Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo i

RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979 Profesor de Derecho Comercial,

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción Profesor de Derecho Comercial,

Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España Miembro de “International Academy of Commercial and Consumer Law” (USA)

DERECHO COMERCIAL

TOMO I

Volumen 1

ACTOS DE COMERCIO

NOCIÓN GENERAL DE EMPRESA

INDIVIDUAL

Y COLECTIVA

5a edición actualizada

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN

El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e industrial. La actividad comercial requiere una reglamentación especial en razón de las necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez, seguridad y crédito. Así ha nacido un derecho distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurídicas objetivas calificadas como comerciales por la ley, u operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes.

Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy día, extiende su esfera de acción al crédito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones inmobiliarias.

El comercio, desde el punto de vista jurídico, no se reduce hoy al “cambio” que la economía política opone a la industria, sino que engloba las actividades industrial y comercial propiamente dichas, y sólo excluye las actividades agrícola, artesanal, liberal y las actividades subordinadas.

El derecho comercial cubre hoy un dominio más vasto que aquel por el cual siempre ha sido conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas son de derecho privado y se mantienen dentro de la esfera del derecho común o derecho civil.

Pero este derecho comercial clásico se ha ido ajustando a las necesidades que se presentan, y, dentro de una tendencia política económica determinada, constituyó un orden jurídico nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de una planificación estatal. Ciertamente ello correspondió a una época que coincidió con las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado. Después de dos guerras, bajo la influencia de diversos factores, como la eclosión de ideas socialistas, las crisis económicas, el progreso de la ciencia económica, se reconoció que los agentes económicos no se movían por el solo interés privado y que éste no era el mejor motor de la actividad económica. Junto con ello aparece una reglamentación pública de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia reglamentada, el comercio exterior, el cambio, la intervención de los servicios públicos en la industria y el comercio. Son las instituciones administrativas públicas y su actividad sobre el comercio las que permiten orientar y controlar el comportamiento de los agentes económicos dirigidos hacia el interés general o colectivo.

Sin embargo, paralelamente, la realidad fue más fuerte que lo jurídico y surgen múltiples asuntos que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no entre individuos, sino entre unidades económicas con intereses superiores y abstractos, organizaciones de estructuras de colaboración entre empresas nacionales e internacionales (mercado común), en donde las actividades que realizan suponen libertad de cambio y el rechazo a la intervención de los poderes públicos.

Así, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresión de ciertas necesidades y de ciertas ideas económicas y sociales de la época. Su estructura y desarrollo en un momento dado se explican por la política económica y el régimen económico imperantes.

Nuestro régimen actual es el régimen de libre empresa y no podemos desconocer que la identificación con esa filosofía ha ejercido una influencia decisiva sobre el derecho comercial.

El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don Ricardo Sandoval López, especialmente esta segunda edición, tiene, entre otros méritos – como es su aspecto didáctico, tan necesario para nuestros alumnos de Derecho–, el de

incorporar a su texto la nueva filosofía del derecho comercial y la nueva normativa que se moviliza dentro de esa línea de acción.

Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una visión tan completa de principios y de la razón de las cosas, que es lo único que en definitiva hace la verdadera especialidad de nuestros estudiantes y los distingue del mero repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian.

Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligación de transmitir también técnicas y conocimientos específicos, y lo hace con la acuciosidad y responsabilidad que lo han caracterizado como Profesor del ramo durante años, de modo que nada queda fuera de la necesidad de información de sus alumnos.

Junto con compartir la satisfacción del Profesor Sandoval al editarse esta segunda edición, tenemos la certeza de que no sólo lo mueve su interés por el perfeccionamiento personal, que de suyo sería suficiente, sino, además, su inquietud por el avance y progreso del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, sea en el país.

GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ Profesor de Derecho Comercial

PREFACIO DE LA TERCERA EDICION

Cada edición de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente actualización de sus contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera edición.

La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte general del derecho mercantil y la organización jurídica de la empresa bajo diversas formas societarias, con la actualización de algunas reformas introducidas por la Ley Nº 18.660, de 1987.

El tomo segundo se complementa con un análisis de las reglas generales de los contratos mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos (compraventa, transporte y seguro). Ponemos al día la materia de transporte marítimo, según las normas del nuevo Libro III del Código de Comercio, fijado por la Ley Nº 18.680, de 1988, con un análisis de las diversas clases de fletamento y del contrato de transporte de mercaderías por mar sujeto a conocimiento de embarque. La parte más novedosa del tomo segundo está representada por el estudio de diversas “operaciones mercantiles”, tales como el leasing, el factoring, la tarjeta de crédito y otras, de frecuente aplicación práctica y que hasta ahora no habían sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y actualizamos asimismo algunos aspectos de la teoría de los títulos de crédito y el estudio particular de algunos de ellos.

Nuevamente el tomo tercero está destinado al tratamiento de la quiebra, con complementaciones relativas a los principios clásicos y modernos que la informan. Se ha puesto al día el derecho positivo concursal con las reformas introducidas por la Ley Nº 18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial preventivo y continuación efectiva del giro del quebrado.

En los tres tomos de esta tercera edición se mantienen la bibliografía y los temas de investigación y casos prácticos.

EL AUTOR

PREFACIO DE LA QUINTA EDICION

En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada básicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la componen.

Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.

En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización jurídica de la empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del consumidor de acuerdo con la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un análisis sistemático de la nueva normativa, su ámbito de aplicación, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los consumidores, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor.

Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurídicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.

En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un nuevo análisis de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia que no había sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe en derecho.

Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y publicaciones periódicas de difícil acceso.

Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del capítulo de las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial. En ella analizamos las formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las fusiones y divisiones de sociedades, como así también las principales figuras de colaboración entre empresas, tanto del derecho angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de Joint Venture y les groupements d’intérêt économique, respectivamente.

En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles, incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la contratación electrónica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboración de leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre

Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre los estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997.

Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía globalizada.

EL AUTOR Concepción, enero de 1999.

Sección I

Nociones preliminares

Párrafo I

La producción y el consumo de bienes

1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la

actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.

A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.

Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y de anotaciones en cuentas.

Párrafo II

El cambio, la intermediación y el lucro

2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial

supone una interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.

El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes

lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.

El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son más vastas.

3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días,

caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organización. Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la organización jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.

Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho económico como derecho regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de este último, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil.

Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de comercio y su evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este último.

Sección II

Formación histórica y noción del derecho comercial

Párrafo I

La formación histórica del derecho comercial

4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho

mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción

consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil.

5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del

derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la formación del derecho mercantil medieval.

6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante.

Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.

En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.

7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la

formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el

reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.

En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después.

En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.

Párrafo II

Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido

8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de

normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional.

El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislación mercantil existente.

9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser

progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado.

La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés UNCITRAL.

10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio

internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles.

La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.

Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando:

–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos;

–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así formada puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y

–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería:

–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre ellas;

–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;

–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;

–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho mercantil;

–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;

–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;

–Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y

–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.

La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años, expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período de seis años más.

La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son:

–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974);

–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988;

–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella;

–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro país;

–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;

–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y

–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º período de reuniones en 1992.

12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un

sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.

No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.

Párrafo III

El derecho comercial confundido con el derecho común

13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen

muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.

Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil.

A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del

ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.

Párrafo IV

El derecho comercial como derecho de los comerciantes

14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter:

consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.

Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.

El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa.

Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.

La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.

Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha explotación a las reglas del derecho comercial.

15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos.

Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad

estaba dividida en clases y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la realidad social y económica.

El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora.

Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.

16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código

de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa.

El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial” (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste susceptibles de producir efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.

Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un

carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.

En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan dificultades para determinar la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter en razón de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción consular.

17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse

a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nación”.

Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto, razón por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su actividad profesional.

En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar créditos a los comerciantes.

Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la economía del futuro.

La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.

Párrafo V

El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio

del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”.

Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario.

En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la confianza depositada en él.

La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se debilita. La especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.

19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo

de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de

los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Código de Comercio.

De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).

La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.

La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.

Párrafo VI

El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa

“en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios.

Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo.

Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el derecho comercial regula”.

Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del dominio de la ley mercantil.

Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad económica actual.

21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas

cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión comercial.

Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armonía con la nueva realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.

La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico de la empresa sería el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de sociedad comercial.

El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación involucrada en el acto de comprar mercaderías para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organización formada con la empresa comercial.

La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.

Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras. Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal, etc.

Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde hace tiempo por el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de

medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).

Párrafo VII

El derecho de la empresa

22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su

fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho.

Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).

Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros días.

La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo académico, son numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen además numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formación superior para desempeñarse en ella.

La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano académico esto está prácticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa.

Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa.

Párrafo VIII

El derecho comercial en Chile

23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son,

sin duda, el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía marítima.

Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices.

El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del derecho comercial, sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.

Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno.

Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas

en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.

En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.

Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio Marítimos”.

24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy

lógico. En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.

El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95); Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822); Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y

Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige

las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”

La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia.

Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la codificación mercantil.

Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su contenido.