Boletín de Actualización
Calle 101A No. 30-55 – PBX: 636 0130 - Fax: 622 6614 Bogotá D.C., Colombia
Febrero de 2006 - No. 188 NUEVOS FORMALISMOS PARA LA CREACIÓN DE SOCIEDADES
Con el fin de aportar medio de interpretación adecuados, vale la pena señalar el cambio producido por la Ley 1014 de 26/01/2006, de fomento a la cultura del emprendimiento, entendido como “Una manera de pensar y actuar orientada hacia la creación de riqueza. Es una forma de pensar, razonar y actuar centrada en las oportunidades, planteada con visión global y llevada a acabo mediante un liderazgo equilibrado y la gestión de un riesgo calculado, su resultado es la creación de valor que beneficia a la empresa, la economía y la sociedad”;
En su Artículo 22 señala que:
“Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.
Parágrafo. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio.”
Se ha interpretado que ya no puede haber Pymes constituidas como sociedades sino solo como empresas unipersonales. Considero que esta no es la aplicación o interpretación correcta. Lo que se observa del texto es que hace referencia exclusiva a las formalidades al expresar que “se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal”.
Es decir, para su creación y reformas sociales posteriores, le son aplicables las normas fijadas para las empresas unipersonales mas no está afirmando que cualquier otro tipo social desparezca. Es decir, si la sociedad a constituir cumple con los máximos señalados en la nueva norma, no requiere por ejemplo de escritura pública sino de documento privado con el lleno de los requisitos (artículo 72 Ley 222 de 1995).
emprendimiento allí definido, que se entienda en la forma limitativa que algunos han expuesto y que no compartimos.
CORRECCIÓN DE LAS DECLARACIONES –ARRASTRE DEL SALDO A FAVOR
Mediante el concepto 11048 Febrero 7 del 2006 precisa el alcance de la Circular 118 del 2005 (Boletín No. 184) respecto del artículo 43 de la Ley 962 del 2005, en cuanto a la corrección de errores de imputación o arrastre tales como saldos a favor del período anterior sin solicitud de devolución y/o compensación.
Así, se permite corregir bajo el nuevo procedimiento las omisiones o errores de imputación o arrastre de saldos a favor que no hayan sido objeto de solicitud de devolución o compensación. Es decir, que la corrección de arrastres de saldos a favor del período anterior, sin solicitud de devolución o compensación, es viable siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo. Se entiende por errores que no resulten relevantes para definir de fondo la determinación del tributo aquellos que no recaen sobre los valores que incumben a hechos imponibles o bases gravables y que en el cuerpo de la declaración corresponden a los valores que se consignan en las casillas posteriores a la que corresponde al total del impuesto a cargo (oficio 89061 del 30 de noviembre del 2005).
Los errores de arrastre de saldos a favor sin solicitud de devolución o compensación del período anterior se presentan en las casillas subsiguientes al total impuesto a cargo, y si no son sustanciales para la determinación del tributo, procede su corrección por la administración, de oficio o a solicitud de parte.
PÉRDIDA EN VENTA DE ACCIONES Concepto Tributario 091761 de diciembre 12/2005
Considera que la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, que eran activos fijos, no es deducible para los contribuyentes obligados a aplicar el sistema integral de ajustes por inflación (en general sociedades), sin perjuicio de que la pérdida originada en los ajustes por inflación se deduzca hasta concurrencia del monto de dichos ajustes.
En el anterior Concepto No. 030269 del 30 de abril de 1998 se sostuvo que la pérdida en venta de acciones o derechos sociales activos fijos, es deducible, si se trata de contribuyentes que están obligados a efectuar ajustes por inflación. Ahora reconsidera su posición basado en el artículo 352 E.T. (Ajuste integral por inflación) cuando dice que las utilidades susceptibles de constituir ganancia ocasional se tratarán con el régimen
aplicable a los ingresos susceptibles de constituir renta.
Quiere decir que tales utilidades entran a formar parte del sistema ordinario de determinación de la base gravable o de depuración de la renta, y por tanto las pérdidas ocasionales también entran a formar parte del sistema ordinario de depuración de la renta, bajo las mismas condiciones y limitaciones allí establecidas.
Concluye que el artículo 153 E.T. es aplicable a los contribuyentes obligados a aplicar el sistema integral de ajustes por inflación, ya que si bien las pérdidas ocasionales originadas en la enajenación de activos fijos se deben involucrar dentro de la depuración de la renta ordinaria, existe una prohibición expresa pues dicho artículo considera que no es deducible la pérdida generada en la enajenación de acciones o cuotas de interés social. Así las cosas, la prohibición contenida en el artículo 153 E.T., mantiene su vigencia, sin perjuicio de lo establecido en la última parte del artículo 149 E.T. que expresa que el valor de los ajustes por inflación forman parte del costo, es decir, la pérdida fiscal originada exclusivamente en los ajustes por inflación puede generar pérdida deducible, teniendo en cuenta que dichos ajustes originan un ingreso (cuenta de corrección monetaria) que integra la base gravable del impuesto sobre la renta.
En conclusión la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, que eran activos fijos, no es deducible para los contribuyentes obligados a aplicar el sistema integral de ajustes por inflación, sin perjuicio de que la pérdida originada en los ajustes por inflación se deduzca hasta concurrencia del monto de dichos ajustes.
PROCESO DE CONCORDATO –RESPONSABILIDAD PENAL Concepto Tributario 091826 de Diciembre 13 De 2005
La causal eximente de responsabilidad penal para los representantes de las sociedades que se encuentran en proceso concordatario o especial respectivo, es procedente respecto de las obligaciones causadas con anterioridad al inicio del proceso pero no así frente a las obligaciones que se causen con posterioridad.
Confirma el Concepto número 46267 de 2001 (junio 5), que afirma que “... no aplica la eximente de responsabilidad respecto de aquellas retenciones en la fuente efectuadas o los valores del IVA recaudados, que no han sido reconocidos debidamente por el contribuyente y ha omitido su causación con el fin de eludir dolosamente el pago de dichas obligaciones, las que en efecto no podrán ser amparadas en el precepto eximente de responsabilidad penal”.
Se basa en afirmar que el legislador expresamente quiso limitar el eximente penal no solo frente a las situaciones jurídicas especiales de las sociedades a las que forman parte los
sujetos pasivos de la acción penal sino a los hechos objeto de punibilidad con relación a la obligaciones causadas con anterioridad al inicio a los procesos igualmente indicadospu4es se refiere al IVA y las retenciones en la fuente “causadas”.
Con ello la ley distingue estas obligaciones tributarias “causadas”, de aquellas que corresponden a los pagos de los gastos de administración y demás obligaciones generadas en desarrollo o ejecución de estos procesos (causados con posterioridad a la ejecutoria del auto que admite o convoca a los procesos señalados), las que no gozan de protección más que aquella que establece que estas se deben cumplir con preferencia a las demás obligaciones causadas, y sobre las cuales procede hacerlas efectivas aplicando el proceso administrativo de cobro y las normas relativas a la responsabilidad penal.
En conclusión, el eximente de responsabilidad penal a que hace referencia el parágrafo del artículo 665 E.T., aplica a los representantes de las sociedades que se encuentran en las situaciones allí indicadas, sólo en relación con las obligaciones que son materia del proceso concordatario o especial respectivo, pero no así con respecto de las obligaciones surgidas con posterioridad a la celebración.
CORRECCIÓN DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS Concepto Tributario 095102 de diciembre 20 de 2005
La corrección de las declaraciones tributarias que se dan por no presentadas se puede realizar hasta antes de que se imponga sanción por no declarar.
Las inconsistencias a que hace referencia los literales a), b) y d) del artículo 580 E.T. y 650-1 (presentación en lugares diferentes a los señalados, no suministro o equivocado de la identificación, y cuando no se presente firmada por quien debe hacerlo, o no informar la dirección o ser incorrecta) indican que la declaración se tendrá por no presentada. Con la expedición de la Ley 962 de 2005, artículo 43, las inconsistencias que presenten en las declaraciones tributarias, reseñadas en el literal b) del artículo 580 del Estatuto, 650-1 y 650-2, pueden ser corregidas de oficio o a petición del contribuyente, directamente en la Administración sin que genere sanción alguna (modifica el procedimiento de corrección del artículo 588 E.T.).
Pero respecto de la corrección de las inconsistencias en las declaraciones tributarias y que dan lugar a tenerlas por no presentadas, se estableció un procedimiento especial no solo en cuanto al trámite sino también en la sanción a aplicar, menos gravosa en consideración a que ya había cumplido con la obligación de presentar la declaración tributaria, respecto de los omisos.
causales de los literales a) y d) del artículo 580 (causales a las que la DIAN entiende no les aplica la Ley 962 de 2005), atienden la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que la Administración se debe pronunciar sobre su validez dentro de los dos (2) años siguientes a su presentación (término de firmeza), profiriendo el “Auto Declarativo” correspondiente, y ante el cual el contribuyente puede corregir la declaración utilizando el procedimiento señalado en el artículo 588 E.T. hasta antes de la notificación de la sanción por no declarar.
Si el contribuyente desea corregir voluntariamente su declaración y antes del pronunciamiento de la Administración debe hacerlo dentro del término de firmeza previsto en la ley, toda vez que una vez adquirida no puede ser modificada por el contribuyente ni por la Administración.
BENEFICIO DE AUDITORIA Concepto DIAN 2381 de enero 4 del 2006
Acepta que el beneficio de auditoría las declaraciones de renta y complementarios aplica con el solo cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en la ley, independientemente de que el impuesto se liquide con base en la renta ordinaria o en la presuntiva. El término de firmeza de las declaraciones que se acojan al beneficio de auditoría y que además determinen pérdida fiscal es de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación.
Lo anterior por el hecho que el legislador no condicionó la procedencia del beneficio de auditoría a un sistema específico de determinación de la renta gravable base para liquidar el tributo, luego es indiferente el sistema que se utilice para determinar la renta liquida (sea ordinario o presuntiva)
Concluye, que si una declaración objeto del beneficio de auditoría arroja pérdida fiscal, existe la facultad de fiscalización aun vencidos su plazo con el fin de establecer la veracidad de su información y evitar así mismo que la renta de los años posteriores pueda ser afectada mediante su compensación, lo que permite determinar renta líquida y en consecuencia los impuestos que deriven de desvirtuar la pérdida, e igualmente permite evitar, que la renta de los años posteriores pueda ser afectada mediante su compensación.
No todos están de acuerdo que la facultad de fiscalización sea abierta ya que la norma indica que solo podrá fiscalizar lo relacionado con la pérdida declarada, y menos podrá determinar una renta líquida gravable, perdiendo de esta manera el beneficio de auditoría, adicionado el hecho que ya existe sanción expresa para el rechazado de pérdidas (artículo 647-1 E.T.), hechos que deben analizarse sobre su alcance y sobre el principio de no doble sanción.
AUTORIZAN LA PRESENTACIÓN FÍSICA DE LAS DECLARACIONES (2)
Aunque ya venció su plazo, cabe comentar que en adición a la Resolución No. 921 mencionada en el anterior Boletín No. 187, y que autoriza que entre los días 3 y 28 de febrero de 2006, la presentación en formularios en papel, ahora la Resolución 01575 de febrero 21/06 le adiciona considerando que en vista de los inconvenientes técnicos algunos contribuyentes no activaron su mecanismo de firma y certificación digital, pero que sin embargo lograron diligenciar sus declaraciones dentro del plazo para declarar, guardando estas en estado definitivo en los servicios informáticos electrónicos pero sin llevarlas en forma impresa ni litográfica a las entidades autorizadas para recaudar.
Por ello, dentro del mismo lapso en mención, y hasta el 28 de febrero de 2006, también se autoriza la presentación ante las entidades autorizadas para recaudar, del documento impreso que se diligenció y guardó como definitivo a través de los servicios informáticos electrónicos, dentro del plazo para declarar, el cual deberá ser firmado en forma autógrafa, para su presentación en las entidades autorizadas para recaudar, entendiéndose presentada la declaración oportunamente, siempre y cuando se acredite el pago de la misma dentro de dicho término, sin perjuicio de los intereses de mora a que haya lugar.
Es necesario además la remisión de copia de los documentos respectivos a la Subdirección de Recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Cordial saludo,
José Hernán Flórez Pachón′
′José Hernán Flórez Pachón [email protected]
Aníbal Blanco Ortegón [email protected]
