UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
TUTORA: AB. CRISTINA FRANCO CORTÁZAR, MSC.
AUTORA: CAROLINA PILAR GARCÍA YAGUAL
GUAYAQUIL
REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO:
La Tipificación del Delito ‘Vientre de Alquiler’ en el Código Orgánico Integral Penal AUTOR/ES:
Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador.
PALABRAS CLAVE: Sanción penal, Bioética, Reproducción humana, Derecho
Constitucional, Derecho comparado.
RESUMEN:
El presente estudio, titulado “LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE
AGRADECIMIENTO
A DIOS TODOPODEROSO, gracias infinitas por la maravillosa vida que me ha dado.
A mi Padre, MODESTO GARCÍA DÍAZ; nada de esto sería posible sin su esfuerzo y apoyo.
A mi Madre, ELEANA YAGUAL PANCHANA, el aporte más grande que puede existir en
un hogar es el tiempo que le has dedicado a la familia, no me va a alcanzar la vida para
agradecerte.
A los excelentes maestros que he tenido en el transcurso de mi formación académica,
especialmente al Lcdo. ANTONIO RICARDO TOAZA QUINTANA, mi mayor admiración,
cariño y respeto a quien no sólo es docente, sino también amigo y padre.
A mi tutora, CRISTINA FRANCO CORTÁZAR, por toda la guía y apoyo en el desarrollo
del presente proyecto.
A mi mejor amigo, CARLOS LUIS, por ser el hermano que me regaló la vida, porque nunca
dejaste de creer en mí y porque sé que puedo contar contigo siempre.
A las maravillosas personas que me regaló la universidad: CRISTIAN, MERCEDES,
RICARDO, JEIMMY, JESSICA, PÍA, y a todos los que no alcanzo a mencionar. Por toda
su lealtad, apoyo y cariño.
DEDICATORIA
Para mi ángel en el cielo y para mis hermanas: Kimberly y Geovanna. Todo lo que con la
bendición de Dios llegaré a ser, es por y para ustedes; ¡LOS AMO!
ÍNDICE DE CONTENIDO
REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ... II
CERTIFICADO DE ANTIPLAGIO ACADÉMICO ... IV
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES... V
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DE LA TUTORA ... VI
AGRADECIMIENTO ... VII
DEDICATORIA... VIII
ÍNDICE DE CONTENIDO ... IX
ÍNDICE DE TABLAS... XII
INDICE DE GRÁFICOS ... XIII
ILUSTRACIONES ...XIV
RESUMEN ... XV
ABSTRACT ...XVI
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I ... 3
1. TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 3
1.2PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ... 3
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 4
1.4 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA ... 4
1.5 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ... 5
1.6 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
1.7 DELIMITACIÓN O ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
1.8 HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE ... 7
VARIABLE DEPENDIENTE ... 7
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN... 7
CAPÍTULO II ... 8
MARCO TEÓRICO ... 8
2.1MARCO TEÓRICO REFERENCIAL ... 8
2.1.1. ANTECEDENTES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA ... 8
2.1.2 SUBROGACIÓN GESTACIONAL EN ESTADOS UNIDOS ... 9
2.1.3 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 12
2.2.3. EL DELITO ... 13
2.2.4. TEORÍA DEL DELITO ... 14
2.1.4 MATERNIDAD SUBROGADA ... 16
2.1.5 RIESGOS PARA LA SALUD ... 17
2.1.6. CASOS PRÁCTICOS. ... 19
2.2.MARCO CONCEPTUAL ... 24
2.2.1. MATERNIDAD SUBROGADA ... 24
2.2.2CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA ... 26
XI
2.2.4 RESPECTO AL DELITO DE TRATA DE PERSONAS ... 30
2.3.MARCO LEGAL ... 30
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (C.R.E., 2008) ... 30
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 33
DERECHO COMPARADO... 34
CAPÍTULO III ... 50
MARCO METODOLÓGICO ... 50
3.1TIPOS DE INVESTIGACIÓN ... 50
3.2ENFOQUES DE LA INVESTIGACIÓN ... 51
3.3TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 52
3.4POBLACIÓN Y MUESTRA ... 53
3.6.ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS ... 68
3.7. Síntesis Interpretativa de los resultados ... 78
CAPÍTULO IV ... 80
PROPUESTA ... 80
CONCLUSIONES... 84
RECOMENDACIONES ... 86
BIBLIOGRAFÍA ... 87
ANEXOS ... 94
ÍNDICE DE TABLAS
INDICE DE GRÁFICOS
ILUSTRACIONES
Ilustración 1. Historia de la gestación subrogada en Estados Unidos ... 11
Ilustración 2.Mapa de distribución de países en los que se practica o se prohíbe la maternidad subrogada ... 17
Ilustración 3 Entrevista dirigida al Ex Asambleísta por la Provincia del Guayas Ing. Francisco Asán Wonsang ... 98
Ilustración 4Entrevista dirigida al Dr. Alembert Vera Rivera Ph.D. ... 98
Ilustración 5Encuesta realizada al Ab. Kléber López Espinel ... 99
Ilustración 6 Encuesta realizada al Ab. Ángel Carriel Soria ... 99
Ilustración 7Encuesta realizada a la Ab. María Gracia Chew Márquez ... 99
RESUMEN
El presente estudio, titulado “LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO VIENTRE DE ALQUILER EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, tuvo como finalidad
proponer la creación de un tipo penal donde se establezca esta práctica como un acto de comercio. En este sentido, conforme a la función preventiva del derecho penal, la incorporación de un artículo en el cual se determinen penas y sanciones, para la técnica de reproducción asistida denominada ‘Vientre de Alquiler’, cuando ésta se realice con fines de lucro, ya sea para
la mujer gestante o para un tercero, contribuiría a evitar que mujeres, sea por su voluntad o por coerción de un tercero, accedan a gestar a un niño por un mero hecho mercantil o de provecho económico. En correspondencia con el recorrido metodológico, la investigación se desarrolla centrada en el paradigma positivista, con un enfoque cuantitativo y con el empleo de los métodos deductivos e inductivo, analítico sintético que permitió el análisis de datos a través de procesos de medición. Teniendo la investigación como resultado, la necesidad de implementar la prohibición de esta actividad, la cual se realiza en el contexto ecuatoriano en la inexistencia de normativas pertinentes.
PALABRAS CLAVE: Sanción penal, Bioética, Reproducción humana, Derecho
ABSTRACT
The present study, entitled "THE CRIMINALIZATION OF CRIME 'BELLY IN RENT' IN THE PENAL ORGANIC INTEGRAL CODE", had the purpose of proposing the creation of a penal type where this practice is established. In this sense, according to the preventive function of criminal law, the incorporation of a numeral within article 91, regarding the different modalities of trafficking in persons, for the technique of assisted reproduction called 'Belly in rent', when it is perform for profit, either for the pregnant woman or for a third party, would help to prevent women, either by their will or coercion from a third party, agree to gestate a child for a mere commercial or economic gain. In correspondence with the methodological route, the research is centered on the positivist paradigm, with a quantitative approach and with the use of deductive and inductive methods, synthetic analysis that allowed the analysis of data through measurement processes. Taking the investigation as a result, the need to implement the prohibition of this activity, which is carried out in the Ecuadorian context in the absence of relevant regulations.
KEY WORDS: Penal sanctions, Bioethics, Human reproduction, Constitutional law,
INTRODUCCIÓN
En la actualidad, el tema de la maternidad subrogada representa una compleja polémica en cuanto a su legalidad y práctica en muchos países del mundo; esto obedece, a la búsqueda de satisfacer necesidades en torno al ámbito familiar y la incapacidad de procrear por medios propios. Ante estas circunstancias, aún existen países en los cuales la técnica de reproducción asistida, denominada ‘vientre de Alquiler’, no es permitida por razones diversas y entre ellas
los riesgos que comprende someterse a un proceso no regulado.
Si bien es cierto, esta práctica se puede realizar de forma altruista, esto se cuestiona cuando se establecen parámetros alejados de la legalidad y se incluye la realización de un contrato que contenga una obligación de pago o retribución económica en la cual se observa claramente el provecho de una situación a través del proceso de gestación bajo la figura del vientre de alquiler. Considerando esto, de antemano que al estar implícito el término “de alquiler”, ya conlleva a una retribución económica y, por tanto, se concibe como un acto mercantil a través de una vida humana en gestación, que aún se desconoce las condiciones físicas o emocionales desarrolladas durante este proceso contractual, entre otros factores como el vínculo que esta madre pueda generar en ese lapso.
De acuerdo a lo antes mencionado, es importante destacar que en el Ecuador esta práctica no está regulada y por lo tanto no se considera punible celebrar contratos que tengan relación con la trata de personas, dicho esto, es necesario crear un tipo penal que sancione y penalice esta actividad cuando la misma se realice con fines de lucro. Por consiguiente, se pretende con ello proteger los fundamentos constitucionales relacionados al derecho a una vida digna, en la esencia del derecho a la vida como tal, respetando la integridad del ser humano y no ver al niño producto de la gestación como un objeto de comercio, en una relación contractual que se disputa al momento de su nacimiento, en una norma inexistente en la legislación ecuatoriana.
principal de proponer un tipo penal que sancione esta práctica estipulada bajo un contrato nominado en el vientre de alquiler con fines de lucro. Esto, en observancia del derecho positivo natural comprendido en la esencia del ser que está en proceso de desarrollo dentro de un vientre ajeno al de su madre biológica.
CAPÍTULO I
1. TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
1.2PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. -
En la actualidad el fenómeno social que surge a partir de la figura ‘vientre de alquiler’, la misma que no se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; puesto que la constitución protege y garantiza la vida desde la concepción y se colige que la cualidad de la madre, como la reproducción, son cosas que no entran en el ámbito contractual. Es por esto que, surge la necesidad de prohibir estas nuevas formas de explotación a la mujer y de su función reproductiva, así como, la utilización de su cuerpo con fines contractuales. Cuando se genera una contraprestación económica, ya que este tipo de prácticas, sencillamente generan, a nuestra opinión, la compraventa o donación de un niño, y el hecho de que no exista la tipificación de esta conducta, conllevaría a perpetuar la idea dentro de la sociedad, de que los vientres de las mujeres, pueden usarse como un servicio, violentando con ello, los principios de la bioética y de beneficencia, que deben regir a la prestación del servicio de salud y que el Estado debe garantizar, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador.
Resulta interesante enfatizar que, el surgimiento de la maternidad subrogada o también conocido como vientre en alquiler, es una de las problemáticas tratadas actualmente por diversos organismos internacionales, los mismos que han hecho referencia de que las normas no deberían admitir la figura de la compensación económica por alquilar su útero.
los futuros padres. Sin embargo, a causa de la complejidad de casos y de las vulneraciones a los derechos humanos y fundamentales de los niños y niñas, nace la inquietud de la realización de este estudio, considerando que es necesario fortalecer la legislación ecuatoriana en relación a la tipificación de un delito de vientre en alquiler, a fin de garantizar la protección de los derechos anteriormente mencionados y evitar que tanto el niño como la mujer que sirvió como madre gestante, para desarrollar la maternidad subrogada, sean vistos como un objeto contractual que genere beneficio económico a quienes gestionan esta práctica.
1.3FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. -
¿En caso de que existiera un tipo penal en el Código Orgánico Integral Penal que describa y sancione el acto antijurídico de alquilar vientres para la gestación de un embarazo, se evitaría la ocurrencia de este delito, acorde a la función preventiva del Derecho Penal?
1.4SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA. -
Las preguntas que nos permitirán determinar el problema, son:
1. ¿Cuáles son los antecedentes jurídicos del contrato de vientre de alquiler en el Ecuador?
2. ¿En qué consiste el contrato de vientre de alquiler?
3. ¿Qué dice la doctrina jurídica sobre la bioética como principio y las concepciones de la familia y sus formas válidamente aceptadas actualmente?
4. ¿Cuáles son los países que han legalizado el alquiler de los vientres como contrato? 5. ¿Cuáles son los escenarios sociales en que se desarrolla el fenómeno de los casos de
vientres de alquiler?
1.5OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. -
1.5.1. OBJETIVO GENERAL. -
en torno a la prestación de un vientre ajeno.
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. -
1. Identificar y detallar la figura contractual de la maternidad subrogada en la legislatura de tipo penal.
2. Estudiar los escenarios sociales en que se desarrolla el fenómeno de los casos de vientres de alquiler.
3. Analizar el derecho comparado de legislaciones establecidas en otros países donde existe la legalización de la práctica sobre vientres de alquiler.
4. Indagar la doctrina jurídica en relación a los principios constitucionales en Ecuador, especialmente, en cuanto al principio de Bioética.
5. Identificar las causas y consecuencias por las cuales debe regularse o no en la legislación ecuatoriana el tema de la contratación del vientre de alquiler.
1.6JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. -
La justificación de la presente investigación se basa en la escasa atención que el legislador ecuatoriano ha concedido a este tema, ya que, en la actualidad se percibe cierta confusión acerca de la naturaleza y el fundamento jurídico para el préstamo de un vientre ajeno, para llevar a cabo la maternidad, en cualquiera de sus modalidades contractuales. No cabe duda de que tiene una incidencia importante en la sociedad, por lo que es menester tipificar y con ello sancionar el hecho de que se realice con ánimo de lucro.
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales (Asamblea Nacional, 2008). En tal virtud, una de las principales razones para la realización de esta investigación es la necesidad de conocer la legislación existente referente al tema, a fin de, establecer infracciones y sanciones que penalicen la práctica de tal actividad, además las mismas aportará información completa y relevante sobre la maternidad subrogada o alquiler en vientre a estudiantes y profesionales del Derecho para que los mismos puedan actualizarse y relacionarse con las más urgentes necesidades existentes en el Derecho Penal.
1.7DELIMITACIÓN O ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN. -
Aspecto: Jurídico
Área: Derecho Constitucional, Derecho Penal
Campo: Guayaquil, año 2019
1.8HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN. -
ser; coadyuvando a la seguridad jurídica necesaria.
VARIABLE INDEPENDIENTE
El Código Orgánico Integral Penal
VARIABLE DEPENDIENTE
La tipificación como delito del vientre de alquiler.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1MARCO TEÓRICO REFERENCIAL. -
2.1.1. ANTECEDENTES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA. -
En el Antiguo Egipto, los faraones se consideraban descendientes de los dioses, por ello no mezclaban su sangre con otras personas, sino que algunos recurrían al incesto. Faraones como Amemhotep I, en el siglo XVI a. c, quien se casó con su hermana, pero tuvo que recurrir a una tercera mujer para procrear a un heredero. Dichos herederos eran de menor jerarquía y solo podían pretender al trono si no existían herederos legítimos.
Sobre este punto epistémico, se analiza lo reseñado por (Álvarez, 2017), se dice que desde la antigüedad se puede evidenciar la realización de este tipo de gestación subrogada o comúnmente conocida como vientre en alquiler, la cual ocurría en países orientales, en donde una casada tenía a su servicio esclavas y cuando la mujer casada no podía tener hijos, le entregaba la esclava al esposo para que este estuviese con ella, pero luego al nacer el niño o niña era criado por la esposa matriarca del matrimonio.
En la Roma y Grecia antigua se describen casos como el de Deyotaro y su esposa Estrotónica, la cual, al ser estéril, no podía darle hijos a su marido y eligió a una prisionera para procrear a sus hijos y que ella pudiera tratarlos como propios (López, 2016).
Posteriormente los avances científicos permitieron iniciar la maternidad subrogada o vientre en alquiler, con la inserción del óvulo y el espermatozoide en el vientre de una tercera persona, transformando una práctica antigua en un tratamiento reproductivo real. Al respecto, (Infobae, 2018) refiere el caso ocurrido con el primer bebé probeta de la historia, a través de una fecundación in vitro realizada por el Dr. Robert Edwards y su equipo de médico en Gran Bretaña, quienes fecundaron el óvulo de la madre con un espermatozoide del padre y cuyo producto se realizó a través de una cesárea en el año 1977.
2.1.2 SUBROGACIÓN GESTACIONAL EN ESTADOS UNIDOS. -
La modalidad de contrato de vientre en alquiler señala (Sánchez, 2014), que tuvo un surgimiento en el año 1.975 en Estados Unidos, California, donde fue publicado un anuncio de gran circulación en la ciudad, donde se solicitaba una mujer que estuviese disponible para ser inseminada artificialmente, a solicitud de una pareja estéril, a cambio está pareja ofrece una remuneración. Se debe señalar que, al momento que fue publicado tal anuncio en el periódico, aún no se había realizado una fecundación por técnica de fecundación in vitro, por lo tanto, no existía una regulación legal del contrato, no obstante, esta fue la costumbre que dio inicio a este tipo de contrato.
candidatas a ser vientres en alquiler, estas empresas iniciaron la intermediación de forma abierta, sin ser sancionadas ante el vacío de regulaciones legales específicas, se rigieron por la aplicación de los principios rigth to privacy (Derecho a la privacidad) y el rigth to reproduce
(Derecho a la reproducción), siendo estos principios de rango constitucional. Actualmente estas empresas se encuentran ligadas a clínicas y laboratorios de fertilidad asistida, es decir, que aún siguen existiendo únicamente en el campo privado. (Serdán, 2014).
Posteriormente, en 1.985, se presentó un caso emblemático y famoso en los Estados Unidos, en donde un matrimonio contacta a una agencia de fertilidad, a fin de encontrar un vientre alquilado para llevar a cabo el procedimiento de inseminación, el padre aportó su material genético y la mujer que fue contactada aportó su óvulo. En el contrato se acordó que la contraprestación ofrecida por acceder al procedimiento fue por el valor de diez mil dólares de los estados unidos de América ($ 10.000), posterior al nacimiento de la niña, la madre gestante fue diagnosticada de graves connotaciones psicológicas que le imposibilitarían a la madre sustituta el poder desprenderse de la niña, causando fricción entre los padres que contrataron con la persona que aceptó y recibió la remuneración por alquiler el vientre. Inicialmente, el juez de Nueva Jersey, le concedió la custodia al matrimonio Stern, determinando que el contrato era válido. Posteriormente, esta sentencia fue apelada por la madre declarándose por parte de la Corte Suprema de Nueva Jersey que el contrato era nulo, sin embargo, se mantuvo la tenencia de la niña a favor de la pareja comitente, puesto que el Tribunal declaró que estos podían proveer un hogar más estable económicamente, fundamentándose alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio- económicas, fundamentando la decisión en el principio del interés superior del niño.
a fin de gestar un embrión concebido in vitro, producto del óvulo de una donante y esperma del marido contratante, felizmente, no hubo reclamación posterior de la subrogante y pudieron llevar a su hijo de vuelta a Japón (Rodríguez, 2012).
También se dio el caso emblemático Buzzanca, donde ninguno de los padres de intención había aportado los gametos. En 1995, un mes antes de nacer la niña, la pareja se divorció y el padre se negó a respetar sus obligaciones legales. Tras dos años de juicio, el juez sentenció que la paternidad quedaba establecida por la intención manifestada en el contrato. (Álvarez, 2017). Estados Unidos fue uno de los primeros países que innovó con este tipo de reproducción asistida, a partir de este momento se desarrollan en diferentes países, pero su legislación ha sido muy escasa, ocasionándose que dicha práctica se realiza sin mucha regulación u observancia en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la misma.
Este tipo de reproducción ha estado regulándose en diversos países del mundo, estableciendo sus pautas a fin de regular las condiciones de este tipo de contratos, que la mayoría lo realiza por una contraprestación económica. Se debe destacar, que estas empresas son autorizadas de acuerdo a ciertos criterios con el propósito de la participación de ambas partes.
Ilustración 1. Historia de la gestación subrogada en Estados Unidos. Fuente: (Álvarez, 2017).
vientres en alquiler, es que estos se encuentran regulados por una serie de reglas y principios jurídicos que tienen origen legislativo y judicial. Lo anterior, debido a que algunos estados de la unión americana han promulgado leyes particulares o especiales sobre la materia, mientras que otros se han abstenido de hacerlo, dejando en este último caso la regulación del contrato a la jurisprudencia, es decir, a las decisiones de los jueces.
2.1.3 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. -
Las normas ecuatorianas no orientan ni estipulan este tipo de actividad, lo que ha causado que se cometan vulneraciones y violaciones a los derechos humanos y fundamentales. Por cuanto, en ninguna legislación se presenta hasta el momento la descripción de maternidad subrogada o vientre en alquiler, aun cuando es sabido que se practica bajo relaciones contractuales no contempladas en éstas, pero basadas en acuerdo personales que carecen de fundamento legal. El autor Mazón, en su estudio realizado bajo el título: “Ausencia de regulaciones legales en los contratos del vientre de alquiler” señala:
El surgimiento de la maternidad subrogada o asistida ha provocado una ausencia de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva, y que sin duda deben ser atendidas con la finalidad de tipificarlo en el art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, y en el art. 24 del Código Civil Ecuatoriano; y así proponer determinar plenamente los siguientes casos: a. La presunción y determinación de la maternidad y la paternidad. b. Disposiciones legales que amparen a las criaturas, en el supuesto caso que los padres rechacen a estos por nacer con mal formaciones (…) (Mazón, 2016)
personas que han tomado como un negocio mercantil, donde se limite la explotación del ser humano.
2.2.3. EL DELITO
Cabanellas refiere que: “Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum,
expresión también de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa, crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.” (p.23). El delito es tan antiguo como la
aparición del ser humano sobre la tierra; a nuestra consideración los delitos más comunes fueron: Homicidio, robo, y los de tipo sexual. Pues si bien es cierto, el delito es una acción o acto malicioso, el cual se ha cometido con voluntad y conciencia, este hecho cometido va en contra del orden jurídico.
Por su parte la jurista Erazo señala sobre el delito:
Todo acto tipificado en las leyes penales como tal: es decir el delito es un ente jurídico, no puede existir fuera de la ley. Cometer un delito significa que se ha apartado del buen camino, de la ruta que marca la ley. El delito como hecho, tiene origen en las pasiones humanas las cuales impulsan al hombre a agraviar los derechos de sus semejantes, a pesar de la ley que prohíbe hacerlo. El delito puede ser por acción o por omisión. Por acción cuando el sujeto realiza algún acto ilegal tendiente a causar daño. Y por omisión cuando el sujeto omite el acto indispensable para evitar que se produzca un daño. (Erazo, 2008)
2.2.4. TEORÍA DEL DELITO. -
La Teoría del delito es el instrumento conceptual que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible. Sirve de garantía al definir los presupuestos que permiten calificar un hecho como delito o falta. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema único (Cornejo, 2015).
La Dogmática Penal de la Escuela Finalista de Derecho Penal, menciona al delito como la conducta típica, antijurídica y culpable, sosteniéndose que el delito es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, y que debe tener prevista una pena o sanción.
Así lo plantea el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal, de donde puede deducirse su apego a las corrientes de pensamiento de la escuela Finalista.
ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO:
1.- Conducta: Trata de identificar un hecho en el proceso en el que una persona se ve inmersa, ya que debido a la actividad humana y a los movimientos voluntarios y no voluntarios del ser humano es como se dan las conductas ilícitas que son penadas por la ley penal (Zambrano, 2014).
Es por ello que los legisladores, al momento de la emisión del Código Orgánico Integral Penal, decidieron ubicar, lo referente a la conducta, dentro del capítulo primero realizando las siguientes puntualizaciones:
No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales. Dentro de este artículo se hace alusión, que son penalmente relevantes las acciones u omisiones, siempre y cuando no exista un acto voluntario que este compuesto del elemento interno, que responde al querer, el cómo lo quiero; y los efectos concomitantes, así como la manifestación externa, que significa el poner en marcha la planificación con el objeto de lograr la perpetración del ilícito.
Es entonces, que para que una conducta ponga en peligro, o produzca un resultado lesivo, ésta debe estar acompañada por la voluntad y dicha voluntad debe manifestarse como acción u omisión en el mundo exterior. Si no concurre la voluntad, no hay conducta penalmente relevante. Justamente por ello, la conducta debe ser capaz de ser descrita sobre la base de los hechos reales que demuestren el peligro o resultado lesivo.
Art. 23 COIP. Modalidades de la conducta. La conducta punible puede tener como modalidades la acción y la omisión (COIP, 2014).
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. Es necesario que se deje en claro las siguientes modalidades:
Acción, se conoce como todo comportamiento, que depende de la voluntad
humana. El acto voluntario puede ser penalmente sancionado cuando esta infrinja una norma debidamente tipificada.
externa, que se manifiesta en el mundo exterior, donde el autor cumple lo planeado (Muñoz Conde, 2005).
2.1.4 MATERNIDAD SUBROGADA. -
Al respecto, el autor Santander, explica lo siguiente:
La maternidad subrogada se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz a un bebé que les pertenece a otros padres legalmente. También se utilizan los términos madres de alquiler y vientres de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida y para alcanzar el embarazo de la madre gestacional o portadora, se utiliza la fecundación por inseminación artificial, dependiendo del caso. (Santander, 2012).
Legalmente se considera como madre subrogante o sustituta, a aquella mujer que acepta mediante acuerdo libre y voluntario ser contratada, recibiendo asistencia médica y emocional durante los nueve meses que posiblemente o normalmente dura el embarazo, persona que tiene además, pleno conocimiento de que en ella se va a utilizar la técnica de reproducción, asistida con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que será criado como propio hasta el momento de la filiación o reclamo legal de quienes le contrataron. Mientras que la madre gestante, se remite al cumplimiento del contrato y las cláusulas establecidas para llevar a cabo este proceso reproductivo, es allí donde se debe considerar si esta madre gestante se le ha otorgado alguna medida o derecho sobre la criatura recién nacida.
Australia, Canadá y Nueva Zelanda y algún Estado norteamericano y en Europa, no está regulada legalmente en Polonia y República Checa (Aznar, 2017).
Leyenda: Permitida sin restricciones
Permitida con condiciones altruistas y no comerciales
Prohibida en Europa
En Europa, no regulada
Ilustración 2.Mapa de distribución de países en los que se practica o se prohíbe la maternidad subrogada.
Elaborado por García Yagual C, (2018)
2.1.5 RIESGOS PARA LA SALUD. -
De acuerdo con el Instituto Vasco de la Mujer (Emakunde, 2018), se comprende que el embarazo es un estado extremadamente delicado de la mujer en la que las transformaciones hormonales, los cambios físicos y psicológicos que la mujer experimenta son evidentes.
RIESGOS FÍSICOS PARA LA MUJER GESTANTE:
Para el caso de la maternidad subrogada, la hiperestimulación hormonal es una realidad en la mujer embarazada.
tener como embolias, anemia materna, hemorragias, diabetes gestacional, hipertensión arterial preclamsia, eclampsia, etc.:
En este tipo de embarazos también se suelen realizar con frecuencia pruebas de amniocentesis para garantizar la integridad genética del o la gestada, lo cual también conlleva riesgos (se puede sufrir dolor, infecciones, sangrado y en el peor caso un aborto) (Emakunde, 2018, pág. 81)
Por otro lado, las implicaciones del uso de las tecnologías reproductivas es el embarazo múltiple, lo que puede llevar a complicaciones mayores que llevan por lo general a intervenciones traumáticas para deshacerse de algún embrión. También debido a que muchas veces los partos se realizan por cesárea, la misma tiene una morbimortalidad mayor que el parto normal y que pone en riesgo la vida de la gestante; también, “en la medida en que una mujer no puede gestar un número indefinido de hijas e hijos, la gestación de bebés de otras personas limita o reduce en cierta medida sus posibilidades de ser madre en el futuro” (Emakunde, 2018)
SALUD EMOCIONAL DE LA MUJER GESTANTE. -
Además de los efectos físicos que viven las mujeres gestantes, se habla del vínculo fisiológico que se crea entre el feto y la mujer al momento de la gestación como: “La gestación es una forma de simbiosis temporal entre la hija o el hijo y la madre que genera una huella corporal permanente en ambas partes” (Emakunde, 2018). En efecto, durante todo el transcurso
de la gestación, la madre desarrolla un vínculo afectivo con el ser que lleva en su vientre; lo cual, podría desencadenar una serie de problemas psicológicos al momento en el que éste deba ser entregado a las personas que le han otorgado una retribución económica por su ‘servicio’.
RIESGOS DE NO CONTAR CON UNA REGULACIÓN ADECUADA
la autonomía, al derecho al decidir sobre los cuerpos de las mujeres:
Así mismo, es difícil prever el conjunto de conflictos de intereses que pueden plantearse durante el proceso de gestación y que el derecho tendría que resolver cuestionamientos como: ¿Qué pasa si de repente resulta que el feto se desarrolla con malformaciones?; ¿Quién tiene derecho a decidir sobre si se interrumpe el embarazo?; ¿Qué pasa si de repente van a nacer trillizos y los padres o madres comitentes no quieren quedarse con los tres? ¿Qué pasa si nace con algún tipo de discapacidad?; etc. (Emakunde, 2018)
Es necesario acotar la necesidad de debatir el tema y legislar al respecto, de forma tal que los vacíos legales no sean una forma de explotación o se llegue incluso a la trata de personas, pero tampoco una manera de limitar los derechos tanto de las mujeres gestantes como del feto y de las parejas que buscan esta opción como una alternativa a la paternidad.
2.1.6. CASOS PRÁCTICOS. -
En este apartado de la presente investigación se contextualiza dos casos prácticos que sirven de fundamento para la comprensión del proceso en el cual se lleva a cabo la técnica de maternidad subrogada. De allí, se evidencia la aplicación de normas establecidas en el ámbito internacional y nacional, que han constituido una referencia importante para la regulación de técnicas que permitan su realización sin repercutir en la mercantilización de seres humanos, visto desde la perspectiva social implícita en la consolidación de familias a través de la procreación. En este sentido, se presenta a continuación los casos mencionados.
2.1.6.1 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO Nº.01.-
CASO MENNESSON Y LABASSEE. -
Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Francia por el no reconocimiento de la paternidad de niños nacidos en Estados Unidos a través de la maternidad asistida. Cuya causa se refleja de acuerdo a la fuente citada de la siguiente forma: los jueces de Estrasburgo consideran que Francia ha atentado contra la identidad de los niños nacidos de un vientre de alquiler en Estados Unidos, después de que parejas francesas con problemas de fertilidad acudieran allí para ser padres porque no es posible hacerlo en su país.
El dictamen responde a las demandas presentadas por dos matrimonios, los Mennesson y los Labassee que, ante la imposibilidad de las mujeres de tener hijos, lo hicieron con vientres de alquiler en Estados Unidos, donde los niños nacidos: una pareja de gemelas en el primer caso y una niña en el segundo, son reconocidos como hijos suyos, con nacionalidad estadounidense. El problema es que a su vuelta a Francia tras el alumbramiento de los bebés en el año 2000 en el caso de las gemelas de los Mennesson y en el 2001 en la menor de los Labassee, la administración francesa no los reconoció como hijos para no dar su visto bueno a una práctica que está prohibida y que no se quiere alentar en el mencionado país.
Al analizar las circunstancias, se entiende que el contexto donde se suscitan los hechos es un ámbito en el cual la maternidad asistida o vientre en alquiler, no cuenta con una regulación jurídica que norme los procedimientos a seguir a fin de llevarla a cabo, por tanto, las personas recurren a otros países en los cuales se permite esta manera de procurar la maternidad o paternidad a través de este medio. Sin embargo, es evidente que al recurrir a otros contextos se debe contemplar el ordenamiento jurídico y en consecuencia las afectaciones que ello contrae, siendo el principal afectado en sus derechos es el niño a quién se debe garantizar sus derechos e intereses por encima de cualquier interés particular.
2.1.6.2 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO Nº.02. -
SENTENCIA N/1 1H4-18-SEP-CC / CASON. -yZ-n-EP
Corte Constitucional, del Ecuador (Sentencia N.° 184-18-SEP-CC, 2018)
Tomando los elementos más resaltantes de este caso, referido a inscripción de la niña Satya Amani Bickell Rothon, nacida a través de una inseminación artificial y a la cual se le niega su inscripción ante el Registro Civil, lo que origina la solicitud de una medida de protección ante la Corte Constitucional del Ecuador. La reseña del caso se circunscribe de la siguiente manera:
“SEP-CC dentro del caso N.º 1692-12-EP, se reconoce la vulneración a los derechos
medida; y cinco días después de concluido el término de tres meses, sobre su finalización. En ejercicio de la competencia establecida en el artículo 436 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional emite la siguiente regla jurisprudencial: Los servidores administrativos encargados del registro de nacimiento no podrán alegar falta de ley que reconozca expresamente la doble filiación paterna o materna, para desconocer los derechos a la identidad, la igualdad y no discriminación y al reconocimiento de los diversos tipos de familia, por medio de la negativa de
inscripción.
De igual forma, como medida de no repetición de las violaciones a los derechos por parte de la autoridad administrativa, se ordena que la Dirección General del Registro Civil, Identificación y Cedulación, a través de su unidad administrativa de talento humano, con la asistencia técnica de la Defensoría del Pueblo y del Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, diseñe e implemente una jornada de capacitación a escala nacional a sus servidoras y servidores en materia de derechos y garantías constitucionales, con especial énfasis en los derechos a la identidad personal, a la nacionalidad, a la igualdad y no discriminación, a la protección de la familia en sus diversos tipos y al principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes. La solicitud de aclaración y ampliación presentada por el recurrente con relación al presente caso, se basa en los siguientes argumentos y peticiones: ACLARACIÓN Y/O AMPLIACIÓN:
¿Bajo qué parámetros se deberá requerir el certificado del centro médico que
haya realizado el procedimiento de reproducción humana asistida, para realizar la inscripción de niños y niñas cuyos padres y/o madres hayan optado por el referido método de procreación?
filiación en uniones heterosexuales, así como la ausencia de normativa infraconstitucional que regule esas realidades familiares, se podría colegir que bajo el principio de legalidad establecido en el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 ibídem, los servidores públicos de aquella época habrían o no actuado conforme a las norma jurídicas previas, claras y públicas existentes.
De lo expuesto por el recurrente, la Corte Constitucional entiende y responde que en el primer punto se solicita el establecimiento de parámetros que debe contener el certificado médico expedido por el centro que brindó la reproducción asistida. Frente a lo cual, es preciso subrayar la claridad de la sentencia en torno a que la información que debe contener el certificado médico son los datos de las parejas o personas que optaron por un determinado método de reproducción asistida en concordancia Corte Constitucional del Ecuador partida de nacido vivo del niño o niña fruto de la procreación asistida, documento habilitante para el registro de identidad y/o nacionalidad de sus hijos. Ante los hechos descritos con anterioridad respectivos a la sentencia incoada por la vulneración de los derechos al interés superior de la niña Satya Amani Bickell Rothon, se analiza sobre la oscuridad jurídica relativa a la maternidad asistida en el Ecuador. Por consiguiente, en razón a la ausencia de normas que regulan la maternidad asistida, no puede asumirse como una técnica donde se establecen condiciones que más allá de proteger los deseos de los padres, se oriente objetivamente al interés superior del niño, pues no debe ser afectado en ningún aspecto y por ende las garantías se aplicarán en torno a la protección del niño.
el caso analizado. Al respecto, la Corte Constitucional se pronuncia en torno a la solicitud de una aclaratoria del recurrente, conociendo así la inexistencia de una regulación normativa de la maternidad asistida. En tanto, que dicha Corte Constitucional solicita la aclaratoria con respecto a diversos parámetros que sugieren el planteamiento de criterios que conlleven a la creación de una normativa.
En este orden de ideas, ante la evidente vulneración de los derechos constitucionales como el derecho a la identidad personal en virtud de la obtención de la nacionalidad, la igualdad y no discriminación y el principio de protección al interés superior del niño. Por otro lado, igualmente se considera el tiempo en el cual se desarrolla la causa, la cual se inició en el año 2011 y culmina en la sentencia final dictada en el año 2018, evidentemente se observa que durante este lapso la identidad de la niña ha quedado en el limbo en el entendido de los efectos que produce el derecho a la identidad y por tanto la nacionalidad de la niña como principal recurrente en el caso.
2.2. MARCO CONCEPTUAL. -
2.2.1. MATERNIDAD SUBROGADA. -
De acuerdo a lo definido por el autor Rodríguez, en su obra titulada, “Contrato de maternidad subrogada”, menciona que:
Este tipo de contrato o acuerdo, es el tratamiento de reproducción asistida que parejas estériles están optando ante el deseo de ser padres, ya sea que intervenga una persona por razones de altruismo, es decir, no percibe ningún tipo de beneficio económico, a más del que requiera para la atención y cuidado que debe generarse en el embarazo, mientras que otros la realizan para percibir una prestación económica por el servicio que brinda la mujer que alquila su vientre.
También el autor López, realizó una publicación denominada Maternidad subrogada ¿Una práctica moralmente aceptable? Donde refiere que:
Un acuerdo por medio del cual una persona no casada con el contribuyente de la esperma acuerda por una contraprestación de valor ser inseminada, llevar el feto resultante hasta el nacimiento, y luego entregar al contribuyente de la esperma la custodia y todos los derechos y obligaciones del recién nacido. (López, 2016).
En este contexto, el estado de Michigan define este contrato como:
2.2.2CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA. -
Es claro que, la maternidad subrogada está referida al contrato existente entre una mujer que da a luz a un hijo que no es suyo. Peralta (2014), define a la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se obliga a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después del parto a otra persona. En torno a este concepto existe consenso en tanto concurre un contrato libre y voluntario que relaciona a una persona o una pareja con una mujer, para la gestación de una criatura que no le pertenece a esta última.
En ese sentido, existen distintas clases de maternidad subrogada:
Maternidad subrogada tradicional: Se trata cuando la madre gestacional, aporta con el óvulo, pero el espermatozoide es del padre subrogante. Este proceso, se lo realiza mediante inseminación artificial.
Maternidad subrogada gestacional: Tanto el óvulo como el espermatozoide son aportados por los padres subrogantes y la madre gestacional no tiene ninguna relación genética con el bebé, este proceso se realiza mediante fecundación in-vitro (Quizhpi, 2018).
De acuerdo con la autora Saavedra, las clasificaciones que ofrece están dadas de la siguiente forma:
Madre sustituta: La mujer no produce óvulos, ni puede llevar a cabo la gestación, por lo tanto, tendrá que buscar a otra mujer para cumplir dichas funciones biológicas; vale decir aportar sus óvulos y llevar la gestación. Es un caso de maternidad íntegra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.
Ovodonación: La mujer tiene insuficiencia ovárica, por lo que no produce óvulos, pero sí puede llevar a cabo el proceso de gestación por lo que, es necesario una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer. En la Ovodonación la mujer no puede producir óvulos, pero si puede llevar a cabo la gestación, pero para ello tiene que recurrir a otra mujer para que le ceda sus óvulos, es decir otra mujer será la encargada de aportar el material genético. La madre procreante no es la madre gestante.
Embriodonación: En este caso el problema es mayor; la pareja no puede tener hijos son infértiles. Por lo tanto, la mujer no produce óvulos ni mucho menos podrá quedar embarazada, tiene un mal congénito, ovárico y de igual forma el hombre es estéril por lo que deben recurrir un donante de espermatozoides y una mujer que esté dispuesta a quedar fecundada y termine con la etapa de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer (Saavedra, 2017).
2.2.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO
no existen contratos de alquiler gratuitos, generalmente su característica es onerosa y tiene definido un objeto, que en este caso es el embrión que es fecundado en el vientre de la mujer cuyo vientre ha dado en alquiler para la gestación de un ser humano.
Además, la manifestación de voluntad de quienes intervienen en el contrato y en la realización de esta técnica de reproducción, de esta manera la producción de efectos en el Derecho debe ser regulada por normas enfocadas a la protección de los derechos fundamentales y humanos que amparan las personas que son concebidas y que el Estado debería garantizar.
Los elementos esenciales que deben concurrir para que pueda ser tenido por válido y aplicado este contrato objeto del presente estudia:
LA CAPACIDAD. -
La capacidad se refiere a la aptitud de la persona de adquirir obligaciones y derechos. En este tipo de contrato, se determina la capacidad legal y de ejercicio a fin de que contratar y comprender las funciones o acuerdos entre ambas partes (Padre y madre contratante y mujer que prestará el servicio de vientre en alquiler), es decir, las personas que contratan deben ser personas capaces y gocen de aptitud y raciocinio. Una persona que no goza de razón o esté en sus cinco sentidos no puede suscribir tal contrato y, por lo tanto, se declara incompetente para esta actuación. Esto fundamentado en lo expresado en el Código Civil Ecuatoriano título II, relativo a los actos y declaraciones de voluntad descritos en el art. 1461, que establece que:
con incapacidad para celebrar contratos, se deduce así, que, para efectuar este tipo de contratos, las condiciones psicológicas y sociales son un factor necesario de evaluar y precisar de manera conveniente para las partes. En base a sus capacidades y facultades contempladas en la ley, igualmente, este código señala en el art. 8, que: “A nadie se le debe impedir lo que no esté
prohibido en la ley” (CCE, 2005). Es aquí, un punto relevante de análisis y consideración que debe precisar el contrato para los fines de la maternidad subrogada.
EL CONSENTIMIENTO. -
Las partes deben estar de acuerdo con las condiciones y parámetros establecidos en el contrato, en tal caso la madre subrogante no debe ser obligada a la práctica de tal procedimiento, debe ser acto consiguiente y espontáneo. Desde el punto jurídico, el consentimiento es la aquiescencia dada de manera voluntaria y libre. Además, para que pueda darse voluntaria, debe ser consciente y ha de ser a ha de ser a la acción u omisión en concreto. De igual manera el consentimiento hace referencia a la confluencia de voluntades sobre un determinado objeto jurídico.
El consentimiento en este tipo de contrato debe ser declarado por escrito, con el fin de que no existan ambigüedades. Esto conlleva necesariamente a la creación del requisito adicional de solemnidad, en el sentido de que el consentimiento por las dos partes. Esta regla es aplicable de la misma manera al consentimiento informado que debe dar la mujer gestante para la realización de la técnica reproductiva adecuada, en aras de lograr la concepción y adelantar posteriormente el embarazo.
LA CAUSA LÍCITA. -
2.2.4 RESPECTO AL DELITO DE TRATA DE PERSONAS. -
Este concepto se define en el art.03 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, como “Un delito que tiene lugar en todas las regiones del mundo” (Acnur,
2016). De tal manera que sostiene, su perspectiva sobre las personas necesitadas de protección internacional que se encuentran en situación de riesgo y particularmente vulnerables a ser víctimas de trata de persona, las cuales puede que no sean capaces de pedir ayuda para escapar de una posible explotación. Ante este escenario, se abordan los esfuerzos internacionales para afrontar este problema, que exige un enfoque de organismos coordinados nacional e internacionalmente sobre un amplio eje de acciones que deben abarcar la materia penal, el compromiso judicial, los derechos humanos y el desarrollo.
2.3. MARCO LEGAL
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (C.R.E., 2008)
Considerando lo establecido en la Carta Magna, título II, capítulo I, referido a los principios de aplicación de los derechos en el art.11, donde se describen los principios que rigen el ejercicio de estos derechos; señala que dichos derechos se podrán promover, ejercer y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, sin discriminación alguna. Igualmente, que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Por consiguiente, la ley sancionará toda forma de discriminación.
En este sentido, otro precepto importante, se menciona en la sección séptima, art.32, que insta el derecho a la salud como una obligación del Estado de garantizar el ejercicio de este derecho en vinculación con otros como la seguridad social, educación, ambientes sanos. Ciertamente el derecho a la salud es un derecho básico, fundamental para el desarrollo de los seres humanos, sin embargo, en materia de maternidad subrogada es necesario comprender que en los países en que la legislación ha sido permisiva al respecto, se han dado casos de prácticas abusivas de este tipo de maternidad, por lo que se ha tenido que incurrir a controles, límites y prohibiciones debido a las consecuencia que esto acarrea a la salud de las mujeres gestante y a la deshumanización de este tipo de práctica; ello advierte de la necesidad de evaluar de manera rigurosa este tipo de práctica en aspectos sanitarios y del derecho a la salud de las mujeres gestantes.
Consecuentemente, en el III capítulo, se describe los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria en la sección quinta, art.44 que expresa la obligación que tiene el Estado y la Familia de promover el desarrollo integral de los niños y adolescentes, asegurando el ejercicio pleno de sus derechos en atención al interés superior, el cual prima por encima de los intereses de las demás personas. Es preciso destacar, que en el primer inciso de este artículo se detalla la protección que tiene la familia y dentro de este grupo los más vulnerables a los cuales le es garantizado el interés superior de los niños, antes de atender a intereses de los particulares se atenderán a los derechos y principios que van en beneficio de los mismos.
familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de su pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
Se entiende de lo antes planteado, que el niño desde el momento de su concepción es amparado y protegido, considerando que el mismo tiene derecho a crecer dentro de la armonía de su familia, con una identidad y la información de quienes son sus progenitores, por lo tanto el regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana coloca en riesgo el desarrollo emocional y psíquico del niño o niña que es concebido de esta manera y pueda afectarse en caso de que la madre sustituta demande derechos sobre el hijo o hija que mantuvo en vientre hasta el nacimiento.
En este aspecto, el capítulo sexto de esta misma constitución, relativo a los derechos de libertad de la familia, señala la familia no solamente es el agente reproductor de nuevas generaciones en el marco del derecho y la educación, sino también, es el centro motor de formación de individuos para determinar las características del organismo social, mayor que la sociedad la familia también se convierte en el grupo de referencia más duradera e influyente para la comunidad de donde todo lo social se hace relación con la familia.
El anterior precepto, se aprecia fortalecido con lo estipulado en el art. 69, donde se consagra la protección de los derechos de los miembros de la familia, en cuanto a la promoción de la maternidad y paternidad responsable, basado en la obligación de cuidar y proteger de manera integral el bienestar en cuanto a crianza, educación, alimentación y particularmente cuando por cualquier motivo se encuentre separado de ellos. En estos artículos, se pueden reflejar la protección que tiene la familia, específicamente la maternidad y la paternidad concebida de manera natural o por medio de adopción, considerando que tienen los mismos derechos que los que son concebidos de forma natural.
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. -
DERECHO COMPARADO. -
En este aspecto investigativo, el derecho comparado coadyuva en la disciplina que se ocupa del estudio de instituciones jurídicas localizado en lugares y momentos diferentes. Esto permite abordar los distintos análisis conforme a las normas que rigen cualquier materia del derecho y a la que se pretenda comparar con respecto a otros contextos y la aplicación de la norma. Igualmente, tiene como finalidad contrastar conceptos, categorías y sistemas desde un escenario que permita el análisis de variables. En este sentido, a continuación, se presenta un marco comparativo sobre la temática Tipificación del delito Vientre en Alquiler en el Código Orgánico Integral Penal en Ecuador y otros ámbitos internacionales contrastado a fin de determinar la tipificación de esta actividad reproductiva.
El vientre en alquiler es legal únicamente en aquellos países en los que existe una ley que permite expresamente está práctica reproductiva. Esta práctica es legal en países como: Estados Unidos, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal, Canadá, Rusia. Están permitida e incluso entre extranjeros.
Se detallará a continuación los países y su regulación entorno este tema:
ESPAÑA. -
En España, la maternidad subrogada no está legalizada, hasta el momento los españoles que desean concebir un hijo o hija por este método de reproducción asistida tienen que viajar hasta Estados Unidos, India o Ucrania, donde si es legal. El gobierno ha intentado regularla, pero ha sido una tarea difícil por considerar que es necesario establecer los límites a fin de evitar que se convierta en un negocio de encargo de gestación.
En la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, se estableció en el artículo 10 la gestación por sustitución, indicándose:
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2.La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3.Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (Ley 14/2006, 2006).
En este sentido, un sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendría derecho a reclamar una filiación materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente (Cano, 2014).
Evidentemente la legislación española resuelve a quien le corresponde el establecimiento de la maternidad, atribuyéndola a la madre gestante en principio, no pudiendo esta impugnarla, porque la misma es determinada por el parto, cabe señalar que la maternidad de intención puede convertirse legal por vía de adopción, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño.
ESTADOS UNIDOS. -
La práctica de vientre en alquiler tiene aceptación en varios estados y ciudades de los Estados Unidos; sólo en los estados de Arkansas, California, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Illinois, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah, Virginia Occidental, Dakota, Connecticut la práctica está legalizada, pero su costo no se encuentra al alcance de todas las personas, por ser un valor exorbitante, oscilando entre $ 70.000 (setenta mil dólares) y $ 120.000 (ciento veinte mil dólares), monto que se establece en atención a la edad, experiencia, estado de salud y otros factores incidentes en el proceso de gestación, donde la madre que será la contratada, podrá ser escogida mediante catálogos, siendo observado las condiciones de salud en las que ella se encuentra, eliminando toda posibilidad que la misma presente enfermedades infectocontagiosas o aquellas que han sido contraídas anterior o actualmente por transmisión sexual (Sandoval, 2017). Es preciso mencionar, que en algunas legislaciones el costo es más elevado por razones de seguridad legal, esto hace que los costos sean más altos que en otros países.
Se debe destacar, que la ley que regula el embarazo por medio de vientre en alquiler, no es general, sino que cada estado propiamente marca sus restricciones y condiciones. Como se mencionó anteriormente existen territorios donde se prohíbe completamente esta práctica. No existe una ley general que regule estos contratos, rigiéndose los mismos por las leyes en particular que cada estado publica y las jurisprudencias, es decir las sentencias por los jueces que se convierten en precedentes, de conformidad con su sistema de administrar justicia de Commom Law.
Hampshire y del Distrito de Columbia. Otros estados también disponen de una ley, pero establecen algunas restricciones como por ejemplo la necesidad para la pareja de estar casada para que la pre-birth order (orden de pre nacimiento), mencione a ambos como los padres legales del menor. Es el caso de Arkansas, Florida, Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o Virginia Occidental (Gutton, 2018).
Por otra parte, existen leyes en algunos Estados, en el territorio norteamericano que no contienen restricciones específicas para desarrollar este tipo de procedimientos. Por ejemplo, California es uno de los estados donde más se realizan este tipo de procedimientos por las facilidades que conceden en su tramitación y realización.
En otros estados, la sentencia judicial puede limitarse a reconocer sólo al padre biológico, por lo que se requeriría un proceso de adopción en dos pasos por parte de la madre de intención o del otro padre de intención (si se trata de una pareja homosexual). A veces, la atribución de la filiación mediante una pre-birth order (orden de pre nacimiento) puede variar significativamente según el tribunal que emite la sentencia. Este es el caso de Alabama, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Colorado, Dakota del Sur, Georgia, Hawái, Kansas, Kentucky, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Misuri, Nuevo México, Ohio, Oklahoma, Pensilvania, Vermont y Wisconsin (Gutton, 2018).
Por otra parte, en ningún estado de los Estados Unidos se prohíbe de manera completa, pero, existen lugares donde es penalizada su realización. En Luisiana, las restricciones son tan importantes que sólo las parejas heterosexuales casadas pueden acceder a una gestación subrogada. En Míchigan, Nueva Jersey, Nueva York y Washington, sólo es posible la modalidad altruista. Para Míchigan, Nueva York y Washington, la participación en una subrogación gestacional comercial constituye incluso un delito (Gutton, 2018).
bajo contratos onerosos, considerando este acto como mercantil. Además, todas aquellas personas que faciliten o intervengan como intermediarios en la gestación subrogada serán consideradas culpables de un delito grave y se les sancionaría de igual modo. En Michigan, los padres intencionales pueden ser multados con hasta $50.000 (cincuenta mil dólares) y se les puede imponer una pena de cárcel de hasta un año (Álvarez, 2017).
CANADÁ. -
Admite legalmente este sistema de fecundación de vientre alquilado o madre sustituta, exigiendo para ello, dos condiciones imprescindibles:
1. Que médica y clínicamente se compruebe la existencia de patologías en la pareja o en la persona que desea tener hijos;
2. Que la mujer alquilada no lo haga por dinero, es decir, que el móvil de la contratación, no sea económico porque determina un comercio ilícito que, de ser descubierto, recibirán ambas partes sanciones legales severas por violar expresas disposiciones. En definitiva, en este país, si existe el amparo legal para la práctica de la maternidad subrogada siempre que esta tenga fines de ayuda altruista, no admitiendo la forma comercial o de retribución económica, pero la única que se admite, se efectúe con sujeción a las dos limitaciones de la contratación (Sánchez, 2014).
En la legislación de Canadá, este tipo de acuerdos ha traído sanciones graves, por cuanto se efectúan estas técnicas de maternidad subrogada se contraen contratos con condiciones económicas, los cuales son considerados ilegales, pudiéndose generar multas desde medio millón de dólares, hasta 10 años de prisión. Cabe señalar que prestar el vientre para llevar el hijo de otra familia no es ilegal, el delito se configura una vez que a cambio de ello se compruebe y evidencie una compensación monetaria por el gesto (NMNoticias, 2018).
ARGENTINA. -
Este tipo de gestación subrogada o vientre en alquiler no tiene una definición específica para su realización en la legislación argentina, no existiendo ninguna ley que la regule, pero tampoco una que prohíba, por lo que representa dentro del marco normativo un vacío legal, en años anteriores se había discutido su inserción en el nuevo Código Civil y Comercial, pero luego se decidió excluir esta forma de reproducción.
En el Estado argentino, apenas en el 2013, quedan aprobados todos los métodos de fecundación asistida existentes hasta la fecha, incluyendo el sistema de vientre de alquiler y lo más importante fue su consideración de salud pública, regulándolos con la Ley N° 26.862, aunque los debates fueron difíciles dada la posición de dos grupos totalmente contrarios dentro del Congreso. La mayor opositora, extrañamente, fue una mujer, la senadora Adriana Bortolozzi, quien consideraba el alquiler de vientres como parte de la manipulación genética y, entre sus fundamentos para prohibirlo, indicó que la maternidad subrogada implica un pacto de contenido inmoral contrario a las buenas costumbres, obviamente, el contrato civil para el encuentro de la mujer alquilada, aún no tiene regulaciones que ayuden a la aplicación más efectiva de esta Ley. (Sánchez, 2014).
lo conciba y traiga al mundo, es decir la que, por medio de parto, bien sea natural o cesárea le de nacimiento. Por esto, a pesar de que exista un acuerdo entre la madre gestante y los padres de intención, la ley considera como madre legal a la gestante. Más adelante el artículo 243 del mismo código hace referencia que si la madre gestante está casada, su marido actuará como padre legal del recién nacido y de esa manera será registrado, con ello se puede notar la imposibilidad de registrar al niño como hijo por parte de los padres de intención.
Actualmente existen dos casos trascendentales sobre la maternidad subrogada, de los cuales ha surgido jurisprudencia y según estos se han manejado del tema. El primer fallo se realizó en junio de 2013 y el segundo en julio 2015, en ambos fallos se concedió la patria potestad a los padres, es decir, por ser quienes tenían la intención de convertirse en padres, considerándose que ellos tenían la voluntad de establecer dicha filiación, pero la madre gestante simplemente se comprometió a llevar a término el embarazo y de entregar el niño una vez que naciera (Rojas, 2015).
Sobre este tema, se presenta en Argentina un plano controversial en función de algunos casos suscitados en relación a contratos civiles registrados en materia civil, sin embargo, no están regulados en la legislatura de este país. Al respecto, señala el Centro de Bioética, persona y familia, (Centro de Bioética, 2017), que se han desarrollado fallos judiciales que han legitimado contratos de vientres en alquiler. Por consiguiente, se argumenta que luego de la sanción del nuevo código civil y comercial, existe un vacío jurídico al no precisar claramente que la maternidad subrogada es prohibida, lo que conlleva a pensar que, si no está prohibida expresamente, entonces es lícita su práctica.
