Roj: SAP C 150/2019 - ECLI:ES:APC:2019:150
Id Cendoj:15030370042019100027 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Coruña (A) Sección:4
Fecha:24/01/2019 Nº de Recurso:545/2018 Nº de Resolución:24/2019
Procedimiento:Civil
Ponente:JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJMer,Coruña (A), núm. 1, 10-07-2018, SAP C 150/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA
SENTENCIA: 00024/2019 N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA) -
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089 MP
N.I.G. 15030 47 1 2016 0000341
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2018 Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2016 Recurrente: GENEBRE SA
Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO Abogado: DAVID PELLISE URQUIZA
Recurrido: ADEFER IGLESIAS S.L Procurador: SUSANA PREGO VIEITO
Abogado: LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA S E N T E N C I A
Nº 24/18
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2018, en los que aparece como parte demandante- apelante, GENEBRE SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Abogado D. DAVID PELLISE URQUIZA, y como parte demandada-apelada, ADEFER IGLESIAS S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA PREGO VIEITO, asistido por el Abogado D. LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA, sobre COMPETENCIA DESLEAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 10-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Víctor López-Rioboo Batanero, en nombre y representación de GENEBRE, S.A, frente a la sociedad ADEFER IGLESIAS, S.L. representada por el Procurador Susana Prego Vieito.
2.- Absolver a la sociedad ADEFER IGLESIAS, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.
3.- Con condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.-
La sociedad GENEBRE, S.A. interpuso demanda frente a las entidades ADEFER IGLESIAS, S.L e INYECTOMETAL S.A., al entender que estaban llevando a efecto actos de imitación, con aprovechamiento de la reputación y del esfuerzo ajenos, constitutivos de ilícitos concurrenciales recogidos en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .
Alcanzado acuerdo extrajudicial con la mercantil INYECTOMETAL S.A., la demanda únicamente continúa frente a la sociedad ADEFER IGLESIAS, S.L., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial declarativo de la deslealtad de su conducta, el cese de la misma y prohibición de reiteración futura, la remoción de los efectos producidos y la divulgación de la sentencia condenatoria, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, apartados A) y B) recoge las posturas sostenidas por las partes, fundamento que este tribunal de apelación hace propio, por ser fiel expresión de lo actuado en el proceso y de las enfrentadas posiciones de las partes.
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, contra la que se formula el presente recurso de apelación, cuya decisión nos compete, el cual no ha de ser estimado.
SEGUNDO: Del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .-
La demanda se fundamenta en la vulneración del mentado artículo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, que establece:
"1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado".
2.1 Inexistencia de un derecho de exclusiva.-
Es necesario destacar previamente que la parte actora no acciona con base a ningún derecho de propiedad industrial o intelectual, que le atribuya un derecho en exclusiva sobre el diseño y comercialización de la gama de accesorios (racores), que llevan las referencias 0012, 0017, 0022, 0032, 0037, 0042, 0047, 0049, 0052 y 0063 (págs. 113 a 117 de su catálogo), que se identifican en el hecho segundo de la demanda, lo que posibilita la presente reclamación al amparo de la legislación de competencia desleal.
En efecto, es pronunciamiento jurisprudencial reiterado el que proclama que, de haber existido derecho de exclusiva, es decir protección específica en otra Ley, es a ésta última a la que habría que acudir para obtener tutela jurídica ( art. 11.1, inciso segundo LCD ), y ello sin perjuicio de que, en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva, por no haberse obtenido la protección específica, o haber caducado el derecho), se pueda acudir al amparo de la normativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD (SSTS de art.11.2 EDL 1991/12648 art.11.3 EDL 1991/12648 7 de junio de 2000, 13 de mayo de 2002, 1 de abril y 11 de mayo de 2004, 4 de septiembre de 2006, 17 de julio y 8 de octubre de 2007, 7 de julio de 2009).
No se fundamenta la demanda en una supuesta usurpación de marca. La pretensión de vulneración de patente fue abandonada extraprocesalmente. Ni tampoco se acciona en protección de un diseño industrial al amparo de la Ley 20/2003, de 7 de julio, configurado como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación.
2.2 Principio de la libre imitabilidad de las prestaciones e iniciativas empresariales.-
Es necesario igualmente destacar que la imitación de un producto no es en principio ilegítima. El Legislador ha partido del reconocimiento de la libertad de imitar las prestaciones e iniciativas ajenas, salvo que lo prohíba otra legislación protectora. La Ley protege el desarrollo de la economía a través de la libre competitividad de las empresas que concurren en el mercado, y, por lo tanto, valora el esfuerzo de mejorar las prestaciones ya existentes.
En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley explica que la finalidad buscada por el Legislador es evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, así como tratar de hacer tipificaciones muy restrictivas de las conductas desleales, partiendo de una posición liberalizadora.
En este sentido, es pronunciamiento de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, que la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 13 de mayo 2.002 , 30 de mayo de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ), porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ), que se halla integrado en el de libre competencia ( SSTS de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 ).
En este sentido, se expresa la más reciente STS 275/2017, de 5 de mayo , cuando señala: "Debe recordarse que, como ha declarado reiteradamente este tribunal, la regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampare.
Así se desprende de la propia exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, y así se expresa en el apartado primero del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal ".
La imitación legítima vendría a consistir, por lo tanto, en la realización de una actividad o prestación propia partiendo de otra ajena, sin incurrir en las conductas desleales a las que haremos referencia.
2.3 El riesgo de asociación.-
En efecto, en el párrafo segundo del art. 11, se reputan como tales, cuando produzcan asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación.
Este ilícito concurrencial se produciría cuando se confunda una prestación o iniciativa empresarial con otra, considerando que proceden del mismo sujeto, o dicho en otros términos implica la apropiación del origen empresarial de una prestación.
En este caso, la plasmación de la marca de la demandada ADF en los productos litigiosos permite determinar el origen empresarial distinto. Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que el riesgo de asociación, en el caso de imitación de prestaciones, puede evitarse por el uso de marcas y otros signos distintivos en las prestaciones enfrentadas. Así se ha apreciado, entre otras, en las sentencias 479/1996, de 5 de junio de 1997 (caso Vidal Sasoon/Neimy y Tayko ), 840/2002, de 10 de septiembre (caso Bocabits ), 369/2004, de 17 de mayo 2004 (caso sartenes Tefal ), 857/2010, de 3 de enero de 2011 (caso HONDA y LAUNTOP ), todas ellas recogidas en la STS 275/2017, de 5 de mayo .
Por otra parte, los productos objeto del presente litigio están destinados al uso por profesionales del sector, los cuales conocen perfectamente el origen empresarial de los racores utilizados en el ejercicio de su actividad.
No se trata de productos destinados a su adquisición y utilización generalizada por parte de consumidores.
En el informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por el ingeniero técnico Sr. Mario , consta que "estos elementos de unión están dirigidos principalmente a profesionales. Con una mera inspección ocular, cualquier profesional distingue perfectamente los Racores de la marca Genebre S.A. de los racores de la marca Adefer Iglesias S.L., por la presencia de la marca distintiva ADF en los racores de la marca Adefer Iglesias S.L.".
En el acto del juicio el perito efectuó dicha distinción ante la exhibición que fue facilitada de los productos litigiosos.
Por otra parte, en los racores de Genebre, el anillo de apriete es de color latón cromado, mientras que, en los de Adefer, es de color latón pulido, o lo que es lo mismo de color dorado.
Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial, lo que en este caso no se ha demostrado concurrente.
2.4. El mérito competitivo.-
Ahora bien, si partimos del principio de la libertad de imitación un cierto grado de asociación resulta inevitable, en tanto en cuanto es inherente que se asocie a algo similar.
Es por ello, que la protección dispensada por la LCD requiere la concurrencia de otro elemento adicional, constituido por el mérito competitivo; o dicho de otra forma, por la necesidad de que la prestación original ostente un grado de singularidad tal que sus características la diferencien de otras habituales en el sector concurrencial, y de tal forma le permitan al destinatario identificar su origen. No es de extrañar entonces que se excluyan las formas estandarizadas del sector ( STS de 5 de junio de 1997 ).
En este sentido, se ha pronunciado igualmente la jurisprudencia, siendo mero botón de muestra la STS 275/2017, de 5 de mayo , cuando nos enseña:
"Es necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia DeslealLegislación citada solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o
"peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julioJurisprudencia citada , y 1167/2008 , de 15 de diciembreJurisprudencia citada a favorImitación relevante a los efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ..
Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial".
Pues bien, en este caso, los racores son formas estandarizadas del sector. En la pericial practicada se señala que, en el mercado nacional e internacional, existen otros racores de esta tipología y similar diseño exterior e interior a los que comercializan las entidades litigantes.
Y así resulta visualmente, si tenemos en cuenta las fotografías adjuntadas con dicho dictamen técnico en sus páginas 9 a 16, en que se hace una comparativa de los productos de las entidades Rafael Márquez Moro, Fábrica Italiana de Valvulería, Genebre, Adefer, Yuhuan Bangbang, Maoyi Valve, con respecto al racor recto hembra, racor recto macho, racor acoplamiento recto, racor T triple acoplamiento, racor "T" hembra, racor
"L" macho, racor "L" codo hembra, racor "L" codo acoplamiento. Siendo las medidas universales y las formas octogonales de las tuercas utilizadas habitualmente para su enroscamiento.
Señala también el perito, en su dictamen, que puedo asegurar que tanto el diseño exterior, como el hecho de que sean en su longitud exterior más largos o más cortos, no constituyen un factor de relevancia, ni aportan ningún valor añadido al producto y a su funcionalidad más allá de lo meramente estético, sin que nada tengan que ver con su fiabilidad en el uso o la durabilidad.
Por otra parte, dicho valor estético deviene irrelevante, cuando los racores se instalan ocultos bajo pavimentación o en superficie extendidos en campos generalmente destinados a regadío.
El material empleado por todos los fabricantes para este tipo de uniones es el latón, por su resistencia y durabilidad.
En definitiva, como señala la STS 275/2017, de 5 de mayo : "De lo afirmado en la instancia no resulta que las prestaciones de la demandante gocen de singularidad competitiva, porque los elementos que se dice han sido imitados son habituales en ese sector del mercado".
Como afirmó el perito de la demandada, en su interrogatorio en el acto del juicio, el diseño viene marcado por la funcionalidad, al ser los racores elementos de unión de tubos, así como por las herramientas de montaje utilizadas por los técnicos del sector, de ahí que las tuercas sean octogonales. Las dimensiones de los productos son universales y se corresponden con las medidas de las roscas, que aparecen en pulgadas, y los diámetros de los tubos que unen.
2.5. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena.-
Para su apreciación es necesario que concurra igualmente el mérito competitivo, al que antes hicimos referencia, y hemos descartado. Además de que la prestación de la parte actora posea una calidad superior a la media del sector en el que concurran las prestaciones en conflicto, de forma que suponga un aprovechamiento ilícito de la fama ajena. No consideramos tampoco, ni pruebas tenemos para ello, que la demandante goce de un mayor prestigio en el mercado que otras empresas del sector, de manera tal que la demandada se pretenda aprovechar del mismo para obtener una ventaja competitiva ilícita, hurtándolo de esta forma parte del mercado ganado por la calidad de sus productos.
Como ha señalado la jurisprudencia es preciso concurra la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill, buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ), véase en este sentido la STS 450/2015, de 2 de septiembre .
En este caso, no tenemos elementos de contraste para dar por justificado, con el exigible rigor probatorio, que la actora sea una entidad cuya reputación absorba la que puede ostentar la demandada en el mercado, de manera tal que ésta última se hubiera aprovechado de la ganada por la demandante.
2.6. Aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.-
Tampoco consideramos concurriese el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, forma de fractura de la
"par conditio concurrentium", cuando el imitador a través de su conducta desleal eluda los costes necesarios de la creación y comercialización de la prestación.
En la interpretación de tal ilícito concurrencial ha declarado la jurisprudencia ( SSTS 675/2014, de 3 de diciembre y 306/2017, de 17 de mayo ), que comoquiera que "toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren".
Como dice la precitada STS 306/2017 , "la deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se
justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación".
En el sentido expuesto, en su afán delimitador, dichas sentencias de nuestro más Alto Tribunal afirman que
"el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado".
La jurisprudencia ha exigido, por lo tanto, ( SSTS 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , 675/2014, de 3 de diciembre y 306/2017, de 17 de mayo ), que "concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada".
Pues bien, tampoco consta tal forma de competencia desleal por la mera incorporación de los racores litigiosos al catálogo de productos de la demandante, pues ninguna prueba documental se aporta sobre dibujos, planos, inversiones efectuadas, investigaciones realizadas, estudios recabados, aportaciones novedosas al sector a través de la correspondiente pericial técnica ( art. 335 LEC ); máxime además cuando nos hallamos ante formas estandarizadas, con medidas universales normalizadas, y mismo material de latón utilizado por los fabricantes del sector, cuya supuesta imitación constituya un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización.
No se ha expuesto en qué consiste ese esfuerzo competitivo burlado e injustamente aprovechado por la demandada, con la finalidad de obtener ventajas competenciales a través del atribuido proceder de parasitar la actividad desarrollada por la mercantil apelante.
No es suficiente al respecto la declaración del empleado de la demandante D. Roman , por su conexión con la entidad actora, al ser ingeniero técnico industrial, responsable del diseño de calidad de Genebre, sobre el supuesto proceso de configuración de los racores litigiosos en cuatro fases, con alegado rediseño en 2010, sin hallarse tal afirmación avalada con otras pruebas documentales que así lo acreditasen. No contamos con prueba concluyente sobre la autoría del diseño.
Señala dicho testigo que la innovación que aportan sus racores en el mercado -mérito competitivo- es la ecuación coste/eficiencia, asegurando la funcionalidad del producto, con menos material que otros racores competidores, y por ello a inferior coste.
Ahora bien, se trata de una afirmación de nuevo huérfana de prueba. Las alegaciones de la actora no se ven avaladas a través de una pericia técnica, que, por el contrario, sí propuso y practicó la demandada. No cabe transmutar la naturaleza de un testimonio en una prueba pericial.
Admite, no obstante, dicho testigo, al igual que la demandada, que no fabrican el producto litigioso en sus instalaciones, sino en China. Precisa también que examinó los racores comercializados por ADEFER admitiendo diferencias en la composición química de los mismos, con más nivel de plomo en los correspondientes a la apelada. Señala que su anillo está cromado a diferencia del utilizado por la demandada, con lo que ellos consiguen una vida ilimitada del producto, que no la tendría hipotéticamente los marcados por ADEFER, por lo que tal elemento competitivo en cualquier caso no sería parasitado, ni hurtado.
Se llega a reconocer que el precio de los productos de la demandada era inicialmente inferiores a los de la entidad actora.
Nada importa que la otra codemandada INYECTOMETAL S.A., en acuerdo alcanzado con la actora, le hubiera reconocido su pretensión, pues en virtud del principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 del CC ), la transacción no afecta a los terceros, que no participaron en ella, puesto, como es natural, sus efectos se limitan a las partes que la celebraron ( art. 1816 del CC ).
Es cierto que se compraron por la demandada, que comercializa tales productos en el mercado, racores como los litigiosos, ahora bien no sólo esos sino otros productos de la actora, en número superior a los precisos para proceder a la reproducción mecánica de los mismos, si esa fuera la intencionalidad atribuida por la demandante, que en tal hipotético caso además no adquiriría los productos imitados a la actora,, dejando traza de su actuación, sino los conseguiría de forma divergente. El comercial de la actora D. Simón reconoció la relación previa entre las sociedades litigantes.
Con respecto a la entidad fabricante Yuhuan Bangbang Valve suministró a la demandada productos iguales a los litigiosos ofertados en su página web, remitidos a través de la empresa de transportes internacionales TNT, en paquetes entregados en notaría y abiertos bajo fe notarial, que son iguales a los de la entidad demandada, con las únicas diferencias de la inexistencia en los recibidos de la marca ADF, que las piezas de ADEFER tienen
las arandelas de color dorado y las recibidas son de color cromado y que tienen un peso diferente (ver acta notarial con intervención del perito Sr. Mario de 2 de marzo de 2017).
La referida empresa china no puso ninguna objeción al pedido de la demandada, si bien luego la actora aporta en la audiencia previa, un supuesto documento en que dicha fabricante china afirma que elaboró los accesorios de latón para Genebre según dibujos y especificaciones de dicha entidad y que sabemos -no se da razón de ciencia- que el diseño es de la actora, confirmando que nuestra compañía nunca ha vendido ningún accesorio de latón RAC-GE a ninguna otra empresa, ni a la compañía española ADF.
Ahora bien, dicho documento entra en colisión con la publicidad en la página web de los racores enviados, así como su efectiva entrega a la demandada -recepción y apertura ante notario-, sin que la demandante aporte los supuestos dibujos y especificaciones técnicas enviados a YUHUAN BANGBANG, para su fabricación, si es que se quiere atribuir la supuesta originalidad del referido diseño y su mérito competitivo.
En definitiva, este conjunto argumental no desvirtúa las conclusiones de la sentencia apelada, ni la doctrina jurisprudencial expuesta en la interpretación del art. 11 de la LCD , lo que conduce a la desestimación de la demanda interpuesta.
2.7 La imitación sistemática de prestaciones.-
Realmente ni la demanda, ni el recurso se fundamentan en dicho ilícito concurrencial, al que se refiere la STS 19/2011, de 11 de febrero , al señalar que "tal modalidad de imitación se considera desleal, pese a no generar riesgo de asociación ni comportar aprovechamiento indebido de la reputación o de esfuerzo ajeno -supuestos a los que se refiere el apartado 2 del mismo artículo-, porque se encamina a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor", supuesto que desde luego no es litigioso, ni por ello invocado.
2.8. Configuración jurídica de la segunda instancia.-
Señalar, por último, que la apelación se configura como una "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 o 734/2015 , de 30 de diciembre , entre otras muchas.
En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".
Lo que reitera la STS de 13 de septiembre de 2013 , con cita de las SSTS 1163/2001, de 7 diciembre y la STC 212/2000, de 18 septiembre . Los únicos límites del Tribunal ad quem son los que dimanan del principio prohibitivo de la "reformatio in peius" y de los pronunciamientos que las partes hubieran consentido ( SSTS de 19-11- 1991 , 13-5-1992 , 4- 6-1993, 25-3-1994 , 14-3-1995 , 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011 ).
O dicho en palabras de la STS 746/2015, de 22 de diciembre : "En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia".
Más recientemente, en el mismo sentido, las SSTS 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre . Este Tribunal procedió a una examen "ex novo" del material fáctico y jurídico de la primera instancia, considerando que ningún error se apreció en la valoración probatoria llevada a efecto por el juez a quo, ni en la aplicación del Derecho.
TERCERO: Costas y depósito.-
La desestimación del recurso interpuesto conlleva la condena en las costas de la alzada ( art. 398 II LEC ).
De igual manera al desestimarse el recurso de apelación procede declarar la pérdida del depósito constituido para apelar conforme la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
F A L L A M O S
Confirmamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.
Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.
