Roj: SAP VA 907/2015 - ECLI: ES:APVA:2015:907
Id Cendoj:47186370032015100194 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Valladolid Sección:3
Fecha:15/09/2015 Nº de Recurso:144/2015 Nº de Resolución:187/2015
Procedimiento:CIVIL
Ponente:MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS Tipo de Resolución:Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 VALLADOLID
SENTENCIA: 00187/2015
RECURSO DE APELACION 144/2015 S E N T E N C I A Nº 187
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En Valladolid a, quince de Septiembre de dos mil quince
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO VILLAR VILLAR, y como parte apelada, Victoria , Juan , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. ELENA DIAZ PINO, asistido por el Letrado D. ANTONIO PEREZ GONZALEZ, sobre nulidad condición general de contratación y reclamación cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 24 de Febrero de 2015 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 609/2014 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don/doña Elena Díaz Pino en representación de don Juan y doña Victoria contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la cláusula de tipo mínimo y máximo de interés (suelo y techo) del 3,50%
y 12,50%, del préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de enero de 2007 que reza así: "En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce coma cincuenta por ciento ni inferior al tres como cincuenta por ciento ", condenando a la entidad demandada a pasar por esta declaración aplicando en lo sucesivo el interés variable pactado, CONDENANDO además a la entidad a reintegrar a la
demandante las cantidades indebidamente entregadas en aplicación de aquella desde el 16 de enero de 2010 hasta su cesación. No se hace imposición de costas". que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., oponiéndose la parte contraria . TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de Septiembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La representación procesal de BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.
recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en su contra por D. Juan y Doña Victoria y declara la nulidad por abusiva de la cláusula de tipo mínimo y máximo de interés( suelo y techo) del 3,50% y 12,50% del préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de Enero de 2007, condenando a la entidad demandada a pasar por dicha declaración aplicando en lo sucesivo el interés variable pactado, y además, a reintegrar a la demandante las cantidades indebidamente entregadas en aplicación de aquella desde el 16 de Enero de 2010 hasta su cesación, sin hacer imposición de costas.
Alega como motivos resumidamente; a) error judicial a la hora de valorar la prueba practicada e interpretar la cláusula de litis, ya que, en contra de lo que argumenta en su sentencia, no se trata de ante una estipulación que fuera impuesta unilateralmente por la Caja demandada como se desprende por el propio contenido de la escritura pública en que se formalizó la relación contractual en que el Notario autorizante dejó constancia de los limites a la variación del tipo de interés y de que el proyecto de escritura estuvo a disposición de la parte prestataria tres días antes de su otorgamiento y tampoco tiene en cuenta la eficacia y el valor probatorio que nuestro ordenamiento confiere a los documentos públicos autorizados por Notarios ( artículos 317.2 º y 319 LEC ) así como que se trata de una cláusula que como todas las demás, esta enumerada y titulada en letras mayúsculas siendo su redactado claro y fácil de comprender habiéndose pronunciado sobre su validez la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid en Auto de 7 de Marzo de 2014 ; y b) infracción por inaplicación o interpretación indebida, del criterio doctrinal sobre la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y resoluciones dictadas por ambas Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Valladolid. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda.
Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra y la ratificación del contenido de la sentencia apelada.
SEGUNDO. Se circunscribe por lo expuesto el objeto del presente recurso a determinar si la sentencia apelada, a la hora de declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula litigiosa y de fijar las consecuencias o efectos asociados a tal declaración, ha incurrido o no en los errores o equivocaciones de hecho y de derecho denunciados por el Banco apelante.
Pues bien, la conclusión a la que llega esta Sala, tras leer los extensos fundamentos de la sentencia apelada y revisar de nuevo todo lo actuado en la instancia, es que el Juzgador de Instancia no yerra en su decisión de declarar nula por falta de transparencia y abusiva la cláusula suelo objeto de litis, pero sí yerra al establecer r sin ninguna limitación temporal efectos retroactivos a dicha declaración de nulidad.
Reprocha el banco recurrente al juzgador de instancia haber incurrido en una incorrecta valoración de la prueba practicada, especialmente, documental pública y privada aportadas por ambas partes. Las consideraciones e inferencias que, plasma y explica a lo largo del fundamento segundo y particularmente tercero de su sentencia, sobre la abusividad por falta de transparencia de la cláusula en cuestión, en la comercialización y ulterior suscripción del préstamo hipotecario, son consideraciones que se ajustan tanto al resultado probatorio obtenido como a las pautas marcadas a este respecto por la normativa aplicable tanto de derecho interno como de la Unión Europea ( Art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80 de la Ley de Consumidores y Usuarios , Directiva 93/13/CEE) y especialmente la ya famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 cuya doctrina ha seguido esta misma Audiencia Provincial a la hora de anular cláusulas suelo de idéntica o muy similar redacción, comercialización y formalización a la aquí ha sido impugnada ( p .e. 17 de Febrero y 20-julio-2015 Secc 3ª ) . Ninguna de tales inferencias resulta incompatible con la fuerza probatoria que la ley confiere a los documentos públicos ( artículo 319 LEC ) ni tampoco puede ser tachada de ilógicas absurdas, contradictorias o ajenas a las reglas de la experiencia común que serían los únicos supuestos en los que procedería su revisión modificación en esta Alzada, como repetidamente tiene dicho esta Audiencia.
El mero hecho de que el Notario Autorizante en la escritura hubiera otorgada hubiera hecho constar en su apartado final "Otorgamiento y Autorización" que se había establecido unos límites a la variación del tipo de
interés y de que el proyecto de escritura estuvo a disposición de la parte prestaría para su examen durante tres días anteriores a su otorgamiento, carece de la relevancia jurídico probatoria que interesadamente le atribuye el Banco recurrente. Lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad aquí pretendida, es si la cláusula suelo en cuestión fue objeto de una particular e individualizada negociación con los demandantes y si estos fueron debidamente informados sobre su incorporación al contrato de préstamo y particularmente sobre trascendencia y efectos jurídicos y económicos. Por otra parte el hecho de que su redactado en principio puede parecer claro y entendible tampoco entraño, como también interesadamente colige el recurrente, que la misma supere el control de transparencia real exigible en las cláusulas generales o particulares de los contratos suscritos con consumidores, (es el caso) pues esta ha de entenderse en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de su inclusión en el contrato. En suma y como bien concluye la sentencia apelada no consta acreditado, carga que incumbía al Banco demandado, que tal cláusula hubiera sido negociada individualmente con los actores ni tampoco que este o el Notario autorizante hubiera ofrecido a los actores información adecuada y suficiente sobre la misma ni sobre su funcionamiento y consecuencias económicas siendo como era un elemento trascendente y definitorio del objeto principal del préstamo. Precisamente lo que en buena lógica cabe presumir, por ser práctica habitual en la contratación bancaria que confirma los precedentes judiciales que cita el propio banco demandado, es que dicha cláusula constituyó una condición general predispuesta e impuesta unilateralmente por el Banco al consumidor.
Además, como bien advierte el Juzgador de instancia, la misma se encuentra, si no enmascarada si cuando menos "difuminada" en la póliza, en una extensa estipulación tercera bis rotulada en letras mayúsculas y negrita: " TIPO DE INTERÉS VARIABLE " y en cuyo primer párrafo se dice que desde el décimo tercer mes y durante la vida del préstamo el tipo de interés nominal anual tendrá carácter variable, al alza o a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de la anualidad del tipo " REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO(EURIBOR ) incrementado en cero coma treinta puntos porcentuales liquidable por meses vencidos.."(sic). Vemos pues que inicialmente en el redactado del contrato se destacada con gran tipología, el carácter variable del préstamo para luego en un cuarto párrafo, sin ninguna realce ni título específico, incluir lo que constituye la cláusula suelo en cuestión ("en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce coma cincuenta por ciento ni inferior al tres coma cincuenta por ciento) . No ayuda por tanto esa difuminada o diluida incorporación y presentación de la cláusula de litis a un claro y recto entendimiento por los prestatarios del sentido y trascendencia de la misma.
Como tampoco lo hace la oferta vinculante acompañada ya que en ella tampoco se destaca, como debiera, los límites a la variabilidad de los intereses, e incluso introduce en su parte final un párrafo que claramente induce a confusión en cuanto al límite mínimo o suelo, al punto de que se halla en franca contradicción con el mismo, pues literalmente dice; "el cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuara sin redondeos ni umbral mínimo de fluctuación". No se ha traído tampoco el empleado de la entidad bancaria que trató con los demandantes para que pudiera testificar sobre la información y explicaciones dada a los mismos ni consta que el Banco prestamista hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, vigente al momento de suscribirse la póliza, sobre la necesidad de ofrecer al consumidor prestatario, simulaciones de "diversos escenarios", folleto informativo, o oferta alternativa con comparativa de costes.
Suscribe igualmente la Sala, el reproche que adicionalmente hace el juzgador de la instancia tachando a la cláusula en cuestión, de abusiva por desequilibrada y falta de reciprocidad económica en perjuicio del consumidor contratante. El hecho de que junto con el límite mínimo del 3,5% se fijara un techo máximo, del 12,5%, no vino sino a aparentar la existencia de una contraprestación o situación de equilibrio que sin embargo no era cierta, pues, teniendo en cuenta el índice de referencia tomado (Euribor) y su evolución, previsible sin duda a corto o medio plazo para quien es profesional bancario, no cabe duda de que ese interés mínimo del 3,5 %, era de hecho un interés "fijo", o, en todo caso un interés variable pero nada más que al alza, de modo que el prestatario siempre salía perdiendo; si el Euribor evolucionaba a la baja porque debía satisfacer ese tipo de interés mínimo, y si lo era al alza, porque el interés podría elevarse hasta nada menos el 12,50%, umbral este que, muy previsiblemente, nunca iba a ser superado, lo que no ignoraba el Banco prestamista.
TERCERO.- Tiene razón sin embargo la recurrente en cuanto a la retroactividad que la sentencia de instancia otorga a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, condenándola a reintegrar a la demandante las cantidades abonadas desde el 16 de enero de 2010 por aplicación de dicha cláusula. Invoca la sentencia por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) que declara la irretroactividad de la sentencia y determina que no afectará a los pagos hechos durante la vigencia del contrato y hasta la fecha de la citada resolución.
Pues bien sobre esta cuestión, en supuestos similares al presente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia, sus dos Secciones civiles (p.e Sentencias 30 de Octubre de 2014 Rollos 192/14 y 192/14 y mas reciente de 15 y 20 de julio de 2015 ) habiéndolo hecho de acuerdo con la tesis propugnada por el banco
recurrente, tesis que además se ha visto refrendada por una ulterior y reciente sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo del año en curso , que reitera la doctrina de su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sentando con toda claridad que la misma también debe aplicarse a estas acciones individuales de nulidad, de tal forma, termina diciendo, que declarada la nulidad de una clausula inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , excluyendo la devolución de los cobrados con antelación a esa fecha.
Razonábamos en nuestras sentencias anteriores y repetimos nuevamente que ".. el hecho de que la sentencia de 9 de mayo de 2013 carezca de la fuerza de la cosa jugada y de fuente de derecho, no significa que no sea eficaz y oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile un análogo conflicto jurídico o se formule una similar pretensión, como es el caso. Ha de tenerse en cuenta a este respecto, de una parte, que de acuerdo con el artículo 1.6 del C. Civil la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, y que la oposición a la doctrina jurisprudencial del T. Supremo, permite interponer recurso de casación por interés casacional ( artículo 477 apartados 2.3 º y 3 LEC ); y por otra parte, que tampoco estamos ante doctrina nueva y única, es decir, que se haya formulado por primera vez con motivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que la limitación o modulación que en dicha sentencia se hace de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, atendiendo a la modalidad negocial, la causa o el motivo de la nulidad determinante de la nulidad o del juego de los principios generales que informan el ordenamiento judicial, riesgos previsibles y circunstancias concurrentes, es una doctrina que se enmarca en una anterior y consolidada línea jurisprudencial contenida en Sentencias anteriores que cita del Tribunal Supremo (p. e 26 de febrero de 2009 ; 15-abril de 2009 , 15 de enero de 2010 13 de marzo de 2012 )además de en una posibilidad igualmente admitida por nuestro T . Constitucional por razones de seguridad jurídica ( SSTC 16-6-1995 ; 12 de febrero y 28 de marzo de 2011 ) e incluso en el propio Tribunal de la Unión Europea ( STJUE de 21 de marzo de 2013 ), atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y riesgos de trastornos graves.
El artículo, Art.1303 C. Civil , cuya infracción denuncian los recurrentes, no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico. Nos encontramos en suma- como bien argumenta la sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 6-marzo de 2014 y 24 de julio de 2014 ( Ponente D. Manuel Almenar Belenguer) "no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad) que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que además concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción". Y añade, también con acertado criterio, "que no estamos ante una sentencia más sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 1303(véase artículos 197 y 264 de la LOPJ ) ) no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer las funciones integradora y unificadora de la jurisprudencia sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica.
Se dice también, que el factor de orden público económico que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-13 , no se ve afectado por una sentencia y ejecución individual o singular que además es de escasa cuantía. Argumento que igualmente consideramos endeble e inconsistente, pues, además de que el riesgo de afectación del orden público no es sino uno más, y no el más importante, de los muchos factores que determinaron el fallo de dicha Sentencia, es evidente que la adecuada resolución del presente conflicto no puede abordarse como algo aislado y ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de contratos, que es precisamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo. La limitación de los efectos de la nulidad que declara, no viene condicionada o determinada por el tipo de acción que se ejercita, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de relaciones establecidas de buena fe, y de la conveniencia de evitar riesgos de trastornos graves con trascendencia de orden público económico, siendo por lo demás evidente, que entre uno u otro procedimiento existe una sustancial coincidencia, objetiva y causal y que esos riesgos que el Tribunal Supremo toma en consideración, también se producirían con la simple suma o acumulación de demandadas individuales, al margen de la injusta discriminación que para los justiciables supone el trato diferenciado dependiendo de que se ejercite una acción individual o colectiva."
CUARTO. Estimamos parcialmente en mérito a todo lo expuesto el presente recurso de apelación en este único particular de la irretroactividad y la confirmamos en el resto de sus pronunciamientos no haciendo especial
pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias o de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;
FALLO
ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. contra la sentencia de 24 de Febrero de 2015 dictada en Juicio Ordinario 609/14E seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, con el único objeto de establecer la irretroactividad de la declaración de nulidad de cláusula suelo de litis (" en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de la variación podrá ser superior al doce coma cincuenta por ciento ni inferior al tres coma cincuenta por ciento) en los términos señalados en el fundamento tercero, fijando la fecha del 9 de mayo de 2013 como momento a partir de la cual el Banco demandado viene obligado a reintegrar a los actores D. Juan y Dña. Victoria , las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, DEJAMOS SUBSISTENTES y CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos, no haciendo especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicia l , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
