Roj: SAP C 3033/ ECLI:ES:APC:2012:3033

Roj: SAP C 3033/2012 - ECLI:ES:APC:2012:3033

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Coruña (A)

Sección:4

Fecha:22/11/2012

Nº de Recurso:443/2012

Nº de Resolución:465/2012

Procedimiento:CIVIL

Ponente:CARLOS FUENTES CANDELAS

Tipo de Resolución:Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION NN. 4 A CORUÑA

SENTENCIA: 00465/2012 FERROL 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 443/12 S E NN T E NN C I A

Nº 465/12

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección 4ª Civil-Mercantil Iltmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En La Coruña, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000429 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA NN.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2012, en los que aparece como parte demandante apelado impugnante, DON Primitivo , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GARCÍA GARCÍA, asistido por el Letrado Dª. MARÍA BELÉN GÓMEZ CASADO, y como parte demandada apelante-impugnado, DOÑA Violeta , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SECO LAMAS y en esta alzada por la SRA. DOÑA MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, asistido por el Letrado D. PABLO PILLADO MOSQUERA, sobre LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada,

dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, de fecha 23.3.12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Se acuerda que integran el inventario de la sociedad de gananciales de don Primitivo y doña Violeta los siguientes bienes:

1 - Vivienda sita en la CALLE000 , manzana NUM000 , portal NUM001 , dúplex NUM002 NUM003 de Ferrol con sus anejos (trastero y garaje). Finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Ferrol.

La vivienda deberá ser valorada aplicando el valor del mercado en el momento de la liquidación rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección (iniciado el 23/02/1996 y que finalizará el 23/02/2006).

2 -Ajuar doméstico sito en la vivienda familiar. 3 -Seat Ibiza matrícula Q-....-QT .

-Pasivo:

1 -Préstamo hipotecario que grava la vivienda.

2 -Derecho de crédito de doña Violeta contra la sociedad de gananciales por el valor actualizado de las cuotas del préstamo hipotecario abonadas por ella.

3 -Derecho de crédito de doña Violeta contra la sociedad de gananciales por el valor actualizado de las cuotas de la comunidad de propietarios abonadas por ella.

4 -Derecho de crédito de doña Violeta contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de las primas del seguro de hogar (de la vivienda ganancial) abonados por ella.

5 -Derecho de crédito de doña Violeta contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de las cantidades abonadas por ella en concepto de impuesto de circulación del vehículo Seat Ibiza Q-....-QT . 6 -Derecho de crédito de don Primitivo contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de las cantidades abonadas por él para el pago del préstamo contraído con el Banco Pastor.

7 -Derecho de crédito de don Primitivo contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de las cantidades abonadas por él para el pago del IBI de la vivienda.

En relación con la partida 1 del pasivo habrá que estar al saldo deudor en el momento de llevar a cabo la liquidación.

En relación con las partidas 2 a 7 del pasivo habrá que estar al importe actualizado de la cantidad abonada por el cónyuge de que se trate desde la separación hasta la liquidación.

En relación con esta cuestión (y en relación con la partida 4 del pasivo, de la cantidad indicada por doña Violeta en su inventario: 317,31 euros deben excluirse 36,09 euros que se corresponden con la prima de un seguro de decesos de la Previsión Bilbaína).

Se desestiman el resto de pretensiones de las partes. No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA Violeta , se interpuso recurso de apelación para ante la

Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- En el presente procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales extinguido a consecuencia de la disolución del matrimonio por sentencia de separación dictada años atrás, el Juzgado de Primera Instancia resolvió acerca de las partidas discutidas del inventario.

SEGUNDO .- En lo que es objeto ahora de apelación, por un lado, la sentencia apelada consideró, con base en

la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias de Audiencias Provinciales, que no debía valorarse como derecho de usufructo o derecho real el uso de la vivienda conyugal atribuido en la sentencia de separación, sin perjuicio de su mantenimiento mientras no se deje sin efecto por acuerdo entre los cónyuges o por resolución judicial de modificación de esa medida.

Insiste la ex esposa en su recurso en tenerlo en cuenta en el momento de la valoración como derecho real de usufructo que gravaría la vivienda a su favor según la sentencia dictada en el proceso de separación, a mantener y cuantificar para que subsista tras la liquidación o subasta pública.

En términos generales, tras la disolución de la sociedad de gananciales, su liquidación comienza con el inventario de su activo y pasivo ( arts. 1396 a 1398 del Código Civil y 808 - 809 LEC ), y es respecto de ello a lo que se refieren las cuestiones incidentales o controversias sobre inclusión o exclusión que han de resolverse en el seno del mismo procedimiento, a través del juicio verbal, cuya sentencia decidirá el inventario a tener en cuenta ( art. 809). Quitando imprescindibles cuantificaciones de importes por necesidad de identificación o individualización de alguna partida, la valoración económica entraría en la fase siguiente, de liquidación de mutuo acuerdo o por contador con el auxilio de perito ( art. 810 LEC y concordantes).

Debe de quedar aquí al margen la objeción opuesta por el ex marido sobre la posible extinción de la atribución judicial del uso de la vivienda conyugal, existiendo un proceso especialmente previsto en la ley para la modificación de las medidas definitivas acordadas en las sentencia matrimoniales ( art. 775 y concordantes LEC ).

En lo que ahora interesa, la sentencia de primera instancia apoyó su decisión en jurisprudencia y sentencias de Audiencias Provinciales sobre la no valoración del derecho de ocupación o uso de la vivienda familiar atribuido en procedimiento matrimonial en el posterior de liquidación de gananciales.

Así es. Reseñamos ahora las siguientes:

La STS de 4/4/1997 en cuanto razona: "El artículo 96 de Código Civil prevé la atribución a uno de los cónyuges (en el presente caso se había atribuido a la esposa y al hijo) de la vivienda familiar. Cuando la atribución se hace a quien es propietario de la vivienda, coinciden titularidad y posesión, pero éste no es el caso habitual y desde luego no es caso conflictivo. Lo frecuente es que se atribuya a quien no es propietario total o parcial. En el presente caso, se atribuyó a la esposa siendo la vivienda parte ganancial y parte privativa.

La atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, según el artículo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el artículo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros ( sentencia de 11 de diciembre de 1992 ) sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real; "derecho real familiar" dice la sentencia de 18 de octubre de 1.994 ; "no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real", dice la de 29 de abril de 1.994. En todo caso, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso: sentencias de 22 de diciembre de 1.992 , 14 de julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.995 y, en último término a la familia: "la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso..." dice la sentencia de 31 de diciembre de 1.994 .

En definitiva, no se duda del derecho de ocupación, provisional y temporal, de la vivienda conyugal que fue atribuida a la esposa y al hijo, aplicando lo dispuesto en los artículos 91 y 96 del Código Civil por la sentencia de separación conyugal. (...) No aparece infracción de norma alguna en las sentencias de instancia en tal atribución ni en la ausencia de su valoración en este momento de liquidación de comunidad ganancial, pues no es una carga (a favor de la esposa recurrente) que infravalore la propiedad (que es de la esposa recurrente)". El ATS de 13/2/2001 aplica la anterior doctrina para inadmitir el recurso casación.

De manera más breve se pronuncia la STS de 23/1/1998 cuando concluye: "El motivo tercero, sostiene, otra vez más, la infracción del artículo 1396, porque, dice, que no se ha tenido en cuenta al partir, que del piso cuyo usufructo se le adjudicó había que descontar su importe antes de partir, porque ya lo tenía adjudicado por resolución judicial; vacua alegación para cuyo rechazo baste recordar que la adjudicación del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso, cabe hablar de derecho de usufructo, aunque alguna escasa sentencia de esta Sala ha apreciado a la atribución alguna forma de derecho real".

Y la STS de 1/6/2006 dice que "no cabe la asimilación del derecho de ocupación de la vivienda conyugal del cónyuge a quien se le atribuya en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código civil , al usufructo, sino que es un derecho real, sui generis, oponible a tercero y de constitución judicial".

También podemos citar la STS de 10/12/2003 al insistir en que no significa la instauración de derecho real de usufructo sino de un derecho de ocupación oponible a terceros y no actúa como causa impeditiva de la rescisión cuando resulta procedente, pues a lo que ha de atenderse es al valor real en el momento de la adjudicación, dejando de lado las posibilidades de venta en el futuro en situación de vivienda ocupada y su hipotético valor.

Por su parte la STS de 27/11/2002 desestima el recurso, basado en la venta del piso en pública subasta sin adoptarse medida alguna en relación con el derecho de uso, con el siguiente razonamiento:

"Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la venta en pública subasta no puede alterar el derecho de uso concedido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o de divorcio. La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la "indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute" (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007 , entre otras). El derecho de uso que ostenta Dª ... sobre el inmueble ganancial proviene de la sentencia firme de divorcio donde se reconoce. Esta atribución no se ha alterado ni se ha cambiado y no se debe reiterar mientras no se pronuncie una nueva decisión judicial en trámite de modificación de medidas y relativa a este derecho y ello con independencia de que se proceda a la venta del citado inmueble en pública subasta, si a ello hubiere lugar".

En el ámbito de la llamada jurisprudencia menor hay también muchas sentencias en la misma línea expuesta. La SAP Madrid (22ª) de 29/5/2012 considera carente de apoyatura legal o jurisprudencial la pretensión de incluir tal derecho de uso en el inventario por cuanto la atribución del uso del domicilio familiar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , se realiza a los meros efectos de alojamiento, en el momento de la crisis matrimonial y en base a presupuestos de intereses más necesitados de protección, genéricos, que no específicos, sin otorgar al beneficiario superiores derechos a los que confiera el título de ocupación, no siendo por ello susceptible de cuantificación económica, ni constituye una carga o un derecho de la sociedad legal de gananciales, ni puede conformarse en el inventario.

La sentencia de la misma Sección madrileña de 21/7/2011 insiste en que no constituye una carga que infravalore la propiedad.

La también reciente SAP de A Coruña (3ª) de 20/4/2012 desestimó la impugnación al cuaderno particional, basada en la minoración del valor pericial por el uso de la vivienda familiar, por las siguientes consideraciones jurídicas:

"1º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 (recurso 2806/200 ), recuerda que el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2008). Doctrina que es reiterada en las sentencia de 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6386/2010, recurso 39/2007 ) y 18 de marzo de 2011 (Roj: STS 1801/2011, recurso 86/2008 ). Es decir, no es equiparable al derecho de usufructo, y menos vitalicio como parece pretenderse. La atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, según el artículo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el artículo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, ni vitalicio y disponible, sino un mero derecho de ocupación, que es oponible a terceros [ Ts. 4 de abril de 1997 (Roj: STS 2390/1997, recurso 1396/1993 ) y 23 de enero de 1998 (Roj: STS 322/1998, recurso 1423/1996 )].

2º.- Por otra parte, el cambio de titularidad de la vivienda, bien sea por enajenación a un tercero, bien por división de cosa común, bien por cualquier otra circunstancia, no puede alterar el derecho de uso concedido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o de divorcio. La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente. Derecho de uso que dimana de la sentencia de separación o divorcio, y debe mantenerse aunque cambie la titularidad [Ts. 27 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7758/2007 , recurso 4615/2000) y 27 de junio de 2007 (Roj: STS 4474/2007, recurso 3124/2000), entre otras muchas]; salvados, lógicamente, los supuestos en que la titularidad ya era previamente ajena y se produce la extinción o resolución de la causa de ocupación (ocupaciones en precario, finalización de arrendamientos, resolución por falta de pago, etcétera).

3º.- Pero esa atribución de uso no conlleva que deba minusvalorarse el valor patrimonial a la hora de proceder a la liquidación de gananciales, generando un claro beneficio patrimonial en el cónyuge que tiene constituido ese derecho a su favor. Una cosa es la realidad de mercado si se trata de enajenar, bien amistosamente, bien en pública subasta, pues es obvio que frente a terceros el valor de esa vivienda con la atribución de uso, temporal

o indefinida sí afecta a su valor. Pero otra muy distinta es cuando la relación se mantiene entre los excónyuges, en cuyo caso no procede hacer disminución alguna como si fuese una carga que gravase la propiedad, «pues a salvo convenciones o disposiciones expresas que sustenten otras razones compensatorias, de acuerdo asimismo con la naturaleza del bien (en este caso ganancial), no cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad, se produzca un enriquecimiento sin causa legítima, apoyándose en el torcido criterio de que el uso le pertenecía ya por virtud de la sentencia firme de separación» [Ts. 23 de diciembre de 1993 (Roj: STS 9129/1993, recurso 173/1991 )]; pues «no es una carga (a favor de la esposa recurrente) que infravalore la propiedad (que es de la esposa recurrente)» a la hora de liquidar la sociedad y tasar los bienes [ Ts. 4 de abril de 1997 (Roj: STS 2390/1997, recurso 1396/1993 )]; «ya que «la adjudicación del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso, cabe hablar de derecho de usufructo», como recuerda la sentencia de 23 de enero de 1998 (Roj: STS 322/1998, recurso 1423/1996 ), que califica duramente un argumento similar al actual. Doctrina que reitera la sentencia de 27 de junio de 2007 (Roj: STS 4474/2007, recurso 3124/2000 )".

TERCERO .- Por otro lado, la sentencia apelada llegó a la conclusión de que la valoración de la vivienda de

protección oficial ganancial habrá de efectuarse a su precio de mercado al momento de la liquidación con rebaja del tiempo que resta para su descalificación prevista para el 23/2/2026, todo ello en aplicación de la doctrina asentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 4/4/2008 , aunque matizada por el tiempo transcurrido desde la disolución.

Este pronunciamiento es impugnado por el ex marido al entender que debería ser solo el precio de mercado, sin la rebaja proporcional, porque el régimen de protección puede quedar extinguido con anterioridad al plazo fijado y por voluntad del propietario reintegrando los beneficios obtenidos.

Se rechaza esta tesis.

Aparte de tratarse de una cuestión nueva o de una situación hipotética futurible, la tesis no se ajusta a la citada STS de 4/4/2008 que acalló la cierta falta de unanimidad de la jurisprudencia anterior:

Tras recordar el artículo 47.1 de la Constitución sobre el derecho a una vivienda digna y adecuada, uno de cuyos desarrollos son los planes estatales y autonómicos para la vivienda y el suelo, se centró en las características de las viviendas para gozar de la protección oficial, como son la superficie limitada, el precio tasado, el acceso a su titularidad mediante sorteo, y el control de la Administración sobre la facultad de disposición o, en algunas leyes, el derecho de tanteo y retracto de la Administración.

A continuación destacó la posibilidad de que en un plazo más o menos largo, estas viviendas, que originariamente tienen limitadas las facultades de disposición debido a su calificación como viviendas de protección oficial, pasen a ser viviendas libres, por haberse producido lo que se denomina la descalificación, que consiste en la extinción de la calificación que determinaba las características de la vivienda.

Igualmente examinó sumariamente las pegas a los criterios utilizados hasta ese momento para adoptar la solución relativa a la valoración a precio de mercado.

Y, en atención a todo ello, finalmente concluyó que "para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que: 1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial. 2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección".

CUARTO .- Es preceptiva la imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso y de la impugnación

a la parte apelante e impugnante, respectivamente, y la pérdida del depósito que se hubiese constituido para recurrir ( art. 398 LEC y D.A.15ª LOPJ ).

Por todo lo razonado y la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey:

Que, desestimando tanto el recurso de apelación de Doña Violeta como la impugnación de Don Primitivo , confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de la alzada derivadas del recurso y de la impugnación a la parte apelante e impugnante, respectivamente, y la pérdida del depósito que se hubiese constituido constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman