DESENVOLVIMIENTO HISTORICO
DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el Derecho Musulmán. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Roma-no y del Canónico. 8. El derecho Germánico primitivo y el Derecho de Socieda-des. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica. Las en comanditas y las compañías. 10. Las sociedades de capital. La sociedad anónima y la en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabi-lidad limitada. 13. Evolución del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situación actual en el Derecho Comparado. 15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia y España. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Bra-sil, Colombia, México y Perú. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidos de América. 20. Derecho societario de la Unión Económica Europea.
4. Aspectos generales
Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar de obtener un resultado económico, con el objeto de repartirse el beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran anteceden-tes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y también en el mundo helénico. Ya el Código Hamurabi establecía: “Si uno dió dinero en sociedad a otro, partirán por mitades ante los dioses los beneficios y las pérdidas que se produzcan”.1 Sin embargo, no se
encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurídicos sobre tales temas que nos permitiera realizar una exégesis del derecho societario más primitivo. Por este motivo, como etapa inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el Derecho Romano.
5. La sociedad en Roma
El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos, llamado “consorcio” que versaba sobre formas de organización de la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestión del cujus. Con el transcurso del tiempo se llegó a una forma societaria en la que los herederos se transformaron en socios (Societas om-nium bonorum). Más adelante, para satisfacer crecientes necesi-dades económicas y comerciales se reconocieron en Roma las llamadas “sociedades particulares” cuyo objeto o finalidad era de-dicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban para cumplir con algún objetivo de interés público, tales como la recaudación de impuestos y la realización de obras públicas (So-cietas publicanorum o nectigalicum).
En la época clásica, se visualiza en Roma a la sociedad, como un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad jurídica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o ele-mentos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.
Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social me-diante la acción pro socio.
Los que más adelante se denominaron “elementos esenciales de la sociedad”, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos señalar que el jurisconsulto Gayo, comenta que “acostumbramos a unirnos en sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un único negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos”. Está claro que en la cita Gayo se refiere al objeto social. También este autor trata sobre la discusión habida en Roma que versó sobre las pro-porciones en las que los socios debían concurrir a las utilidades y pérdidas, en cuanto a si ellas debían ser iguales o podían ser diversas, pues no solo se reconocía el principio de participación de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutía su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento esencial de la sociedad sobre participación en las utilidades y pér-didas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben
obligar-se a poner ciertos bienes en común pues si uno obligar-se aprovechara de la operación sin ningún sacrificio personal, recibiría de los otros una verdadera liberalidad, caso en el cual no habría sociedad sino donación. Aquí pues nos encontramos con el elemento social que consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio para todos los socios, el mismo Ulpiano precisó que el objeto social, además de lícito, debe ser común y consistir en tratar de obtener para todos los socios una utilidad apreciable desde el punto de vista económico. Señala el mismo jurisconsulto que no es indis-pensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino que basta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad econó-mica, la que puede consistir en mantener la unión de un patrimo-nio, lo que ocurría en Roma en las sociedades universales especialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Roma la sociedad universal, se empleó como un modo de evitar la divi-sión de las propiedades rústicas o agrícolas. Puede sostenerse que su interés económico consistía en evitar la parcelación o hijuela-ción de los inmuebles agrícolas. Ulpiano precisa que en las socie-dades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios, pues el fin económico que persiguen los socios al constituirla puede consistir en la realización de un trabajo con menos gastos. Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto común a los socios que debe tener toda sociedad, comprende que cada socio debe tener derecho a participar en los resultados.3
La “affectio o animus societatis” no aparece en las obras de los jurisconsultos de la época clásica. Sólo en el Digesto de Justiniano se la menciona, para significar que el consentimiento de los socios ha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsis-tiendo.4
Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tipo social reconocido por los romanos fue la “societas omnius bono-rum”, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo fami-liar, de origen hereditario, que tenía carácter universal, pues comprendía todo el patrimonio de los socios. Luego devino la “societas quae ex quaestu venit”, también universal, pero que solo estaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipos societarios, la finalidad económica que caracterizaba a la socie-dad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se conside-raba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonial que conllevaba la constitución de esta clase de sociedades univer-sales, que comprendían la totalidad de los patrimonios de los socios, lo cual sucedía en la sociedad omnium bonorum, o con la totalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal. Se estimaba como beneficio económico en sí, la mera unión de patrimonios.
El desarrollo comercial que se originó por la ampliación del mundo romano a través de las conquistas, abrió amplios horizon-tes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedades particulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades uni-versales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de los socios, que eran los específicamente aportados. Los principales tipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades “unius rei” cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otro tipo social, destinado a explotar rubros económicos en forma per-manente, se llamó en Roma sociedad “alicujus negotiationis”. Se citan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, las dedicadas al transporte, a trabajos públicos, y a proporcionar su-ministros. Catón, cita además otras sociedades entre trabajadores libres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura. También existieron las sociedades “vectigalium” o sociedades en-tre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedades estaban revestidas de alguna de las características de las actuales sociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenación a terceros de los derechos de socio.
El “corpore” o “corpus”, es una institución propia del Derecho Romano que presenta cierta similitud con la noción moderna de la personalidad jurídica. Se reconocía que tal calidad la tenían, entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tipos de sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium y algunas otras, “alicujus negotiationis”, tales como las sociedades dedicadas a la explotación de minas de oro, plata y sal. Requerían las sociedades para tener “corpore” de la autorización del Senado, según lo señala Gayo.5
Sin embargo, parece que la llamada “corpore” solo importa una separación del patrimonio de los socios o creación de un nuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguien-te, no equivaldría al concepto moderno de persona jurídica, que se desarrolló con posterioridad en el Derecho Canónico. Al res-pecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las socie-dades de publicanos era tan limitado que era concedido a éstas “solo en cuanto el interés del Estado así lo exigía”.6
La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modo que pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como los peregrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. La buena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Supone una confianza recíproca entre los socios de alguna manera similar
a la fraternidad y explica alguna de las características del contrato como la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otras que dependen de la persona del socio.7
En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad, reflejado en el Derecho Romano, conoció a la sociedad, como un mero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectos trascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personali-dad jurídica en las sociepersonali-dades de publicanos o sociepersonali-dades vectiga-lum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conoció y estudió los elementos esenciales de la sociedad, tales como la obligación de aportar que pesa sobre todo socio, el fin económico de la misma, la repartición entre los socios de las utilidades y pérdidas, prohibiéndose la sociedad leonina.
6. La sociedad y el Derecho Musulmán
En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente después de referirse a la institución en Roma, se trata la comenda o en comandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de más de quinientos años de evolución histórica, los que corren desde la caída del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta los finales de la edad media, siglos XI y XII queda como un gran espacio blanco, en que nada o casi nada habría ocurrido. Dado que fue en ese período donde floreció la cultura en la “Umma” o comunidad islámica más que en la Europa occidental u oriental, pareciera conveniente intentar llenar tal vacío, con el examen de la sociedad en el Derecho Musulmán, lo que intentaremos en este número, aunque sea de modo muy general.
Debemos recordar que el Derecho Musulmán aparece íntima-mente vinculado a la religión y a la moral. Es un derecho revela-do, y como tal igual para todos los pueblos islámicos, guardando analogía con el antiguo derecho judío, apartándose del derecho romano que no pretende imponerse en conciencia.
Según el autor,8 la idea original de la asociación la
encontra-mos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto básico a partir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. La Shirkat tiene un carácter mixto de asociación y sociedad. Es en definitiva una comunidad de bienes que en la antigüedad podría abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue facilitar la explotación colectiva de bienes de un determinado
grupo. Tenía al mismo tiempo un carácter lucrativo y de asistencia mutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacer necesidades económicas, que nacen a medida que los bienes en común se van agotando y los intereses de los asociados se disper-san y sus actividades se especializan.
A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos más adelante, el Derecho Musulmán la hace cumplir finalidades distintas que aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho Occidental Moderno, que consisten en considerarla una vía eficaz para que dos o más personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con ello un beneficio común.
Para intentar una solución eficaz adecuada a problemas ajenos a una gestión negocial común, libremente acordada, que constitu-ye la médula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmán emplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentar la situación entre regantes de una misma fuente de agua, o las relaciones en materia de aparcerías agrarias. Se impone a las par-tes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido a lo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal mine-ra, que el legislador establece, la aplicación de un régimen socie-tario en caso de que exista comunidad o copropiedad en una pertenencia o pedimento minero.
Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen volunta-rio en el Derecho Musulmán, en él se distinguen las sociedades que nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedades impuestas por ley, también llamadas por dominio (Shirkat al-milk), que entran a regir en el caso de que dos o más personas tengan una situación determinada. En esta clase de sociedades no se exi-ge pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera “volunta-rias”, pues para que entren a operar las normas societarias se requiere de un acto que depende del consenso de las partes. En efecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, según lo veremos más adelante, para que operen las normas legales, es necesario del consentimiento de las partes consistente en laborar determinados terrenos, efectuar labores de plantación u otras, poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra su trabajo, quienes deberán ser retribuidos con las utilidades del ne-gocio, en la forma que determina la ley.
Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmán, aun aque-llos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesa-ria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,
la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en las ganancias y pérdidas para cada socio. En cuanto a estas caracterís-ticas, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la socie-dad romana, ni de la occidental posterior.
La Sunna,9 además, contiene acotaciones sobre los aspectos
éticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo en que debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en los negocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se mi-ren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizar sus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el fin social común. De otro lado, las sociedades que no proporcionan a sus socios vías claras de examinar todos sus aspectos, están prohi-bidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido. De esta manera el Islam consagró mucho antes que lo hiciera el Derecho Occidental el principio de la “transparencia”.
Adolecen de objeto ilícito las sociedades que versan sobre ma-terias prohibidas (haram) y también si tienden a ejecutar cuales-quier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para la sociedad islámica.
Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo minis-terio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los que existe voluntariedad por las partes, según lo ya expresado (shirkat al-milk), podemos citar:
a) La “muzara’a” relativa al cultivo de la tierra. Ella se presenta necesariamente cuando se pretende por un propietario explotar la tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligación de pa-garle un salario sino repartiéndose las ganancias que de ello pro-venga. La ley coránica impone la muzara’a.
Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir los beneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario solo aporta el uso de la tierra. Si el propietario, además de la tierra aporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otros animales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede perci-bir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que se llama sociedad al quinto (Hamsa). La imposición de estas normas rígidas, que las partes no pueden modificar, para normar el culti-vo asociado de la tierra, tuculti-vo por finalidad proteger al más débil y, quizás, derive del propósito de evitar dentro del mundo musul-mán lo que ocurrió en Roma, con el latifundio, explotado por esclavos o siervos, sin ningún ánimo o interés de luchar por Roma, hecho que se cita como una de las causas de la caída del Imperio.
Tanta importancia se da a este punto, que se señala al propio Mahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociación para el cultivo de la tierra.
b) La “musaka” o sociedad para el riego. Se trata de una socie-dad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres y útiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmente árboles frutales. El derecho mínimo para el socio industrial es de un quinto de la utilidad, al igual que en la “muzara’a “.
c) La “maghrasa” es una sociedad para la plantación de árbo-les, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obliga-ción de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple su obligación, a apropiarse de una parte del bien raíz plantado, en las proporciones convenidas.
d) La “mufawada” o shirkat-al-mufawada es una clase de socie-dad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos, con la particularidad que es un contrato entre dos personas en que los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades o pérdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo de contratos se celebra entre dos personas del mismo credo religioso que se estiman iguales en bienes y privilegios.
En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmán denomi-na sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampo-co ellas se rigen absolutamente por la autonomía de la voluntad. Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no son iguales, solo son admitidas por excepción; y, en tal caso, se permi-te una repartición de las utilidades proporcionadas al monto de los aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital y de trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que más adelante nos referiremos. La administración también es ejercida en común por los socios, por regla general.
Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Dere-cho Musulmán podemos citar:
a) La “shirkat al wudjuh”, que es la sociedad que se celebra entre varias personas para comprar al crédito mercaderías que, posteriormente por cuenta común ellas venderán y repartién-dose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad de aprovechar las mayores posibilidades de crédito que tienen los socios unidos que separados. Los aportes en este tipo social, entonces, están representados en la responsabilidad de todos los socios por las obligaciones sociales contraídas para adquirir las mercaderías.
b) La “skirhat-al’-amal”. Son sociedades que podrían denomi-narse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructo-res, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos, pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del Derecho Musulmán, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad entre los socios.
c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y traba-jo, también denominada comenda o sociedad en comandita.
Pareciera que bajo este epígrafe, en el Derecho Musulmán se contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y traba-jo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega una cantidad de dinero al socio comanditario (’amil), para repar-tirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La otra modalidad sería una sociedad en que dos o más socios efec-túan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido que en este tipo social la legislación islámica les reconocería su personalidad jurídica, al permitir negocios entre el socio capitalis-ta y la sociedad, represencapitalis-tada por el socio comandicapitalis-tado o ’amil.
En suma, podemos señalar, como conclusiones relativas al Dere-cho Societario Musulmán, que en cuanto a personalidad jurídica de las sociedades se refiere, aún en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se está en los inicios, y que no se conoció en él la sociedad de capital. Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Dere-cho Musulmán en cuanto a la comanda o en comandita. También merece destacarse la incorporación en el Derecho Societario de nor-mas de orden público destinadas a proteger la igualdad entre los socios, como asimismo otras normas de profundo sentido ético, como aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparen-cia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmán, el que imponga una formula rígida societaria frente a situaciones que se presentan cuando dos o más personas tienen intereses comunes, como ocurre en las aparcerías agrícolas (muzara), en las de regantes (musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10
7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano
y del Derecho Canónico11
Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fun-damentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
Canónico y el Germánico. Señalamos en este número y el siguien-te algunos aspectos de estos sissiguien-temas, solo en cuanto insiguien-teresan a nuestro estudio.
De la “societas” del Derecho Romano, proviene la sociedad o compañía medieval. Típica sociedad de esta índole es la que se trata en el Título X de la Partida Quinta, de las Siete que redacta-ra el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado “el Sabio”. Cabe señalar, que en la ley I de dicho título, se define la compañía señalándose que “es el ayuntamiento (unión) de dos ommes o más que es fecho con entención de ganar algo de sovno, ayuntán-dose los unos con los otros”. En cuanto al objeto social, la ley II prohíbe que “Fazer se pueda la compañía sobre cosas guisadas, e derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer”. La ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares del derecho romano.
De indiscutido origen romano son las sociedades que estudió Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades más modernas, dicho jurista en su tratado solo formuló referencias muy puntuales en el párrafo III a las sociedades dedicadas al co-mercio, mencionando allí las sociedades de nombre colectivo, la comenda y la cuenta en participación. Igual origen romano reco-nocen en el derecho sajón las “partnership”, sociedades inglesas, sin personalidad jurídica.
El Derecho Canónico por su propia naturaleza y objetivos, no trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo de la elaboración de conceptos sobre la Iglesia, la cual según San Pablo es el cuerpo místico de Cristo, se la reconoce como una fundación divina, sociedad perfecta, con plena vida aún en el ámbito jurídico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos, parroquias, capítulos, monasterios. Este proceso culmina con Sini-baldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurídica, considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuer-do a la tesis de la ficción de la personalidad moral. Esta teoría de los canonistas, como el principio que reconoce que la personali-dad jurídica puede provenir de una fuente distinta de la autoriza-ción del Emperador o del Rey, evidentemente que influyó en la elaboración y justificación del reconocimiento como personas o sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
8. El Derecho Germánico primitivo y el Derecho de Sociedades Las más antiguas formas de asociación en el Derecho Germánico fueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando los germanos se posesionaban de determinado territorio y deseaban establecerse en él, dividían el territorio en tres porciones: aque-llos correspondientes a la villa, destinadas a la habitación y jardi-nes anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y por último los terrenos compuestos por los bosques y los pastos de uso común. La asignación del territorio destinado a la habita-ción en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la de los terrenos cultivables, era de carácter individual también, pero temporal; y en relación con los bosques y prados para su uso en ganadería y leña, se establecía una propiedad comunitaria a per-petuidad.
Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaron limitadas a la reglamentación del uso de los bosques y prados (Silvae et pascua).
En el Derecho Germánico, cabe recordar a “las Zunfte”, que fueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos con oficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existió una firme organización de orden corporativo, con estatutos y jefes que las administraban.
También merecen ser recordadas las asociaciones mineras del Derecho Germánico llamadas “Gewerkschaften”, por su notable parecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los ger-manos la mina poseída en común, se entendía dividida en cuotas, o kux, que por lo regular su mínimo era 128. Los comuneros pueden ser dueños de una o más de estas kux, cuyo número regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Las cuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles de ser enajenados e hipotecados.
Por último, cabe referirnos a las “Genossenschaften”. Ellas eran verdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podían versar sobre marcas (Uso y explotación de villas, terrenos de culti-vo, selvas y prados) o también sobre otros objetos. En estas organi-zaciones, la marcha de la sociedad se regía por las disposiciones de la mayoría, salvo para enajenar los bienes constitutivos del objeto social, caso en el cual se requería la unanimidad. Se reco-nocían en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,
tales como derechos de uso, además del derecho a la utilidad. Se ha discutido si este tipo social gozó o no de personalidad jurídica.
Cabe observar que en el Derecho Germánico se reconocía a los socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones de administración. Resulta interesante destacar que en él se empezó a distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimonio del derecho del socio sobre su cuota, reconociéndose al socio su facultad de transferirla.
9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurídica.
Las en comanditas y las compañías
El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendo por tales aquellas que tienen un nombre o razón social y un patri-monio separado de sus socios, no es único. Algunos señalan como origen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de la comenda. Se señala por otros, que derivan de la sociedad colecti-va, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ello sin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido del comercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseáti-cas mediante las gelts.
La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator (el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero o mercaderías a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este último, con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, ini-cialmente de comercio marítimo, conviniéndose en el reparto con el comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a las pérdidas, el comendator sólo respondía hasta por su capital. Esta comenda es conocida en el Derecho Musulmán y aún algunos autores la remontan al Código de Hamurabi.
La comenda, según sea su forma precisa de pactarse, puede ser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partícipe, que puede ser el origen de nuestra asociación o cuentas en participa-ción. Si por el contrario se pacta la obligación preferente de resti-tuir lo aportado por el comendator y sólo el saldo que pudiera existir se considera utilidades que se reparten en la forma conve-nida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a un mandato o comisión mercantil, en que el comisionista recibe como precio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solo tiene derecho a la restitución de su capital más una cantidad o
premio previamente estipulado, restituciones que están condicio-nadas a que si la expedición o negocio tenga éxito, nos encontra-mos con un tipo de mutuo mercantil, el préstamo a la gruesa o a la gruesa ventura.
Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio marítimo, pasa al terrestre, lo que ocurrió en el Norte de Italia y empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones marítimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario que no responde de las obligaciones sociales y sólo arriesga en el negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus bienes de las obligaciones sociales. Vivante señala que además de las ventajas jurídicas y contables que representó la en comandita para los negocios, su éxito se basó en la calidad de los socios gestores que figuraban con su nombre en la razón social. Vivante indica que en Florencia, ello ocurrió en las sociedades en coman-ditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciai-noli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas compañías. En esa época se formó conciencia pública de que la sociedad mercantil era un ente autónomo distinto de los socios. Ello obligó a noticiar en los Registros Públicos la constitución de sociedades y sus modificaciones.
Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en España y Francia se crea la “compañía” (compagnia en Italia; com-pagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al igual que la en comandita bajo una razón social, pero que sólo tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Algunos autores hacen nacer a la compañía, de la comenda, otros como Ferrara y Brunetti señalan que tienen su origen en las comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones derivadas de estas.
Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los estatutos italianos, las francesas y españolas sobre el tema, no reco-nocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurídica, en las en comanditas ni en las compañías. Solo puede inferirse indirectamente tal personalidad jurídica. Por ejemplo, las disposi-ciones V y VI del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las firmas que han de usar los compañeros para obligar a la sociedad
e indicar en su contabilidad los bienes de la compañía. Según Vivante, la aplicación de los principios de la personalidad jurídica a las sociedades comerciales se debió a la jurisprudencia de las Rotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores.
De la compañía provienen la sociedad colectiva llamada en Francia y otros países de “nombre colectivo”.
Por último, debe acotarse que las sociedades comerciales con personalidad jurídica tales como las en comandita y las hoy llama-das colectivas, no son un fenómeno general en el Derecho Oc-cidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidad jurídica, la que solo se reconocerá más adelante a las incorpo-rated, que requerían de autorización pública. En Alemania ocu-rre fenómeno parecido al inglés, las sociedades de personas denominadas “Vera societas”, “wedder leginge” y después “Offer Gerselschaft” tampoco tienen personalidad jurídica, la cual estaba reservada a las asociaciones, las que sin embargo podían tener fines lucrativos.12
10. Las sociedades de capital. Sociedad anónima y en comandita
por acciones
Entendemos para los efectos históricos que estamos analizando por sociedades de capital, aquellas en que los derechos de los socios están representados por una acción (share) libremente ce-dible.
Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales las
moanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que
obte-nían del Estado concesiones relativas a comercio exterior y los monti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita como una de las primeras sociedades anónimas el Banco de San Jorge fundado en Génova en 1409, pero muchos autores lo consideran una asociación de tenedores de títulos de las deudas estatales. Los alemanes señalan como antecedentes de las sociedades de capital las sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las so-ciedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su parte citan a las “gilds of merchands” y los franceses citan los Molinos de Tolosa pertenecientes a la Abadía de Taunada, que se dio en explotación a una sociedad por acciones.
Sin embargo, la mayoría de los autores reconocen como ver-daderas sociedades de capital las grandes compañías coloniales
creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la más antigua sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de capital, a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, funda-da en 1602. En Francia, en 1651 se creó la compañía de las Indias Occidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cayó estrepi-tosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las East India Company y la Russian Company.
Estas sociedades solo existían en virtud de autorización espe-cial gubernativa, llamadas cartas. Su administración estaba reglada especialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser considera-das sociedades en comandita por acciones. No existía una norma-tiva general sobre las sociedades de capital. Cada compañía tenía su estatuto jurídico especial contenido en sus estatutos y en la carta inicial de autorización.
Al Código de Comercio francés de 1807, le correspondió re-glamentar en forma general a las sociedades de capital estable-ciendo para la sociedad anónima su administración por representantes de los accionistas. Para su existencia requirió de autorización previa gubernativa. También este Código trató de la sociedad en comandita por acciones, que no requería de tal apro-bación previa.
En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requería para existir de autorización del poder público. Evolucionó dicha forma social en Inglaterra llegándose a una modalidad de ella, que pue-de ser consipue-derada como una verdapue-dera sociedad pue-de capital, por acciones, la “joint stock company” luego llamada “company”, cuyo capital se dividió en acciones o shares y que desde 1844 no necesi-ta de autorización gubernativa.13
11. La Cooperativa
Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurídica compuesta de asociados, la cooperativa.
Este tipo de persona jurídica, al parecer tuvo su origen en leyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por los autores como legislación inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las “Industrial and Provident Act” del año 1893. Aun antes de la ley los tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosa cooperativa.
Durante el siglo XIX, la mayoría de los países del mundo han reglamentado este tipo de asociación, entre ellos nuestro país.
Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema de la sociedad anónima, pero presentan importantes diferencias con ella. No son sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre, por ello generalmente son de capital variable, los socios por sus aportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda mutua.
Es tema de discusión tanto en el Derecho Comparado como en Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una persona jurídica con características especiales, de lo cual nos preocupare-mos más adelante.14
El cooperativismo no se limita a lo meramente jurídico. Tiene también contenido social y ético.15
12. La sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen. En Alemania, después de varios intentos, se reglamenta la ins-titución en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankter Haftung y se conocen por las iniciales “G.m.b.H.”
Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, exis-tían compañías privadas creadas por la costumbre, la private com-pany, que tienen semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente se reglamentaron por ley en los años 1907, 1908, 1913, 1928 y 1948.
Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros países legislaron sobre la sociedad limitada, en forma diversa.16
13. Evolución del Derecho sobre Sociedades en Chile
El Título X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, que trata en general de las compañías, rigió en Chile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del Código Civil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Dere-cho Romano, sin personalidad jurídica.
Por real cédula de Febrero de 1795 se introdujo como legisla-ción vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su capítu-lo X se refieren a las compañías de comercio y a las calidades y circunstancias con que “deberán hacerse” o constituirse. La Orde-nanza empezó a regir con la implantación del Tribunal del Consu-lado en Santiago y continuó aplicándose en Chile hasta la dictación del Código de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza reglamenta las antiguas compañías, que hemos denominado en el Nº 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Al-gunos autores señalan que estas Ordenanzas también tratan la sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.
Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran aplicándose en Chile, luego que fueron derogadas en España, lo que ocurrió el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Código de Comercio Español.
También debe destacarse que antes de la promulgación del Có-digo Civil y del de Comercio, se dictó en Chile la primera ley sobre sociedades anónimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el Diario “El Monitor Araucano”, el 11 de Noviembre de dicho año, que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre Sociedades Anónimas, que se cita en la bibliografía en este párrafo.
Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio y Civil, la legislación general sobre sociedades y la específica sobre las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas modificaciones. En efecto, se dictó la ley 3.918, de 14 de Marzo de 1923, que legisló sobre las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableció normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y además modifica el Código de Comercio, sobre sociedad colectiva mer-cantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la de sociedades anónimas. La ultima reforma de tras-cendencia está contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de 2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores, pero también contiene reformas directas a la normativa aplica-ble a la sociedad anónima.
Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se refieren a la sociedad anónima, a bancos e instituciones financie-ras, a compañías de seguros, como también respecto de las coope-rativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
trataremos con mayor extensión al estudiar especialmente los ti-pos sociales respectivos.
En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, pode-mos distinguir un primer período en el cual se reglamentó en el país sociedades sin personalidad jurídica, de la índole de aquellas inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compañías mercan-tiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo período corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Códi-gos Civil y de Comercio, en que se adoptó, en términos generales el sistema societario francés contenido en los Códigos de Napo-león, Civil y Comercial, con la anotación de que desde 1923 rige la ley sobre Sociedades Limitadas, que está configuradas sobre la base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que en sus grandes líneas continúa en vigencia. El tercer período o actual, se caracteriza por la modernización de la sociedad anóni-ma, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17
14. Situación actual en el Derecho Comparado
Terminamos este capítulo, que trata de la evolución histórica del Derecho Societario, dando una breve visión de la situación actual de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tra-tamos el tema agrupando las legislaciones más importantes según sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los países que conforman el Grupo Latino, la situación en el Derecho Alemán, Inglés, en Norteamérica y en la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea.
15. Situación actual del Grupo Latino. Francia, Italia, España18
Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurídi-cos que en el siglo XIX establecieron su legislación societaria bajo la influencia directa de los códigos napoleónicos, civil y comercial y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema, puede afirmarse que no han perdido las características comunes más importantes derivadas de tal legislación francesa.
Estas legislaciones reconocen la gran división de las asociacio-nes, entre las asociaciones propiamente tales, también llamadas corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
lucrativo. Dentro de estas últimas, se aceptan, como tipos sociales diferenciados: la asociación o cuenta en participación, la sociedad colectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedad anónima. Además, estos países, generalmente han reglamentado la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa.
Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, España, Portugal y los países latinoamericanos, incluyendo nuestro país y Canadá por la legislación de Quebec.
En Francia, la legislación básica sobre sociedades está conteni-da en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversas modificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de las disposiciones sobre sociedades contenidas en el Código Civil. El 10 de Septiembre de 1947 se dictó en Francia una ley especial sobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de socie-dades.
El artículo 1º de la ley del año 1966, dispone que son comer-ciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo que-darían regidas por el Código Civil, las sociedades sin personalidad jurídica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamen-te civil.
El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contem-pla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades, entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que deben cumplirse en la constitución y reforma de las sociedades (las que se precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto 67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusión, escisión o división de todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que de-ben respetar las sociedades; sobre representación de los adminis-tradores basadas en el derecho alemán y derivadas de la teoría de la prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotar-se también, que en el derecho francés; si los derechos sociales llegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no es causal de disolución de la sociedad, sino que tal circunstancia solo faculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que siga operando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en el derecho francés, la sociedad de un solo socio. Este reconocimien-to es expreso, tratándose de la sociedad de responsabilidad limita-da, pues se autoriza la constitución de estas sociedades solo con un socio, como lo señalan los arts. 34, inciso 1º de la ley del año
1966 y el artículo 1844-5 del Código Civil, según texto fijado por la ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.
El derecho societario francés contempla medidas de protec-ción a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. Tam-bién en dichas compañías rige el principio de la intangibilidad del capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una disminución de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19
La legislación italiana sobre sociedades está contenida funda-mentalmente en el Código Civil del año 1942, en su Título V, del Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificacio-nes, entre otras en los años 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127 de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislación societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado co-mún. Como es sabido, dicho Código unificó en la península el Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos. Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distinción entre socieda-des civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la legislación de fondo. El Código reglamenta las sociedades sin perso-nalidad jurídica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y tam-bién a tipos especiales de sociedades sin personería moral como la asociación en participación y las sociedades agrarias, tales como la aparcería y el colonato. En cuanto a las sociedades con personali-dad jurídica, el Código Italiano reconoce y reglamenta la sociepersonali-dad colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada, en que el capital está dividido en cuotas y no en acciones y a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la anónima y la en comandita por acciones. También el Código se refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperati-vas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Además, el Código Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboración empresaria con el título de “consorcios”.
La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del año 1942, o sea de la época de la Segunda Guerra Mundial, puede estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusión, división y transformación de la sociedad, la exclusión y retiro de socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de resultados de la sociedad.
En España, la situación del Derecho Societario es muy similar a la chilena. El Código Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidad jurídica. El Código de Comercio de 1885, trata de las compañías colectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad anó-nima y la cuenta en participación de carácter mercantil. La socie-dad anónima se reglamentó en España de una manera moderna, derogándose tácitamente la mayoría de las disposiciones del Códi-go de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufrido varias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y las de los años 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, se permitió en España el establecimiento de sociedades de responsa-bilidad limitada. La ley 15 del año 1986, bajo el título de socieda-des anónimas laborales, reglamenta la situación de tales sociedasocieda-des, en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el 51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorgan derecho preferente al grupo laboral para adquirir las acciones que el trabajador accionista o su sucesión desee vender.
También por la ley 196 del año 1963, la legislación española se ha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o socie-dades y uniones de empresas, que dicen relación con el punto de la concentración de empresas de ámbito productivo. Las coopera-tivas están regidas por una ley especial, la ley General de Coopera-tivas de 19 de Diciembre de 1974, y también se encuentran reglamentadas las sociedades de inversión, como sociedades de capital variable y las sociedades que colocan acciones en el públi-co por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988.
Pueden citarse como peculiaridades del derecho español so-bre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma par-te, la personalidad jurídica que se reconoce a las sociedades civiles; que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que su objeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el dere-cho español, además, que la sociedad ejerza un giro efectivo mer-cantil. Por último, cabe anotar que las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera sea su objeto.
16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil,
Colombia, México y Perú20
Examinaremos a continuación algunos aspectos básicos de la le-gislación societaria en Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú.
La República Argentina tiene un Derecho de Sociedades de carácter moderno, contenido en la ley 19.550 del año 1972, sobre sociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, que-dando para ser regidas por el Código Civil, solo las sociedades de este carácter, de muy escasa aplicación práctica. La ley argentina declara nulas las sociedades atípicas, esto es, las no regladas espe-cialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientes tipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita sim-ple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad accidental o cuenta en participación y un tipo especial de sociedad, la de capital e industria, de características singulares y conocida también en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es una sociedad de personas con diversa responsabilidad por las obliga-ciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas, frente a los socios industriales que están eximidos de ellas.
La legislación argentina da normas especiales sobre las coope-rativas, en la ley 20.337, considerándolas entidades distintas de las sociedades, aunque con algunas de las características de éstas. También la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como las sociedades de economía mixta y sociedades del Estado a que se refieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705.
Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cual-quiera sea su objeto.
Para la protección de los derechos de terceros, especialmente acreedores, el derecho argentino otorga opción a estos para exigir a los socios el cumplimiento de su obligación de aportar y aun para exigir que completen aportes en el caso de subvaluación de capitales no dinerarios. También se establece una responsabilidad expresa por el daño que ocasione a la sociedad la culpa o dolo de los socios o del controlador de la compañía, sin que pueda alegar-se compensación con el lucro que su actuación haya proporciona-do a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero éstos tienen el beneficio de excusión para exigir que primero el acreedor se diri-ja en contra de los bienes sociales.21
Como características propias de la legislación argentina, apar-te de lo ya anotado, podemos señalar que ella abarca la mayor parte de los problemas del derecho societario moderno tales como fusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades, grupos económicos, sociedades vinculadas y aun del problema, que denomina dicha legislación como aquel de “penetración de la
personalidad jurídica” conocida en el Derecho Anglosajón como la “disregard” que dice relación con actos que importan el abuso de la personalidad jurídica.
En el Brasil, las sociedades mercantiles están regladas en el Código de Comercio de 1850 y existe legislación especial sobre las de responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las socieda-des por acciones, que lo son la anónima y la en comandita. Esta legislación especial está contenida en la ley 3.707 del año 1919 sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del año 1940 sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15 de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del año 1965 legisló sobre el Registro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedades mercantiles. En atención a que el Derecho brasilero no define qué se entiende por comercio o acto de comercio, no está clara la distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art. 287 del Código de Comercio, solo señala como requisito del obje-to social que él sea líciobje-to, el art. 2 de la ley sobre sociedades anónimas por su parte, sólo exige que éstos tengan por objeto cualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Código de Comercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripción y archivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicio efectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se esti-man como sociedades comerciales para el derecho brasilero, las con objeto lícito de cualquier especie, que se inscriban o legalicen en la forma determinada por la ley.
El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos so-ciales que los demás países del Grupo Latino, con la agregación de la “Sociedad de capital e industria” al igual que la República Argentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuo-tas revisten del carácter de sociedades de personas, asemejándose en esto al Derecho Chileno. Las sociedades anónimas se dividen en abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y las cooperativas no están tratadas como una clase de sociedad.
Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societa-rio brasilero, que por regla general la iniciación en la constitución de sociedades comerciales no requieren de solemnidades; pueden ser consensuales en su constitución pero si se exige su inscripción o registro, salvo tratándose de las sociedades en comanditas, las por cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por ac-ciones sean éstas anónimas o en comanditas que deben constituir-se por escritura pública. Aun, cabe anotar que el art. 365 del
Código de Comercio presume la existencia de la sociedad, siem-pre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostum-bre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razón social con el agregado y “compañía”, respondiendo los socios ocultos de la misma forma que en las sociedades aparentes.
También es digno de señalarse la responsabilidad que el Dere-cho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la firma o razón social por parte de gerentes o administradores de sociedades.
En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Código Civil chileno, ambos inspirados en don Andrés Bello. Sin em-bargo, desde la dictación del Código de Comercio, cuyo texto estableció el Decreto 410 del año 1971, el cual norma las socie-dades mercantiles, el campo de las sociesocie-dades civiles ha queda-do reduciqueda-do a las sociedades colectivas consensuales y a las en comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cual-quiera sea su giro.
La legislación societaria mercantil colombiana inserta en el Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia jurídica al momento que se dictó, de excelente redacción y clari-dad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clásicos del Gru-po Latino, distinguiéndose Gru-por dar normas generales a toda sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas especiales de los respectivos tipos sociales. Además el Código trata de las sociedades de economía mixta.
Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empre-sas asociativas sin ánimo de lucro, distintas de las sociedades (Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del Decreto 1817 del año 1969 que se definen como agrupaciones de personas naturales o jurídicas dedicadas a la producción agrí-cola o ganadera, que sin ánimo de lucro pretenden objetivos encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas. También el derecho colombiano reconoce formas jurídicas como las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comuni-tarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto 755 del año 1967; en ley 30 del año 1988; y en el Código de Minería, respectivamente.
Como característica del Derecho societario colombiano den-tro del Grupo Latino, además de lo dicho, puede destacarse el sistema de control de las actividades de las sociedades mercan-tiles, por el Presidente de la República, mediante la Superin-tendencia de Sociedades, establecida en los artículos 266 y segundo del Código de Comercio y modificado, en varias oca-siones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La facultad de fiscalización llega a poder decretar la remoción de los administradores y el término de la autorización de funcio-namiento. Aún abarca a las sociedades no mercantiles; en cuan-to a ciercuan-tos accuan-tos, como por ejemplo la aucuan-torización para disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se permite mediante la aplicación por el ente fiscalizador de me-didas de apremio consistentes en multas o mediante apercibi-mientos de entrar en disolución la sociedad, si no estuvieren íntegramente pagados los aportes.
El derecho sobre sociedades en México, puede afirmarse que no se separa de las normas clásicas del Grupo Latino. El está contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del año 1934, modificada en los años 1981 y 1982, sin perjuicio de mante-nerse vigentes normas del Código de Comercio y del Código Civil del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las mercantiles según su objeto estatutario, siguiendo el modelo fran-cés. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de respon-sabilidad limitada, la anónima y la cooperativa, según se despren-de despren-de lo prescrito en el art. 4 en relación con el art. 1º despren-de la Ley General sobre Sociedades Mercantiles.
Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personali-dad jurídica. Las sociepersonali-dades de responsabilipersonali-dad limitada, fueron reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del año 1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza del Derecho Francés. Las cooperativas están normadas por ley especial del año 1938 y su reglamento, pero con el carácter de un tipo de las sociedades mercantiles.
Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societa-rio mexicano, que las sociedades de capital variable a que se refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consi-deradas como un tipo social especial sino como una modalidad que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
señalan los arts. 1º inciso final y art. 210 y siguientes de la Ley General de Sociedades. También cabe destacar la regla conte-nida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercanti-les, en cuanto dicho texto señala que el o los administradores pueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social, con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o la ley, o sea que la representación de la sociedad por los adminis-tradores está establecida por la ley; no pudiendo los estatutos sino limitarla. Además consideramos de interés destacar los de-rechos que el Código de Comercio mexicano otorga al socio de una sociedad que adolece de vicios para obtener la regulariza-ción de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dicho Código, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de la escritura pública de sociedades mercantiles extendidas por ins-trumento privado.
Para terminar con la breve visión del derecho societario en nuestra América, citaremos algunas singularidades de la legisla-ción de la República del Perú. Ella está contenida básicamente en la Ley General de Sociedades aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituyó a la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamen-to del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema de ese país el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedades regula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedades civiles. Se diferencian unas de otras en que las últimas se cons-tituyen para la realización de un fin común preponderante-mente económico que no constituya especulación mercantil. De otro lado, el artículo 365 de la Ley General de Sociedades faculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema la disolución de las sociedades cuyo fin o actividades sean contra-rias al orden público o a las buenas costumbres y, el artículo 966 de la misma ley, tratándose de disoluciones voluntarias de sociedades anónimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlas o suspenderlas ordenando su continuación forzosa si la consi-derase de necesidad o utilidad para la economía nacional o para el interés social, debiendo la resolución suprema determi-nar la forma como habría de continuar la sociedad y los recur-sos que se destinarán para compensar a los accionistas. También cabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo con lo que expresa el inciso octavo del artículo 5º de la ley citada, la indicación en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,
de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales u otras dependencias.
17. Alemania22
Este país y otros que han seguido sus inspiraciones tales como Austria, Hungría y Suiza se asemejan más en su legislación sobre sociedades al llamado “Grupo Latino”, que a los anglosajones.
Daremos una visión general del derecho societario alemán, que está contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (Äktiengesetz) de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 de Agosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de 1985, sin perjuicio de que el Código de Comercio, de 10 de Mayo de 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Han-delsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sin personalidad jurídica contenidas en el Código Civil.
La distinción entre la asociación o corporación (Verlaine) y la sociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspira-ción germana y latina. Dicha distininspira-ción para las legislaciones lati-nas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener un fin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningún motivo pueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germano no es jurídicamente trascendente para efectos de diferenciar las asociaciones de la sociedad la distinción basada en el objeto lucra-tivo o no de la persona jurídica. En Alemania tanto las sociedades como las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus aso-ciados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro económico o de otra índole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrati-vos y sociedades sin tales fines.
Las asociaciones en Alemania han sido definidas como una unión estable de personas, cuya existencia no depende del cam-bio o variación de sus miembros; que tiene una constitución cor-porativa, un nombre colectivo, y su administración le toca a sus miembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe el derecho a retirarse de la asociación.
Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial los de carácter patrimonial son determinados por el estatuto, no exis-tiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios.
Tienen estos derechos el carácter de personales, que vinculan a la asociación con cada uno de sus miembros, pero no a éstos
entre sí. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir a la asociación participación en las ganancias o el uso de bienes de ésta u otras franquicias, si así lo establecen los estatutos.
Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requieren adicionalmente de autorización estatal del país (Land) donde ejer-cen su actividad.
La sociedad, por el contrario, está concebida en el derecho alemán, como un contrato por el cual varias personas se obligan a propulsar mediante su cooperación un fin común.
A diferencia con la asociación, se concibe a la sociedad como un vínculo jurídico entre los socios. En cuanto a la exigencia del aporte, basta con cualesquier colaboración del socio, aun aquella que lo obliga a una abstención u obligación de no hacer. No requiere el derecho alemán que el objeto consista en repartir ganancias. Admiten sociedades con giros culturales, científicos u otros lícitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto, pero siempre el objetivo social debe ser común para todos los socios, es decir de interés para todos ellos.
El derecho alemán, reconoce a las sociedades sin personalidad jurídica, a la asociación o cuentas en participación (stille gersels-chaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comer-cial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y Komplementare Gerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada (Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en co-mandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen o K.G. a A) y las anónimas (Äktiengesellchaft o A.G.). Tienen nor-mativa especial las sociedades navieras, las cooperativas económi-cas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y las asociaciones mutuales.
La legislación alemana reconoce las uniones económicas o pactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipa-ción o la participasubparticipa-ción en la parte de un socio principal, por medio de una sociedad y los consorcios. Estos últimos son acuer-dos de variada índole, ocasionales o permanentes, comunidades de intereses y el (Konzern) que es la agrupación de empresas independiente sujetas a una dirección única y los carteles destina-dos a la mantención de la competencia que han sido limitadestina-dos por la normativa antimonopolios de la Unión Europea.
Debemos señalar, por último, como una característica relevan-te del Derecho Alemán, que ciertas sociedades o empresas de importancia, tienen la obligación impuesta por la ley de hacer
participar al sector laboral en la administración y gestión de la empresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de conges-tión del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocar directamente el Derecho Societario, sino por la vía de otorgar facultades de información y aún de decisión de Comisiones en que participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntas de Vigilancia.
18. Reino Unido23
El Derecho anglosajón, en general, presenta importantes diferen-cias con el que se practica en la Europa Continental y en Latino-américa, no solamente en materia societaria. La evolución del derecho societario inglés también es diversa que la sufrida por el derecho continental, sin perjuicio de haberse influido recíproca-mente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que cons-tituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandes las diferencias en especial en cuanto a la sociedad anónima.
Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconoce diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produce que en el Derecho Inglés no tenga importancia distinguir entre las sociedades civiles y comerciales.
En cuanto a la situación de las asociaciones, sin fin de lucro y a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diver-sa que en el derecho continental. Se distinguen entre las aso-ciaciones aquellas incorporadas y no incorporadas según gocen o no de la personalidad jurídica. Entre las asociaciones no in-corporadas están las “societies”, que anótese no corresponden a nuestras sociedades, sino más bien se asemejan a nuestras asociaciones sin fin de lucro y también los “clubs”, que son asociaciones con fines de recreación para sus socios. Ambos, no están regidos por leyes especiales, sino que por las cláusulas de sus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurídica. Sin embargo, por la vía de la institución típicamente británica del “trust”, que en general importa la afectación de un patri-monio, para que su gestión se realice con una finalidad deter-minada, es posible vincular mediante constitución de trusts, bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstante que estos no tienen personalidad jurídica exista un patrimonio separado, que se administra en forma independiente. Más
ade-lante podremos comprobar, que algunas organizaciones socie-tarias pueden no tener fin lucrativo.
La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law, es la “partnership”. La ley que la reglamentó del año 1890 y la concibió como una relación jurídica existente entre personas que se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin embargo, la ley indicada no derogó las disposiciones costumbris-tas anteriores sobre las partnerships. Por ende también podrán pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios, acorde con las antiguas reglas de esta institución. La partnership se constituye consensualmente y se estima en el derecho inglés que no tiene personalidad jurídica. Según otros juristas especial-mente continentales, las partnerships carecen de algunos de los atributos de la personalidad jurídica que se le reconocen a las incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nom-bre o razón social y de cierta manera opera una separación de patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos res-ponden solidariamente de las obligaciones sociales.
Una ley del año 1907, reconoció a las “limited partnerships” en la cual se distinguen socios generales (general partners) que responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios li-mitados (limited partners) equivalentes a los socios comandita-rios. No pueden tener más de 20 socios y constituyen un tipo social poco difundido en Inglaterra.
Las corporation pueden ser creadas por autorización real (ro-yal charter), por autorización de parlamento (special act of parlia-ment) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre compañías. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por el parlamento tienen importancia histórica y en la actualidad se emplean para empresas mixtas o semipúblicas, siendo más tras-cendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley especial que las rige.
Las sociedades con plena personalidad jurídica o “body corpo-rated” son las “companies” que se crearon por ley de 1862, modifi-cada por actas o leyes de los años 1948, 1985 y 1989. Las companies son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o tipos. Además, no requieren, a semejanza del derecho germánico, perseguir fines lucrativos.
Dentro de las companies, se distinguen la compañía limitada por acciones (company limited by shares) a la cual nos referire-mos más adelante. La compañía limitada por garantía (company
