Roj: SAP OU 687/2021 - ECLI:ES:APOU:2021:687
Id Cendoj:32054370012021100458 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Ourense Sección:1
Fecha:19/10/2021 Nº de Recurso:290/2020 Nº de Resolución:461/2021
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJPI, Ourense, núm. 5, 11-12-2019 (proc. 643/2017), SAP OU 687/2021
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00461/2021 Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA 32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063 Correo electrónico: [email protected] Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0004108
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2017 Recurrente: Ernesto
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL Abogado: MARIA JESUS TIELAS MENDEZ
Recurrido: BANCO SABADELL SA, TREYM INTERNATIONAL COLLECTIONS SLU , AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG , PRA IBERIA SLU
Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES, LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES , LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES , LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: RURIK MORCILLO VILLANUEVA, CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA , CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA , CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 461
En la ciudad de Ourense a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario n.º 643/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense, Rollo de Apelación núm. 290/2020, entre partes, como apelante, D. Ernesto , representado por la procuradora Dña.
María de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección de la letrada Dña. María Jesús Tielas Méndez, y, como apelados, Banco Sabadell SA, representado por la procuradora Dña. Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección del abogado D. Rurik Morcillo Villanueva; y apelados Treym International Collections SLU, Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Zug y Pra Iberia SLU, representados por la procuradora Dña. Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección de la letrada Dña. Cristina Almuzara Almaida.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.
I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Ernesto representado por la Procuradora Sra. Sousa Rial y asistido de la Letrada Sra. Tielas Méndez, y como demandados TREYM INTENATIONAL COLLECTION SLU, PARA IBERIA SLU, AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO SUCURSAL ZUG representados por el Letrado Sr.
Martínez y asistido del letrado Sr. López González y contra BANCO SABADELL representado por el Procurador Sr. Marquina y asistido del Letrado Sr. Gil Martínez, CON CONDENA EN COSTAS A LA ACTORA.".
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D.
Ernesto recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Banco Sabadell SA, Treym International Collections SLU, Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Zug y Pra Iberia SLU, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante D. Ernesto formuló demanda contra las entidades Banco Sabadell SA, Pra Iberia SL Unipersonal, Treym International Collections SL Unipersonal, y Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Zug, en ejercicio de acción de retracto de crédito litigioso del art. 1535 del Código Civil, alegando que ante el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Valencia se tramita procedimiento de ejecución de títulos no judiciales con el número 995/2002, a instancia de la entidad Banco Sabadell SA, que el 1 de diciembre de 2005 cedió su crédito a la entidad Treym International Collections SLU, la cual, en fecha 11 de diciembre de 2009 formalizó un contrato de cesión a favor de Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Brugg sucediendo ésta a aquella en todos los derechos y obligaciones cedidos por Banco Sabadell SA. Esta sucesión universal se elevó a escritura pública el 27 de junio de 2011, se procedió a otorgar escritura pública de cambio de denominación de la mercantil, pasando a denominarse Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Zug, cediendo esta última sólo un activo y pasivo a Pra Iberia SLU, mediante escritura de cesión de créditos de 12 de enero de 2015.
Manteniendo que el crédito cedido tiene el carácter de litigioso, se interesa por el actor que se declare que tiene derecho a extinguir el crédito reembolsando a la entidad cesionaria, Pra Iberia SLU, el precio por el que se había producido la transmisión de su crédito, las costas que hubieren ocasionado y los intereses del precio.
La entidad Banco Sabadell SA se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación y, subsidiariamente, la prescripción de la acción. Las restantes codemandadas alegaron que el actor siempre estuvo informado de la cesión del crédito y de los cambios de denominación y cesiones globales entre las diferentes entidades; que el crédito no es litigioso y que ha precluído el plazo para la presentación de la demanda de retracto.
En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Sabadell SA, considerando en relación al fondo que no se trata de un crédito litigioso y que, en todo caso, habría precluído la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto, por el transcurso del plazo de nueve días desde que el actor conoció la cesión.
Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación alegando que se trata de un crédito litigioso y que se cumplen todos los requisitos del art. 1535 del Código Civil para dar lugar al retracto. Las demandadas se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La resolución de este caso exige decidir si el crédito cedido a la demandada es un crédito litigioso a los efectos del artículo 1535 del Código Civil. Dicho precepto establece que "vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubieran ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de los nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".
El retracto de crédito litigioso faculta al deudor para extinguir el crédito cedido por el acreedor a un tercero, pagando al cesionario el precio de adquisición del mismo. Para determinar si es posible la aplicación del artículo 1535 es preciso, en primer lugar, establecer a qué tipo de cesiones se refiere el propio precepto, y concretamente si una venta global de cartera de créditos, en la que se hallaba incluido el crédito de los actores, puede ser incluida en dicho precepto. Y en segundo lugar, ha de establecerse también cuándo puede considerarse litigioso un crédito, que en este caso es objeto de un proceso de ejecución de título no judicial, en el que los ejecutados no formularon oposición por motivos de fondo o procesales.
Sobre la primera cuestión, esto es la aplicación del precepto a los supuestos en que se realiza una cesión de una cartera de créditos, ha de señalarse que la finalidad de la facultad que el artículo otorga al deudor es optar entre la extinción del crédito abonando al cesionario la cantidad adeudada, esto es, la cuantía real del crédito, o bien reembolsando los gastos a los que se refiere el propio precepto (precio de la cesión, intereses y costas).
El derecho de subrogación que confiere el artículo exige la constancia de un precio cierto que posibilite el ejercicio de tal derecho.
En el Código se construye tal facultad en base a la individualización del crédito transmitido, como se deduce de la expresión "vendiéndose un crédito como litigioso", por lo que ha de entenderse que el retracto no está diseñado para casos de venta conjunta o un bloque de una cartera de créditos de distintas clases, pluralidad de sujetos obligados y diferente cuantía, en la que no se fija un precio individualizado para cada crédito objeto de la cesión sino que se fija un precio global, en el que se incluyen y calculan los riesgos de impago e insolvencia del deudor, teniendo en cuenta que en esta clase de cesiones normalmente se transmiten créditos fallidos o en proceso de incumplimiento con la finalidad para el cedente de mejorar sus balances de pérdidas y ganancias, liberándose de gastos de gestión de incobrados, con aplicación del artículo 1529 del Código Civil, conforme al que el vendedor de buena fe no responde de la solvencia del deudor.
En supuestos de transmisión de créditos por sucesión universal, el Tribunal Supremo ha declarado que no procede el retracto de créditos litigiosos, siendo necesaria la individualización del crédito objeto de subrogación legal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 declara que "en relación al retracto de crédito litigioso que contempla el artículo 1535 del Código Civil, la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008, señala que el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º del Código Civil) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles".
Así pues, la jurisprudencia parte de la necesidad de que el crédito quede perfectamente definido, individualizado, siendo elemento fundamental delimitador del mismo el importe por el que tuvo lugar su cesión onerosa, de manera tal que cuando ello no sea factible la acción no puede ser entablada.
Y concluye dicha sentencia que en la segregación del artículo 71 de la Ley 3/2009 "no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica", lo que lleva a concluir que "no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos".
El caso contemplado en dicha sentencia era una operación de segregación de las contempladas en el artículo 71 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, definida como "traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias" pero, a los efectos de decidir si la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia anteriormente indicada resulta extensible a los casos de ventas de un conjunto de créditos por entidades bancarias a fondos de inversión a efectos de la aplicación del artículo 1535 del Código Civil, han de examinarse los elementos que caracterizan esta venta de créditos.
Como se ha dicho se trata de venta por entidades bancarias de un paquete de créditos heterogéneos que solo
tienen en común la situación de impago, y que pueden encontrarse en diferentes situaciones respecto a las garantías, solvencia del deudor, estado de la reclamación etc.
Los créditos pueden tener diferente origen e importe pero al no haber sido cobrados en plazo inciden de manera negativa en la contabilidad de la entidad, pudiendo haber sido ya objeto de reclamación judicial, habiéndose iniciado un procedimiento bien por vía declarativa, bien por vía de ejecución.
El comprador de créditos suele ser un fondo de inversión que adquiere el paquete de créditos impagados por un importe inferior a la suma del importe debido por cada uno de los créditos con la finalidad de reactivar la reclamación del pago del crédito o de suceder procesalmente al originario acreedor en el supuesto de que la reclamación judicial ya se hubiera iniciado.
El precio de la compraventa es un precio que no se fija en atención al importe concreto de cada crédito, sino que es un precio inferior al que se hubiese establecido en el supuesto de cesión individualizada de cada uno de los créditos. Por ello, la ratio decidendi de la sentencia de 1 de abril de 2015 resulta aplicable a estos supuestos, rechazándose la aplicación del artículo 1535 del Código Civil, al no tratarse de una venta agrupada del conjunto de créditos individualizables con un precio específico para cada uno.
Así, en casos similares al presente de ausencia de precio individualizado, el Tribunal Supremo niega los derechos de tanteo y retracto arrendaticio, en el caso de enajenación en bloque de un edificio de viviendas alquiladas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1982, 30 de abril de 1985, 26 de mayo de 1988, 31 de enero de 1992...), actualmente vedado por el artículo 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 151/2020, de 5 de marzo de 2020, en la que, tras analizar el origen y la evolución histórica de la institución, concluye que no puede ejercitarse el derecho de recompra del artículo 1535 del Código Civil en casos de transmisión en bloque de créditos a un fondo de inversión. Así, declara:
"Con independencia de las reservas antes apuntadas sobre una asimilación completa de la facultad de extinción del crédito cedido en las condiciones fijadas por el art. 1.535 CC a los derechos de retracto legal ( art.
1.521 CC) no puede desconocerse, como se ha señalado, su estrecha proximidad institucional a esta figura contractual, incluyendo su virtualidad limitativa de la libre transmisibilidad de los bienes o derechos afectados en cada caso para su titular. Y en tal sentido hay que recordar el carácter restrictivo a que se sujeta por tal razón su interpretación. Así lo ha afirmado también reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado, v.gr. en la reciente Resolución de 25 de julio de 2019, que haciéndose eco de la doctrina científica y de la jurisprudencia de esta Sala afirma:
"Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921, 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) -si bien más recientemente, la Sentencia número 450/2012, de 11 de junio, en relación con los tanteos y retractos arrendaticios ha defendido un criterio de interpretación estricto, y no restrictivo más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su realización-, y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr.
artículo 1524 del Código Civil) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
Y en relación a las operaciones proyectadas en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro, indica:
"Situación que dio lugar a la regulación especial integrada, en lo que aquí interesa, por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, que introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que dio lugar a las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).
En este mismo contexto hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio de la norma interpretada y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos.
3.3. Por último, no puede dejar de mencionarse el hecho de que junto con el favor debitoris, un objetivo esencial del art. 1.535 CC en su concepción originaria era la de "cortar pleitos". Por ello, la tipología del supuesto de hecho de la norma, como señala mayoritariamente la doctrina, parte de vincular al acreedor/demandante con la figura del retrayente, como criterio general o supuesto tipo.
Resultaría contrario a la citada ratio del precepto (que, como se ha dicho, reconoce la facultad de extinción del crédito cedido mediante el reembolso del precio de la cesión sólo en caso de cesión de crédito litigioso, y no de cualquier otro que no lo sea, aun cuando se encuentre en situación de impago) atribuir a todo deudor dicha facultad por medio del expediente de presentar una demanda contra el acreedor, con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, y de su estimación o desestimación futura, pues con ello se consigue un estímulo para el litigio y no para su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto."
Finalmente ha de señalarse también que la cesión del crédito no necesita el conocimiento previo del deudor y se puede llevar a efecto incluso sin su voluntad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1983, 20 de febrero de 1995, entre otras). La simple puesta en conocimiento del deudor solo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada en el artículo 1527 del Código Civil, según el cual el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará liberado de la obligación. Así pues además de que la cesión le fue comunicada a los actores, reclamándoles el pago de lo debido, en el caso de cesión en bloque de créditos como la que se ha producido no resulta aplicable el artículo 1535 del Código Civil.
Ello sería suficiente para desestimar la demanda, pero además el crédito objeto del procedimiento no ostentaba la condición de litigioso en el momento de efectuarse su transmisión a la parte demandada. El crédito respecto del que se pretende ejercer el retracto debe ser litigioso antes de que tenga lugar la cesión y seguir siéndolo cuando se pretenda ejercitar el retracto.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 ya declaró en relación a cuándo ostenta la condición de litigioso: "no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo (1535 del Código Civil), todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo". Por su parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 se afirma que existe un crédito litigioso cuando se trata "de un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica agotada o consumida".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 se declara:
"Como señala la sentencia de 8 de septiembre de 1998 , "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un bien es litigioso, desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda ( sentencias de 25 de enero de 1913 y 15 de febrero de 1965 )"; esta caracterización de un bien o derecho como "litigioso" está haciendo referencia a la existencia de un procedimiento contencioso del que sea objeto el bien vendido, es decir, un proceso contencioso en el que exista controversia entre partes sobre la titularidad del bien, sobre la existencia o inexistencia sobre el mismo de cualquier derecho real o sobre alguna de las facultades que integran el contenido del derecho de propiedad; no tiene por tanto el carácter de bien litigioso el que ha sido objeto de embargo con la finalidad de atender con el producto de su venta a la extinción, total o parcial de un crédito ya declarado por sentencia firme. Esta conclusión está abonada, a través de una interpretación sistemática, por el art. 1535, párrafo segundo -"se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda"- así como por el art. 1291.4º que declara rescindibles "los contratos que se refieren a cosas litigiosas", y respecto al cual la sentencia de 15 de febrero de 1965 señala que "tal fecha de emplazamiento, es la que determina de calificación procedente (se está refiriendo a la de "bien litigioso", aclaramos), con arreglo
a nuestro Derecho histórico....; cuyo precedente histórico ha sido recogido por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 1913, que parece que fue la única vez que a su decisión se ha sometido esta cuestión, llenando por ese medio, la laguna del art. 1291.4º del Código Civil , que nada disponía sobre ello", y la sentencia de 31 de diciembre de 1997 señala entre los requisitos para la aplicación del citado art. 1291.4º: "a) que el contrato haga mención a una cosa litigiosa, la cual se entiende desde la presentación de la demanda"."
Para que el crédito pueda calificarse como litigioso es preciso que se discuta su existencia o exigibilidad, de forma que si se ha reclamado el pago y el demandado se opone a la reclamación alegando motivos distintos a la existencia o exigibilidad, no puede sostenerse que el crédito tenga la consideración de litigioso.
No existe duda de que cuando se reclama un crédito en un procedimiento declarativo y el demandado contesta oponiendo la inexistencia o inexigibilidad del crédito, sin que se haya dictado resolución judicial firme, el crédito se considerará litigioso. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008, citada en la de 13 de septiembre de 2019, se consideran créditos litigiosos "aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( Sentencias de 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
En los procedimientos de ejecución de títulos judiciales tampoco es controvertido que no puede aplicarse el artículo 1535 del Código Civil dado que existirá una previa resolución judicial firme que habrá determinado la existencia y exigibilidad del crédito, limitándose los motivos de oposición a hechos posteriores a la firmeza de la misma como el pago o el pacto para evitar la ejecución.
La cuestión resulta controvertida en el caso de los procedimientos de ejecución de título no judicial o ejecución hipotecaria en que se reclama el crédito objeto de transmisión, debiendo determinarse si en tales casos el crédito objeto de transmisión es litigioso.
Al efecto se plantearon dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la posible inadecuación del artículo 1535 a la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en las que se partía de la consideración de que dicho precepto solo resultaba aplicable si el crédito era objeto de reclamación en un procedimiento declarativo y no en un procedimiento de ejecución.
En la cuestión prejudicial planteada el 11 de noviembre de 2015, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó auto el día 5 de julio de 2016 ante la pregunta de si es conforme a la normativa europea que el deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero solo pueda ejercer un derecho de extinguir la deuda reembolsando al tercero el precio que otro hubiera pagado si el crédito cedido es objeto de un procedimiento declarativo, sin que pueda invocar ese derecho en un procedimiento de ejecución, dicho Tribunal recuerda que "las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva y que en el supuesto concreto todas las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente atañen a la compatibilidad con la Directiva 9/13 del artículo 1535 del Código Civil, referido al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión, según su interpretación por la jurisprudencia nacional". Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que "la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión".
El día 2 de febrero de 2016 se planteó otra cuestión prejudicial, que fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de agosto de 2018 en la que se declara que conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva 13/93, salvo que se trate de disposiciones legales o reglamentarias relativas al control judicial de las cláusulas abusivas, especialmente como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea "las relativas a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual".
La jurisprudencia ha venido interpretando que en los procedimientos de ejecución de título no judicial y los de ejecución hipotecaria el crédito será litigioso si el ejecutado formula oposición y esgrime alguna de las causas de oposición que permiten discutir la existencia o exigibilidad del crédito.
En este sentido el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015 afirma que la ejecución de título no judicial "no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia, que incluye la
propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción), su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición). Incluso en la más limitada oposición a la ejecución hipotecaria también existen causas que cuestionan la garantía o la cantidad reclamada ( artículos 695.1.1ª y 1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil)" y que "en cualquier caso, esta ejecución de títulos no judiciales se ha ampliado con la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas determinantes del despacho de ejecución, con las que se puede penetrar decididamente en el núcleo de la obligación". Si el crédito se reclama en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales o en una ejecución hipotecaria puede el ejecutado oponer la inexistencia o inexigibilidad del crédito siempre que la oposición se formule por alguna de las causas tasadas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero no cualquier motivo de oposición puede llevar a la conclusión de que el crédito pueda calificarse como litigioso. Así, la oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas no comporta por sí que el crédito pueda considerarse litigioso, pues habrá que examinar las cláusulas concretas cuya abusividad se alega, ya que solo las que se refieran a la existencia o exigibilidad del crédito pueden dar lugar a la consideración de litigioso del mismo. Por ejemplo, si se discute la abusividad de la cláusula de intereses moratorios es obvio que no se discute la existencia y la exigibilidad del crédito; ni tampoco se discuten tales cuestiones cuando se opone la abusividad del vencimiento anticipado ya que, aunque se apreciase la abusividad y se acordase el sobreseimiento del procedimiento, el acreedor podía acudir al procedimiento declarativo correspondiente.
El mero hecho de que el deudor se oponga a la ejecución en un procedimiento de ejecución de título no judicial no convierte el crédito en litigioso, sino que habrá que atender a los concretos motivos de oposición.
En este caso en el momento de la cesión del crédito a la demandada, se había ya iniciado un procedimiento de ejecución de título no judicial instado por la entidad cedente, en el que el deudor no alegó ningún motivo de oposición, ni de fondo ni procesal, a la ejecución despachada, considerándose por ello que en el mismo concurrían los requisitos de existencia y exigibilidad, no pudiendo otorgársele el carácter de litigioso. Y ello, además del motivo anteriormente examinado, careciendo el crédito de la consideración de litigioso, la acción de retracto del artículo 1535 del Código Civil no puede prosperar, procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas al apelante.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
FALLO:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ourense en autos de Juicio Ordinario n.º 643/2017, que, consecuentemente se confirma en su integridad; todo ello, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
