Régimen especial de tributación como mecanismo de desarrollo de las PYMES brasileñas y los retos de la protección del crédito tributario en los procesos concursales

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(1)UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. RÉGIMEN ESPECIAL DE TRIBUTACIÓN COMO MECANISMO DE DESARROLLO DE LAS PYMES BRASILEÑAS Y LOS RETOS DE LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO TRIBUTARIO EN LOS PROCESOS CONCURSALES.. RONEY JOSÉ LEMOS RODRIGUES DE SOUZA. TOLEDO/ESPANHA, 2015.

(2) 2. UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. RÉGIMEN ESPECIAL DE TRIBUTACIÓN COMO MECANISMO DE DESARROLLO DE LAS PYMES BRASILEÑAS Y LOS RETOS DE LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO TRIBUTARIO EN LOS PROCESOS CONCURSALES.. TESE DE DOUTORADO APRESENTADA COMO REQUISITO PARA OBTENÇÃO DO DIPLOMA DE DOUTOR EM DIREITO. DIRETOR DE TESE: PROF. DR. D. PEDRO JOSE CARRASCO PARRILLA. TOLEDO/ESPANHA, 2015.

(3) 3. DEDICATÓRIA. À Karina, minha esposa, amorosa companheira, cúmplice fiel de sonhos e desafios, que meu deu incondicional apoio e permanente estímulo para a concretização desse trabalho.. Aos meus pais, Almir e Risoleide, que me proporcionaram formação educacional, cujo lastro sólido permitiu chegar aos estudos de doutorado.. À minha irmã, Patricia, que torceu efusivamente pela conclusão da tese..

(4) 4. AGRADECIMENTOS. À Deus, pela vida, força e capacidade intelectiva;. Ao. Professor. Doutor. Raymundo. Juliano,. exemplo. de. perseverança. profissional e dignidade no incansável exercício do magistério, por ter me conduzido à Universidad Castilla-La Mancha.. Ao Professor Doutor Pedro Carrasco, por ter me recebido na Universidad Castilla-La Mancha com irretocável receptividade, aceitando a direção da presente tese, orientando e estimulando o desenvolvimento do trabalho, com compreensão e disponibilidade.. Aos componentes do Tribunal que apreciou o trabalho de investigação que resultou na concessão do Diploma de Estudos Avançados – DEA, agradecimento esse que faço na pessoa do respectivo presidente, o Professor Doutor Miguel Ángel Collado Yurrita, pelas sugestões construtivas.. A todos os que integram a Universidade de Castilla-La Mancha, pela excelência do trabalho desenvolvido, especialmente Maria Jose Esteban, Silvia Recio, Elisa Cano Vázquez e Luis María Romero Flor..

(5) 5. Aos meus queridos colegas de profissão, aqui representados por Roberta Cruz e Catarina Oliveira.. A todos os que, direta ou indiretamente, contribuíram para a construção do presente trabalho..

(6) 6. RESUMEN. Este trabajo es el resultado de la investigación desarrollada en el programa de Doctorado Interpretación de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. Se hizo un análisis del régimen especial de tributación como mecanismo de desarrollo de las pymes brasileñas y los retos de la protección del crédito tributario en los procesos concursales. La cuestión fue examinada en un triple enfoque, ya que comienza con el análisis de las bases constitucionales para luego concentrarse en las cuestiones y problemas de derecho mercantil y tributario. Siguiendo esta línea de pensamiento, en un primer momento, la investigación marca espacio de actuación del Estado y de los agentes económicos, especialmente aquellos que caen bajo la condición de la micro y pequeña empresa. En la secuencia, lleva a cabo un estudio sobre los aspectos conceptuales de la empresa y sus efectos tributarios, para la construcción de las bases de un enfoque específico del régimen especial de tributación para las PYMES de Brasil, llamado SIMPLES Nacional. Además de demostrar las ventajas de la construcción y el mantenimiento del SIMPLES Nacional, se argumenta la necesidad de ampliarlo para llegar a un mayor número de empresarios, pues la simplificación tributaria deseada y alivio equitativo de micro y pequeñas empresas proporcionan un mejor desempeño competitivo de las mismas, generando empleos e ingresos. Sin embargo, se estableció un límite a los esfuerzos del Estado en materia de incentivos tributarios a la micro y pequeña empresa, mientras que en el caso de un estado inexorable de la crisis, aunque sea posible aceptar condiciones especiales y universales para el pago de los tributos en retraso por parte de los Microempresarios y Pequeños empresarios en dificultades económicas y financieras, no es razonable a las.

(7) 7. situaciones que se convierten en crédito tributario incobrable, bajo pena de caracterizar una socialización indeseable de los riesgos y las pérdidas de la empresa con toda la sociedad, cuyos efectos negativos afectan también a la libre competencia, ya que algunos empresarios, bajo el pretexto de la situación de crisis, podrían, aunque temporalmente, relevados de la obligación de pagar los tributos y podrían permanecer operando sin la necesaria regularidad, mientras que otros soportarían la carga tributaria imponible.. PALABRAS CLAVE: ESTADO - ACTIVIDAD ECONÓMICA - MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA - TRIBUTACION - REGÍMENES ESPECIALES - CRISIS EMPRESARIAL - PROCESO CONCURSAL..

(8) 8. RESUMO. Este trabalho é o resultado da pesquisa desenvolvida no programa de Doutorado Interpretación de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. Foi feita uma análise do regime especial de tributação como mecanismo de desenvolvimento das PYMES brasileiras e os desafios da proteção do crédito tributário nos processos concursais. A matéria foi apreciada sob um enfoque tríplice, uma vez que se inicia com a análise dos fundamentos constitucionais para, em seguida, concentrar esforços nas questões e problemas de direito mercantil e tributário. Seguindo essa linha de raciocínio, em um primeiro momento, a pesquisa demarca o espaço de atuação do Estado e dos agentes econômicos, especialmente aqueles que se enquadram na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte. Na sequencia, realiza um estudo sobre os aspectos conceituais da empresa e suas repercussões tributárias, construindo as bases para uma abordagem específica sobre os regimes especiais de tributação das PYMES brasileiras, denominado SIMPLES Nacional. Além de demonstrar as vantagens da criação e da manutenção do SIMPLES Nacional, defende-se a necessidade de ampliá-lo para alcançar um maior número de empresários, pois a almejada simplificação tributária e a justa desoneração. das Micro. e Pequenas empresas. proporcionam um melhor. desempenho competitivo das mesmas, gerando emprego e renda. Não obstante, foi estabelecido um limite para o esforço do Estado em matéria de estímulos tributários para a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte, considerando que em caso um inexorável estado de crise, embora seja possível admitir condições especiais e universais para pagamentos dos tributos em atraso por parte dos microempresários e empresários de pequeno porte em dificuldades econômicas e financeiras, não é.

(9) 9. razoável admitir situações que tornem incobrável o crédito tributário, sob pena de caracterizar uma indesejável socialização dos riscos e prejuízos da empresa com toda a sociedade, cujos efeitos negativos também atingem a livre concorrência, já que alguns empresários, a pretexto do estado de crise, ficariam, ainda que temporariamente, exonerados da obrigação de pagar tributos e poderiam permanecer atuando sem a necessária regularidade tributária, enquanto outros suportariam a carga tributária que lhes é imposta.. PALAVRAS-CHAVE: ESTADO – ATIVIDADE ECONÔMICA – MICROEMPRESA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – TRIBUTAÇÃO – REGIMES ESPECIAIS – CRISE EMPRESARIAL – PROCESSO CONCURSAL..

(10) 10. ÍNDICE. INTRODUÇÃO...........................................................................................................22 PRIMEIRA PARTE: REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO BRASIL: FUNDAMENTOS, APLICAÇÃO E OBJETIVOS............................................................................................................29. 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA NO BRASIL: A INTERAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES PRIVADOS NA ATUALIDADE............................................................................................................28 1.1. LIMITES E POSSIBILIDADES DA INTERVENÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL......................................................................................................................30 1.1.1.. O. Estado. como. provedor. dos. serviços. públicos. para. a. coletividade......................................................................................................30 1.1.2. Exploração da atividade econômica pelo Estado: intervenção direta por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista...............35 1.2. A LIVRE INICIATIVA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL COMO FUNDAMENTO PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELOS AGENTES PRIVADOS. ........................................................38.

(11) 11. 1.2.1. As bases da ordem econômica na Constituição da República Federativa do Brasil...........................................................................................................38 1.2.2. A garantia constitucional da livre iniciativa e a intervenção indireta na economia: o Estado normalizador e regulador da atividade privada...............39 1.3.. TRATAMENTO. DIFERENCIADO. E. FAVORECIDO. DESTINADO. AOS. AGENTES ECONÔMICOS ENQUADRADOS COMO MICROEMPRESÁRIOS E EMPRESÁRIOS DE PEQUENO PORTE NO MARCO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL..................................................................49 1.3.1. A lei complementar 123/2006 como norma concretizadora do mandamento. constitucional. que. assegura. tratamento. diferenciado. e. favorecido ao microempresário e ao empresário de pequeno porte...............49 1.3.2. Repercussão econômica das microempresas e empresas de porte como. justificativa. para. preservação. do. tratamento. diferenciado. e. favorecido........................................................................................................51. 2. REPERCUSSÕES TRIBUTÁRIAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA: A EMPRESA, O EMPRESÁRIO E O PODER DE TRIBUTAR.........................................................62 2.1.. CONTORNOS. CONCEITUAIS. DA. EMPRESA. E. SEUS. REFLEXOS. TRIBUTÁRIOS ..........................................................................................................62 2.1.1. As dimensões da empresa: subjetiva, objetiva e funcional...................64 2.1.2. Atividades econômicas desprovidas de natureza empresarial..............69.

(12) 12. 2.1.3. Repercussões tributárias dos conceitos de empresa, empresário, estabelecimento e lucro...................................................................................74 2.2.. CARACTERIZAÇÃO. JURÍDICA. DO. EMPRESÁRIO:. TITULARIDADE. INDIVIDUAL E COLETIVA DA EMPRESA...............................................................83 2.2.1. Titularidade individual da empresa........................................................85 2.2.1.1. Empresário individual..........................................................................87 2.2.1.2. Empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI...............95 2.2.2. Sociedade empresária.........................................................................103 2.3.. RELAÇÃO. JURÍDICA. TRIBUTÁRIA. E. ATIVIDADE. ECONÔMICA. EMPRESARIAL: A ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA COMO INSTRUMENTO DE OBTENÇÃO DE RECEITAS PARA O ESTADO.....................................................117. 3. TRATAMENTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO (SIMPLES NACIONAL) AO MICROEMPRESÁRIO E AO EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE..................................................................................................166 3.1. DISTINÇÕES BÁSICAS NECESSÁRIAS: O MICROEMPRESÁRIO E O EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE...................................................................166 3.2.. PORTE. ECONÔMICO. ENQUADRAMENTO. DO. COMO. PRESSUPOSTO. MICROEMPRESÁRIO. E. DO. BÁSICO. PARA. EMPRESÁRIO. DE. PEQUENO PORTE NO SIMPLES NACIONAL E A SUA RELAÇÃO COM A CAPACIDADE ECONÔMICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS....................................178.

(13) 13. 3.3. VEDAÇÕES ESPECÍFICAS PARA ENQUADRAMENTO DA EMPRESA NA CONDIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE PELAS PESSOAS JURÍDICAS............................................................................................192. 3.3.1. A. pessoa. jurídica. de. cujo. capital. participe. outra. pessoa. jurídica.................................................................................................193 3.3.2. A pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País,. de. pessoa. jurídica. com. sede. no. exterior................................................................................................193 3.3.3. A pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário individual ou que seja sócia de outra empresa já enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que a receita bruta global anual ultrapasse R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)...................................................199 3.3.4. A pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global anual ultrapasse R$ 3.600.000,00. (três. milhões. e. seiscentos. mil. reais)...................................................................................................197 3.3.5. A pessoa jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global anual ultrapasse R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)...................................................................................................202 3.3.6. A pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo..............................................................................................203.

(14) 14. 3.3.7. A pessoa jurídica que participe do capital de outra pessoa jurídica.................................................................................................207 3.3.8. A pessoa jurídica que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros. privados. e. de. capitalização. ou. de. previdência. complementar.....................................................................................208 3.3.9. A pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido. em. um. dos. 5. (cinco). anos-calendário. anteriores............................................................................................208 3.3.10.. A pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade por. ações...................................................................................................210 3.3.11.. Cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o. contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.......................................................................................211. 3.4.. IMPEDIMENTOS. À. OPÇÃO. PELO. SIMPLES. NACIONAL. PELO. MICROEMPRESÁRIO E EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE..........................213 3.5. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS E ABRANGÊNCIA DO SIMPLES NACIONAL PARA. OS. MICROEMPRESÁRIOS. E. EMPRESÁRIOS. DE. PEQUENO. PORTE.....................................................................................................................235.

(15) 15. 4. SIMPLES NACIONAL COMO INSTRUMENTO PARA O DESENVOLVIMENTO: OBJETIVOS DE NATUREZA EXTRAFISCAL DO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO..........................................................................................................255 4.1.. O. SIMPLES NACIONAL. COMO. INSTRUMENTO. DE COMBATE. À. INFORMALIDADE NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA......................258 4.2.. O. SIMPLES. NACIONAL. COMO. MECANISMO. DE. ESTÍMULO. AO. DESENVOLVIMENTO A PARTIR DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELOS AGENTES PRIVADOS...............................................................................263 4.3. PROEMINÊNCIA DO SIMPLES NACIONAL EM TEMPOS DE CRISE ECONÔMICA: JUSTIÇA FISCAL E EFICIÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO COMO FUNDAMENTOS BÁSICOS NO PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO.............275 4.3.1. Crise econômica mundial: a origem e seus reflexos no Brasil............275 4.3.2. O SIMPLES Nacional como modelo de tributação em tempos de crise...............................................................................................................279. SEGUNDA PARTE: CRISE EMPRESARIAL: O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DIANTE DA POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.......................................................................287. 5. CRISE EMPRESARIAL E ABERTURA DO PROCESSO CONCURSAL DESTINADO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE: OS LIMITES E AS POSSIBILIDADES DE MANUTENÇÃO. DA. ATIVIDADE. ECONÔMICA. E. A. NECESSÁRIA.

(16) 16. PRESERVAÇÃO. DAS. GARANTIAS. E. DO. PRIVILÉGIO. DO. CRÉDITO. TRIBUTÁRIO...........................................................................................................291. 5.1.. INSOLVÊNCIA. EMPRESARIAL. COMO. CONSEQUÊNCIA. DA. CRISE. ECONÔMICA, FINANCEIRA OU PATRIMONIAL...................................................291. 5.2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMO MECANISMO LEGAL DESTINADO À SUPERAÇÃO. DA. CRISE. E. CONSEQUENTE. PRESERVAÇÃO. DA. MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE E OS SEUS EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.........................................................................297 5.2.1. A insuficiência dos pressupostos legais exigidos para apresentação do pedido de processamento da recuperação judicial da empresa para aferir a potencialidade recuperatória.........................................................................302 5.2.2. A decisão de processamento como termo inicial da recuperação judicial: conteúdo e efeitos............................................................................315 5.2.2.1. Nomeação do administrador judicial......................................316 5.2.2.2. Dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades..........................................................322 5.2.2.3. Suspensão das ações ou execuções que envolvam créditos de caráter negocial contra o devedor.......................................................323 5.2.2.4. Abertura do prazo para apresentação do plano de recuperação judicial. pelo. microempresário. ou. empresário. de. pequeno. porte....................................................................................................325.

(17) 17. 5.2.3. A ineficiência do plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte para concretização do mandamento constitucional de tratamento favorecido e diferenciado: a assimetria de posições como entrave para a construção de uma solução puramente negocial.......................................................................................326 5.2.3.1. O refinanciamento das dívidas das microempresas e das empresas. de. pequeno. porte. como. meio. de. recuperação. da. empresa................................................................................................333 5.2.3.2. A capitalização das microempresas e das empresas de pequeno porte. como. elemento. concretizador. da. recuperação. da. empresa................................................................................................339 5.2.4. A “opção” do microempresário ou do empresário de pequeno porte pelo regime ordinário de recuperação judicial diante da ineficiência do regime especial vigente: por uma tentativa de solução negocial quanto aos créditos privados.........................................................................................................343 5.2.5. Repercussões negativas da recuperação judicial da empresa para o crédito tributário e a necessidade de resguardar a sua indisponibilidade e respeitar a inderrogabilidade da obrigação tributária....................................356 5.2.5.1. O problema do esvaziamento da coercibilidade da execução fiscal e a necessidade de aplicar a expressa prevista legal que disciplina a matéria...............................................................................................356 5.2.5.2. Dispensa da prova de pagamento ou parcelamento dos débitos tributários. como. requisito imprescindível. para. a. concessão. da. recuperação judicial: crítica ao posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça..................................................................361.

(18) 18. 5.2.5.3. Alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor empresário como meio de recuperação judicial e os riscos quanto à satisfação dos débitos tributários...........................................376. 6. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA EM VIRTUDE DA FRUSTRAÇÃO DA TENTATIVA DE RECUPERAÇÃO DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE: ABERTURA DO PROCESSO CONCURSAL DESTINADO À LIQUIDAÇÃO...........................................................................................................392. 6.1. FUNDAMENTOS DA CONVERSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA...............................................................................................................392. 6.2. SENTENÇA DECRETATÓRIA DA FALÊNCIA: EFEITOS RELEVANTES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA..........................................................................................400 6.2.1. Repercussões da decretação da falência quanto às ações de execução fiscal. ...............................................................................................................400 6.2.2. Concurso de credores e a posição dos créditos tributários na classificação geral do regime falimentar..........................................................404 6.3. INSATISFAÇÃO DOS CRÉDITOS NA FALÊNCIA EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA DOS ATIVOS E A RESPONSABILIZAÇÃO PATRIMONIAL DO(S) INTEGRANTE(S) DA PESSOA JURÍDICA FALIDA...............................................413 6.3.1. Diferentes regimes de responsabilização patrimonial do(s) integrante(s) das pessoas jurídicas falidas a partir das distintas naturezas obrigacionais...413.

(19) 19. 6.3.2. Fundamentos da legislação societária que autorizam a responsabilização patrimonial do(s) integrante(s) das pessoas jurídicas e seus efeitos no âmbito falimentar.........................................................................................................417 6.3.2.1. Responsabilização patrimonial pela simples qualidade de titular da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI ou sócio(s) da sociedade limitada..............................................................421 6.3.2.2. Responsabilização patrimonial pela condição de administrador da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI ou da sociedade limitada.................................................................................424 6.3.2.3. Responsabilização patrimonial em virtude da presença dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil.........................................................................428 6.3.3. Limites e possibilidades de responsabilização patrimonial do (s) integrante da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI ou Sociedade Empresária Limitada: luzes e sombras sobre a previsão do Código Tributário Nacional e as contribuições do Direito Espanhol............................436 CONCLUSÕES........................................................................................................454 BIBLIOGRAFIA........................................................................................................465 JURISPRUDÊNCIA..................................................................................................493 ANEXO:. RESUMO. DA. ARRECADAÇÃO. DO. SIMPLES. NACIONAL...............................................................................................................507.

(20) 20. ABREVIATURAS. AgRg.. Agravo Regimental.. BCB. Banco Central do Brasil.. CC. Código Civil.. C. de c.. Código de Comercio. CE. Constitución Española.. CF. Constituição Federal.. CEPAL. Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe.. CIAT. Centro Interamericano de Administrações Tributárias.. CJF. Centro de Estudos Jurídicos.. CTN. Código Tributário Nacional.. DIEESE. Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos.. DIRCE. Directorio Central de Empresas.. DJe. Diário de Justiça Eletrônico.. DREI. Departamento de Registro Empresarial e Integração.. ECAD. Escritório Central de Arrecadação e Distribuição.. EDcl.. Embargos Declaratórios.. EIRELI. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.. EPP. Empresa de Pequeno Porte.. FJ. Fundamento jurídico.. LC. Lei Complementar.. LGT. Ley General Tributária.. ME. Microempresa.. MEySS. Ministerio de empleo y Seguridad Social..

(21) 21. MGE. Média e Grande Empresa.. MPE. Micro e Pequena Empresa.. MTE. Ministério do Trabalho e Emprego.. OCDE. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.. PIB. Produto Interno Bruto.. PYMES. Pequeñas y medianas empresas.. RAIS. Relação Anual de Informações Sociais.. RESP.. Recurso Especial.. SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. STF. Supremo Tribunal Federal.. STJ. Superior Tribunal de Justiça.. TC. Tribunal Constitucional.. UE. União Europeia.. VAB. Valor Añadido Bruto..

(22) 22. INTRODUÇÃO. A análise do tema RÉGIMEN ESPECIAL DE TRIBUTACIÓN COMO MECANISMO DE DESARROLLO DE LAS PYMES BRASILEÑAS Y LOS RETOS DE LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO TRIBUTARIO EN LOS PROCESOS CONCURSALES revela-se atual e relevante. Atual porque, cada vez mais, as microempresas e as empresas de pequeno porte têm assumido protagonismo em matéria de desenvolvimento da atividade econômica por agentes privados, constituindo parcela expressiva das empresas existentes no Brasil e isso, por si só, já denota a relevância do tema, pois ninguém duvida que a atuação empresarial é, inegavelmente, um poderoso instrumento de geração de emprego e renda, além de estimular inovação tecnológica visando o aprimoramento dos produtos e serviços oferecidos ao mercado consumidor. Some-se a isso o fato de que o desenvolvimento da atividade econômica pelos agentes privados é uma importante fonte de arrecadação de tributos, satisfazendo, em boa medida, a necessidade de obtenção dos recursos necessários para o custeio dos serviços públicos ofertados pelo Estado em benefício da sociedade.. Portanto, o objeto da presente pesquisa foi delimitado para permitir a análise do marco legal dentro do qual a atividade econômica é explorada pelos microempresários e empresários de pequeno porte, os quais se encontram submetidos à incidência de regimes tributários especiais, regimes esses que podem ser determinantes para contribuir com o desenvolvimento econômico, exigindo-se, porém, diante de um cenário marcado pela crise empresarial, a busca pelo equilíbrio.

(23) 23. necessário para assegurar a recuperação - e consequente manutenção - da empresa, de um lado, e a proteção do crédito tributário, de outro.. Sob o ponto de vista metodológico, a pesquisa se desenvolve com base na doutrina, com ênfase nos autores brasileiros e espanhóis, tendo sido utilizada também farta jurisprudência, além da análise crítica da legislação aplicável ao tema.. Divida em duas grandes partes, a presente pesquisa analisa primeiramente os regimes especiais de tributação para as microempresas e as empresas de pequeno porte no Brasil e, posteriormente, trata da crise empresarial e suas repercussões, especialmente quanto à situação do crédito tributário diante da possibilidade de recuperação judicial ou falência das microempresas e das empresas de pequeno porte.. No primeiro capítulo, realiza-se uma abordagem constitucional, procurando identificar os limites e as possibilidades da intervenção do Estado na economia. Para tanto, busca fixar o conceito de serviço público, inserindo-o no âmbito das tarefas estatais.. Demarcado, assim, o campo de atuação do Estado, qual seja, a prestação de serviços públicos, a pesquisa visa demonstrar que existe previsão constitucional acerca da existência de um regime que, em regra, garante a livre iniciativa e.

(24) 24. assegura a livre concorrência empresarial, permitindo, assim, a atuação dos agentes privados no mercado de consumo, mediante a oferta de produtos e serviços, estabelecendo um feixe de relações econômicas permeadas pela circulação de riquezas.. Não obstante, ainda dentro dessa perspectiva, busca-se encontrar as situações que possibilitam a intervenção do Estado na atividade econômica, ora atuando diretamente no mercado por intermédio das chamadas empresas públicas ou pelas sociedades de economia mista (que se caracteriza pela participação majoritária do Estado), ora exercendo um papel regulatório da atividade privada. Sem dúvida, a intervenção do Estado na atividade econômica está relacionada com a questão do tamanho do Estado, não no sentido de analisar as políticas públicas de caráter social voltadas à distribuição de renda e consequente injeção de recursos na economia,. mas,. sobretudo,. mediante. a. atuação. do. “Estado-empresário”,. concentrando-se a análise nesse último ponto para identificar em que medida o Estado deve atuar diretamente no mercado.. Mantendo. o. foco. na. previsão. constitucional,. identifica-se. que. as. microempresas e as empresas de pequeno porte têm acesso a um tratamento favorecido e diferenciado, que visa dar efetividade as garantias de livre iniciativa e de livre concorrência empresarial, passando, necessariamente, pela questão tributária, seja do ponto de vista da simplificação dos procedimentos necessários à manutenção da regularidade fiscal, seja em relação ao tamanho da carga tributária.

(25) 25. suportada pelo microempresário ou pelo empresário de pequeno porte, buscando-se uma resposta satisfatória para justificar esse tratamento favorecido e diferenciado.. No segundo capítulo, procura-se, ainda, na presente pesquisa, definir o real alcance da expressão empresa, à luz da legislação brasileira, demarcando, assim, primeiramente um viés subjetivo, centrado na pessoa física ou jurídica do empresário, especialmente o microempresário ou o empresário de pequeno porte; outro patrimonial, que decorre da reunião dos bens materiais e/ou imateriais necessários à consecução da atividade econômica; e um terceiro, de caráter funcional, centrado no efetivo exercício organizado e profissional dessa atividade econômica que, em verdade, compreende a produção e a circulação de bens ou serviços, excluídos os de natureza intelectual, artística, científica ou literária.. Assim, uma vez traçadas essas definições em torno da empresa no âmbito do direito mercantil ou empresarial, a pesquisa avança em busca das repercussões tributárias da empresa. Nesse contexto, estabelecendo a relação entre o Estado e a empresa, com base na legislação brasileira em comparação com a legislação espanhola, mas também observando a tributação em números, para justificar a imperiosa necessidade de adoção de mecanismos que propiciem efetiva melhoria dos procedimentos arrecadatórios, já que isso produz benefícios para ambos (Estado-credor e Empresário-devedor), pois confere maior produtividade da gestão tributária; além, é claro, da importância de perseguir a redução dos custos tributários suportados pelo sujeito passivo da obrigação, especialmente em se tratando de microempresário ou de empresário de pequeno porte, seja individual ou coletivo..

(26) 26. Em seguida, para adequada exposição do tema, foram analisados, no terceiro capítulo, os critérios legais que autorizam - ou não - o enquadramento do empresário na condição de Micro ou Pequeno. A análise de tais critérios é indispensável para o desenvolvimento da tese, já que se trata de um aspecto fundamental na medida em que o enquandramento na condição de microempresário ou empresário de pequeno porte constitui fundamento necessário (porém, insuficiente) para o exercício da opção pelo regime tributário especial e diferenciado, denominado SIMPLES Nacional. Nesse ponto, ou seja, o enquadramento na condição de microempresário ou empresário de pequeno porte como fundamento necessário (porém, insuficiente) para o exercício da opção pelo SIMPLES Nacional, a pesquisa lança luzes sobre o problema das vedações legais ao regime especial.. No quarto capítulo, partindo da premissa de que não se pode e nem se deve desconhecer a existência de tributos que, além da função arrecadatória, servem para orientar comportamentos, isto é, estimular ou desestimular condutas, direcionando, enfim, o destinatário da norma tributária a atuar nessa ou naquela direção, foram destacados os fins extrafiscais do tributo, demonstrando em que medida o SIMPLES Nacional responde não só pelo crescimento da atividade econômica dos agentes privados, como também pela redução do problema da informalidade e, por conseguinte, resulta na expansão da arrecadação tributária, especialmente no cenário de crise econômica.. É nesse contexto de crise econômica que se desenvolve a segunda parte da presente pesquisa. Colocando em evidência o problema da crise empresarial e suas.

(27) 27. repercussões para o crédito tributário diante da possibilidade de recuperação judicial ou falência das microempresas e das empresas de pequeno porte, o quinto capítulo analisa a tentativa de recuperação judicial da empresa - com vistas à manutenção da atividade econômica - e a necessária preservação das garantias e do privilégio do crédito tributário, propondo, inclusive, alterações profundas no atual regime, a fim de assegurar a existência de um efetivo plano especial de recuperação da microempresa ou da empresa de pequeno porte.. A questão que se coloca, especialmente a partir de uma visão crítica da jurisprudência, é em que medida o Estado deve suportar prejuízos decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária diante da tentativa empreendida pelo microempresário ou pelo empresário de pequeno porte para recuperar judicialmente a empresa em crise. Em outras palavras: qual o tamanho do sacrifício que o credor tributário deve suportar para manter a microempresa ou a empresa de pequeno porte, especialmente quando já adotou medidas de estímulo da atividade econômica por meio do SIMPLES Nacional?. O sexto e último capítulo trata da decretação da falência em virtude da frustração da tentativa de recuperação da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com a consequente instauração do processo falimentar destinado à liquidação dos bens para satisfazer os credores, inclusive os créditos tributários..

(28) 28. Dentro dessa perspectiva, procura-se identificar os limites e as possibilidades de responsabilização patrimonial do Empresário Individual ou do sócio e/ou administrador da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI ou da Sociedade Empresária Limitada pelos débitos tributários no âmbito concursal, mediante a incidência das disposições do Código Tributário Nacional, propondo a assimulação das contribuições do Direito Espanhol nessa matéria, a fim de coibir fraudes e, consequentemente, reduzir os prejuízos suportador pelo Estado em virtude da falência empresarial..

(29) 29. PRIMEIRA PARTE: REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO BRASIL: FUNDAMENTOS, APLICAÇÃO E OBJETIVOS..

(30) 30. 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA NO BRASIL: A INTERAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES PRIVADOS NA ATUALIDADE.. 1.1. LIMITES E POSSIBILIDADES DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.. 1.1.1. O Estado como provedor dos serviços públicos para a coletividade.. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece, em seu artigo 173, que:. “Art.. 173.. Ressalvados. os. casos. previstos. nesta. Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”.. Nesse mesmo sentido, a Constituição da Espanha, em seu artigo 128, reconhece a iniciativa pública na atividade econômica, ao estabelecer que a lei poderá reservar ao setor público, recursos ou serviços essenciais, especialmente em.

(31) 31. caso de monopólio, reservando-se, todavia, a possibilidade de intervenção dos agentes privados para o interesse geral.. Eis o exato teor do dispositivo Constitucional Espanhol:. “Artículo 128 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”. Percebe-se que o artigo 128.2 da Constituição Espanhola, reconhece, pura e simplesmente, a iniciativa pública na atividade econômica, independentemente da necessidade de preenchimento de requisitos ou condições específicas. Por outro lado, a iniciativa pública não depende da ausência ou da presença de ente privado que esteja apto a exercê-la. Aliás, o referido artigo 128.2 admite expressamente até.

(32) 32. mesmo a intervenção de empresas quando assim exigir o interesse geral, mediante lei1.. Por sua vez, a análise do dispositivo constitucional brasileiro - especialmente em razão do emprego da expressão “só será permitida” - revela a presença do elemento subsidiariedade, no sentido de orientar a intervenção do Estado na ordem econômica, cuja atuação, nas atividades que possam e devam ser executadas por entes privados, será realizada (pelo Estado) somente em caráter excepcional e eventual, quando presentes os “imperativos da segurança nacional” ou “relevante interesse coletivo”.. TOSHIO MUKAI adverte que “segurança nacional” e “relevante interesse coletivo” são, por natureza, conceitos jurídicos indeterminados2. Assim, a indeterminação confere uma ampla margem de discricionariedade ao Poder Legislativo, na criação de leis de caráter intervencionista, sob o fundamento de regulamentação da Constituição Federal, porém reserva, por consequência, ao Poder Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal, a tarefa de, em última instância, examinar a eventual ocorrência de violações ao texto constitucional.. Oportuno esclarecer, ainda, que a expressão “atividade econômica” empregada no texto constitucional compreende a produção e/ou a circulação de. 1. O Tribunal Constitucional Espanhol, em sua Sentença 111/1983, de 02 de dezembro, reconheceu a possibilidade de que, em matéria de intervenção de empresas, “la expresión «mediante ley» que utiliza el mencionado precepto” (artigo 128.2 da Constituição Espanhola), “además de ser comprensiva de Leyes generales que disciplinan con carácter general la intervención, permite la Ley singularizada de intervención que mediando una situación de extraordinaria y urgente necesidad y, claro es, un interés general legitimador de la medida, está abierta al Decreto-ley, por cuanto la mención a la Ley no es identificable en exclusividad con el de Ley en sentido formal”. 2 MUKAI, Toshio. A administração pública na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, págs. 130-131..

(33) 33. bens e/ou serviços. Não se confunde, seguramente, com a atuação estatal voltada à efetiva prestação de “serviço público” em proveito da coletividade, seja diretamente, nas hipóteses, por exemplo, de saúde e educação, ou por delegação aos entes privados, sob o regime de concessão ou permissão, como nos casos, por exemplo, de transporte de passageiros e administração de aeroportos.. Certo é que, independentemente da forma como for conceituado, o “serviço público” será aquele cuja prestação constitua tarefa típica do Estado, vocacionada para o atendimento do interesse coletivo, de modo que sua execução por particulares dependa de transferência formal e expressa, por meio de mecanismos e procedimentos expressamente previstos para tanto (concessão, permissão e autorização) 3.. Restaria perguntar: no Brasil, pode o Estado qualificar qualquer atividade que deseje como serviço público, assumindo-a e submetendo-a ao regime de direito público? Ou é necessário que a atividade possua uma nítida natureza de serviço público?. Segundo BANDEIRA DE MELLO, é realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que define ou não como “serviço público” esta ou aquela atividade, desde que respeitados os limites constitucionais4. Além dos serviços públicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, desde que não sejam ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à. 3. RAMOS TAVARES, André. Direito constitucional econômico. 2ª. Ed. São Paulo: Método, 2006, pág. 297. 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pág. 487..

(34) 34. ordem econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa. É que a exploração da atividade econômica em sentido estrito compete aos particulares e não ao Estado. Este apenas em caráter excepcional deverá atuar empresarialmente nesta órbita.. Coerente, nesse contexto, a distinção feita por EROS GRAU de que o “serviço público” está para o setor público assim como a “atividade econômica” está para o setor privado, propondo que a “atividade econômica em sentido amplo” seja compreendida como território dividido em dois campos: o do “serviço público” e a da “atividade econômica em sentido estrito” 5. Ainda conforme EROS GRAU, a situação prevista no mencionado artigo 173 da Constituição Federal configura “atividade econômica em sentido estrito”, ou seja, atividade econômica de caráter privado, cuja exploração pelo Estado, repita-se, somente poderá ocorrer em caráter excepcional e eventual.. Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, durante o julgamento de um caso concreto, assim se pronunciou: “A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.” 6.. Preciso, nesse passo, ALBINO DE SOUZA quando afirma que enquanto o “serviço público” é prestado em decorrência de recursos tributários, a atividade econômica exercida com base nos custos e margens de lucros, sejam estes do tipo 5. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11ª. Ed. São Paulo: 2006, pág. 105. 6 STF. ADPF 46 / DF - DISTRITO FEDERAL. Relator(a): Ministro Marco Aurélio. Relator(a) p/ Acórdão: Ministro Eros Grau. Julgamento: 05/08/2009. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJe-035. Divulgação 25-02-2010..

(35) 35. capitalista, como acréscimos sobre os custos, garantidos pelo valor de venda, sejam “lucros sociais” decorrentes de “preços políticos”, garantidos pelo Poder Público 7.. Destaque-se que, para cumprimento dos objetivos perseguidos na presente tese, restringir-se-á a pesquisa à atividade econômica em sentido estrito, explorada preponderantemente pelos agentes privados.. 1.1.2. Exploração da atividade econômica pelo Estado: intervenção direta por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista.. Esclareça-se, entretanto, que é útil para o desenvolvimento desta tese a distinção realizada por AFONSO DA SILVA, quando identifica a atuação estatal mediante “participação” e “intervenção”. A primeira com base nos artigos 173 a 177 da Constituição Federal, caracterizando o Estado administrador de atividades econômicas; a segunda fundada no artigo 174 do texto constitucional, em que o Estado aparece como agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo. as. funções. de. fiscalização,. incentivo. e. planejamento,. caracterizando o Estado regulador, o Estado promotor e o Estado planejador da atividade econômica8.. Utilizando-se de recurso didático semelhante, RAMOS TAVARES adota os temas “intervenção direta do Estado brasileiro na economia” e “intervenção indireta. 7. ALBINO DE SOUZA, Washington Peluso. Teoria da constituição econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pág. 423. 8. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pág. 785..

(36) 36. do Estado brasileiro na economia” 9, que correspondem, respectivamente, as expressões “participação” e “intervenção”.. De uma forma ou de outra, o fato é que também o Supremo Tribunal Federal10, por ocasião do Julgamento do Recurso Extraordinário número 407099 / RS, reconheceu que os instrumentos de participação do Estado na economia são: “as empresas públicas” e as “sociedades de economia mista”.. Note-se que, na “participação” ou “intervenção direta”, o Estado explora diretamente a atividade econômica (atividade econômica em sentido estrito), por meio da criação, mediante lei específica, de sociedades de economia mista e de empresas públicas, dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Frise-se que a empresa pública é constituída com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, ao passo que a sociedade de economia mista adota forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta, nos termos do artigo 5º., incisos II e III, do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967.. Cumpre assinalar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, a teor do disposto no artigo 173, § 2º, da Constituição Federal.. 9. RAMOS TAVARES, A.: op. cit., Direito constitucional econômico, págs. 279-325. STF. RE 407099 / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 22/06/2004. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 06-08-2004 PP-00062. 10.

(37) 37. Tal regra, no dizer do MAFFINI, cumpre o primado de isonomia, na medida em que coíbe a concessão de benefícios fiscais em favor das entidades empresariais do Estado que venha a privilegiá-las em detrimento das empresas privadas que operem no mesmo nicho econômico 11.. 11. MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2ª. Ed. São Paulo: RT, 2008, pág. 233..

(38) 38. 1.2. A LIVRE INICIATIVA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL COMO FUNDAMENTO PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELOS AGENTES PRIVADOS.. 1.2.1. As bases da ordem econômica na Constituição da República Federativa do Brasil.. Ciente da importância de dotar o Brasil de um ambiente não somente apto ao desenvolvimento da atividade econômica, mas também - e, sobretudo - capaz de estimula-la, o legislador constituinte de 1988 fixou as bases da ordem econômica brasileira nos artigos 170 a 192 da atual Constituição da República, compreendidos em quatro capítulos: um sobre os princípios da atividade econômica; outro acerca da política urbana; um terceiro a respeito de política agrícola e fundiária e sobre a reforma agrária; e, finalmente, um quarto que trata do sistema financeiro nacional.. Ao conjunto harmônico desses elementos, convencionou-se denominar de “Constituição Econômica”, sem lhe atribuir plena autonomia, porém tomando-a como um segmento da Constituição voltado para este tema específico 12. De fato, o constituinte de 1988 teve a clara intenção de constitucionalizar os grandes temas da vida econômica e financeira, embora tenha deixado, em algumas situações, a cargo do legislador ordinário a elaboração de leis específicas para esse fim.. 12. ALBINO DE SOUZA, Washington Peluso. Teoria da constituição econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pág. 454..

(39) 39. Embora se trate de um conjunto harmônico, existe uma diversidade de temas dentro dessa “Constituição Econômica” (artigos 170 a 192 do texto constitucional). Sem embargo de reconhecer a importância de todos eles, impõe-se, para fins de desenvolvimento da presente tese, restringir a análise à questão da livre iniciativa, expressamente consagrada no caput do artigo 170 da Constituição Federal, o qual cuida dos princípios da atividade econômica.. 1.2.2. A garantia constitucional da livre iniciativa e a intervenção indireta na economia: o Estado normalizador e regulador da atividade privada.. SÁNCHEZ CALERO, a partir da análise do ordenamento jurídico espanhol, afirma que “se califica el término de Constituición económica (que se emplea a veces como sinónimo de orden público económico) la fijación en las normas fundamentales de un país de un regímen económico concreto.”.13. “La Constituición Española de 1978”, prossegue o autor, “hace una declaración expresa del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación (art. 38)’”.. 13. SANCHEZ CALERO, Fernando. Principios de derecho mercantil. 13ª. Ed. Madrid: ThomsonAranzadi, 2008, págs. 51-52..

(40) 40. Portanto, por esse aspecto, constata-se que as Constituições do Brasil e da Espanha não só reconhecem como asseguram a livre iniciava.. Frise-se que para além da previsão contida no referido artigo 170, a Constituição Federal do Brasil, em seu 1º., inciso IV, deu especial destaque à livre iniciativa, a ponto de elevá-la a condição de verdadeiro fundamento norteador do Estado brasileiro, ao lado da. soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa. humana e do pluralismo político, in verbis:. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”. Garantiu, ainda, a Constituição Federal, no artigo 5º., inciso XIII, integrante do capítulo atinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, reforçando o compromisso do legislador constituinte com a liberdade de desenvolvimento da atividade econômica de caráter privado..

(41) 41. Esclareça-se que a livre iniciativa garantida constitucionalmente não se restringe à liberdade de iniciativa econômica, sendo apenas, no dizer de RAMOS TAVARES14, uma de suas dimensões. Isso porque, a livre iniciativa de que trata a Constituição há de ser, realmente, entendida em seu sentido amplo, compreendendo não apenas liberdade econômica, ou liberdade de desenvolvimento de empresa, mas abrange todas as demais formas de organização econômica, individuais ou coletivas, e a própria liberdade contratual ou comercial.. Para AFONSO DA SILVA15, a livre iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do artigo 170 da Constituição Federal, como um dos esteios da ordem econômica, assim como de seu parágrafo único que assegura “a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”.. Dentro. dessa. acepção. constitucional,. a. livre. iniciativa. assegura. a. possibilidade de desenvolvimento de atividade econômica por ente puramente privado, porém, por outro lado, impõe a necessidade de se submeter às limitações impostas pelo Estado, a fim de evitar abusos e distorções dessa liberdade, conciliando-a, assim, com outros valores igualmente relevantes, como o respeito ao consumidor e ao meio ambiente, por exemplo, promovendo, assim, autêntica regulação econômica.. 14 15. RAMOS TAVARES, A.: op. cit., Direito constitucional econômico, pág.239. SILVA, J. A.: op. cit., pág. 771..

(42) 42. Quanto o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, realiza verdadeira “intervenção indireta”, o que compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, nos termos do artigo 174, caput, da Constituição Federal, in verbis:. “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”. Para POSNER16, quando definida de forma apropriada, a expressão “regulação econômica” se refere “a todos os tipos de impostos e subsídios, bem como aos controles legislativo e administrativo explícitos sobre taxas, ingressos no mercado, e outras facetas da atividade econômica.”.. É forçoso, portanto, reconhecer que a livre iniciativa, no marco da Constituição Brasileira, não autoriza o agente privado a atuar sem limites, sendo necessária, nesse sentido, a atuação do Estado regulador para assegurar a mínima ordem nesse ambiente produtivo e negocial, no qual interagem, permanentemente, empresários e consumidores, configurando forma de intervenção indireta na economia.. 16. POSNER, Richard A.. Teorias da regulação econômica. Tradução: MOTA PRADO, Mariana. In: MATTOS, Paulo (coord.). Regulação econômica e democracia. São Paulo: Ed. 34, 2004, pág. 50..

(43) 43. CASTELAR PINHEIRO e SADDI17 estabelecem a didática distinção entre “regulação” e “regulamentação”, quando afirmam ser a “regulação” realizada em um plano mais elevado e geral de intervenção estatal para estabelecer limites à liberdade de ação ou de escolha das empresas, dos profissionais liberais e/ou dos consumidores, enquanto a “regulamentação” se refere ao detalhamento normativo dessa intervenção.. Segundo afirma TÔRRES18, no constitucionalismo contemporâneo, dois poderes criadores de normas coexistem: a autonomia privada, ou poder privado apto para produção de normas entre particulares, e o poder público, mediante órgãos habilitados para esse fim, podendo o legislador criar normas limitadoras daquele, quando em presença de justificativas baseadas na função social dos contratos, da propriedade, do trabalho, das sociedades ou na regulação de uma ordem econômica justa e solidária.. No Brasil, desde a organização das formas de produção e distribuição dos bens e serviços até as relações de consumo, todas as etapas da cadeia produtiva são objetos de normas que representam formas de intervenção do Estado no domínio econômico, sem assumir que este, contudo, exerça a condição de produtor, mas sim atue no campo regulatório. Regulação é, portando, um instrumento legal. 17. CASTELAR PINHEIRO, Armando; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, pág. 254. 18 TÔRRES, Heleno. Direito tributário e direito privado: autonomia privada, simulação, elisão tributária. São Paulo: RT, 2003, pág. 110..

(44) 44. para ordenar mercados, manifestada por via regulamentadora das atividades econômicas 19.. Em verdade, o mercado, como anota NATALINO IRTI, citado por EROS GRAU20, é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de condutas é que permite aos agentes econômicos desenvolver cálculos que irão orientar as decisões a serem tomadas, por parte deles, no dinamismo do mercado. Ora, como o mercado é movido por interesses egoísticos – a busca do maior lucro possível – e a sua relação típica é a relação de intercâmbio, expectativa daquela regularidade de comportamentos é que o constitui como uma ordem.. São várias as razões que justificam o uso da regulação econômica com o intuito de ordenar o mercado. Entretanto, considerando os limites e objetivos da presente tese, evidencia-se aqui a preocupação com a criação de um ambiente econômico que assegure a livre concorrência entre os agentes privados, especialmente diante da reconhecida desigualdade econômica entre os mesmos, que, em regra, provoca desvantagens para os pequenos empresários, cuja condição de competitividade pode e deve ser equilibrada mediante intervenção estatal, com fundamento na Constituição Federal, notadamente no artigo 170, incisos IV (livre. 19. SZTAJN, Rachel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004, pág. 51. 20. GRAU, E. R.: op. cit., A ordem econômica na Constituição de 1988, págs. 30-31..

(45) 45. concorrência) e IX (tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País).. A atividade econômica desenvolvida pelos agentes privados tem nessa liberdade sua base. Ressalte-se, porém, que os limites constitucionais à livre iniciativa devem atuar nos limites indicados pelas normas constitucionais econômicas, que privilegiam valores coletivos enquanto garantem a liberdade dos particulares. Essa liberdade de iniciativa é que qualifica uma economia de mercado que é tutelada pelo princípio da livre concorrência 21.. Portanto, a liberdade de competição deve ser defendida por uma lei de repressão às práticas comerciais abusivas, por órgãos administrativos, com o propósito de reforçar a tutela da concorrência. Trata-se de sustentar certo paradoxo, por meio do qual se promove a intervenção estatal (contrária à ampla liberdade privada empresarial) justamente e na exata medida do necessário para manter-se a mesma liberdade econômica. Na realidade, paradoxal seria permitir que a livre concorrência, exercida com abuso, fosse tão distorcida que significasse sua própria eliminação 22.. É induvidoso que essa intervenção estatal para regular a atividade econômica, significa, por outras palavras, reconhecer que o mercado é modelado 21 22. SZTAJN, R.: op. cit., Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados, pág. 16.. RAMOS TAVARES, André. Direito constitucional da empresa. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, pág. 46..

(46) 46. pelo direito. Dito de outro modo, significa que os agentes privados iniciam e desenvolvem atividade econômica “dentro” do um arcabouço jurídico que tem como base a Constituição Brasileira.. Portanto, para que os agentes econômicos decidam produzir e sobre o que produzir, deve ser assegurado a existência, mas também o desenvolvimento dos mercados. Nesse sentido, a liberdade de iniciativa econômica é corolário da liberdade de mercados, liberdade de oferecer a própria força de trabalho, bens de produção e recursos financeiros em mercados. Embora os mercados não devem ser subtraídos do controle do Estado, do poder coercitivo que as normas jurídicas têm 23.. Nessa ordem de ideias, o Estado, de um lado coloca limites na atuação dos agentes econômicos, mas, de outro, também atua (o Estado) dentro de limites, pois a Constituição do Brasil estabelece um extenso rol de direitos e garantias, que, na esfera comercial, industrial ou de prestação de serviços, assegure, por exemplo, o reconhecimento do direito de propriedade, especialmente aos bens de produção imprescindíveis ao agente econômico, consoante expressamente estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 5º., inciso XXII, a saber:. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito 23. SZTAJN, R.: op. cit., Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados, págs. 58-59..

(47) 47. à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:. XXII - é garantido o direito de propriedade.”.. O reconhecimento da função social da propriedade, por sua vez, quando ligado à livre iniciativa, deve ser referido tanto aos bens e meio de produção, quanto aos bens e/ou serviços, resultantes da atividade econômica voltada para mercados24.. Logo,. reconhecendo. que. o. mercado. constitui. um. “ambiente”. institucionalmente concebido pelo Estado, no qual a atividade econômica é desenvolvida, preponderantemente pelos agentes privados, que atuam de modo individual ou coletivamente (por meio de sociedades contratuais ou institucionais criadas), a fim de resguardar o Estado, por meio da regulação em sentido amplo, e os próprios agentes, a partir da existência do marco legal que assegura o desenvolvimento de tal atividade.. Não por outra razão, nas palavras de EROS GRAU, cada agente econômico necessita de garantias (i) contra o Estado e (ii) contra os outros agentes econômicos que atuam no mercado. Vale dizer, cálculo e segurança inerentes à produção. 24. SZTAJN, R.: op, cit., Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados, pág. 17..

(48) 48. capitalista exigem uma dupla garantia: (a) contra o Estado e (b) em favor do mercado 25.. 25. GRAU, E. R.: op. cit., A ordem econômica na Constituição de 1988, págs. 30-38..

(49) 49. 1.3.. A. ORDEM. ECONÔMICA. CONSTITUCIONAL. BRASILEIRA. COMO. FUNDAMENTO PARA O TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO AO MICROEMPRESÁRIO E AO EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE.. 1.3.1.. A. lei. complementar. 123/2006. mandamento. constitucional. que. como. assegura. norma. concretizadora. tratamento. diferenciado. do e. favorecido ao microempresário e ao empresário de pequeno porte.. Conforme expressamente prevê a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.. Ademais, o referido texto constitucional ainda estabelece, em seu artigo 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.. No dizer de MARTINS, manifestou o legislador forte e séria preocupação de tratamento privilegiado às empresas, sob a ótica do número de empregados, do.

(50) 50. faturamento e da facilitação da escrituração e do regime tributário específico. Necessário destacar que as micro e pequenas empresas ressoam imprescindíveis no cenário econômico, aparecem na lista das contratações de mão-de-obra, além de serem presença constante em licitações estatais, fortalecendo, assim, o crescimento das regiões sazonais ou não, representando parcela significativa do produto interno bruto 26.. Em cumprimento ao mandamento constitucional, a regulamentação das disposições constitucionais voltadas ao tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte deu-se por meio de diversos instrumentos legislativos, tal como a lei 8.864, de 28 de março de 1994, a Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, e a Lei nº 9.841, de 05 de outubro de 1999.. Atualmente, a matéria é disciplinada pela Lei Complementar número 123, de 14 de dezembro de 2006 - Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que revogou, expressamente, a Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, e a Lei nº 9.841, de 05 de outubro de 1999, tratando do tema de forma abrangente,. especialmente. no. que. se. refere,. exemplificada,. mas. não. exclusivamente, à definição de microempresa e de empresa de pequeno porte; dos tributos e contribuições; do estímulo ao crédito e à capitalização; das regras civis e empresariais e do acesso à justiça.. 26. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 32ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, págs. 149-150..