INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS MCMXLVII

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INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS

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CUADERNOS DE ESTUDIOS AFRICANOS

SUMARIO DEL NUMERO 3

Páginas Ensayos:

JUAN M. CASTRO-RUL CANOSA: has capitulaciones marro- quíes 3 RAFAEL ROMERO MOLINER : ha historia en las culturas negro-

africanas 43

JOSÉ MARÍA CORDERO TOREES: Marruecos: su unidad y sus límites (conclus-ón) C7

Notas:

PERPIÍÍA: Mano de obra africana, factor de coste colonial:

Inve- tigación sobre el peso de les braceros contratados en Fernando Pao 127

RODOLFO GIL EENUMBYA: Relaciones y nexos de la Iglesia católica con el mundo árabe 145

Crónicas:

JOSÉ MAEIA COEDERO TOEEES: Crónica internacional 161

RODOLFO G I L BENUMBJYA: Crónica del África árabe 171 TRUJEDA INCEEA: Crónica del África negra 179 Josfi LUIS SAMPEDRO: Crónica económica colonial 185

Recensiones ele libros:

ISIDRO DE LAS CAGIGAS : Minorías étnico-rellgios.as de la Edad Media española: I. hos mozárabes, por J. M. C. T 195

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Páginas

DOYLL FORDE y RICHANDO SCQTT: The native economies <*f Nigeria, por L. T. 1 198 M. BHAUMONT, J. BEUBAT y otros: Les technioiens de la co-

lonisation, por C. M. E 200

PIEKÍEH GOUEC-N: Zítus pays tropioaux, por C. M. E 203

Textos:

Acuerdo para sustituir el actual régimen de mandato por él de tutela en los territorios del Togo y Camarones (Francia) 20T

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS

PICAZA DE LA MAEINA ESPAÑOLA, 8 , — M A D R I D

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ENSAYOS

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L A S C A P I T U L A C I O N E S M A R R O Q U Í E S

I.—ANÁLISIS fflSTORICO-JURIDICO

1) El Estado marroquí, antes de haber sido objeto de

"Conferencias internacionales (Madrid-Algeciras), y mucho antes también de que España y Francia desplegasen sobre el Imperio jerifiano su actividad defensiva y protecto- ra, ya había cedido y perdido buena parte de su plena so- beranía. Hace más de dos centurias que la soberanía e independencia de Marruecos, en quiebra y decadencia pro-

1 El término "capitulación" se deriva, según un primer criterio, de la palabra árabe "sulch", que significa paz, acuerdo con el ene- migo, es decir, con los cristianos. Una segunda opinión sostiene que procede de la palabra latina "cáput", por la distribución de los do- cumentos en "capítulos" o "capitula". Siguieron esa clasificación loa capitúlanos de Carlomagno. Originariamente se aplicaba la palabra

"capitulación" a todo pacto o tratado. Sirictu sensu se ha reserva- do para designar las convenciones firmadas con los Estados musulmanes. Y singularmente al hablar hoy del régimen capitular, se alu- de a los privilegios de legislación y jurisdicción que se concedían a los cónsules, subditos y protegidos europeos en tierras musulma- nas. La situación jurídica creada por las capitulaciones se aseme- jaba, con graves <óiferencias, a la actual extraterritorialidad diplo- mática.

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JUAN M. CASTEO-EIAL CANOSA

gresivas, se retraían y cejaban frecuentemente ante los impetuosos envites y las maniobras intervencionistas de las grandes potencias.

El reino mogrebino no ha sido de manera absoluta e inveterada nn Estado hermético, aislado e impenetrable.

Anteriormente al siglo six había posibilitado la comuni- cación y el comercio internacionales y había dado múlti- ples ocasiones de manifestarse a la problemática del De- recho internacional privado.

Varios siglos han transcurrido—sin remontarse a las cordiales relaciones sostenidas por el sultán Muley-el-Man- sur con Felipe II—-desde que Marruecos inició sus relaciones consulares y diplomáticas con los Estados cultos de Europa y abrió sus vastos dominios, con las restricciones e interrupciones aconsejadas por el interés patrio, al tráfico y la penetración occidentales.

El trueque de mercancías, la fijación de residencia y la adquisición de vecindad o el libre tránsito por tierras del Mogreb, y los privilegios otorgados a subditos extranjeros en bien del intercambio y del trato normales, susci- taron el advenimiento de una muchedumbre de cuestiones de Derecho internacional privado. El europeo—singularmente mercaderes y comerciantes—que viajaba, se esta- blecía o avecindaba en Marruecos gozó pronto, en la épo- ca moderna, de un elevado respsto y de una gran autono- mía personal ante las leyes, ritos y usos locales. Los ciudadanos europeos y cristianos, al amparo y acompañados de sus propias legislaciones nacionales, introdujeron con- sigo en el Imperio jerfiano un "verdadero Estado en el Estado", un auténtico "enclavé inviolable" que había de configurar de modo especial la actual estructura del De- recho internacional privado de Marruecos2.

1 D.^SAURÍN: De la cewMtio-ñ juridique des étrangers au Marco, au point de vue civil, en "Journal de Droit International Privé et

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I A S CAPITULACIONES MARROQUÍES

La vida de relación privada europea-marroquí fórjase jurídicamente, de manera silenciosa y lenta, en los albo- res de la Edad Moderna, y se concreta primero en un am- plio sistema de normas consuetudinarias, que se transfor- man en el siglo xvn en principios legales y en estipulacio- nes contractuales. Los Tratados internacionales dieron entonces vida al régimen capitular y simbolizan el punto de partida del Derecho internacional privado que rige hoy en el Imperio xerifiano.

Las capitulaciones marroquíes, sin embargo, no fueron im vil trasunto, un exacto reflejo o fiel reproducción de las conocidas en las cuencas orientales del Mediterráneo.

El Imperio del Mogreb no había acatado la autoridad ni reconocido la jerarquía de la Sublime Puerta. El Sultán de Marruecos so ha considerado siempre (todo a lo largo de la época moderna) un verdadero jefe en lo espiritual y temporal, y en todo caso, igual, cuando menos, al Gran Señor de Constantinopla.

Inexacto resultaría, a su vez, designar y calificar de auténticas capitulaciones, sin distinguir momentos histó- ricos diferentes, al conjunto de derechos y privilegios con- feridos a los extranjeros en tierras del Mogreb. Tampoco la pretendida ausencia de una "comunidad jurídica" con los países cristianos fue la única causa generadora del ré- gimen capitulars, ni éste ha sido fruto exclusivo de la

tíe la Jurisprudence comparée".(Clunet), París, 1907, I, págs. 5-19:

El extranjero que penetraba en Marruecos se instalaba allí con sus leyea nacionales, y la soberanía local le autorizaba a regirse por su Derecho personal.

a ACQUAVIVA: "C'est cette afcsence do communautó juridique eí sociale qui a poussá les nationa ch-rétiennes, traitant avec le Sultán du Maroc, á faire aceepter par ce dernier le régimen dit des capi- tulations." Este criterio es insuficiente. Cierto es que las diferencias de "civilización", y sobre todo de legislación, así como las insufi- cientes garantías que presentaban las jurisdicciones musulmanas, habían, de fomentar el deseo de las naciones cristianas de obtener

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JUAN M. CASTKO-EIAI/ CANOSA

"imposición" y de las exigencias unilaterales de los Esta- dos "civilizados" *. Cierto es que la presencia de cristianos extranjeros formulaba en el reino del Sultán proble- mas jurídicos que requerían una específica regulación, y que el sultán—según lo confirman múltiples Tratados—

solía admitir la jurisdicción de los cónsules europeos cuando en los litigios privados no intervenían más que sus respectivos connacionales. No obstante, no estuvo vigente de modo absoluto y sólo en beneficio exclusivo de los súbdi-

para eua subditos un régimen de favor que obtuvo su expresión en las capitulaciones, mas no se deben exagerar esas razones históri- cas ni descuidar otros factores político-religiosos que resultaron de- cisivos. V. A. ACQUAVIVA: La condition tfvile des etrangers au Ma- roc, pág. 19. París, 1937.

• * La ausencia de "comunidad jurídica" no basta por sí sola para explicar las capitulaciones. Antes de que los Estados europeos in- vocasen tal principio para asegurarse el privilegio de legislación y jurisdicción en Marruecos, disfrutaban ya los cristianos de un "status" jurídico especial en el Mogreb.

Desde el pasado siglo, las grandes potencias esgrimen vigorosa- mente los conceptos de "comunidad" y de "civilización" para velar sus apetencias imperialistas. Si se acepta sin reparo alguno y en toJiB. su rigidez la discriminación internacional de Estados "civiliza- dos" y Estados "bárbaros e incultos", fácil es justificar la preten- sión de aquéllos de educar a los segundos. Los Estados cultos enar- bolaron en el siglo xix la bandera de la "civilización" para, en nom- bre de la Eumanidlad, donimar a los Estados "atrasados y salvajes".

Recuérdese el reparto de África.

Es curioso advertir q«o la diferencia de cultura y religión no eran, en Francisco do Vitoria, causa suficiente para ocupar las pro- vincias de los "bárbaros" ni para despojarles de sus dominios. (Véa- se Do indis, parte segunda: "De los títulos no legítimos".) Al re- emplazarse, por el contrario, en el siglo xix, la noción de "comuni- dad internacional cristiana" por la idea de "comunidad internacio- nal <i3 Estados civilizados", las potencias imperialistas se sirvieron del concepto de "civilización" para encubrir sus afanes de suprema- cía y dominio mundial.

La palabra "civilización" se introduce y generaliza en el Dere- cho internacional singularmente en el siglo xix. (Véase la distribu- ción jerárquica de la Humanidad según el grado de civilización Kia los Estados hecha por J. LOKIMEK en 1884 en su Law of Nations.)

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LAS CAPITULACIONES MARROQUÍES

tos europeos la discutida ficción de la "extraterritorialidad" 5. La extraterritorialidad no se entendí a,, ni puede in- terpretarse, como una ficción jurídica que imaginariamen- te situase al ciudadano extranjero "fuera"—"extra"—del país marroquí. Los mismos Estados europeos no se cui- daron, al principio, de extender o proyectar su soberanía jurisdiccional sobre cualquier nacional ausente y domici- liado, residente o establecido en Marruecos. El deseo ini- cial y la excepción singular que alcanzaron los Estados modernos en el Imperio jerifiano se limitó, al comienzo de la moderna vida internacional privada, a extraer de la administración de justicia musulmana a sus propios subditos, sin que "ipso facto" le aplicasen totalmente sus propias leyes nacionales. Se necesitaba a tal fin una compleja y dilatada organización consular y una multiplicidad

<3e preceptos convencionales que habían de ser instituidos y acordados posteriormente.

Por otra parte, las autoridades musulmanas no consi- deraron nunca al extranjero cristiano "territorializado" en Marruecos. La irreductible y a veces antagónica concep- ción religioso-política del mundo islámico impedía, en general, a los europeos, el acceso a las jurisdicciones locales, en virtud del absoluto Código de normas que vincula pe- rennemente a todos los musulmanes: el Corán.

La nacionalidad musulmana, desconocedora de los puntos de conexión esencialmente modernos—nacimiento u origen—, haciendo caso omiso de las razones "sanguinis"

5 La ciencia internacional admite hoy que los representantes di- plomáticos extranjeros están subordinados, en principio, a la legis- lación positiva del país en que ejercen sus funciones. Sólo están ex- ceptuados os la ejecución y jurisdicción ordinarias. Las personas que gozan de la extraterritorialidad no son tratadas como si efectiva- mente se hallasen "fuera del territorio" en que actúan. La expre- sión "territorium" equivale más bien a "jurisdictio", que también en la Edad Media se denominaba "territorium". (Véase^VEEDROSS : VoeU herreoht, pág. 208.)

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y "soli", se ligaba entrañablemente a causas, ideas y prin- cipios de naturaleza religiosa. Para el Islam no existían más que dos patrias: "Dar-el-Islam" (Casa del Islam), equivalente a territorio ocupado y de religión musulma- na, y "Dar-el-Habeb (Casa del Enemigo), o territorio in- Jiélj adversario, en perenne y latente estado de guerra, cu- yos subditos habían de sor ganados a la creencia revelada de AUah o esterminados sin piedad. Entre esas dos cate- gorías contrapuestas de personas físicas í"fiel"-"infiel") dábase cabida a una pasajera e intermedia, los "dhimis", cristianos y judíos, adeptos también de religiones revela- das, que si bien no eran "iguales" a los ojos de Dios y de la Ley musulmana—pues no' eran "hermanos creyentes"—, no se les podía tratar bárbaramente hasta el exterminio, sino que se les autorizaba a convivir y residir en el "Dar- el-Islam", pero no se les subordinaba a las leyes musulmanas, por ser indignos de tales beneficios; antes bien, se les permitía que disfrutasen de su estatuto jurídico personal e.

Esa característica idea religiosa de la nacionalidad musulmana—"sólo es musulmán el verdadero creyente"—fa- vorecía la personalidad del Derecho de los hombres cristianas. No obstante, las capitulaciones no significaron necesariamente la aplicación exclusiva e íntegra de las le-

6 C.^CARDAIII: La conceptíon et la pratique du Droit Internatio- nal privé dians Vlslani, "Recueil de Cours", de El Haya, t. 60, 1937, págs. 511 ss.

Así cerno el "ius civile" romano, originariamente, ao era aplicable más que a los ciudadanos del Imperio, así también el Derecho coránico no era posible extenderlo más que a los creyentes en las revelaciones del Profeta, Mientras el "ius civile", empero, al dilatar- se el Imperio, se transforma en parte en "iug gentium", de aplica- ción a todos los extranjeros, el Derecho musulmán, por el contrario, al ampliarse su esfera de vigencia no se desliga de la concepción religiosa primitiva, no deja <Je ser el Derecho exclusive de les fieles;

por eso se permite a los cristianos o extranjeros que se rijan por su Derecho personal.

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yes nacionales europeas, conforme a la noción moderna de la extraterritorialidad. Ni la personalidad de las leyes cristianas consentida en Marruecos fue ventaja lograda auto- ritariamente por los Estados Europeos, pues no puede echarse al olvido el carácter sinalagmático, contractual, que implicó siempre el régimen capitular.

Las capitulaciones, en principio, permitían y suponían que el extranjero cristiano se hallaba en Marruecos "ex- traterritorializado" en sentido medieval, es decir, excep- tuado de la jurisdicción normal y local, y regido por las leyes de su patria—con ciertas peculiaridades—en la ma- yoría de las relaciones o litigios jurídico-privados a que daba lugar su vida de comunicación en el Mogreb.

2) En la Conferencia de Lausana (1922-23), el primer delegado de Turquía, Ismet Pacha, se expresaba de la siguiente suerte al reclamar la abolición del viejo régi- men capitular, aún subsistente en su país: "El origen de las capitulaciones, que instituían un régimen manifiesta- mente contrario a las reglas de Derecho internacional pú- blico moderno y que aportan notables restricciones a la soberanía ejercida por el Estado en los límites de su territorio sobre las personas y los bienes, es de una impor- tancia que no se puede ignorar. El régimen que estaba en vigor en la Edad Media en casi todas partes era el de la personalidad de las leyes, sistema que entonces no se con- sideraba incompatible con las prerrogativas de la sobe- ranía del Estado. Así, se concedía a las comunidades extranjeras ciertos privilegios en virtud de los cuales los Consulados asumían la función de autoridades públicas en lo que concernía al mantenimiento del orden y aplicaban sus leyes nacionales en cuestiones que afectaban sólo a sua subditos" T.

1 Ministerio de Asuntos Exteriores: Documenta diplamatiques.

Conf&mnce de lausanne, t. I, pág. 446, París, 1923-24.

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JUAN M. CASTRO-RIAL CANOSA

Las facultades policíacas y jurisdiccionales que, merced al régimen capitular, ejercían los agentes consulares de los Estados Europeos sobre sus nacionales en los paí- ses islámicos fue, pues, una consecuencia lógica, fundamentalmente, de tres razones singulares:

a) Vigencia general del principio de la personalidad del Derecho en la Edad Media.

b) Necesidad de facilitar y garantir la vida jurídica privada de los extranjeros e indígenas en y con los Esta- dos musulmanes.

c) Concepción religiosa del Estado y de la nacionalidad musulmana. Los infieles europeos no pedían servirse ni beneficiarse de un Código de normas dictado exclusiva- mente para los "fieles" musulmanes.

Puede afirmarse que el moderno sentido jurídico-diplo- mático de las capitulaciones no ha sido el originario y ge- nuino. Fueron los antiguos Tratados de comercio los que aseguraron inicialmente las relaciones de los Estados cristianos con los países musulmanes. Los privilegios fiscales y judiciales que caracterizan el régimen capitular tienen su origen y base en anteriores Tratados comerciales. Mas, las capitulaciones representan a su vez una profunda mo- dificación del sistema jurídico primitivo, en virtud de las especiales circunstancias político-internacionales de los siglos xvni y xix, sobre todo en lo que hace referencia a Marruecos.

Los primeros contactos diplomáticos de la Cristiandad con los países islámicos, y más concretamente con los Sul- tanes mamelucos que imperaron en Egipto antes de haber sido sometidos por el Sultán Solimán I, aspiraban a ga- rantizar recíprocamente la vida de relación internacional privada. El intercambio se posibilitó de manera normal mediante privilegios y prerrogativas concedidos contrac- tualmente a los agentes consulares extranjeros. Los Tra- tados de "comercio" primero y los de "establecimiento"

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LA3 CAPITULACIONES MAKEOQUÍES

después afianzaron la comunicación internacionals. Las primitivas capitulaciones no tuvieron, pues, un carácter político - diplomático, sino esencialmente comercial - consular.

Mas en el siglo xix se opera una radical transforma- ción ideológica en el Derecho internacional público 9. El concepto de soberanía y la idea de la nacionalidad—desin- tegrada ya la añeja Cristiandad europea—experimentan un giro y cambio singulares que r-epercuten en el régimen capitular y perfilaji con nuevo y significado alcance el principio de la extraterritorialidad. De los antiguos Tratados comerciales se desgajan y alcanzan categoría autónoma las normas y reglas que afectaban a la situación jurídica del extranjero en tierras islámicas. El respeto y el libre

5 No se crea, empero, que una y otra especie de tratados aparecen desligados entre sí. "In den Kapitulationen sind der Nieder- lassungs—unü der Handelsvertrag—aüsserlich nicht voneinander ge- trennt, sondern ineinandor verschmolzen." (Véase SCHUMANN: Die Kapitulaiionen, Weimar, 1927, págs. 7 ss.)

• Es difícil compartir plenamente el criterio, por otra parte tan autorizado, de López Olivan, de que "la pérdida de la independencia marroquí se inicia en el siglo xvni, al ser aceptado por los sul- tanes el régimen >óa capitulaciones". (Véase J. LÓPEZ OLIVAN: Le- gislación vigente ere I» Zona del Protectorado español en Marrue- cos, t. I, 1931, pág. 33.) En nuestro siglo, en efecto, el régimen ca- pitular mengua mucho la plena soberanía del Estado. Mas no era asi cuando surgieron las capitulaciones, ni aun en el siglo xvni, en que dominaba la idea de la personalidad de las leyes en los países musulmanes. La noción de la soberanía absoluta es mocerna. En al Renavimiento combatían por ella Maquiavelo, Lutero y Bodino. Y en la actualidad, la concepción político-religiosa del Corán, con la diferencia fundamental en "fieles" e "infieles", persiste aún en los reinos musulmanes. De ahí que nos parezca extremosa e hiperbólica ia afirmación de Gooulven: "Ce'reglme—el capitular—constitue la plus grave atteinte qu'il soit possible de porter au principe de la souve- raineté lócale." (Véase J. GOÜLVEN: Traite d'Economie et de Légis- lation Marrocaines, París, 1921, pág. 33.) Así es hoy en los países?

cristianos, pero la idea de "soberanía absoluta" es un fenómeno his- tórico. (Véase H. HELLER: Die Souwrünitat.)

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JUAN M. CASTEO-SIAL CANOSA

establecimiento de los subditos cristianos, que habían, in- formado el sistema de excepción anterior, se convierten en razón permanente y exclusiva del régimen capitular. El aspecto político se enmascara con diversos y sutiles pre- textos jurídicos. La acción expansiva de los Estados europeos en el Norte de África y en la cuenca oriental del Mediterráneo se disimula y oculta tras nuevas • exigencias de "seguridad humanitaria y civilizada".

En el siglo xis, contra la manera política de concebir y practicar las capitulaciones—argüíase una superioridad de cultura y civilización que engendró diversas "intervenciones de humanidad"—, se manifestó una fuerte reacción por parte de los Estados musulmanes. En la primera mi- tad del siglo xix se agravan las discordias provocadas por el régimen capitular. La Sublime Puerta considera entonces deshonroso y humillante el viejo sistema personalista de excepciones y privilegios de los extranjeros. Su orga- nización estatal se perfecciona y reviste con el ropaje y los atributos del Estado moderno, y el Imperio otomano ansia denunciar las capitulaciones que ahora estima in- compatibles con su plena soberanía e independencia. En el Congreso de París (1856), Turquía desencadena una gran ofensiva diplomática contra el régimen capitular10; el buen suceso no había de coronar los esfuerzos turcos hasta la Conferencia de Lausana (1922-23).

En resumen, las capitulaciones obedecieron a una mul- titud de causas diversas, singularmente religiosas y eco- nómicas. Factor primordial y decisivo fue ¡a concepción

11 Las grandes potencias europeas prometieron entonces a Tur- quía la abolición del viejo régimen capitular. Turquía modificó su3 Códigos internos, pero las capitulaciones no se extinguieron. En 1914, Turquía derogó unilateralmente el régimen capitular, cuya derogación fue aceptada después en Lausana. Egipto obtuvo en 1937—Tratado de Moníreux—la abolición progresiva de las capitulaciones: en 1D48 deberá desaparecer el actual sistem» de los Tribunales Mixtos.

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LAS CAPITULACIONES MARKOQTJÍES

coránica del mundo político. Los infieles no podían ser so- metidos al régimen judicial y al Derecho musulmán, por ser extraños al cuerpo místico de la hermandad islámica.

Las razones esgrimidas políticamente por los Estados

"cultos": la inferioridad y barbarie de los pueblos musulmanes, la crueldad, primitivismo y carácter inhumano dé las normas que los gobernaban, bajo cuyo imperio no de- bían hallarse los hombres libres y civilizados de Occiden- te, muchas veces no fueron más que el hábil artificio para justificar sus "intervenciones de humanidad" con fines po- líticos, pero no la verdadera y única causa del régimen ca- pitudar. Tales actividades intervencionistas, en efecto, gal- vanizaron y fortalecieron aún más el sistema de capitulaciones existente, pero creado anteriormente por las nece- sidades .prácticas de la convivencia internacional. Es más r aunque los europeos hubiesen deseado beneficiarse y en- tregarse a merced del Derecho musulmán, la concepción religiosa de la comunidad islámica no lo habría consen- tido. Precisamente no se les otorgó esa posibilidad ni a las comunidades cristianas de los territorios soberanos de los Sultanes; por el contrario, se les autorizó a regirse por su peculiar Derecho cristiano, hasta el extremo de que la comunidad griega ortodoxa, de subditos del Imperio otomano, no estuvo nunca sujeta al Derecho coránico. Si la personalidad del Derecho estaba en vigor en la época moderna incluso para los subditos directos de los Sultanes, con más razón habría de extenderse el mismo principio a los ciudadanos de las potencias extranjeras.

Además, los antiguos cristianos no mostraron la ace- rada hostilidad a la nueva fe islámica que opusieron y dis- tinguió a los judíos, quienes eran, en palabras de comen- taristas coránicos del siglo xi, los "mayores enemigos del Islam". El Corán contiene, a su vez, varios pasajes en que explícitamente se recomienda que con los cristianos se ob- serve siempre un trato cortés y prudente si están dispues-

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tos a aportar su tributo económico, e incluso bajo el gobierno directo de Mahcma y de los califas legítimos se de- fendió y sostuvo con ellos una, política cordialX1.

Esa tolerancia islámica primitiva se reflejó con gran

\Tigor en Marruecos, donde el sentimiento de respeto y la consideración dispensados a los cristianos fue siempre su- perior al otorgado a los judíos. Los musulmanos, en general, sienten una acusada animadversión y proverbial aborrecimiento por los judíos, pese al carácter "revelado"

que les reconocen—como a los cristianos—a su religión.

Las manifestaciones de simpatía, deferencia y cortesía que los marroquíes han dispensado a los cristianos europeos—entremezcladas de pugnas religiosas y políticas—

fueron, en todo caso, más cálidas y cordiales para los es- pañoles, en virtud de una larga convivencia y tradición secular común y por el humano afecto que inspira la hi- dalguía hispanalz.

Las relaciones internacionales del Imperio j&ñfiano con Europa se intensificaron a partir del siglo xiv. Diver- sos reinos y ciudades mediterráneas habían concertado ya en el siglo xin acuerdos comerciales con los soberanos del Mogreb, en los que se estipulaban prerrogativas especiales para los cristianos que comerciaban en Marruecos. Las

11 CARDAHI, OD. y lUg. Cit.

a Resulta demasiado parcial e inexacta históricamente, y ofensiva, la tesis francesa sostenida, entre otros, por A. GIRAUI/T en Principes de ctilonlsation et de legislation coloniale (Sirey, 1921, págs. 41 y ss.), de que "l'Espagne était, monis que tout autre paya, a méme de jouor utilement le role d'un Btat protecteur par rapport au Maroc. Une haine reciproque et violente qui remonto au temps dea guerrea contre les Maures... par le proselytisme malaSiroit dos franciscains espagnoles, séparait los deux pays". Es un lugar común muy vulgar en Francia,, pero sin efectividad histórica alguna. Por el contrario, los franciscanos españoles siguen disfrutando de una simpatía y devoción singulares en Marruecos por sus infatigables esfuerzos en favor d© loa marroquíes.

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guerras intestinas del Mogreb llevaron a los Sultanes a so- licitar en más de una ocasión el auxilio y la alianza de los reyes de España, principalmente para resistir con. éxito las embestidas de los turcos de Argel, cuya jerarquía no querían acatar. La cordial inteligencia con Felipe II pre- paró primero y aseguró después el gran esplendor del reino de Muley-el-Mansur. Se observa, todo a lo largo de la Historia internacional moderna del Imperio xerifiano, principalmente del siglo xv al xvm, que los Sultanes de Ma- rruecos preferían la alianza con España antes de tener que aceptar la soberanía otomana. Esas alianzas políticas ha- bían de engendrar necesariamente un trato de favor para los respectivos subditos en cuanto se encontrasen en los territorios soberanos del aliado. Los mercaderes europeos, singularmente españoles, se vieron protegidos de manera especial, y el régimen dé excepción creado por los Tra- tados de comercio ganó así, en Marruecos, más íntima solidez.

No obstante, es preciso advertir que la jurisdicción consular no fue admitida en Marruecos hasta un siglo des- pués de haberse establecido en el Imperio otomano. Suele considerarse el Tratado franco-marroquí de 1631 como el primero de esa índole1S. Sin embargo, los Tratados concertados más tarde por Marruecos con España (1780, 1799,

M El artículo 9 de ese Tratado, firmado el 17 'óe septiembre de 1631, concedía una limitada competencia a los cónsules france- ses, "pour tous les différences qui arrivent entre les Crétiens fran- jáis, soit de justice, soit autrement". En 24 -de septiembre del mismo año, por una disposición complementaria del Tratado, se pres- cribe y declara vig-ente en Francia igual principio para los musulmanes, a base de "reciprocidad". El artículo 12 dnl Tratado franco- marroquí de 29 de enero de 1682 renueva esa "pleine jurisdietion".

Igual privilegio se otorga a Holattóa ol 24 de mayo de 1657 y eí 21 de noviembre de 1752; a Inglaterra, el 12 de abril de 1666 y el 4 de enero de 1728; al Reino de las Dos Sicilias, el 19 de octubre de 1791 y el 25 de junio de 1834.

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JUAN M. CASTEO-KIAL CANOSA

1861) lé son los. que mejor y más minuciosamente regulan.

y prescriben la competencia de los Tribunales consulares, tanto en materia civil (incluso cuando el actor es subdito del Sultán, según el Tratado de 1799) como penal, y esta- blecen de manera explícita la libertad de comercio, nave- gación, culto, etc.15.

Fundamentalmente, dos son los .privilegios que se otor- gan a los ciudadanos españoles residentes en Marruecos en los siglos xvm y xis en los Tratados celebrados con España: 1) inviolabilidad de domicilio; 2) inmunidad jurisdiccional 18. Ambas prerrogativas constituyen el núcleo principal del moderno régimen capitular de Marrueeos.

¿Qué precedentes pueden referirse acerca de las capitulaciones? Dejando al margen los antecedentes remotos

—greco-romanos—, durante las Cruzadas medievales los príncipes cristianos del reino de Jerusalén negociaban con las ciudades mercantiles mediterráneas y les conferían Cartas con múltiples privilegios para el comercio y resi- dencia de sus subditos. Los ciudadanos de los reinos y ciudades que aprovisionaban y auxiliaban a las Cruzadas re- cibían en compensación, en Oriente, territorios claramente circunscritos, en "plena propiedad", es decir, con absoluta extraterritorialidad. Precisamente asas Cartas de excep- ción jurisdiccional facilitadas por los jefes de las Cruza-

14 El Tratado icie 1779 "joint longtemps d'une grande reputatioa ches les juristea et les diplómales, parce que dans beaucoup dea points il se rapproehait des traites que concluaieat entre elles les puissances chrétiennes et qu'il se distinguait des traites ordinairas avec les EStats barbaresques". (Véase. GOULVEN, pág. 18.)

15 El Tratado anglo-marroquí de 9 do diciembre de 1856 y el hispano-marroquí de 30 de octubre de 1831 son los ünieoa que de- tallaron ampliamente el principio, que los demás convenios so limi- taban a establecer o renovar. (Véaae LOPBZ OLIVAN, pág1. 19.)

" Este privilegio contenía dos concesiones básicas: 1) loa sub- ditos españoles se sustraían a la jurisdicción jerifiana, y 2) se cons- tituían para ellos Tribunales especiales—consulares—en materia civil y penal.

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LAS CAPITULACIONES MAKROQÜÍES

das sirvieron después de modelo a los emperadores de Bi-

¡Eancio para las franquicias, exenciones y privilegios concedidos a las Repúblicas y ciudades mediterráneas, principalmente a Venecia y Barcelona,

En el siglo is, Carlomagno y el Califa Harum-el-Ras- ehíed pactan ya acuerdos que facilitaban el libre inter- cambio y establecimiento de los europeos en Oriente. En.

los siglos sil y xin, los reinos feudales y las ciudades so- beranas interesadas en el tráfico con Oriente convinieron y pactaron frecuentemente Cartas especiales con Califas y Sultanes para afianzar el comercio mercantil y custo- diarlo con una jurisdicción excepcional. La administración de justicia a los extranjeros se encomendaba a sus cónsu- les respectivos.

Imperaba en Derecho internacional privado " «1 principio de la personalidad de las leyes, que no atentaba contra la idea predominante sobre la soberanía del Estado.

~NG Be practicó, pues, el concepto personalista del Derecho por debilidad da los Estados orientales. Ni las capitulaciones fueron el fruto de la victoria de las armas europeas ni el resultado arbitrario impuesto por los Estados "civilizados" de Europa a los pueblos "bárbaros" de Oriente.

Basta recordar el ejemplo dé las exenciones y privilegios personales y jurisdiccionales alcanzados por San Luis de Francia para sus subditos domiciliados en Oriente precisamente cuando había caído prisionero en Egipto (1250).

Y cuando, más tarde, Francisco I intentó el cerco de Es- paña, traicionando la idea armoniosa y jerárquica de la Cristiandad defendida por Carlos I de España, y pacta un Tratado similar con Solimán el Magnífico, era mucho mayor el poderío del monarca musulmán que el del francés,

" No existía todavía un verdadero Derecho internacional privado, tal como le conocemos hoy, con la "nacionalización" de sus normas, producida en el siglo Xis.

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JUAN M. CASTKO-RIAL CANOSA

recién derrotado en la batalla de Pavía (1525). Es la épo- ca esplendente de Solimán II, la era de sus grandes vic- torias contra la Europa cristiana—conquistas de Belgra- do, Rodas, invasión de Hungría, sitio de Viena, etc.—; es, pues, en el apogeo de su gloria y de su poderío cuando concluye sus principales capitulaciones con Francia (1535) 1S. Mal puede creerse, pues, que, en general, el ré- gimen capitular haya sido exigido e impuesto por los Es- tados cristianos.

Las capitulaciones eran entonces compromisos personales, promesa y contrato que duraba tanto como la vida del monarca musulmán que los firmaba, salvo la suspen- sión provocada por conflictos bélicos. En él siglo xvín ya se conciertan vinculando no sólo al soberano que las otorga o pacta, sino al Estado mismo que representa, y obli- gando internacionalmente a los sucesores o sultanes su- cesivos.

3) El Tratado de comercio entre España y Marrue- cos firmado en Madrid el 20 de noviembre de 1861 es el primero qué mejor regulación ofrece sobre la situación de los españoles en el Imperio xerifiano, y esclarece, comple- ta y perfecciona los celebrados anteriormente entre Ma- rruecos y Francia y entre Marruecos e Inglaterra. España era el país europeo que entonces más amplia y perfecta organización consular poseía en los puntos comerciales es- tratégicos de Marruecos.

Puede esbozarse de la siguiente manera la problemá- tica y la regulación del Derecho internacional privado existente en Marruecos antes del Protectorado 19:

18 Kse Tratado franco-otomano do 1535 no se puede presentar como el más antiguo en materia úe capitulaciones. Recuérdese el de 1387 entro Mourad I y los g-enoveses.

10 España disponía de Tribunales consulares en Tánger, Tetuán, Larache, Rabat, Casafolanca, Mazagán, Safl y Mogador. (Véase L<5-

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A) LITIGIOS ENTRE ESPAÑotES.

Los españoles en Marruecos podían viajar, residir y es- tablecerse libremente (art. 4.°), disponer sin traba alguna de su'propiedad (art. 5.°), adquirir inmuebles y terrenos (art. 5.°), gozaban de la inviolabilidad de domicilio y es- tafean exentos dé impuestos y contribuciones (art. 5.°), y debían ser objeto de la protección y privilegios de que disfrutasen los subditos de la nación más favorecida (artícu- lo 5.°), y disfrutaban de libertad religiosa (art. 6.°).

Ese conjunto de derechos qué caracterizaba el estatuto jurídico del español en la vida de relación ordinaria en Marruecos había necesariamente de tener una autén- tica garantía y seguridad cierta. Es decir, no podía ser la jurisdicción local la que entendiese de manera unilateral o exclusiva en los litigios o pleitos a que diese lugar la presencia del español en Marruecos. De ahí los siguientes principios fundamentales en materia contenciosa, civil o penal:

a) Todo español que cometiese en los dominios ma- rroquíes algún escándalo, insulto o crimen que mereciese corrección o eastigo sería entregado a su cónsul nacional para que entrasen en acción las leyes españolas pertinen- tes (art. 9.°) 20.

b) El soberano juez de los españoles en Marruecos era el Cónsul; los Cónsules eran los únicos jueces o arbi- tros para conocer las causas criminales, pleitos, litigios o

VEZ OLIVAN, pagg. 33 ES.; L. RIVIÉRE, en Damas, t. VI, 1930; Droit ititernational du Maroc, y en su Becuett general des traites, Codee

•eí lols du Maroe, Sirey, 1923-29.)

20 La ley Consular española do 29 de septiembre do 1848 con- fería en su artículo 1." a los Cónsules las atribuciones correspondien- tes a nuestras Audiencias y declaraba que la Audiencia de Sevilla sería el competente Tribunal de apelación. Lo fue también Cádiz.

19

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JUAN M. CASTRO-EIAL CANOSA

diferencias de cualquier género, así civiles como comercia- les, que se suscitasen entre los subditos españoles residen- tes en Marruecos.

B) LITIGIOS ENTRE ESPAÑOLES Y MARROQUÍES.

Las causas y querellas criminales, los pleitos o diferencias de cualquier género, en materia civil o comercial, que se suscitasen entre subditos españoles y marroquíes se decidirán de la siguiente manera:

a) Actor español y demandado marroquí.

Si el actor o demandante fuese subdito español y el demandado o reo subdito marroquí, entendería, de la causa el Tribunal musulmán, el gobernador de la ciudad o dis- trito, caid o cadí, según que el caso perteneciera a la ju- risdicción de uno u otro. El subdito español debía inter- poner su demanda ante el gobernador o cadí por medio de su Consol, el cual tenía derecho a asistir al Tribunal durante el juicio (art. 11).

En. esta primera hipótesis, el Tribunal consular espa- ñol no era, pues, el competente, pero el procedimiento se- guido no era exactamente el local. Más bien' se trataba da un .procedimiento local de excepción.

En este punto han sido más claramente especificados los casos concretos en los Tratados celebrados con Ma- rruecos que en los concertados con los Sultanes de Orien- te. Es indiscutible que en tal sentido los dos Tratados más perfectos sobre la materia fueron los concertados por Ma- rruecos con España e Inglacrra en el siglo six (1861 y 1856, respectivamente) 21.

S1 Inglaterra fue la única nación que creó un Código especial de procedimiento para su jurisdicción consular en Marruecos: la

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LAS CAPITULACIONES MAKKCKJUlES

En la práctica, los cónsules, antes de permitir que un nacional suyo accionase contra un indígena ante los Tri- bunales marroquíes solían examinar bien la demanda y su justicia. Después de cuyo examen, y bien cerciorados de las razones que acompañaban a sus subditos, acostumbraban a intervenir no ya sólo de manera protocolaria, sino ejercieado una influencia política positiva en el resultado del litigio.

b) Ador marroquí y demandado español.

Los Tribunales consulares españoles tenían entonces plena autoridad-y competencia. Si el actor era subdito ma- rroquí y el demandado subdito español, el caso se sometía solamente al conocimiento y decisión del cónsul español.

El actor había de presentar su demanda por conducto de las autoridades marroquíes, y el gobernador marroquí, cadí o cualquier otro empleado elegido por ellos estaba presente, si así lo solicitaban, durante el juicio y decisión de- la causa.

En. ambos casos—a) y b)—, si el querellante o litigan- te no se conformaba con la decisión, tenía derecho a ape- lar al encargado de Negocios de España o al Comisionado marroquí para los Negocios extranjeros, según a quien hubiera competido el asunto,

G) LITIGIOS ENTKE EUROPEOS.

Esta tercera hipótesis fue descuidada en múltiples convenios capitulares de Marruecos. Afortunadamente, el ci- tado Tratado hispano-marroquí lo resolvió certeramente,

"Marocco Order In Council", de 1889, luego ligeramente transfor- mada en 1892 y 1898. Conforme a la tradicional organización judicial inglesa, el Tribunal se reducía a un juez único, y el Tribunal general de apelación radicaba en G-ibr&ltar.

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JUAN M. CASTEO-RIAL CANOSA

según principios que inspiraban los Códigos modernos. Era ya tradicional axioma en les Códigos modernos el otorgar al extranjero el acceso a. las jurisdicciones locales. Los Tribunales consulares españoles no podían, pues, rehusar la demanda de un nacional extranjero contra un subdito español residente en Marruecos. El principio clásico era el de actor sequitur forwni rei. Es decir, en los conflictos entré europeos de nacionalidades diferentes, el Tribunal del demandado era siempre el competente. Los Tribunales consulares de un Estado europeo eran los únicos compe- tentes para enjuiciar a sus subditos y decidían sobre toda reclamación hecha contra sus connacionales. Sólo ellos te- nían el derecho de ejecutar la sentencia en caso de condena y podían rehusar su ejecución si estimaban que la sen^

tencia no se había producido legalmente. De ahí que exis- tiesen tantas jurisdicciones consulares como cónsules de nacionalidades diferentes hubiese en Marruecos, y cuando los contratos civiles o mercantiles se celebraban entre subditos de Estados europeos diferentes resultaba difícil lograr la regulación y resolución de un litigio que se frac- cionaba necesariamente entre diversos Tribunales indepen- dientes unos de otros32.

Ese principio se unlversalizó entre las distintas jurisdicciones consulares de Marruecos. El principio tuvo una quiebra: a través de la reconvención podía un español o europeo cualquiera hallarse fácilmente sometido a sus Tri- bunales nacionales. Ese portillo abierto a la autonomía de la voluntad, para.favorecer a los nacionales de los Tribu- nales consulares ante los que se iniciaba el litigio, se trans- formó pronto en regla usual y fue aceptada y practicada por todos los Tribunales consulares de Marruecos.

Frente a esa costumbre general, Inglaterra introdujo un uso judicial que pretendía evitar que el principio—"ac-

23 V. GOULVEN, ob. cit, págs. 33 sa.

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tor sequitur forana rei"—fallase en la práctica por causa de la reconvención. El uso inglés consistía en que el extranjero que acudía como actor ante los Tiibunales consulares británicos debía someterse plenamente a su procedimiento para impedir las reconvenciones "in frailáis".

Respecto a los litigios entre europeos, el Tratado hispano-marroquí de 20 de noviembre de 1861 declaraba en su artículo 16: "En todas las causas criminales, diferencias, desavenencias o litigios que se suscitaren entre los subditos españoles y los subditos o ciudadanos de otras naciones extranjeras, ningún gobernador, cadí u otra autoridad marroquí tendrá derecho a intervenir o conocer, a no ser que algún subdito marroquí hubiese recibido por ello algún agravio en su persona o perjuicio en su propiedad, en cuyo caso la autoridad marroquí o alguno de sus representantes tendrá derecho a hallarse presente en el Tri- bunal del cónsul. Tales causas se resolverán únicamente en el Tribunal de los cónsules extranjeros, sin interven- ción del Gobierno marroquí, con arreglo a los usos esta- blecidos o a los que puedan concertarse entre dichos cón- sules."

En virtud de un acuerdo tácito entre las Legaciones extranjeras, la caución de arraigo en juicio, que la mayor parte de los Tribunales metropolitanos imponían al demandante extranjero, no era nunca exigido por los Tribu- nales consulares.

D) JURISDICCIÓN EN MATERIA INMOBILIARIA.

El Convenio reglamentando el ejercicio del derecho de protección en Marruecos, firmado en Madrid el 3 de julio de 1880, reconocía a todos los extranjeros el "derecho de propiedad" en Marruecos. La compra había dé efectuarse con el consentimiento previo del Gobierno indígena y los

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títulos de tales propiedades se habían de sujetar a las for- malidades prescritas por las leyes del país.

Sin embargo, todas las cuestiones que pudieran suací- tarse respecto a ese derecho habían de ser decididas con arreglo a las leyes locales—musulmanas—, salvo la ape- lación al ministro de Negocios Extranjeros estipulada en los Tratados (art. 11).

Ds nuevo se evidenciaba en tales cuestiones la influencia política de los cónsules, que acostumbraban a intervenir ante la jurisdicción indígena en favor de sus nacionales, dada la compleja regulación inmobiliaria del Derecho musulmán.

E ) JJEREGHO APLICABU3 POR LOS TRIBUNALES ' C O N S Ü I Í A S E S .

La excepción jurisdiccional que significaban las capitulaciones no implicaba la exacta y automática aplicación d.el Derecho patrio de los subditos extranjeros. Las leyes consulares eran una verdadera Carta orgánica aplicable a los connacionales. JLOS modernos Códigos nacionales no tenían vigencia en Marruecos más que a través de la in- vocación e interpretación de los cónsules.

Cuando los Tribunales consulares aplicaban las leyes nacionales, en realidad no era con todo rigor y exactitud un traslado fiel y aplicación literal de los preceptos propios. El formalismo y rigor insoslayable que experimentan los jueces nacionales no se acomodaba a las circunstancias especiales que concurrían en Marruecos. La ley Bacional que los cónsules aplicaban en Marruecos era más bien una ley especial, tamizada y adecuada, merced a los usos consulares, al espacio y tiempo característicos del país en que ejercían su jurisdicción excepcional.

La ley, en general, mira al sujeto, pero en parte de- pends su aplicación del lugar. Por eso las leyes consula-

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res, es decir, las leyes nacionales aplicadas por los cónsu- les, tenían una flexibilidad especial, un rigorismo menos formalista que en el territorio patrio. Así fue posibilitán- dose desde el comienzo un poder discrecional consular que había de ser beneficioso para el desarrollo de su jurisdic- ción más expeditiva, especial y eficaz23.

Ese poder discrecional de los cónsules reunía especiales características:

a) Los Tribunales consulares europeos de Marruecos interpretaban la ley extranjera sobre el "estado y capacidad de las personas" no como los Tribunales patrios, sino en gran parte como Tribunales "europeos". Naturalmente que sobre tales cuestiones, en principio, entendían siempre los respectivos Tribunales consulares de la nación del subdito de que se tratase. Pero podía suceder, y aconte- cía frecuentemente, dada la coexistencia de múltiples Tri- bunales consulares, que un subdito europeo se encontrase sometido ocasionalmente a un Tribunal consular de nación distinta, verbigracia, mediante las reconvenciones. Y entonces los Tribunales consulares examinaban e interpretaban las materias del "estatuto personal" no como Tri- bunales nacionales ordinarios, sino teniendo en cuenta la situación de convivencia europea en Marruecos e interpre- tando y aplicando principios europeos genéricos sobre la materia.

b) Cuando los Tribunales consulares aplicaban la regla "locus regit actum" no se decidían automáticamente, ni por la ley local ni por la extranjera: examinaban cada , caso concreto y decidían según convenía mejor al litigio.

c) Las materias cuya solución se hallaba condiciona- da por el orden político, ético, social y económico no po- dían someterse a los Tribunales extranjeros sin graves in-

M V. A. ÜÉNAKD: Tivité «fe Dr<Ht Int&nKítwmul Pr'xé Maro- cam, t I, 1935, págs. 13 ss.

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JUAN M. CASTKO-RIAL CANOSA

convenientes prácticos. Tocios los Estados europeos sue- len declarar imperativa en esos casos la ley local. Resul- taría igualmente peligroso para el Estado marroquí si no pudiese decidir nunca sobre tales cuestiones. Es el discu- tido problema del "orden público internacional".

Baste indicar aquí que muchas veces imperaban en Marruecos de manera absoluta las leyes locales. Así se de- limitó el xlominio exclusivo de la ley local en la Conferen- cia de Madrid de 1880, artículo 11 de la Convención, sobre la propiedad inmobiliaria.

La protección de la personalidad del hombre cristiano y de su proyección y prolongación jurídica, los bienes mue- bles, no podía practicarse si llegaba a contravenir las leyes orgánicas de la sociedad musulmana. Si eso se hiciese, sería tan absurdo como pretender "extraterritorializar"

el suelo marroquí e introducir, además, una variedad de legislaciones en materia que debe ser sometida, por regla absoluta, a la unidad.

d) La regla anterior de la Convención de 1880 no debe considerarse como una excepción a la ley extranjera ordinariamente aplicable. No hay que olvidar que. las capitulaciones eran un régimen excepcional. El artículo 11 significaba un retorno al Derecho común, del que las capitulaciones eran una excepción.

El "jus in re" y todas las condiciones del ejercicio de tal derecho tenían qué regirse por la ley local. Pero las circunstancias relativas al sujeto de ese derecho se gober- naban por su ley nacional. Es decir, sobre la capacidad de adquirir, enajenar, administrar, testar y suceder, etcé- tera, debían ser aplicadas por los Tribunales consulares sus respectivas leyes nacionales. Las autoridades musulmanas aceptaban las decisiones consulares sobre esas ca- pacidades y condiciones sustantivas. En tal sentido com- petía a los cónsules, verbigracia, decidir sobre la nulidad de una transacción inmobiliaria por sujetos interdictos o

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por mujer casada, aunque los musulmanes ignorasen—par- cialmente—esas incapacidades2ít.

A su vez, los Tribunales consulares mostraban una ten- dencia a retener para sí las acciones de carácter personal relativas a los bienes inmuebles; verbigracia, apreciaban la demanda en garantía por causa de evicción que ss re- solvería por daños-intereses, etc.

Finalmente, hay que advertir que la remisión a las leyes locales, hecha en las Conferencias de Madrid y Alge- ciras, tenían que referirse a la ley musulmana—no a los usos locales consulares—, pues en Marruecos existe una buena codificación legal, según el rito malequita35.

II.—LOS PROTEGIDOS

1) La figura jurídica del "protegido", ligada al régi- men capitular, surge y se asienta en el Derecho convencional internacional26. El vínculo jurídico que une a una persona musulmana con un Estado extranjero y le hace gozar de ciertos derechos y ventajas de los nacionales de ese Estado, sin hacerle subdito suyo, sin dejar de ser subdito musulmán, es lo que constituye la "protección". La protección, pues, en el Derecho internacional privado de Marruecos, no debe confundirse con la protección diplo- mática del Derecho internacional público. Los "protegidos" son fruto singular de las relaciones internacionales

M V. A. MÉNARD, t. I, págs. 154 ss.; t. II, págs. 18 ss.

" El artículo 11 de la Convención de Madrid declara obligato- rias las "leyes del país". Es decir, se acepta el Derecho común mu- sulmán, del que las capitulaciones no son más que una excepción.

M LÓPEZ OLIVAN (J.): Legislación vigente en la Zona del Pro- tectorado de Marruecos, Madrid, 1931, vol. I, Legislación internacio-

nal.—-VÉLEZ VILLANUEVA: Recopilación legislativa vigente en la Zona de España. Madrid, 1917, vol. I, Estatuto internacional.—M. DE LA

PLAZA: Derecho de Marruecos. Madrid, 1941, págs. 91 ss.—A, VON

VEKDROSS: Voelkerrecht, Berlín, 1937, paga. 136 sa.

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JUAN M. CASTRO-MAL CAKDSA

de los países cristianos con los 23stac.cs musulmanes.

Si en Turquía surge la institución en la Edad Media, en Marruecos no aparece hasta la época moderna (si- glo xvm) 2T, en raa-ón del origen histórico de las eajcáíula- eiqses, que aparecen primero en Oriente que en el Mogreb,

•pues el comercio iaitemacional europeo era naás frecuente y activo con los Sultanes otomanos que con los megre- binos.

M fundamentó y origen jurídico de la protección tn Marruecos no son claros ni ..precisos. La protección dis- pensada por los Estados Europeos a ciertos indígenas

—musulmanes o israelitas—en el Imperio serjfiano se con- sideró, tradicionalmente, indispensable y necesaria para que los subditos extranjeros entrasen en relaciones con las poblaciones locales. Aparece, pues, como una garantía de la seguridad comercial2S. Se suele afirmar que el ar-

21 El Tratado hispano-arroquí de 28 de mayo de 1878 estiende, por vez primera, a los "protegidos" el beneficio de la jurisdicción consular del Estada a que sirven. En el mismo día se confería igual privilegio a los "protegidos" de Francia, a los "couríiera et autres au service des marchands" (art. 11).

28 "El derecho de protección tuvo su origen en la necesidad de proteger contra los exaltados sentimientos xenófobos de ios marro- quíes en general y de tos funcionarios del Majzon en particular, que se apresurarían a hacer objeto de todos sus atropellos y vejáraonoa

a los musulmanes que prestaran algún servicio importante a alguna Legración o Consulado o simplemente que formaran parte de 0113 empleados, así como también a los indígenas empleados como co-.

rredorea o agentes comerciales o simplemente comerciantes que mantuvieran relaciones mercantiles con europeos, expuestos éstos a ser aprisionados y robadas sus ganancias y mercancías y aquéllos a fier saqueadas las mercancías que poseyeran en depósito para la venta o compradas para ser exportadas por cuenta de los europeos.

El ejercicio de este derecho, imprescindible para la garantía de las personas y los bienes, creó abusos, sofisticando su recta finalidad determinada en los Tratados, para utilizarlo como instrumento polí- tico, como medio para desarrollar la influencia moral ds una nación y su prestigio por el mayor número de protegidos." (Véase V. VÉ-

LEZ VlLLANUEVA, Qb. cit., págS. 184 S3.)

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tículo 11 del Tratado franco-marroquí de 28 de mayo

¿e 1767 constituye la piedra angular del sistema de la protección. Desde luego, las potencias europeas han hecho una interpretación parcial y otorgado una amplísima aplicación a ese artículo, que establece: "Los que estuvie- ran al servicio de los cónsules o mercaderes no serán im- pedidas en el ejercicio de- sus funciones, y los que fueren natos del país estarán libres de toda imposición y carga personal."

Las potencias europeas extendieron su protección, ba- sándose en ese texto convencional, a todo indígena marro- quí que estuviese al servicio de sus agentes consulares o de sus nacionales avecindados en Marruecos, sustrayén- dolos a la administración de justicia local, de cuyo Estado

€ran nacionales, para someterlos a la jurisdicción consular.

La regulación acordada en el Tratado hispano-marro- quí de 20 de noviembre de 1861 es más explícita y fundamental. Su artículo 3.°, párrafo 3.°, dice: "El encargado de Negocios o Cónsul general podrá escoger libremente sus intérpretes y criados entre los subditos musulmanes o de cualquier otro país. Sus intérpretes y criado» estarán exentos de toda contribución personal y directa, ya sea por capitación, impuesto forzoso o cualquier otra carga semejante o análoga." y el párrafo 4.° del mismo artículo establece: "Los cónsules, vicecónsules o agentes consulares que residan en los puertos a las órdenes del mencio- nado encargado de Negocios o Cónsul general podrán nom- brar un intérprete, un guarda y dos criados, ya sean mu- sulmanes, ya subditos de otro país, y ni el intérprete ni, el guarda ni los criados estarán obligados a pagar impuestos de capitación, contribución forzosa o cualquier otra carga semejante o análoga." A su vez, el artículo 15 pres- cribe que "los subditos o protegidos españoles, tanto cris- tianos como mahometanos y hebreos, gozarán igualmente de todos los derechos y privilegios concedidos por este Tra-

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JUAN M. CASTEO-RIAL CANOSA

tado y de los que se concedan en cualquier tiempo a la na- ción más favorecida".

Análogas disposiciones sé contienen en los Tratados anglo-marroquí de 9 de diciembre de 1856 y franco-marro- quí de 19 de agosto de 1863. Son los tres Tratados fundamentales sobre la "protección" en Marruecos, y fueron modificados y completados por la Conferencia dé Madrid de 1880.

Las Potencias europeas, aprovechándose de la impreci- sión y vaguedad del concepto de "protegido", se sirvieron de la institución como medio eficaz para su penetración política. Para corregir los abusos, y ante reiteradas pro- testas del sultán marroquí, se reúnen én Madrid en 1880 las Grandes Potencias con el objeto de reglamentar el ejercicio del derecho de protección. Sin embargo, en la Con- ferencia de Madrid no se definió claramente la noción del

"protegido"; sólo se llegó a acordar "quiénes" eran los protegidos.

Prácticamente, los protegidos gozaban de una situa- ción jurídica singular—excepción fiscal y judicial—, muy semejante a la que disfrutaban los extranjeros con el ré- gimen capitular. Pero mientras los europeos eran "extran- jeros", extraños al Estado musulmán, los protegidos indí- genas continuaban siendo subditos del sultán, aunque en realidad se hallaban sustraídos a su propia jurisdicción nacional por el mero hecho de estar al servicio de un Es- tado extranjero. La protección refleja, pues, diáfanamen- te hasta qué extremo de intervención económica y políti- ca llegaron las grandes potencias en el Mogreb. "Entre todas las potencias, fue Francia la que vio en seguida todo el partido que podía sacarse de estos privilegio utilizán- dolos como instrumentos de penetración política de extra- ordinaria eficacia. Y, en efecto, muy pronto jefes rebel- des, personajes que habían llegado a ser poco gratos a los ojos del sultán, indígenas deseosos de eludir la legislación

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local, especialmente en materia tributaria, mercaderes de toda calaña y, sobre todo, judíos—muchos judíos—, pa- saron a ser dóciles peones del imperialismo galo"29.

La protección se convirtió, pues, en un medio de ac- ción política, en vez de ser simplemente una garantía de la seguridad comercial. Naturalmente, contra una inter- pretación y práctica tan abusivas tenía que alzarse el Go- bierno marroquí, el cual, a fin de evitar que persistiese tan anárquica protección, logró que se celebrase en Ma- drid una Conferencia que la regulaseso.

El Convenio reglamentando el ejercicio del derecho de protección en Marruecos, firmado en Madrid el 3 de julio de 1880, establece én su artículo 1.°: "Las condiciones re- queridas para conceder la protección son las estipuladas en los Tratados español (1861) e inglés (1856) con el Go- bierno marroquí y en el Convenio ajustado entre este Go- bierno, Francia y otras potencias en 1863, salvo las mo- dificaciones hechas por el actual."

Se reconocen entonces tres categorías de protegidosS1: 1) Marroquíes empleados en Consulados y Legaciones.

"Los representantes extranjeros, jefes de Misión, podrán escoger sus intérpretes y empleados entre los subditos ma- rroquíes u otros que no lo sean" (art. 2.°). "El Gobierno marroquí reconoce a los ministros, encargados de Nego- cios y demás representantes el derecho de escoger las per-

w AREILZA-CASTIELLA, págs. 333 y nota 3: "El ministro de la Gran Bretaña protegía en loa alrededores de la ciudad tangerina aldeas enteras." Sobre otros excesos y abusos, véase J. "VÉLEZ V I - LLANÜEVA en Recopilación legislativa vigente en la Zona de influen~

cia cíe Esp«4ia en Marruecos, págs. 183 es.

00 Sobre la versión política de la Conferencia y errores políticos de España, véase CASTIELLA, págs. 333 ss., y LEONOR MELÉNDEZ en su libro Cánovas y la política exterior española, págs. 264 ss.

" M. DE LA. PLAZA: Derecho de Marruecos, paga. 92 sa.

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senas que empleen para su servicio personal o para el de sus Gobiernos" (art. 5.°). Es decir, no se fija límite en cuanto al número.

'"Los cónsules, vicecónsules o agentes consulares jefes de puesto residentes en los Estados del Sultán de Marrue- cos no podrán escoger más que un intérprete, un soldado y dos criados que sean subditos del Sultán, a menos que también tengan necesidad de un secretario indígena (ar- tículo 3.°).

"Si un representante nombra a un subdito del Sultán para un puesto de agente consular", éste y su familia go- zarán de la protección. "Para el ejercicio de sus funciones podrá tener un soldado protegido." "Los gerentes de los Viceconsulados, subditos del sultán, disfrutarán mientras ejerzan sus funciones los mismos derechos que los agentes consulares subditos del Sultán" (art. 4.°).

2) Marroquíes que hubiesen prestado "señalados ser~

vicios a una potencia extranjera".

"Se conserva el ejercicio del derecho consuetudinario de protección únicamente para los casos en que se trata de recompensar servicios señalados prestados por un ma- rroquí a una potencia extranjera o por otros motivos com- pletamente excepcionales." "El número de protegidos así elegidos no podrá pasar de doce por potencia, que se fijan como máximum, a no ser que lo consienta el Sultán" (ar- tículo 16).

3) Marroquíes al servicio de comerciantes extranjeros.

"La situación de los corredores (censaux) continuará en las mismas condiciones establecidas por los Tratados y por el Convenio de 1863, excepto en lo que con respecto a impuestos se estipula en los artículos siguientes." Se con-

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firma aquí que los comerciantes que realizaren un importante comercio de importación o exportación tendrán de- recho a que dos de sus empleados indígenas gocen de la protección.

Por el contrario, no se extiende la protección a los in- dígenas empleadas por los europeos en explotaciones agrí- colas, si bien los cultivadores u otros campesinos indíge- nas al servicio de los europeos no podían ser objeto de procedimientos judiciales sin que fuera informada inme- diatamente la autoridad judicial competente (Convenio de 1863). "Los criados, colonos y demás dependientes in- dígenas <3e los secretarios e intérpretes indígenas no dis- frutarán de la protección. Tampoco se extenderá ésta a los dependientes o criados marroquíes de los subditos extranjeros." Las autoridades locales no podrán, sin embargo, prender a ninguno de ésos dependientes o criados "sin advertirlo antes a la autoridad de que dependa" (art. 9.°).

Los funcionarios o empleados del Gobierno marroquí no pueden ser "protegidos". Igualmente el derecho de pro- tención no será aplicable a las personas perseguidas por un delito o crimen hasta que hayan sido juzgados por las autoridades del país y cumplido su condena, si hubiere lugar a ella" (art. 5.°).

Finalmente, el procedimiento que debe ser observado para que los "protegidos" puedan gozar de su especial '•'status" jurídico—exenciones fiscales y sumisión a la ju- risdicción consular—consiste en que las Potencias extranjeras deben comunicar la relación nominal de los desig- nados o elegidos a las autoridades o Gobiesno del país.

"Los representantes extranjeros lo participarán por es- crito al ministro de Negocios Extranjeros del sultán siempre que elijan algún empleado» Todos los años comunica- rán a. dicho ministro una lista nominal de las personas que protegen o que sean protegidas por sus agentes -en los Es- tados del Sultán de Marruecos. Esta lista será transmití-