Renegociación de un convenio de acreedores en fase de ejecución
Javier GALLEGO LARRUBIA
Socio de Gallego Martos & Quadra-Salcedo. Doctor en Derecho - Profesor de Derecho Mercantil UCM Diario La Ley, Nº 8446, Sección Tribuna, 22 de Diciembre de 2014, Año XXXV, Ref. D-429, Editorial LA
LEY LA LEY 8950/2014
Resulta cada vez más habitual encontrar situaciones en que empresas declaradas en su día en concurso de acreedores que lograron alcanzar un convenio con sus acreedores que, tras su aprobación por la Junta de acreedores y por el Juez del concurso, se encuentra en fase de ejecución, se ven imposibilitadas para continuar cumpliendo el convenio aprobado. El imprevisible alargamiento de la profunda crisis económica que atravesamos ha provocado que los planes de viabilidad presentados por empresas concursadas en los primeros años de la crisis a la postre no permitan seguir cumpliendo convenios de acreedores que inicialmente si se podían cumplir. Vaya por delante, no obstante, que siempre es recomendable elaborar el plan de viabilidad con realismo y prudencia de cara a no embarcarse en un convenio de acreedores de difícil cumplimiento. Pero no es ésta la situación de hecho que describimos.
En tal situación, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) en su art. 142.2 impone al deudor el deber de solicitar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél; y añade que, si el deudor no solicitase la liquidación, lo podrá hacer cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso necesario.
Por su parte, el art. 140.1 LC dispone que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del Juez la declaración de incumplimiento y, a la sazón, el art. 140.4 LC establece que la declaración judicial de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste y la desaparición de los efectos novatorios que sobre los créditos produce la aprobación del convenio, según dispone el art. 136 LC, no viéndose entonces afectados los acreedores por las quitas y esperas establecidas en el convenio rescindido. Además, la declaración de incumplimiento del convenio por resolución judicial firme provocaría la apertura de oficio de la fase de liquidación del concurso, a tenor del art. 143.1.5.º LC. Y, finalmente, el incumplimiento del convenio reabriría la sección de calificación del concurso (vid. art. 167.2 LC). En definitiva, la declaración judicial de incumplimiento del convenio supone la «reapertura» del concurso, cuya conclusión no es declarada hasta la observancia de las circunstancias previstas por el art. 141 LC (declaración judicial firme de cumplimiento del convenio de acreedores y caducidad de las acciones de declaración de
incumplimiento o rechazo por resolución judicial firme de las que se hubieren ejercitado). Recuérdese que desde que adquiere eficacia del convenio aprobado, y mientras no sea declarado su incumplimiento, cesan todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se estableciesen en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información del deudor (vid. arts. 133.2 y 42 LC).
En sede de calificación del concurso debe tenerse además en cuenta que el art. 164.2.3.º LC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, pudiendo desencadenarse entonces las graves consecuencias que la LC dispone para el deudor, o para sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y sus apoderados generales, en los casos de deudor persona jurídica, o para los cómplices, a saber: La inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período ( art. 172.2.2.º LC); la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3.º LC); la condena a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados ( art. 172.3 LC); y la responsabilidad concursal a cubrir el déficit concursal entre la masa activa y pasiva del concurso ( art. 172 bis LC).
A tenor de lo expuesto, resulta obvio que las consecuencias del incumplimiento de un convenio de acreedores para el deudor son muy graves. Pero en el plano práctico resulta también que el hecho de que la LC aboque necesariamente a la liquidación cuando es incumplido el convenio, sin ofrecer otras alternativas, perjudica en la mayor parte de los casos a los propios acreedores, que con toda probabilidad verán insatisfechos (total o parcialmente) sus recuperados créditos, dados los precios de derribo por los que, con un ineficaz sistema de publicidad y sin sistemas eficaces de tasación de los activos y de control de las operaciones de liquidación, se liquidan los activos del deudor concursado.
Ante la indeseable situación examinada que se genera para el deudor y a priori para los acreedores como consecuencia de la imposibilidad de cumplir el convenio de acreedores, la LC no ofrece alternativas que permitan conservar la empresa (y probablemente una mejor satisfacción de los créditos que en sede de liquidación) con un nuevo análisis de su viabilidad, alteradas las circunstancias en que se elaboró el plan de viabilidad con el que se aprobó el convenio, mediante el sometimiento a los acreedores, convocados de nuevo en Junta dentro del procedimiento concursal, de un nuevo convenio y plan de viabilidad ajustados a las condiciones reales sobrevenidas del deudor que, en caso de ser aprobado por las mayorías requeridas y por el Juez del concurso, despliegue la eficacia establecida en los arts. 133 y ss. LC.
La ausencia de un cauce adecuado en la LC para la renegociación de un convenio aprobado y en fase de ejecución que sobrevenidamente deviene de imposible cumplimiento por causas no
imputables al deudor ha llevado a que en la práctica deudor y acreedores vengan alcanzando acuerdos novatorios modificativos del convenio de acreedores aprobado con efectos relativos entre las partes, puesto que ante la falta de previsión expresa en contrario de la LC, nada impide dentro del período de ejecución del convenio la renegociación individual o bilateral del convenio por parte del deudor con cada uno de los acreedores permitiéndose incluso pactar nuevas condiciones distintas con cada uno de los acreedores. En todo caso, el nuevo acuerdo alcanzado por un acreedor con el deudor desplegaría eficacia relativa entre ambos, no afectando en ningún caso al resto de acreedores sometidos al convenio aprobado judicialmente.
Del mismo modo, ningún obstáculo observamos para que el deudor pueda negociar extrajudicialmente el contenido del convenio de manera conjunta con todos sus acreedores sin comunicación alguna a la Administración concursal ni al Juez del concurso y sin necesidad de reconvocar la Junta de acreedores. Igualmente, los acuerdos novatorios que alcanzase el deudor con los acreedores que así lo hubiesen deseado (aunque fuesen una amplia mayoría de los acreedores concursales) no vincularían de ninguna manera a los acreedores que no estuviesen conformes con la nueva propuesta del deudor y no hubieran prestado su consentimiento a la novación conjunta de los términos del convenio afectantes a la mayoría de acreedores.
Es obvio que en ningún caso ningún acreedor estaría obligado a prestar su consentimiento a una modificación de los términos que le afectan conforme al convenio de acreedores aprobado judicialmente. Y, por supuesto, igualmente obvio resulta que ningún acreedor queda obligado por las novaciones acordadas individual o conjuntamente con el resto de acreedores.
No obstante la admisibilidad de ambas posibilidades de renegociación extrajudicial del convenio señaladas, a nuestro juicio la eventual novación modificativa que pudiera acordar individualmente un acreedor o conjuntamente la mayoría de acreedores con el deudor al margen del proceso concursal no podría perjudicar la posición jurídica del resto de acreedores que no hubieran aceptado la novación establecida en el convenio de acreedores aprobado judicialmente. De tal manera, uno o varios acreedores podrán pactar individual o conjuntamente con el deudor conceder una espera más amplia o una quita superior a la establecida en el convenio aprobado judicialmente, pero a nuestro juicio no podrán pactar menores esperas o menores quitas que las que se establecieron en el convenio de acreedores que pudieran perjudicar la posición jurídica del resto de acreedores conforme al convenio.
Sentado lo anterior, dos cuestiones deben ser tenidas en cuenta en el caso de que efectivamente un acreedor acordase modificar individualmente con el deudor su posición jurídica establecida en el convenio de acreedores aprobado judicialmente.
Por un lado, cualquier acreedor que considere incumplido el convenio de acreedores en lo que le afecte a él mismo, podrá solicitar la declaración judicial de incumplimiento del convenio en virtud del art. 140 LC, produciéndose entonces los efectos legales antes indicados abocando a todos los acreedores (incluidos los que hubieran novado sus condiciones) a la liquidación concursal del deudor.
Y, por otro lado, si el acreedor que concedió unilateralmente al deudor más plazo para el pago de su crédito o mayor quita se encontrase en la situación de que llegado el nuevo plazo concedido la deudora no cumpliese su obligación de pago, se plantea si dicho acreedor tendría la facultad de optar por dos posibles soluciones.
En primer lugar, si podría estar facultado para solicitar la declaración judicial de incumplimiento del convenio de acreedores y, en caso de que fuese así declarado por el Juez del concurso, se rescindiría el convenio de acreedores, desaparecerían los efectos novatorios del convenio sobre los créditos y se abrirían la fase de liquidación y la sección de calificación. Esta solución no estaría exenta de crítica basándonos en la eficacia relativa entre deudor y acreedor de su acuerdo novatorio, por lo que su incumplimiento no supondría por sí el incumplimiento del convenio aprobado judicialmente y, por tanto, no permitiría instar su declaración judicial de incumplimiento abocando a todos los acreedores a la liquidación concursal. Por el contrario, se podría argumentar a favor del reconocimiento de tal facultad que a un acreedor que ha beneficiado al resto de acreedores concediendo más quita o más espera que las pactadas en el convenio, facilitando así la viabilidad del deudor y el cumplimiento del convenio, no se le podría perjudicar vetándole la facultad de solicitar la declaración de incumplimiento del convenio por el hecho de que la novación bilateral únicamente despliegue eficacia inter partes. En todo caso, si no fuese aceptable este segundo argumento, entendemos que siempre podría el acreedor demandar judicialmente al deudor solicitando la resolución por incumplimiento del acuerdo novatorio produciéndose el efecto de volver a la situación de vigencia plena entre ambos del convenio de acreedores aprobado judicialmente.
En segundo lugar, el acreedor que viese incumplido por el deudor su acuerdo novatorio bilateral podría demandar judicialmente al deudor en un procedimiento judicial singular exigiéndole el cumplimiento del acuerdo novatorio, esto es, el pago de la parte de la deuda correspondiente al incumplimiento singular del deudor frente a él. En tal hipótesis el resto de acreedores no podrían solicitar la declaración judicial de incumplimiento del convenio si el deudor estuviera cumpliendo con ellos el convenio aprobado judicialmente (o, en su caso, sus respectivos pactos novatorios singulares) aduciendo el incumplimiento del deudor frente a un concreto acreedor que novó unilateralmente el convenio, ya que el art. 140 LC sólo permite instar la declaración judicial de incumplimiento del convenio al acreedor o acreedores frente a los que el deudor hubiese incumplido el convenio.
