01 Las Medidas Cautelares en El Proceso Penal

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

EN EL

PROCESO PENAL

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D.LEG. Nº 822

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LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-099-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221300952

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Luis Briones Ramírez

Autores

Alonso R. Peña Cabrera Freyre Víctor Jimmy Arbulú Martínez

Alex Guerrero Sánchez Enrique Neptalí Dávalos Gil

César Rubio Azabache Juan Hurtado Poma Lyceth Luisa Flor Sánchez Ponce

Mariela Rodríguez Jiménez Elky Alexander Villegas Paiva

Director

Manuel Alberto Torres Carrasco

Coordinador

Presentación

La importancia que las medidas cautelares tienen en el proceso pe-nal moderno se ha acrecentado considerablemente. De hecho, incluso en el más simple de los procesos, los efectos favorables de una medida de coerción para la consecución de los fines del proceso ya no se discuten. Sin embargo, el terreno ganado por el neoconstitucionalismo y la defensa de los derechos fundamentales ha atraído una pluralidad de problemas de corte jurídico.

Puede verse la intervención del neoconstitucionalismo desde un pri-mer enfoque relacionado con la implementación de las medidas cautelares en un plano técnico-legislativo (formal) y otro aplicado (material). En este primer plano, los convenios y acuerdos internacionales que encaminan nuestro ordenamiento constitucional han exigido al Estado la implementa-ción de medios eficientes que permitan asegurar los fines del proceso y, a su vez, limitar la intervención del Estado a situaciones gravosas y que pon-drían en peligro la consecución de los fines del proceso penal. El segundo plano, correspondiente a su aplicación, versa sobre el acondicionamiento de los medios e instrumentos que se utilizarán para ejecutar las medidas cautelares.

Paralelamente, el segundo enfoque es el que llama la atención de la ciencia jurídico-penal: la protección de los derechos fundamentales en la aplicación de las medidas cautelares. Este se convertiría en uno de los principales retos para la discrecionalidad y la razonabilidad jurisdiccio-nal y, desde luego, un terreno fértil para la doctrina. En nuestros días, el

y contenido esencial de los derechos fundamentales es consecuencia del debate jurídico nacional.

No olvidemos que por su naturaleza, el proceso penal es de por sí limitador del libre desenvolvimiento de la personalidad en la sociedad. Además, esto importa la estigmatización de la persona frente al grupo so-cial. Por ello, la aplicación de cualquier medida debe ser sometida a un ex-haustivo examen de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, porque el solo hecho de imponerla es tomado por la colectividad como prueba de la responsabilidad del investigado.

Estos requisitos –razonabilidad, necesidad y proporcionalidad– obtie-nen mayor relevancia si tomamos en consideración que el soporte de la imposición de medidas no es solo la discrecionalidad del juez en sentido estricto, sino el conjunto de indicios amparados por un soporte jurídico. Es por este motivo que las medidas cautelares deben ser consecuencia, tam-bién, de una valoración in extenso constitucional –no solo legal–.

La Corte Suprema ha ingresado oportunamente al debate académico con sus pronunciamientos jurisprudenciales. En algunos de ellos sostiene que para la imposición de una medida cautelar tiene que concurrir el de-nominado fumus delicti comissi –apariencia de comisión de delito– como requisito legitimador. Incluso, nuestro Código Procesal Penal ha acogido el criterio de la apariencia de delito para fundamentar la imposición de medidas cautelares, recurriendo a los criterios de probabilidad y razonabi-lidad. Sin embargo, la presunción de la comisión del ilícito no satisface el principio de imparcialidad.

Tal como lo ha sostenido Monroy Palacios, la concurrencia del pericu-lum in mora y del fumus boni iuris deben ser los requisitos de fundabilidad de las medidas cautelares. Así parece entenderlo la doctrina también.

En primer lugar, el periculum in mora desterraba cualquier presunción contra homine y redirigía la aplicación de medidas cautelares a criterios de necesidad procesal. No podía permitirse, por ejemplo, que con el paso del tiempo y la inercia jurisdiccional se permita el alejamiento del procesado

del juicio o, también, la desaparición de sus bienes, dinero o activos. Como segundo punto, el fumus boni iuris consiste en evaluar de que de la vera-cidad de los hechos incriminados se infiera razonablemente que el dere-cho invocado es legítimo y, por tanto, merece ser garantizado dentro del proceso.

Llegado a este punto, no podemos dejar de recordar que la ciencia pro-cesalista italiana sostiene que las medidas cautelares deben ser analizadas según la verosimilitud de los hechos alegados, es decir, que de su análisis pueda extraerse la necesidad razonable de aplicar una medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia.

Por ejemplo, la necesidad de fundamentación de las medidas cautela-res se ha visto especialmente reflejada en la implementación y aplicación de la prisión preventiva como una de las innovaciones más importantes que ha traído el nuevo modelo procesal.

Así pues, la prisión preventiva encontró una fuerte crítica por la pre-sunta afectación del principio de presunción de inocencia al ser considera-da un adelantamiento de opinión por parte del juzgador. La solución proce-sal fue la incorporación de criterios de aplicación completamente distintos a la valoración de la posible responsabilidad del encausado en los hechos investigados. Sin embargo, la afectación de la libertad y de la presunción de inocencia requirió un pronunciamiento iusfundamental.

La doctrina y la jurisprudencia nacional se encargaron de brindar cri-terios de interpretación que permitieran desterrar la posible afectación del contenido esencial de un derecho fundamental. Ha dado solución al pro-blema del adelantamiento de opinión y la presunción de inocencia gra-cias a la especificación de la función de la prisión preventiva como des-tinada a garantizar la presencia del investigado o procesado en los actos jurisdiccionales.

Los alcances expuestos en estas pocas páginas no son más que una invitación a continuar con el estudio y análisis de los trabajos que

com-claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta imple-mentación del cada vez menos nuevo Código Procesal Penal de 2004. La tarea del abogado será la misma que del garante constitucional, un encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en búsqueda de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello, la doctrina y la jurisprudencia brindarán las armas necesarias para afron-tar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca imaginados.

Manuel Alberto Torres Carrasco Director de la obra

PARTE I

ENSAYOS

La prisión preventiva en el marco

de la política criminal de “seguridad ciudadana”

Presupuestos de aplicación conforme a la Ley N° 30076

Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)

El autor comenta la institución de la prisión preventiva como figura propia del actual modelo procesal penal, y atiende ampliamente a sus fundamentos e interpretación. Ante esto, desarrolla los presupuestos para interponer la prisión preventiva desde la óptica de las leyes N°s 30076 y 30077 y sobre la base de sus fundamentos políticos criminales. Para ello, toma como punto de partida el sentido de las normas sobre seguridad ciudadana y la lucha contra la criminalidad organizada para tratar con especial énfasis el peligro de fuga como criterio para la im-posición de dicha medida en sede judicial.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mínimo de efica-cia, esto quiere decir que la justicia penal pueda obtener un número con-siderable de “condenas”, siempre y cuando se logre acreditar en el juzga-miento, la materialidad del delito así como la responsabilidad penal del imputado, sea como autor y/o partícipe; y esta metodología procesal con-lleva afirmar que la pena –como privación de libertad del imputado ( con-denado)– solo puede ser fruto de una decisión jurisdiccional, donde se

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera

refrenda a las aseveraciones fácticas que construían la Teoría de Incrimi-nación de la fiscalía(1)_{, por lo que ante dicho estadio procesal, a quien se}

le presume inocente, no se le puede privar de su libertad, pues la imposi-ción del ius puniendi, solo puede tomar lugar ante los declarados judicial-mente “culpables”.

Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden per-sonal, en primera línea la “prisión preventiva”, tal como se encuentra re-gulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondien-tes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular naturaleza, sino en su constante aplicación por parte de los Tribunales de Justicia, pese a su reconocido carácter de última ratio del sistema de coerción procesal personal(2)_{; situación que amerita una profunda}

re-flexión, en la coyuntura actual del Perú, donde el proceso de reforma pro-cesal-penal, indicaba que la imposición de la prisión preventiva, requería de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuración. Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estándar de con-vicción de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la ne-cesidad de su adopción, sin embargo, vemos que se sigue empleando la prisión preventiva de forma indiscriminada, subvirtiéndose con ello, la esencia de esta institución jurídico-procesal.

Entonces, la “prisión preventiva”, como medida cautelar y/o provi-soria, implica someter al imputado a un estado de máxima injerencia, al ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente; y, es la misma justificación axiológica –el interés social en la persecución del de-lito–, la cual la legitima, entendiendo también que la libertad personal –como todo derecho fundamental–, no es absoluto, pues puede ser relati-vizado, cuando intereses sociales preponderantes así lo aconsejen. (1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un sistema reglado de confirmación o refutación de los enunciados acerca de una hipótesis delictiva. PASTOR, Daniel. “Las funciones de la prisión preventiva”. En: La injerencia en los derechos

fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112.

(2) Última ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y

conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría, en casos extremos, cumplir

Es así, que al constituir una medida de extrema coacción para el imputado, debe estar reglada su imposición a la concurrencia de una serie de presupues-tos –tanto de orden formal como material–, que en consuno pretenden dotar a esta institución de una necesaria validez, evitando de esta forma detenciones arbitrarias y a todas luces irrazonables, por lo que ha de ser sometida siempre, en todos los casos, al test de razonabilidad y de proporcionalidad.

Lo que ha de rechazarse de plano, es que pretenda ver a esta institución procesal, como una suerte de adelantamiento de la sanción punitiva, a ser impuesta con la resolución de condena; algo inaceptable, los fines preventi-vo-generales –negativo y positivo– (intimidación y/o coacción) así como el restablecimiento de la vigencia de la norma, solo pueden tomar lugar con la pena(3)_{. Siguiendo a Hassemer, diremos que la prisión preventiva no puede}

perseguir objetivos del Derecho Penal material, sino únicamente fines de ase-guramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de asegura-miento: posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportu-nidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales(4)_.

No puede concebirse a la prisión preventiva, como una vía para neu-tralizar a potenciales delincuentes o, para someter al imputado a un régi-men de rehabilitación social; no solo el principio de presunción de ino-cencia lo impide, sino las razones mismas de la persecución penal, que no son las mismas que la sanción penal. Una cosa es evitar los peligros que implica la huida del imputado de la persecución penal y otra, de hacer lo posible para que el penado no vuelva a delinquir, cuando reco-bre su ansiada libertad. No en vano se postula que de su propia naturaleza se entiende que la prisión preventiva tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus conse-cuencias; en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del imputado en sede judicial, así como la efectividad de la sentencia, de lo que se coli-ge que no tiene el carácter de medida punitiva(5)_.

(3) Al respecto, vide: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte General, Tomo II, 4a _{edición, Idemsa, Lima, 2013.}

(4) HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. 2° ed. 1° reimp. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 119-120.

En la Circular sobre Prisión Preventiva - Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, se sostiene que: “(...) la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines pro-cesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resulta-do del proceso penal [consolidar en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizan-do una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.

Mientras que el TC, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1567-2002-HC/TC, señaló que: “La detención provisional tiene como última finali-dad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabi-lidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuan-to ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.

A decir de Jauchen, las medidas de coerción procesal restrictivas o privativas de la libertad solo pueden tener como exclusivo propósito ase-gurar los fines del proceso penal, o sea: la eficaz investigación del hecho y la aplicación efectiva de la ley penal(6)_.

Siendo así, la “prisión preventiva” constituye una medida cautelar de “orden personal”, cuya meta esencial es garantizar la concretización de los objetivos primordiales del procedimiento penal; consistiendo, por tanto, en la injerencia más gravosa, que la ley procesal penal confiere al persecutor público, su adopción e imposición, no solo requiere de su so-licitud previa (principio de rogación) y dictado por parte del órgano ju-dicial competente, sino que aparejado a ello, están los presupuestos tanto de naturaleza formal como material, que en conjunto revisten a dicha me-dida de la necesaria legitimidad, como mecanismo de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pública. Según dicha afirmación, el carác-ter de provisorio e instrumental, de la prisión preventiva, tiene en esen-cia, propiedades que deben resguardarse al momento de su adopción y/o permanencia.

Como lo ha manifestado el TC (Exp. N° 03457-2012-HC/TC): “(...) la detención judicial preventiva debe ser también una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez re-movidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medi-da cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que conside-rarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados”.

En palabras de Gimeno Sendra, la adopción de la prisión provisio-nal requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de aquí no se justifique limita-ción alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a un cri-terio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino también que el juez tenga “motivos bastantes” sobre la responsabilidad penal del imputado (fumus boni iuris)(7)_{. Para Maier, la prisión procesal}

solo puede ser impuesta por orden judicial que cumpla con las exigencias legales que autorizan la aplicación de este instituto: mérito sustantivo, pe-ligrosismo procesal, excepcionalidad, proporcionalidad, tratamiento es-pecial y limitación temporal(8)_.

El Tribunal Constitucional, en el caso Silva Checa (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una medida de detención; siendo estas, básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un deli-to (como facdeli-tor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudie-ra manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nue-vos delitos.

II. PRESUPUESTOS DE VALORACIÓN

Es de recibo, que la detención cautelar, recae sobre un individuo, al cual la justicia penal ha de concebirlo como “inocente”, desde un plano estrictamente probatorio, y esto quiere decir, que para poder adoptar una medida –de tal intensidad–, se requiere echar mano a elementos que de-finan una sospecha fundada de criminalidad: es así, que el nuevo CPP se pronuncia en el literal a) del artículo 268. A decir de Pastor, la perse-cución penal estatal significa, ya, con prisión provisional o sin ella, una pena de sospecha: la pena de proceso(9)_.

Mediando lo anotado, se cubre a esta institución de una serie de pre-supuestos, que han de ser rigurosamente valorados por el juzgador e in-vocados por el persecutor público en el novísimo modelo procesal; como una suerte de factores, que pueden avizorar dos cosas a saber: prime-ro, que el imputado en razón de sus condiciones personales, advierte un probable peligro de fuga y, segundo, que al tratarse de un delito grave, cuando la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, requiere ser sometido a tal estado de coerción procesal, siempre y cuando existan fundados y graves elementos de con-vicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, que vincu-le al imputado como autor y/o partícipe –fumus comissi delicti(10)_–,

con-catenado con el principio de intervención indiciaria(11)_{. Sumado a estos}

factores, el peligro de obstaculización probatoria. Solo con el principio de “intervención indiciaria”, corroborado en el caso concreto, de que el imputado puede ser visto como el autor y/o partícipe de un injusto penal, es que revestimos a la prisión preventiva, de un ropaje necesario de sus-tantividad material; la prisión cautelar solo está hecha para individuos portadores de una sospecha vehemente de criminalidad.

(9) PASTOR, D.R. Ob. cit., p. 114. (10) Ibídem, p. 139.

(11) Sobre este aspecto en el Considerando Segundo de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice que: Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente certera, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad); de hecho, que estando recién en el comienzo del procedimiento penal, no se puede hablar de verdaderas “pruebas”, que vinculen al imputado como autor y/o partícipe del hecho punible, sino solo de evidencias o indicios, que puedan indicar que este ha perpetrado el injusto penal, entonces importa un juicio provisorio y estimativo de una sospecha real de criminalidad.

1. Sospecha de la probable comisión de un delito

Sobre este punto a saber, vemos que el artículo 135 del CPP de 1991, estatuía a la letra que: “(...) existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partíci-pe del mismo”; de plano se avizora acá, un craso error terminológico: no se puede hablar con propiedad jurídica, en un estadio preprocesal, de ele-mentos probatorios, a lo más lo que se puede fijar es de suficiente evi-dencia de incriminación, que pueda sustentar una imputación delicti-va (provisoria), sobre el sindicado, sea como autor y/o partícipe. Lo que se quiere decir es que admisibilidad de una base probatoria, requiere de un tratamiento de corroboración y/o constatación sobre la fiabilidad de la información, cosa que no puede darse en este caso. A decir de Maier, quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar deci-siones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstrucción es correcta; se incli-na a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al an-terior, pues los elementos que lo afirman en esa posición superan a otros que la rechazan, hábiles sin embargo para evitar su convicción total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma la probabilidad de que su reconstrucción es acertada; por último, comprende que no niegan, la duda es absoluta(12)_.

Los términos empleados por el nuevo CPP, evocan graves elemen-tos de convicción(13) _{que puedan sustentar una imputación}

delictiva-mente; acá nos topamos con un alto estado de cognición, pues solo puede adquirir convencimiento, algo que está científicamente demostrado; y, ello no puede predicarse en el estadio de diligencias preliminares(14)_.

(12) MAIER, J.; Ob. cit., p. 258.

(13) El artículo 140 del CPPCH, hace alusión a que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor; mientras que el artículo 308 del CPP colombiano, estipula que “el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga (...)”.

(14) A decir de Pastor, este juicio de probabilidad es inevitable para fundar la prisión preventiva y, naturalmente, no puede ser realizado más que bajo circunstancias en gran medida decepcionantes. Ello

Pensamos que el método a inferir, es uno de alcance provisional, en el sentido de que las evidencias recogidas en dicho nivel, permitan inferir un juicio de imputación delictiva, lógicamente preliminar y no conclusivo. Y, este es un tema a analizar de forma exhaustiva en el nuevo modelo proce-sal, en el entendido de que el juzgador, no vaya a pensar –erróneamente–, que el fiscal debe mostrarle indicios corroborantes de participación delicti-va, cuando lo que va a indicarle, importa una información, aún susceptible de ser corroborada, y que sirve precisamente, para el dictado de una me-dida cautelar provisional, como es la prisión preventiva; v. gr., recoge las evidencias del cuerpo del delito, el arma con que se apuntó a la víctima, la declaración de esta última como la identificación del sindicado.

Cuando se recoge el término “delito”, hemos de identificar dicho tér-mino según una acepción correcta de su contenido y alcance; es así, que la dogmática jurídico-penal, nos proporciona una categoría de similar comprensión, el “injusto penal(15)_{”, que engloba un doble nivel de}

valora-ción a saber: primero, que el relato fáctico se ajuste (en apariencia), a los alcances normativos de un tipo penal en particular, tanto en sus compo-nentes objetivos como subjetivos, en cuanto a una labor típica de subsun-ción fáctica al encuadramiento normativo, definiendo la lesividad y/o la puesta en peligro del bien jurídico –penalmente tutelado–, y, en el segun-do nivel de valoración, hemos de detenernos en las denominadas “Causas de Justificación”, que se regulan en todo el complexo del ordenamiento jurídico, es decir, la conducta –en principio típica–, puede resultar sien-do permitida y/o autorizada, cuando la ley así lo disponga. Tres ejem-plos: unas lesiones leves que han sido propiciadas por el ciudadano que repele la agresión ilegítima del agente, siempre que concurra la falta de provocación suficiente y la proporcionalidad del medio emplea; la de- socupación (desalojo) de un bien inmueble, por parte de las autoridades pertinentes, si bien es un acto típico de usurpación, constituye un acto lícito, al enmarcarse en una autorización legal; y, quien retiene un bien mueble de su legítimo propietario, para asegurar el pago de su legítima acreencia, no está incurso en el delito de apropiación ilícita. A decir, de la doctrina especializada, “(...) desde siempre le ha vedado al juez que secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 140.

(15) Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a _{edición, Idemsa,}

ordene el ingreso a prisión de un procesado sobre el que exista la eviden-cia acerca de la concurreneviden-cia de una exención o de extinción de la res-ponsabilidad penal”(16)_.

2. Prognosis de pena

Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una visión en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conmi-nado con una pena superior a los cuatro años de pena privativa de liber-tad, sino que hay que valorar que el imputado, en razón de sus circuns-tancias personales, la forma y medios de perpetración del injusto penal (atenuantes o agravantes) así como su relación con la víctima, vaya a va-ticinar una sanción punitiva de cierta intensidad penológica. Como se ex-pone en la Circular sobre Prisión Preventiva: “El juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”(17)_{; líneas}

más adelante, se dice que: “(...) Se debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material de la prisión preventiva (artículo 268, apar-tado 1, literal b), del Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal)”.

No solo se precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que este lleve aparejado una pena privativa de libertad, sino que además la pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención también al princi-pio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor, aunque de prisión(18)_.

3. Peligro de fuga

El peligro de fuga viene a recoger criterios de la más diversa espe-cie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a (16) GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.

la postre incide en un plano de inseguridad jurídica para los justiciables, lo que de cierta forma legitimaría la emisión de las directivas en cuestión; en este alud, han de distinguirse los motivos fundados(19)_{, que conlleven}

inferir que el imputado tenga el propósito de sustraerse de la persecución penal, y para ello, el tema del “arraigo” cobra una vital relevancia. As-pecto que fue entendido de forma equívoca, en el sentido de que todos aquellos sindicados que tuviesen un arraigo laboral y familiar conocido y debidamente establecido, habrían de augurar su presencia obligada en las instancias judiciales y fiscales; cosa que no necesariamente es así, en tanto los hechos reales, enrostraron una faceta distinta, en cuanto a pro-cesados por delitos de corrupción, reconocidos empresarios, con fuer-tes vínculos comerciales y también familiares, con nexos en el exterior, justamente hicieron uso de tales ventajas, para fugar del país(20)_{; es decir,}

acreditar por parte de la defensa, que el imputado ostenta nexos sociales, familiares y laborales en el país, no puede de plano, desechar el riesgo de fuga.

En la circular mencionada, se sostiene que: “la expresión ‘existen-cia’ o ‘inexisten‘existen-cia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cuali-tativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy (19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisión Preventiva, se dice al respecto que: “Las circunstancias que resulten útiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia –riesgo que por antonomasia persigue atajarse en la prisión preventiva– están en función a las mayores o menores posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye mucho –en uno u otro sentido– en la capacidad material de huida; así como la situación familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente –se trata, como abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias específicas que abonan o no en la fuga del imputado–. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposición cualificada del sujeto a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organización o banda delictiva, la complejidad en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”.

(20) Así, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexión puede expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, sí se advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba.

distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descar-ta la prisión preventiva”(21)_{; por lo que líneas a posteriori, se afirma que}

“es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fun-dadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado”(22)_.

Mientras que el TC, en la sentencia contenida en el Exp. N° 0298-2003-HC/TC, ha enfatizado que: “La existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesa-do, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y cualquier otro fac-tor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investi-gación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitra-rio por no encontrarse razonablemente justificado”.

A tal efecto, el juzgador deberá ponderar dichos presupuestos, con-forme las características del caso en particular, la disponibilidad del sin-dicado a someterse a la justicia; si de plano este se ausenta a las primeras diligencias, ya se avizora una disposición renuente a acatar las disposi-ciones judiciales y fiscales; puede, por otro lado, acontecer que ante una manifiesta orden de detención a todas luces arbitraria o dígase “ilegal”, el imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual debe ser rigurosamente va-lorado, a fin de no encontrar en dicha actitud, un manifiesto peligro de fuga.

Sobre este punto, debe indicarse finalmente, que el peligro de fuga no puede partir de una prognosis abstracta, pues todos los imputados, de

quienes se encuentren evidencias de haber cometido un hecho punible, tendrán la manifiesta intención de fugarse. De este modo debe tratarse de una probabilidad casi rayando en la seguridad, basada en los datos reales del hecho concreto. Como bien se dice en la doctrina, las circunstancias determinantes del pronóstico de fuga deben estar probadas con certeza(23)_.

4. Obstaculización probatoria

En lo concerniente a la mentada “obstaculización probatoria”(24)_,

debe tomarse en cuenta, la complejidad y/o naturaleza del procedimien-to, sobre todo cuando se trata de una pluralidad de imputados y, uno de ellos, tiene la intención de colaborar con la averiguación de la verdad, v. gr. confesión sincera, colaboración eficaz y terminación anticipada del proceso; es en estas circunstancias que el otro coencausado, tendrá la in-tención de acallarlo, de silenciarlo, lo cual se advierte con cierta intensi-dad, ante organizaciones delictivas. Así también, cuando el delito que se investiga, requiere necesariamente de cierta información(25)_{, que ha de ser}

recabada desde las oficinas (empresa), en las cuales labora el sindicado o a través de las cuales se ha perpetrado el injusto penal; los primeros visos de la falta de colaboración de quienes manejan dichos datos, claro no del imputado (nemo tenetur sea ipso accusare), podrían ser un indicativo de este presupuesto. Otro dato a complementar, es una imputación delictiva por una pluralidad de injustos, donde la probanza de cada uno de estos se torna en complicada, por lo que estando en tal situación procesal, deberá atenderse a las posibilidades del imputado de pretender trabar los fines de la investigación.

De hecho que estos peligros estarán siempre latentes, en toda per-secución penal, en mayor intensidad cuando se trata de la investiga-ción de injustos penales, de meridiana y grave criminalidad; empe-ro, acá la norma fija una circunstancia en abstracto, por lo que será en (23) PASTOR, D.R. Las funciones de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 138.

(24) Sobre este elemento, Pastor hace una reflexión interesante, de que resulta bastante dudoso que la prisión sea un medio efectivo para conjurar las acciones anunciadas constitutivas de oscurecimiento, pues también desde el cautiverio se pueden conseguir los resultados temidos (piénsese, especialmente en la última circunstancia típica: inducir a otros a realizar tales comportamientos); Ibídem, p. 137.

(25) En la Circular (Considerando Tercero) se anota que: “Las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos, destruirlos o manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger”.

cada caso en particular, que el examen tendrá lugar de forma concreta y particularizada.

III. LA MODIFICATORIA DE LOS ARTÍCULOS 268 Y 269 ME-DIANTE LA LEY N° 30076

Entrando en sustancia, consideramos que despojar de los presupues-tos materiales de la “prisión preventiva”, el hecho de que el imputado pertenezca a una organización delictiva (o su reintegración a la misma), importa ubicarlo en una adecuada posición normativa, pues no se trata en realidad de un presupuesto –material–, sino más de un criterio a tomar en cuenta, para valorar si es que existe o no peligro de fuga (obstaculización probatoria), esto es, en el apartado correspondiente a ello (artículo 269, inciso 5).

Por otro lado, ha sido objeto de modificación el inciso 3) del ar-tículo 269 del nuevo CPP, variando el término “importancia” por “mag-nitud”, que de hecho otorga un factor de mejor concreción, en orden a medir los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en correspon-dencia con la actitud que ha asumido el imputado, de proceder volunta-riamente a resarcir los daños ocasionados por su proceder antijurídico. Este es un punto importante, en orden a establecer si el imputado está o no dispuesto a asumir los costes gravosos de su comportamiento luctuo-so, y así afrontar la persecución penal en su contra.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

En este unísono de ideas, la necesidad de que el imputado sea so-metido a la persecución penal, en un régimen de privación de libertad, adquiere mayor vigor, ante coyunturas histórico-sociales, las cuales ma-nifiestan un alto índice de criminalidad (violenta), desencadenante de un estado de inseguridad ciudadana, que repercute no solo en el legislador, sino también en los operadores jurídicos, en concreto en los órganos ju-risdiccionales, que a veces se ven presionados por la opinión pública y, dejando de lado los dictados de la ley y la Constitución, adoptan prisio-nes preventivas, aún no concurriendo sus presupuestos materiales para su

han de dictar sus decisiones, conforme lo prescrito en el ordenamiento ju-rídico y, no conforme el afán de aplacar demandas ciudadanas, por más justas que estas sean. Como se expresa en la doctrina nacional “(...) no se debe perder de vista que esas acciones concretas en la búsqueda de una mayor y mejor eficacia del sistema penal con miras a lograr que la in-seguridad ciudadana descienda el mínimo posible, no implica que tales acciones puedan afectar arbitrariamente los derechos fundamentales de las personas que eventualmente puedan verse implicadas en un proceso penal como si estuviésemos en un Estado de Policía, sino que ese acti-vismo judicial debe tener como punto de partida –o, en todo caso, de lle-gada– las directrices diseñadas por la Constitución Política, conforme lo predica un Estado Constitucional de Derecho”(26)_.

Vemos de esta forma, que esta demandada eficacia en la persecución penal, puede terminar por subvertir esta institución, entendida como últi-ma ratio(27) _{y no como la prima ratio, como se quiere percibir en los}

me-dios de comunicación y en ciertas tribunas de la judicatura, máxime en el nuevo modelo procesal penal, donde la libertad ha de ser regla y la privación de la libertad la excepción. Así, el TC sostiene en una de sus decisiones que: “La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como me-dida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal”.

Pareciese ser que la percepción subjetiva de “inseguridad ciudada-na”, que alienta estas posiciones maximalistas, viene a reemplazar los criterios reglados en la ley procesal, algo inaceptable en un orden demo-crático de Derecho, que se expresa también en la emisión de circulares (26) VILLEGAS PAIVA, E. A. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana. Entre el Garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 28, octubre de 2011, Ob. cit., p. 39.

(27) Así, el TC, cuando sostiene: “(...) la prisión provisional constituye también una restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional”.

que pretenden direccionar las resoluciones de los jueces, afectando su im-parcialidad y objetividad, tal como la Ley Fundamental lo reconoce, sin que ello implique reconocer el acogimiento de certeros criterios de va-loración así como lo imperioso que resulta la unificación de pronuncia-mientos según los dictados de un Estado constitucional de Derecho.

Estamos retrocediendo peligrosamente a modelos jurídicos y juris-diccionales, propios de sistemas inquisitivos, oficialistas, que reducen los espacios de discrecionalidad judicial, por la impartición de directrices ba-sadas en los principios de jerarquía institucional.

Por último, la Ley N° 30076 ha significado regular, de manera más clara y coherente, los presupuestos materiales de la prisión preventi-va así como los criterios que deben ser tomados en cuenta, al momen-to de determinar si existe o no “peligro de fuga”, de aplicación en momen-todo el territorio patrio, sin embargo, como también se lee de las Disposicio-nes Complementarias de la mencionada ley, no solo entran en vigencia los artículos 268 y 269, sino también el artículo 271; este último refiere a la “Audiencia de Prisión Preventiva”, es decir, es de aplicación el régi-men de Audiencias en Lima y el resto de Distritos Judiciales, donde aún está en vigencia el C de PP de 1940 y el CPP de 1991, que es propio de un sistema acusatorio (adversarial), un cuerpo extraño en un sistema pro-cesal mixto, donde aún rigen instituciones que no se corresponden con el arquetipo normativo del nuevo CPP. De esta forma, se ha puesto en rigor, una institución propia de la oralidad y de un sistema inter-partes, donde el fiscal ya no emite dictámenes, en una fase procesal, donde el juzgador es el dueño de la dirección material del procedimiento, sin haberse pues-to en vigencia aquellos dispositivos legales, que le confieren legitimidad para obrar al persecutor público(28)_{, para solicitar la imposición de}

me-didas de coerción procesal; máxime, cuando el régimen impugnativo de la prisión preventiva(29)_{, la duración de esta}(30) _{así como la posibilidad de}

adoptar la comparecencia(31)_{, no han entrado en vigencia.}

(28) Artículos VI del Título Preliminar y 255 del nuevo CPP. (29) Artículo 278.

Una acusada asistematicidad e incongruencia(32) _{en los modelos}

pro-cesales a aplicar, que conduce a verdadero caos normativo y operativo a los operadores jurídicos, sobre todo al Ministerio Público, debe ser corre-gida lo más pronto posible por el Congreso de la República, pues de por medio está en riesgo la legitimidad y credibilidad de la reforma procesal-penal en el Perú.

(32) La solicitud de la imposición de la prisión preventiva, toma lugar conforme el régimen normativo del nuevo CPP, mientras que su impugnación, a través de la normativa del CPP de 1991.

La detención domiciliaria

Víctor Jimmy Arbulú Martínez(*)

El autor desarrolla en este trabajo la denominada “detención domi-ciliaria” como medida limitativa de derechos. Inicia sus comentarios con un repaso de cómo ha sido legislada esta institución en los códigos adjetivos de diversos países para luego presentar un estudio sobre el marco constitucional que legitima esta medida y relacionarlo con diver-sos escenarios de posible afectación de derechos fundamentales. Esto le permite desarrollar una crítica por su mala ubicación en el Código Pro-cesal Penal de 2004, por lo que finalmente se presentan argumentos por los que debe ser considerado como una detención y no una modalidad de la comparecencia.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La cuestión es examinar la detención domiciliaria, su naturaleza y alcances como medida cautelar. La detención domiciliaria o arresto do-miciliario, es considerada en la legislación procesal nacional como una modalidad de la comparecencia, siendo la más restrictiva, porque hay li-mitación al derecho de locomoción de una persona, ya que si bien, no se encuentra dentro de un centro de reclusión, lo está en el propio domicilio, del que no puede salir libremente. Es menester reconocer que se cuestio-na que se le considere como comparecencia cuando en realidad es ucuestio-na detención, por lo que la crítica que se hace en la doctrina procesal por su

Cien-ubicación en el Código Procesal Penal del 2004(1) _{tiene cierto grado de}

razonabilidad.

1. Derecho Comparado

En el Código de Procedimientos Penales de Bolivia (Ley N° 1970) en su artículo 240 se establece que es una medida sustitutiva cuando sea improcedente la detención preventiva, pero exista peligro de fuga u obs-taculización del procedimiento. Esta detención puede ser en el propio do-micilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez dispon-ga. Si no puede sostenerse económicamente se autorizará que se ausente a trabajar. Esta orientación de medida sustitutiva de la prisión preventiva es seguida por el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del 23 de enero de 1998, artículo 265.

En el Código Procesal Penal argentino (Ley N° 23.984) del 4 de se-tiembre de 1991 se prevé la prisión domiciliaria en el artículo 314, cuan-do a estas personas, de acuercuan-do a los delitos del Código Penal correspon-da la prisión en domicilio. Aquí es una suerte de pena adelantacorrespon-da.

En la legislación colombiana, en su Código de Procedimiento Penal (Ley 600) del 24 de julio del 2000 artículo 363, se desarrollan supues-tos, que también ha seguido el modelo peruano, como es que el sindica-do fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. A la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz, o si el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos el juez determinará si el imputado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El be-neficiado debe suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar, no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentar-se ante el juez cuando fuere requerido. Se fijará además una caución. El Código de Procedimiento Penal de Ecuador (Ley N° 000. RO/Sup. 360) del 13 de enero de 2000 también sigue este modelo en el artículo 171. (1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. “El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena”.

En: Revista Derecho Penal. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_ 20080521_62.pdf>.

En el Derecho español se le reconoce como prisión atenuada que fue incorporada al artículo 505 II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ley del 10 de setiembre de 1931 que ya estaba prevista en el Código de Justicia Militar y permite la posibilidad de cumplir en el domicilio por ra-zones de enfermedad e incluso salir del centro penitenciario para poder trabajar(2)_.

En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989, se encuentra plasmada la detención domiciliaria como sustitutiva de la prisión preventiva así:

“209. Sustitución. Siempre que el peligro de fuga o de obstacu-lización para la averiguación de la verdad pueda razonablemen-te evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferirá im-ponerle a él, en lugar de la prisión, alguna de las alternativas siguientes:

1) Arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga (…)”.

Una alternativa a la detención en el domicilio del imputado es que pueda ser dejado en custodia de otra persona, y se entiende en el domi-cilio de esta última. Con relación a la vigilancia del procesado, puede ser sin esta o con la que fije el tribunal.

2. Regulación en el Código Procesal Penal de 1991

La génesis de esa medida cautelar en la legislación nacional, es el Decreto Legislativo Nº 638 que puso en vigencia algunos artículos del Código Procesal Penal de 1991 y de aplicación complementaria al Códi-go de Procedimientos Penales de 1940 que textualmente establece:

Se dictará mandato de comparecencia cuando no correspon-da la medicorrespon-da de detención. También podrá imponerse compa-recencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfer-medad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.

El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio

domi-cilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias” (modificado por Ley N° 29439, publicada el 19 de noviembre de 2009). Desde una perspectiva amplia se utilizó bastante esta figura en los casos graves del gobierno del ingeniero Fujimori; pero en esta no había un mayor desarrollo de supuestos para proceder a otorgarla. Es en esta normativa que originariamente se concibió a la detención domiciliaria como una modalidad de comparecencia más restringida y como alterna-tiva a la detención prevenalterna-tiva, pese a que tiene semejanza con esta en cuanto a la restricción de la locomoción personal, siendo la diferencia el lugar de cumplimiento: mientras que en una es el domicilio del procesa-do, en la otra es un centro carcelario. Posteriormente; la Ley Nº 29499, publicada el 19 de enero de 2010 ha modificado el artículo 143 y ha in-corporado la vigilancia electrónica como alternativa a la detención do-miciliaria, y en lo sustancial mantiene los supuestos originales, aunque su vigencia se encuentra en suspenso hasta que se apruebe el reglamento respecto a este mecanismo tecnológico.

3. Normativa en el Nuevo Código Procesal Penal

En el NCPP la detención domiciliaria tiene como destinatarios a aquellas personas a quienes, pese a corresponderles que se les aplique prisión preventiva, están dentro de estas situaciones:

- Tienen más de 65 años de edad.

- Sufren grave incapacidad física permanente que afecte sensible-mente su capacidad de desplazamiento.

- Se encuentran en gestación (artículo 290).

Además la detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imsición, puesto que si ha existido ex ante fuga u obstaculización no se po-dría disponer dicha medida.

Se prevé que la detención domiciliaria debe cumplirse en el domici-lio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efec-tos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. En la prácti-ca una detención domiciliaria aprácti-carrea gastos, porque hay que poner-le obligatoriamente custodia policial y el inmuebponer-le de los imputados muchas veces no es seguro para evitar una fuga, o de pronto no tienen residencia en el país por lo que esto obligó a que se establecieran lu-gares como ficción de domicilio, creándose una suerte de análogos de cárceles pero con menos rigor. Solo recordemos el caso de Santa Bárba-ra en el Callao donde se hacinaban los internos con arresto domiciliario y la seguridad era muy difícil de controlar, creándose condiciones óptimas para las fugas.

El arresto puede traer aparejadas otras restricciones. El juez a pedido del fiscal, si lo considera necesario, impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas corres-ponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se admite la posibi-lidad de acumular a la detención domiciliaria una caución.

La medida tampoco puede ser indefinida por lo que, respetando la regla de temporalidad, el plazo de duración de la detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva según el NCPP, esto es 9 meses a 18 meses.

La medida sujeta a variabilidad puede levantarse y dictarse compa-recencia restringida o también, previo informe pericial, por ejemplo de la madre que estuvo embarazada y que ya dio a luz a un niño, el juez podrá ordenar la prisión preventiva de la procesada. Esta situación tendrá que ponderarla el juez.

Como hemos afirmado, la detención domiciliaria implica un gasto de recursos del Estado pues debe disponerse que efectivos policiales deban estar permanentemente custodiando el domicilio del imputado para evi-tar las fugas, cuando la opinión pública exige –más en una época de alta inseguridad ciudadana– que los efectivos policiales se encuentren en las calles combatiendo el delito. Esta no es una complicación solo detecta-da en nuestro país, pues en Chile que ha avanzado mucho en la refor-ma procesal penal como observa Tavolari: “(...) los jueces chilenos han sido reticentes en decretar (...) el arresto domiciliario (...) por la dificul-tad de controlar su cumplimiento y las comprensibles protestas policiales que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan, desde que la vigilancia efectiva de una medida cautelar de privación de libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos fun-cionarios 24 horas al día en función de un solo imputado”(3)_{. Esta es pues}

la problemática mayor cuando se trata de darle aseguramiento al procesa-do para evitar el riesgo de fuga.

4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario

En la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, caso Wolfenson se aborda sistemáticamente desde una perspectiva constitucio-nal el arresto domiciliario. Tuvo su origen en la demanda presentada por un grupo de congresistas contra el Congreso de la República por haber dictado la Ley Nº 28568. Sobre esta medida el TC señala que existen dos grandes modelos de regulación de esta acción cautelar que han sido obje-to de recepción en la legislación comparada:

“El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domici-liaria es considerada como una medida alternativa a la prisión (3) TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile,

provisional; b) tiene carácter facultativo para el juez; c) el su-jeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomen-clatura ‘arresto domiciliario’ antes que a la de ‘detención do-miciliaria’, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva.

El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la pri-sión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defec-to de la aplicación de la prisión provisional, esdefec-to es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera ta-sada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcio-nalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Procesal Penal peruano de 2004, aún no vigente” (téngase pre-sente que esta es una pre-sentencia de 2005).

En esta línea podemos afirmar que tanto el Código Procesal Penal de 1991 en su artículo 143 y el NCPP responden a un modelo mixto.

Respecto a la tendencia de equiparar el arresto domiciliario con la detención preventiva el TC en la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC dice: “(...) a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesales penales sus-tancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordena-mientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio”.

En la STC Exp. Nº 1565-2002-HC, caso Chumpitaz Gonzales, el TC señaló que la detención domiciliaria se configura como una de las

di-constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provi-sionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, de la libertad locomotora del afectado con ella.

En la STC Exp. N° 0731-2004-HC, Caso Villanueva Chirinos, como doctrina jurisprudencial se precisa que la detención domiciliaria y la pri-sión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad perso-nal del individuo. La detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante.

5. Gestante y detención domiciliaria

Sobre este supuesto se trata en la STC Exp. Nº 4514-2012-HC y la aplicación del NCPP. El Tribunal Constitucional, en una posición con la que coincidimos, señala que la posibilidad de dictar detención domicilia-ria debe estar condicionada a que el peligro de fuga o la obstaculización de fuentes de prueba puedan evitarse razonablemente con su imposición.

El hábeas corpus presentado en este proceso constitucional, se sus-tentó en una presunta violación de la libertad personal con el argumen-to que a la imputada se le debió imponer detención domiciliaria porque estaba embarazada. Frente a esto nos preguntamos: ¿Si una imputada se encuentra gestando se le debe dictar necesariamente detención do-miciliaria o debe evaluarse esta posibilidad con otros elementos para poder decidir esta privación de libertad menos gravosa que la prisión preventiva?

Por los antecedentes de la imputada, que formaba parte de una orga-nización criminal y además planeaba los delitos por comunicaciones tele-fónicas, estimó el juez que debía dictar la prisión preventiva porque dada la naturaleza de los delitos en los que estaba involucrada, una detención domiciliaria configuraba los supuestos de riesgo procesal. Podría pensar-se que esta medida es cruel o inhumana para una gestante; sin embargo, en clave de ponderación se deben equilibrar los derechos en conflicto, y en este caso, sí fue observado por el juez penal, pues si bien dictó la pri-sión preventiva de la imputada, al oficiar el internamiento solicitó que las

autoridades penitenciaras le dieran en forma constante la atención facul-tativa que su estado requería.

Entonces, podemos concluir que en el supuesto de mujer gestante a quien le corresponda prisión preventiva, debe valorarse para dictarle de-tención domiciliaria que esta medida no le dé facilidades para fugarse o entorpecer la actividad probatoria.

6. Cómputo de los días de arresto domiciliario y pena privativa de libertad

En la jurisprudencia de la Corte Suprema en el R. N. Nº

264-2005-Lima del 21 de junio de 2005 se diferencia la naturaleza de esta medida cautelar que incide en el cómputo de la pena privativa de li-bertad así:

“El arresto domiciliario no es una pena privativa de libertad sino una medida cautelar cuya finalidad es asegurar un mejor con-trol sobre el imputado con orden de comparecencia restringida; en consecuencia, no es posible acumular el tiempo de detención que mantuvo una persona procesada al periodo de arresto domici-liario posterior a su excarcelación, para generar con ello su con-versión en comparecencia simple u otras restricciones distintas al arresto domiciliario, menos aún, puede invocarse tal cómputo acumulado para resolver una libertad provisional”(4)_.

En el R. N. Nº 1048-2006-Lima del 3 de julio de 2006 se profun-diza la diferencia con la detención preventiva ya desde los paráme-tros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la siguiente forma:

“La detención preventiva y la comparecencia con detención do-miciliaria, si bien implican una limitación seria a la libertad de locomoción –medidas cautelares de naturaleza personal– y se encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisio-nalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin

embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios. Asimismo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de observancia obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del cómputo de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la deten-ción preventiva y el de la detendeten-ción domiciliaria”(5)_.

Este indudablemente es un tema controvertido toda vez que se tiene como antecedente la Ley Nº 28568 que modificó el artículo 47 del Códi-go Penal y que equiparó un día de arresto para descontarse de una pena privativa de libertad efectiva. En principio debe advertirse que esta ley fue aprobada el 8 de junio de 2005 por el Congreso de la República. En dicha sesión se dio lectura al resumen del dictamen de la comisión de jus-ticia de esta manera: “Dictamen de la Comisión de Jusjus-ticia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley N° 12952/2004-CR, que propo-ne modificar el artículo 47 del Código Penal con el objeto de que el tiem-po de detención preliminar, preventiva y domiciliaria que haya sufrido el imputado se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención”(6)_.

Luego, como puede verse en el diario de debates, solo intervinieron dos congresistas e inmediatamente se hizo la votación. Todo el “debate” consta en una sola página. Esta ley fue el detonante para la protesta de instituciones la sociedad civil y también políticos con el argumento de que era una ley que abonaba la impunidad ante la corrupción. El Congre-so dio marcha atrás y en sesión de fecha 7 de julio de 2005 en una discu-sión cuya trascripción tiene más de 50 páginas del diario de debates solo pudieron llegar a la derogatoria de la Ley N° 28568. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley Nº 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio de 2005, y publicada en el diario oficial El Pe-ruano al día siguiente. El Congreso no pudo resolver si los días de arres-to domiciliario se debían descontar de la pena efectiva, y para los que

(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro de Investigaciones Judiciales – Área de Investigación y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75.

(6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extraído <www.congreso.gob.pe>.

consideraban que se debía descontar plantearon desde 2 días de arresto por uno de prisión hasta 15 por uno.

Independientemente de esto, un grupo de congresistas acudieron al TC demandando la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568 y fue resuel-ta por sentencia de fecha 21 de julio de 2005, Expediente N° 0019-2005-PI/TC cuando la norma ya había sido derogada; pero se pronunciaron sobre sus efectos. El sustento de la petición de inconstitucionalidad fue la afectación del derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo 2 de la Constitución) y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución).

El TC se formuló la siguiente interrogante: ¿Entre el arresto do-miciliario y la pena privativa de libertad, existe tal similitud sustan-cial? Luego de hacer un recorrido por la detención preventiva y el arres-to domiciliario, expulsó del ordenamienarres-to jurídico los efecarres-tos de la Ley N° 28568 sustentando en la siguiente conclusión:

“Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sus-tancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el dere-cho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracte-riza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo fami-liar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples benefi-cios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.

La paradoja de este caso es que cuando el procesado Wolfenson so-licitó que se le compute el tiempo de arresto domiciliario a razón de uno por un día de prisión efectiva, el Poder Judicial en última instancia, le re-chazó esta petición por lo que años después acudió al TC, en cual en el

El argumento del accionante fue que había cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Su-prema de Justicia de la República, haciendo el siguiente cálculo:

“i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el tra-bajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en apli-cación de la Ley Nº 27770, en consecuencia, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace refe-rencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de reden-ción por el trabajo (180); por lo que corresponde una pri-vación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 días de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido”.

En primera instancia el juez consideró que en la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arres-to domiciliario sea abonado para el cómpuarres-to de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domici-liario y que esta regla vinculante es de cumplimiento obligatorio por los jueces, pero resultaba viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario y aplicando un test de proporcionalidad conclu-yó que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario. Esta sentencia fue declarada in-fundada por la Sala Superior con el argumento que no existía norma que