Roj: SAP O 2802/2020 - ECLI:ES:APO:2020:2802
Id Cendoj:33044370012020101235 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Oviedo Sección:1
Fecha:29/06/2020 Nº de Recurso:369/2019 Nº de Resolución:1242/2020
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJPI, Oviedo, núm. 6, 03-12-2018(proc. 3340/2018), SAP O 2802/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
SENTENCIA: 01242/2020 Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008487
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003340 /2018 Recurrente: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL Recurrido: Alonso
Procurador: PATRICIA GOTA BREY Abogado: ADRIÁN MARTÍNEZ AGUIRRE SENTENCIA nº 1242/2020
RECURSO APELACION 369/19 TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra Oviedo, a veintinueve de Junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3340/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 369/2019, en los que aparece como parte apelante, la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistida por el Abogado BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada, Alonso , representado por la Procuradora PATRICIA GOTA BREY, asistida por el Abogado ADRIÁN MARTÍNEZ AGUIRRE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 3 de Diciembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Patricia Gota Brey, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento:
1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativas a los gastos a cargo del prestatario.
2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en lo relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
3.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 6ª bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de vencimiento anticipado, debiendo tenerse por no puesta.
4.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido de los mismos.
5.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1463,75 euros, correspondientes a los gastos de Notaría, Registro, Tasación y Gestoría, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art.
576 de la LEC.
Con expresa condena en costas a la parte demandada."
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2020.
QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de Banco Santander S.A., frente a la Sentencia que estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos y vencimiento anticipado contenidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 9 de abril de 2013 entre el demandante ahora apelados, y Banco Santander S.A. Condenando además a la apelante a los gastos ocasionados por la intervención de Notario, Registro de la Propiedad, tasación, y gestoría con ocasión del otorgamiento del préstamo.
El recurso sostiene la validez de la cláusula sobre vencimiento anticipado pueda tenerse como nula, defendiendo su validez siempre que concurra justa causa, y una verdadera dejación de las obligaciones del prestatario.
Igualmente, combate la declaración de nulidad de la cláusula cuarta sobre comisiones indicando que se trata de una cláusula no aplicada, no habiendo causado perjuicio alguno.
Finalmente, solicita sea fijada la cuantía del procedimiento como determinada, frente a la indeterminación establecida en el Decreto de admisión a trámite de la demanda y posteriormente en la Audiencia Previa.
Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita tanto la desestimación del recurso como la confirmación de la Sentencia con imposición de costas al apelante.
Asimismo, con posterioridad a la interposición del recurso, presentó escrito alegando la carencia sobrevenida de objeto en lo que atañe a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. A su entender, la entrada en vigor de la Ley 5/2019 implica dejar sin contenido la mencionada cláusula, al quedar desplazado su contenido por lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta de la norma y su remisión al artículo 24, que establece las condiciones en las que podrá llevarse a cabo el vencimiento del contrato.
SEGUNDO.- Prosigue el recurso con la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en lo relativo al establecimiento de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, en el importe de 35 euros por cada reclamación. El establecimiento de un precio fijo, sin atención a la labor realizada en cada caso, revela la ausencia de la necesaria reciprocidad entre aquel concepto y la gestión llevada a cabo por el Banco, lo que conduce asimismo a la declaración de nulidad por abusiva ( art. 89-5 L.G.D.C.U .) de las cláusulas objeto de impugnación.
Como señala esta Sección de manera reiterada, en entre otras, la SAP de 8 de mayo de 2019 " La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.011 (páginas 198-199), en relación específicamente con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, recuerda: que el adeudo de comisiones por reclamación de cuota impagada tiene por objeto la recuperación de los costes que debe soportar la entidad como consecuencia de las reclamaciones necesarias para la recuperación de dichos saldos, siendo preceptiva para su procedencia la mención en el documento contractual correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior, además deben cumplirse, en opinión de este Servicio de Reclamaciones, una serie de criterios que a continuación se resumen:
- En primer lugar, debe quedar absolutamente claro que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, algo que, a juicio de este Servicio de Reclamaciones, no queda justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador.
- En segundo lugar, la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de un descubierto, el mismo se prolonga en sucesivas liquidaciones de la cuenta.
- Finalmente, dada su naturaleza, se exige que su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales.
Además, como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituiría una buena práctica bancaria (ni una aplicación correcta de los principios antes señalados), ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente".
Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, figura una comisión de reclamación de posiciones deudoras de 35 euros. De lo actuado parece resultar que tales comisiones se cobran de modo automático, con carácter general y en cantidades fijas o porcentuales, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad. Motivos todos que llevan a considerar abusiva la condición que se examina, confirmando la decisión de instancia sobre este particular. El hecho de que la cláusula no haya sido aplicada, en modo alguno desmiente su carácter abusivo, sin necesidad de su carácter abusivo se halle supeditado a la efectiva aplicación de la cláusula.
TERCERO.- Pasando a la cuestión del vencimiento anticipado, la apelante presentó escrito alegando la carencia sobrevenida de objeto en lo que atañe a la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado, y todo ello de conformidad con la entrada en vigor de la Ley 5/2019. Se alega que bajo la citada norma, se sustituye la cláusula por la redacción del artículo 24 de la Ley 5/2019, por lo que carece de interés ya la pretensión de nulidad, al regularse los supuestos de vencimiento anticipado en aquellos contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley. Y ello, de conformidad con la Disposición Transitoria cuarta.
El motivo se rechaza. El hecho de que en la actualidad haya una norma que regule cuándo ha lugar al vencimiento anticipado, y que se pueda aplicar a los préstamos suscritos con anterioridad como sería el presente caso, no implica el que no pueda declararse la nulidad de la cláusula, para el caso de que no se superen los parámetros que se han venido perfilando jurisprudencialmente. En este sentido, subsiste un interés en el demandante en que se declare la nulidad de la cláusula y de ahí que la alegación no pueda tener acogida.
Por lo demás, y ya sobre el fondo del asunto, ha de traerse a colación la STS 463/2019 de 11 de septiembre, donde se expone que " para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación."
En el presente caso, la cláusula declarada nula en la instancia contiene la posibilidad de solicitar la totalidad de lo adeudado, dando por vencido anticipadamente el préstamo, "en caso de falta de pago por las parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos", o por el incumplimiento de la partes prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada. Resulta por tanto, que tal y como dice la Sentencia a la que se acaba de hacer referencia, "ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".
En el presente caso, la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes participa de las características que hacen el que pueda ser tenida por abusiva. Pues permite la resolución contractual a partir del incumplimiento de un simple plazo de los convenidos. Por ello, el que se haya de confirmar la sentencia de instancia, reiterando por los demás los argumentos contenidos en la Sentencia de instancia. Sin perjuicio de que como indica la Sentencia indicada, "puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley".
CUARTO.- Se objeta el que la cuantía del litigio ha de ser tenida como determinada, habiéndose impugnado la misma al tiempo de la contestación. Al hilo de esta cuestión, debe recordarse la Sentencia de esta sección de 17 de mayo de 2019 en la que se afirma el que " cabe admitir primeramente que la fijación de la cuantía por decisión judicial cobra sentido en los casos expresamente contemplados en el art. 255 LEC , ninguno de los cuales concurre en el caso ahora examinado. Pero hemos de añadir también la procedencia de señalar la cuantía de la demanda como elemento determinante para una ulterior y eventual tasación de las costas del proceso, ocurriendo que en el asunto enjuiciado, y según se dirá en el fundamento siguiente, no se hace expresa imposición de ellas, por lo que su fijación deviene innecesaria.
QUINTO.- Es igualmente motivo de apelación la imposición de costas que se hace en la instancia, con expresa declaración de temeridad. A este respecto, ha de convenirse en la concurrencia de dudas de derecho sobre las cuestiones planteadas. En primer lugar, sobre el modo en que ha de procederse a la restitución de gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula. Sobre tal cuestión, si bien es cierto que en su momento esta Sala mantuvo un criterio reiterado, el mismo no era unánime en el ámbito de las diversas Audiencias ni de esta misma, existiendo pareceres discrepantes al respecto; y, por otra parte, las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 han venido a poner fin al estado de incertidumbre al respecto con posterioridad a la sentencia recaída y con criterio distinto al que se mantenía por esta Sala. Distinto de hecho, al que fija la sentencia de instancia, si bien al no haberse cuestionado las consecuencias de la nulidad, el pronunciamiento devino firme.
En definitiva, a tenor de lo que, resumidamente, se señala, debe concluirse en la concurrencia de dudas de derecho sobre las cuestiones planteadas, lo que determina, la no imposición de costas en aplicación de lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC. Y, sin que en el caso que nos ocupa sea de aplicación la doctrina sobre el principio de efectividad del derecho de la Unión establecida por el Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 419/2017, de 4 de julio o ATS 2685/2017, de 14 de septiembre), pues el supuesto es distinto y las dudas no se han resuelto por el TJUE.
Debe por tanto estimarse el recurso, sin que por tanto haya lugar a las costas de la primera instancia.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC, atendido parcialmente el recurso , no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
FALLO
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 3340/17, se revoca en el sentido de no realizar imposición de costas de la primera instancia.
No procede realizar particular imposición de costas de la presente alzada.
Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un
"RECURSO", seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
