip-ción, que “el ordenamiento no tiene interés en conservar en cabeza del privado derechos que el no usa, y que inmobilizan bienes, recursos, dañando la economía nacional”. (ALPA, Guido. “Manuale di Diritto Privato”. Ob. cit. Pág. 198). (52) “(...) de todas maneras prevalece la tendencia a justificar la institución en función de la tutela preferencial de intereses
individuales contrapuestos a los del titular del derecho que omite ejercerlo” (BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. “Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica”. Ob. cit. Pág. 490). Se señala asimismo, que “la prescripción protege un interés estrictamente individual, que es el interés del sujeto pasivo (…). La caducidad protege un interés general, que es el interés comunitario en la pronta certidumbre de una situación jurídica” (DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Ob. cit. Pág. 456). (53) “(...) el concepto de prescriptibilidad de un derecho va íntimamente vinculado al de posibilidad de su renuncia” (DE
COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil”. Ob. cit. Pág. 171).
(54) Incluso, si se quiere seguir manteniendo la dicotomía norma imperativa = orden público, se debe terminar afirmando que “el fundamento de la disciplina de la prescripción es, pues, de orden público; pero se ha visto que los intereses tutelados por el ordenamiento son, sobre todo, de naturaleza individual y privada. Así se explica que los efectos derivados de la aplicación de las normas de ley se remitan a la valoración de las partes, quienes se mantienen libres de valerse o no de ella” BIGLIAZZI GERI Lina; BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco y NATOLI Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica. Ob. cit. Pág. 500).
Cabe señalar que un sector de la doctrina se pronuncia incluso a favor de pactos modificativos (negociales) de los plazos prescriptorios, ello en razón a “la propia configuración de la institución (…) como ventaja renunciable, interrumpible (también por una conducta del sujeto pasivo del derecho) y apreciable solo si la alega su titular, esto es, construida como excepción” (GARCÍA VICENTE, José-Ramón. “Modificación convencional de los plazos de prescripción”. En: Comuni-cació a les XII Jornades de Dret Català a Tossa Tercera Ponència. El sentit d’una codifiComuni-cació per a Catalunya. Versió prèvia del treball publicat a: Àrea de Dret civil, Universitat de Girona. http://civil.udg.es/tossa/2002/textos/com/3/jgv.htm). Ahí puede consultarse la bibliografía pertinente.
disponerse y perderse absteniéndose de ejercitarlos”(55). En
resumen, ahí donde no hay voluntad, no hay fenómeno prescriptorio.
V. ALGUNOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LOS INSTITUTOS
1. Las excepciones de prescripción y caducidad
Como dije líneas atrás, la regulación que hace el CPC de la excepción de caducidad no debería afectar la constitu-ción de esta fattispecie, pues el juez no puede declarar un derecho ya extinguido; sin embargo, en el caso de la pres-cripción, su deficiente regulación como excepción es, en realidad, dramática. En efecto, si tenemos en cuenta que el “juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada” (artículo 1992 del Código Civil), entonces nos percataremos que la prescripción como de-recho potestativo es bastante limitada, pues la única ma-nera en la que puede “invocarse” en el proceso civil es mediante una excepción(56) (artículo 446 inciso 12), y
nues-tro Código Procesal Civil ha determinado un solo momento para poder excepcionar: en la postulación del proceso. Cabe señalar que cuando el artículo 1992 se refiere a la “invocación” de la prescripción, debemos entender que ella debe ser invocada oportunamente, pues si entende-mos que la invocación de la prescripción puede ser hecha en forma extemporánea, entonces se vulneraría el sistema de preclusiones que ha predispuesto el CPC. Así las co-sas, este derecho potestativo tendría una operatividad casi nula cuando debió tener un tratamiento totalmente distin-to a las demás excepciones, dado que se refiere, en esen-cia, a las situaciones jurídicas sustanciales que están en juego en la litis. En ese sentido, la mejor opción legislati-va hubiese sido determinar sin lugar a dudas que la alega-ción de la prescripalega-ción extingue las situaciones sustancia-les y, a su vez, en tanto derecho subjetivo, puede alegarse en cualquier momento. Ello no se ha regulado así, por lo que debemos atender las rígidas preclusiones que ha im-puesto nuestro Código Procesal Civil.
En dicho contexto, la alegación de la prescripción en for-ma extemporánea debe ser desestifor-mada; y es que el juez no podría darle un plazo especial al demandado para que pueda excepcionar, aunque creamos que legislativamente debió hacerse, con nuestro actual marco normativo ello es imposible. Por tal razón, aceptar la excepción de prescrip-ción extemporánea es, en el fondo, declararla de oficio, pues las actuaciones hechas de forma extemporánea se tie-nen por no realizadas, y siendo el caso que el juez no pue-de apreciar pue-de oficio la prescripción sino solo la caducidad, el proceso adolecería de nulidad.
Ahora bien, el problema quizá fundamental es que se regula la excepción de prescripción como cualquier otra excepción, no diferenciando los supuestos adecuadamen-te. Y es que nuestro legislador procesal no diferenció ade-cuadamente los efectos que pueden tener las excepcio-nes interpuestas victoriosamente al interior del proceso. Así, la doctrina entiende a las excepciones, en general, como mecanismos que atacan un presupuesto o condi-ción de la accondi-ción, por lo que las implicancias serían me-ramente formales y procesales, por ello, su estimación a lo único que conduciría es a una mera resolución pro-cesal absolutoria de la instancia, sin que exista una de-claración sobre el fondo. En efecto, de acuerdo al ar-tículo 451 inciso 5, si la excepción de prescripción, in-competencia, representación insuficiente del demanda-do, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispenden-cia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, clusión del proceso por conciliación o transacción, con-venio arbitral y caducidad, son declaradas fundadas siendo consentidas o ejecutoriadas, el efecto sería “anu-lar lo actuado y dar por concluido el proceso”. Enten-der que ello significa que no hay aquí cosa juzgada en el caso de la prescripción, la caducidad y en aquellos casos en donde ya se estableció normativamente la cosa juzgada (como en el desistimiento, la transacción y con-ciliación), es errado, dado que puede llevar a resulta-dos irracionales que vulneran elementales principios procesales.
Lo primero que debo señalar es que fue sin duda un error del legislador, no diferenciar adecuadamente los efectos de estas excepciones, dándole un tratamiento idéntico a supuestos que debieron tener efectos distintos. Así, no hay duda que es adecuado establecer la mera nulidad de todo lo actuado en el supuesto de litispendencia, representa-ción insuficiente o incompetencia, sin embargo, se debió establecer la imposibilidad de volver a demandar en los casos de prescripción, caducidad y todas aquellas que se refieran a hechos que tiene la calidad de cosa juzgada (como el desistimiento de la pretensión, la conciliación o la transacción). Por ejemplo, la prescripción y la caduci-dad no son propiamente excepciones que tengan como único fin atacar “presupuestos procesales”; estos institu-tos tienen como finalidad extinguir las situaciones jurídi-cas sustanciales, por lo que debieron ser diferenciados y delimitados adecuadamente. Así, en otros ordenamientos como el alemán, estas son tratadas como excepciones pe-rentorias, las mismas que impiden la ejecución de la pre-tensión de la demanda permanentemente(57), o como en el
(55) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. “Dottrine Generali del Diritto Civile”. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1954. Pág. 97.
(56) CAPPELLETTI, Mauro. “Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nuove nel giudizio di rinvio”. Ob. cit. Pág. 1612. RICCI, Edoardo F. “I limiti delle attività di parte nel giudizio di rinvio”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XV. Cedam. Padova, Anno 1960. Pág. 105.
ordenamiento italiano, son llamadas excepciones sustan-ciales(58).
De esta manera, el beneficiado de la prescripción nunca estará seguro de que, en realidad, queda liberado de su situación jurídica de deber, puesto que, en cualquier mo-mento podría volver a ser demandado. Y todo ello, por dos confusiones gravísimas: la del legislador sustancial que creía que la prescripción solo extingue la acción (y no el derecho), y la del legislador procesal (consciente o in-conscientemente, en esa misma línea de razonamiento) que estableció que la excepción de prescripción solo tiene efec-tos procesales, y no afectan las situaciones jurídicas sus-tanciales(59).
Es claro que esta solución legislativa no es solo irrazona-ble, sino también irracional, pues implicaría que el insti-tuto de la prescripción no tendría ninguna funcionalidad en nuestro sistema jurídico, siendo posible una eterna in-terposición de la demanda. Por ello, considero en este tema la judicatura deberá realizar una adecuada interpretación, aunque acrobática, para no repetir este tipo de errores.
2. La (in)determinación del plazo prescripto-rio: interrupción y suspensión
La determinación del plazo tanto de prescripción como de caducidad, es fundamental para entender estos fenómenos. Así, mientras el cumplimiento del plazo solo constituye la fase preliminar del fenómeno prescriptorio, este mismo he-cho, agota totalmente el fenómeno de la caducidad. En el fenómeno prescriptorio el plazo tiene un término inicial (dies a quo) y un término final (dies ad quem), que permiten delimitarlo. En ese sentido, el decurso del plazo prescriptorio puede ser afectado por un conjunto de cir-cunstancias que produzcan ya sea un nuevo dies a quo (interrupción) o una pausa en el cómputo del plazo (sus-pensión) lo que implica inevitablemente la postergación del día final para el cumplimiento del plazo prescriptorio (dies ad quem). La determinación de este elemento preli-minar del fenómeno de la prescripción (el plazo) es fun-damental para su configuración, teniendo bastantes reper-cusiones con relación a la tutela de los derechos.
Con relación a la suspensión se afirma que ella está cons-tituida por circunstancias que hacen difícil o incluso im-posible la actuación de las situaciones jurídicas nacientes de determinada relación jurídica, ello en razón a relacio-nes particulares entre las partes (por ejemplo, entre cón-yuges, menores y sus padres, incapaces y sus curadores), a las condiciones del titular y a la imposibilidad de de-mandar ante juez peruano. En ese sentido, se señala que la lista de supuestos de suspensión, al ser excepcionales, son taxativos por lo que no cabría la analogía(60).
Con relación a la interrupción, se afirma que su razón de ser es profundamente distinta de la suspensión, dado que “si esta última se funda en la justificación de la inactua-ción de la relainactua-ción jurídica frente a la existencia de deter-minadas circunstancias que rodean a las partes, la primera más bien atiende al sobrevenir de determinados eventos que evidencian la ausencia de la ratio misma del fenóme-no prescriptorio: la vitalidad de la relación jurídica”(61).
Es decir, mientras la suspensión implica una imposibili-dad (reputada por la norma) de exigir el derecho respecti-vo, la interrupción implica la actuación de algún mecanis-mo que pueda dar a conocer la existencia del interés del titular del derecho en actuar su situación de ventaja. En dicho contexto, debe recordarse cúal es el fundamento de la caducidad y la prescripción. La caducidad al fun-darse en el orden público y la necesidad de que determi-nadas situaciones inactuadas se extingan (inexorablemen-te) en un plazo determinado, puede (y debe) invocarse de oficio, no tiene plazos de suspensión e interrupción (sal-vo, como veremos, una excepción) y es irrenunciable. En cambio, la prescripción, al fundarse en la protección de un determinado interés, solo se constituye con la actua-ción de el sujeto beneficiado, tiene plazos de suspensión e interrupción de acuerdo a las relaciones personales del beneficiado y a su actuación con relación a la tutela de su situación jurídica y además es renunciable, aunque en un sentido distinto al que estableció el legislador del Código Civil(62). Por ello se regulan las figuras de la suspensión e
interrupción del plazo prescriptorio. La primera se funda-menta en la imposibilidad de poder ejercer algún mecanismo
(58) Ver: SATTA, Salvatore “Diritto Processuale Civile”. Tredicesima Edizione. A cura di Carmine Punzi. Cedam Casa Editri-ce. Milano, 2000. Pág. 171.
(59) Ello sucede con todos los procesos de cognición, mas no, felizmente, con los de ejecución, pues “a diferencia de lo que ocurre en el proceso declarativo en el que de estimarse la excepción “procesal” de prescripción se declare “nulo” todo y simplemente “concluido” el proceso (…),en el supuesto en el cual se considere que se dan todos los elementos que confi-guren el evento prescripción, lo que se declara fundada es la contradicción trayendo como consecuencia (procesal) que se declare la improcedencia de la ejecución” (ARIANO DEHO, Eugenia. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. Ob. cit. Pág. 108).
(60) ARIANO DEHO, Eugenia. “Causas de suspensión del decurso prescriptorio”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Primera Edición. Gaceta Jurídica. Junio, 2005. Pág. 281; VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit. Pág. 134.
(61) ARIANO DEHO, Eugenia. “Interrupción de la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2005. Pág. 288.
(62) En efecto, el artículo 1990 establece que “el derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción”. Es claro, que la norma se está refiriendo a la imposibilidad de renunciar al plazo de
para actuar la situación de ventaja, y la segunda en el ejer-cicio efectivo de algún mecanismo que permite entender el interés del titular en satisfacer su interés.
Con estas premisas, analizaré someramente algunas cues-tiones relacionadas con los supuestos de suspensión e in-terrupción de los plazos prescriptorios, que han traído no pocos problemas a los operadores jurídicos.
Así, por ejemplo, muy problemático ha sido el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil, que establece que se interrumpe el plazo de prescripción por “la citación de la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incom-petente”. Este artículo se encuentra coordinado con nues-tro Código Procesal Civil, que establece expresamente que el emplazamiento válido con la demanda interrumpe la prescripción extintiva (artículo 438 inc. 4).
De esta manera, la actuación del derecho subjetivo que se manifiesta por medio de la demanda judicial no sería sufi-ciente para interrumpir el plazo prescriptorio, sino que se tendría que esperar el proveído y la debida notificación con la demanda. Esta situación, es del todo aleatoria para el accionante toda vez que el proveído y la notificación nunca dependerá de su propio actuar, sino de la carga pro-cesal del juzgado y de la diligencia de los operadores judi-ciales, además, los errores en la notificación y demás si-tuaciones pueden traer como resultado la demora de mu-chos meses de la notificación de la demanda, por lo que podría darse el emplazamiento con posterioridad al térmi-no del plazo prescriptorio, todo ello sin culpa del accio-nante, quien será, sin embargo, el perjudicado con esta situación.
Así, con nuestra actual normativa, el fundamento de la prescripción extintiva no sería necesariamente la protec-ción del beneficiario con el plazo prescriptorio, sino que habría situaciones donde el fundamento esté dado por la demora de nuestro sistema de justicia, su inoperancia y negligencia. Como es evidente está situación no tendría
por qué afectar al accionante, pero así se da en la realidad. En efecto, una demanda en estas condiciones es, por decir lo menos, precaria, dado que la contraparte tendría la po-sibilidad de deducir la excepción de prescripción (artícu-lo 446, inc. 12), siendo el criterio de (artícu-los jueces declararla fundada aunque se haya demandado antes del plazo pres-criptorio.
Es claro pues que esta disposición similar a la fórmula del codice civile italiano(63), llega a ser injusta en especial, en
una realidad judicial como la peruana(64). Cabe señalar,
empero, que existen autores que han justificado esta fór-mula, basados en el novedoso concepto de “acreedor ra-zonable”, el cual debería ser sancionado con nada me-nos que la prescripción de su derecho si es que espera sin demandar hasta poco antes de que operen los plazos de prescripción liberatoria corriéndose el riesgo que su demanda se notifique luego de vencido el plazo pres-criptorio(65).
De esta manera se considera eficiente “que el emplaza-miento con la demanda constituya el acto de interrupción de la prescripción por excelencia en todo tipo de procesos (…) ya que salvaguarda, por un lado, la garantía del debi-do proceso en la oposición del demandadebi-do y, por otro ladebi-do, el interés de los acreedores razonables y diligentes que no esperan al último momento para reclamar lo que le de-ben”(66).
Estas apreciaciones, a mi entender, están divorciadas no solo de los fundamentos de la institución, sino de su fun-ción. El intérprete y el operador jurídico no es quién para evaluar la “razonabilidad” de demandar en la primera opor-tunidad que se tiene para hacerlo, al mes, al año o días antes de que venza el plazo prescriptorio, y ello porque no tiene un conocimiento adecuado de las relaciones perso-nales de los sujetos implicados o las situaciones particula-res de estos. La actuación del titular del derecho es clara-mente el fundamento del fenómeno de la interrupción del plazo prescritorio por lo que dicha disposición debe ser prontamente modificada.
prescripción establecido normativamente mediante un pacto expreso. Ello es natural, y también válido para la caducidad, pues ambos están regulados mediante normas imperativas. Sin embargo, en realidad, el beneficiado con la prescripción bien puede renunciar a la extinción de las situaciones jurídicas sustanciales, ya sea cumpliendo con su obligación o no excepcionando en el proceso civil. Por el contrario, en la caducidad no existe renuncia al no establecerse a favor de un determinado sujeto.
(63) Artículo 2943 Interruzione da parte del titolare.- La prescrizione è interrotta (1310) dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio (...).
Cabe señalar que en otras experiencias jurídicas se hace alusión al “solo ejercicio ante los tribunales” (por ejemplo, el artículo 1973 del Código Civil Español).
(64) Así, se señala que: “No es lógico pensar, ni se condice con el sentido común, que el legislador haya dejado librada la determinación de la fecha de vencimiento del decurso prescriptorio, a un acto tan aleatorio, arbitrario e incierto, como es la notificación de la demanda, que al fin y al cabo es una diligencia que depende de los mecanismos y recursos del órgano jurisdiccional” (MURO ROJO, Manuel. “Discrepancia en cuanto al cómputo del plazo de la prescripción extintiva”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Año 5. Gaceta Jurídica. Octubre, 1999. Pág. 64).
(65) OLIVA LEÓN, Ricardo. “Notificación de la demanda e interrupción de la prescripción extintiva en materia de responsabi-lidad mercantil”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3. Número 5. Julio, 2001. Pág. 54
El problema central es que el instituto de la interrupción de la prescripción ha sido regulado como si nuestro Poder Judicial operara adecuadamente. En efecto, se entiende que “La interrupción de la prescripción consta de dos ele-mentos: la manifestación de la voluntad de conservar el derecho con la interposición de la demanda, y la notifica-ción de esa voluntad al deudor; por consiguiente para in-terrumpir el plazo prescriptorio se necesita cumplir con ambos elementos, pues el término prescriptorio seguirá corriendo mientras el deudor no sea emplazado con la de-manda”(67). En ese sentido, la judicatura es uniforme en
entender que la interrupción de la prescripción solo se da con el emplazamiento, es decir, con la notificación, empe-ro no cualquier notificación, sino una válidamente efec-tuada. Así: “la prescripción extintiva se interrumpe con el emplazamiento válido con la demanda, entendiéndose que tal interrupción operará desde que se produzca la notifi-cación con la demanda y no con la sola presentación del escrito de la misma”(68).
Con todo ello, una interpretación distinta con nuestra ac-tual normativa es bastante difícil. Solo queda auspiciar la modificación de los artículos 438 inc. 4 del CPC y 1996 inc. 3 del Código Civil, para que se establezca que la sola presentación de la demanda interrumpe el plazo prescrip-torio, y así tener una norma más acorde con nuestra reali-dad judicial.
Otro caso relacionado con la misma norma, pero referido a un tema distinto tuvo que ver con el alcance de su conte-nido. Así, el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil establece una cláusula abierta por medio del cual pueden ingresar todos aquellos supuestos por medio del cual se puede manifestar el interés del titular en ejercer su dere-cho subjetivo. En ese sentido, se señala expresamente que se interrumpe la prescripción por “citación con la deman-da o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad competen-te”. Estos actos no se agotan solo en la demanda de cum-plimiento de obligación, puede ser una medida cautelar anticipada, el mandato de ejecución, la resolución que concede la apelación en contra de la resolución que decla-ra la improcedencia de la demanda in limine, el inicio del proceso concursal, etc. Cabe señalar que no importa si la demanda (o similar) se presenta ante juez (o autoridad) incompetente, lo importante es que se ponga en conoci-miento al deudor mediante el emplazaconoci-miento válido de la intención de actuar el derecho por parte de su titular.
En ese sentido, en un caso, se puso en duda si la demanda de amparo puede ser un supuesto de interrupción de la obligación derivada de la responsabilidad extracontrac-tual(69). Así, en dicho caso se demanda indemnización por
daños y perjuicios a raíz del daño sufrido por la orden de captura e incautación del vehículo del actor, dictado por la jefa de Registro de Ventas Plazos de Registros Públicos, en esa ocasión, el afectado (ahora actor) interpone acción de amparo para evitar este hecho. En dicho contexto, no puede afirmarse que la interposición de la demanda de amparo implica el interés del accionante de exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, sino que expresa el interés en tutelar su situación jurídica de propietario (para que no sea embargado el vehículo de su propiedad). Estando en juego intereses distintos, en principio, no podría utilizarse la de-manda de amparo como un supuesto de interrupción del decurso prescriptorio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la fórmula establecida en el inciso 3 del artículo 1996 es bastante genérica: “citación con la demanda u otro acto con que se notifique al deudor”, es decir, no se distingue qué tipo de demanda debe efectuarse ni qué deuda debe exigirse, por lo que, dejando de lado la naturaleza misma del instituto en cuestión, podría admitirse la interrupción con la citación al deudor de cualquier tipo de demanda que tenga alguna relación con el conflicto.
En otra sentencia casatoria, se afirmó que la huelga judi-cial puede constituir un supuesto de suspensión del plazo prescriptorio solo si dicha huelga ha sido aprobada por el titular del pleno(70). Esta afirmación me parece incorrecta.
En efecto, el artículo 1994 del Código Civil, en su inciso 8 contiene una cláusula normativa general que señala la suspensión del decurso prescriptorio (y como excepción, también del plazo de caducidad(71)): “mientras sea
impo-sible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”. Nótese que estamos ante una verdadera cláusula normati-va general o una cláusula abierta por medio del cual el juzgador deberá analizar todos los supuestos que puedan ingresar en dicha norma, es decir, aquellos supuestos que en concreto impliquen la imposibilidad de poder deman-dar ante un tribunal peruano. Justamente la huelga judi-cial constituye un supuesto que puede ser considerado por dicho dispositivo, ello en razón de que el cese de la activi-dad judicial trae como consecuencia que sus reparticiones o módulos de recepción de escritos y demandas no atien-dan al público, y en consecuencia, sea imposible presentar demanda alguna.
(67) Cas. Nº 2075-2000-Piura. Publicada el 30/01/2001. (68) Cas. N° 2026-02-Callao. El Peruano 03/02/2003.
(69) Este tema fue analizado en la Cas. N° 1766-2005- ICA (El Peruano, 30 de octubre de 2006). (70) CAS. N° 2034-2004-Callao (El Peruano, 4 de diciembre de 2006).
(71) Ello en razón a que el artículo 2005 del Código Civil establece que: “la caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994, inciso 8”.
