LA CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN:
¿CLÁUSULA ABUSIVA?
Proyecto de investigación para optar a titulo de abogada
Valerie Kohler
Directora: Marcela Castro
Universidad de los Andes
INDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CONCEPTOS RELEVANTES
2.1. Los contratos de adhesión como una expresión limitada de la
autonomía de la voluntad
2.2. La cláusula compromisoria como parte integrante de un contrato
2.3. La cláusula contractual abusiva
3. CAPÍTULO I: EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A
CONTRATAR: Criterios y principios para identificar la abusividad de la
cláusula
4. CAPÍTULO II: LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LOS
CONTRATOS DE ADHESIÓN
4.1.Posición conservadora: La cláusula compromisoria que hace parte del
contrato de adhesión es una clausula abusiva per se
4.2. Posición liberal: La cláusula compromisoria que hace parte del
contrato de adhesión no es en si misma una cláusula abusiva
4.2.1. Posición liberal propiamente dicha
4.2.2. Posición liberal-moderada
4.3. Cláusula compromisoria por referencia
5. CAPÍTULO III: CLÁUSULA COMPROMISORIA Y CONTRATOS DE
CONSUMO
1. INTRODUCCIÓN
La vida moderna ha desencadenado la necesidad de entablar relaciones contractuales
de forma expedita, lo cual ha favorecido la implementación de contratos
estandarizados y de adhesión, en los que se incluyen estipulaciones que no son
negociadas por ambos contratantes y que implican una adhesión por parte de uno de
ellos al contenido de las mismas. Así, se trata de convenios estipulados sobre la base
de condiciones generales dispuestas por parte de uno solo de los contratantes o
mediante el empleo de formularios preparados por el predisponente.1 En este sentido,
el destinatario pierde toda capacidad de negociación del contrato y únicamente elige
si acepta o no el contenido final del mismo. De esta manera, la cultura jurídica
occidental ha llegado a considerar que los elementos constitutivos del contrato, como
son el consentimiento y objeto, están desapareciendo y que se perdió la función socio
económica tradicional del contrato.2
En la actualidad, es muy usual que la mayoría de los contratos que celebre una
persona común sean estándar. Por ejemplo, los de compraventa, cuenta corriente o de
ahorros, lo de seguros y arrendamiento, entre muchos otros.3 Y es que las ventajas
que ofrece esta modalidad de contratación para las empresas son significativas, pues
otorga agilidad, uniformidad, cálculo de riesgos y costos, previsibilidad de éxito,
entre muchas otras.4 Sin embargo, este no es el único factor que ha favorecido al
surgimiento de esta forma de contratación, sino también, la aparición de nuevos
principios jurídicos como el de la igualdad ante el servicio público que exige que se
de un tratamiento igualitario a los usuarios, lo que elimina la posibilidad de
negociación en algunos contratos.5
1
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa América, 1986. p. 118
2
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Los contratos por adhesión: problemas y soluciones(en el derecho comparado y la jurisprudencia colombiana).En: Revista de derecho civil. Noviembre, 1985. Vol. 2, N. 3, p.7
3
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Tomo II. 4ª. Edición. Medellín: Biblioteca jurídica Dike, 2002. P. 66
4
SUESCUN DE ROA, Felipe. Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad. En: Revista de derecho privado Universidad de los Andes[online],septiembre 2009, N.41.[recuperado 24 octubre
2015] p. 4.Disponible
en:<https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri111.pdf>
5
En Colombia, la jurisprudencia ha reconocido la adhesión como una manifestación,
aunque limitada, de la voluntad de los adherentes en la medida en que aquellos
eligen adherirse al contenido del contrato,6 tal como se retomará dentro de la noción
de contrato de adhesión que se explicará más adelante.
En este sentido, aunque se ha reconocido por nuestra doctrina y jurisprudencia la
validez de los contratos de adhesión, el adherente ha perdido su libertad para
determinar el contenido del contrato, pues el contratante con superioridad económica
no le permite discutir el esquema que los regulará en el futuro.7 De ahí que estos
contratos han sido utilizados muchas veces para maximizar los beneficios de las
grandes empresas, en detrimento de los intereses de los adherentes, quienes a pesar
de dar su consentimiento al suscribir el documento, carecen de posibilidad de
negociar los términos del mismo. De esta manera, surgen los inconvenientes de esta
modalidad contractual, especialmente a la hora de incluir elementos accidentales del
contrato que tienen un efecto relevante en la economía o en la estructura jurídica del
contrato como por ejemplo la estipulación de las cláusulas compromisorias.8
Así, ha sido ampliamente discutido por la doctrina y jurisprudencia nacional e
internacional si la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos de
adhesión constituye una estipulación abusiva, en la medida en que esto implica la
renuncia a la justicia ordinaria, la cual es en principio, gratuita y pública.
Frente a este punto no se encuentra ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico
que prohíba expresamente la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos
de adhesión, sin embargo ha habido algunos acercamientos legislativos al respecto,
como el art. 80 del decreto 1829 del 2013, el cual establece la posibilidad de pactar la
opción del pacto arbitral en contratos de adhesión, dando la libertad al adherente de
rechazar o aceptar dicha opción.
Se hace evidente que el problema planteado es de tipo teórico, sin embargo se debe
tener en cuenta que tiene implicaciones reales en las relaciones comerciales actuales
entre comerciantes y consumidores, pues el sometimiento a la justicia arbitral así
6
SUESCUN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. (Segunda edición Vol. I). Bogotá: Legis. 2003. P. 9, citado por SALAZAR, Diego Fernando. Racionalidad limitada de los adherentes y análisis económico de los contratos de adhesión: Una reflexión teórica sobre el ejercicio de la libertad contractual. Trabajo de grado para optar a titulo de abogado. Bogotá. Universidad de los Andes.2006. P.11
7
ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 66
8 SÁNCHEZ PINZÓN, JORGE. Contratos de contenido predispuesto: la adhesión y las condiciones generales de
como el uso de contratación masiva y estandarizada es una tendencia que se
incrementa a nivel global.
Ahora bien, el presente trabajo tiene como propósito analizar a la luz de diferentes
teorías, criterios y principios si la cláusula compromisoria incluida en un contrato de
adhesión es una estipulación abusiva en el ordenamiento jurídico colombiano. A lo
largo del presente texto el lector encontrará un análisis de posiciones planteadas por
los altos tribunales nacionales, doctrinantes nacionales y extranjeros, así como un
análisis de las diferentes dimensiones del problema para llegar a la conclusión de
que la cláusula compromisoria en contratos de adhesión no siempre se trata una
estipulación abusiva, situación que depende de la posición de los contratantes y de
las circunstancias que rodearon la fase precontractual y de celebración del negocio.
Para efectos de desarrollar los objetivos planteados en el presente trabajo, en primer
lugar el lector encontrará un título de conceptos relevantes que serán tenidos en
cuenta a lo largo de los capítulos del texto. Por otra parte, el cuerpo del documento se
dividirá principalmente en tres capítulos. El primer capítulo sobre el ejercicio
abusivo del derecho a contratar en el cual se analizarán los criterios y principios que
deben ser aplicados a la hora de analizar si una cláusula contractual es o no abusiva.
En el segundo capítulo se tratará el tema central de la cláusula compromisoria y los
contratos de adhesión y específicamente las posiciones que se identificaron del
estado del arte respecto del problema planteado, así como un breve análisis del
problema de la validez y eficacia de la cláusula compromisoria por referencia. En el
tercer capítulo trataremos el tema de la cláusula compromisoria en los contratos de
consumo, para lo cual distinguiremos entre consumidor ―corriente‖ y consumidor
financiero. Finalmente el lector encontrará unas breves conclusiones frente al
problema jurídico planteado y la hipótesis que pretende dar respuesta a la pregunta
2. CONCEPTOS RELEVANTES
2.1. Los contratos de adhesión como una expresión limitada de la autonomía de
la voluntad
La contratación predispuesta no es una nueva categoría contractual sino un fenómeno
jurídico9 que responde a las necesidades de los comerciantes y usuarios de la época
actual.
En este esquema de contratos, el destinatario, sea o no consumidor, no participa en el
contenido del mismo, pues se trata de un esquema pre impreso que ha sido impuesto
por la parte contratante que ostenta mayor fuerza económica.10
Ahora bien, en cuanto a los elementos del contrato de adhesión, Carlos Soto11 ha
identificado que ―el contrato de adhesión posee las siguientes características: a) la
unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; y
b) la adhesión en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de
la aceptación o el rechazo del íntegro de la oferta.‖
En este sentido, los dos elementos básicos de esta forma de contratación consisten en
la predeterminación del contenido del mismo y la presentación del mismo al
destinatario con la única posibilidad de aceptarlo o rechazarlo.12
Dada la escasa o nula participación del adherente en la etapa de redacción del
contrato de adhesión, surgen grandes interrogantes en cuanto al consentimiento de la
parte a la que se impone el clausulado. Sobre este punto, se ha dicho que la
contratación estandarizada es la máxima expresión de la autonomía de la voluntad
9 SOTO, Carlos Alberto. Transformación del derecho de contratos: Contratación predispuesta, clausulas generales de
contratación, clausulas abusivas o vejatorias, contratación electrónica, contratos informáticos. Lima: Editora jurídica Grijley, 2005. P. 91
10
Ídem.
11 SOTO. Op. cit., p. 49 12
del estipulante y la manifestación más limitada del poder de autorregulación de quien
se adhiere.13
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha reconocido la adhesión como un
verdadero contrato en la medida en que el destinatario al decidir adherirse al
contenido presta su consentimiento.14 Así, dentro de los precedentes de nuestra Corte
Suprema de Justicia, encontramos el viejo pronunciamiento de Guillermo Ospina
Fernández, quien actuó como magistrado ponente y sostuvo que en los contratos de
adhesión debía entenderse que las cláusulas eran queridas y aceptadas por el
adherente y en este sentido admiten en toda su amplitud la operancia de la autonomía
de la voluntad privada.15
Por otra parte, se ha afirmado que para que las condiciones generales se entiendan
incorporadas en un contrato no es necesario el consentimiento y comprensión por
parte del adherente, pues basta con que éste tenga la posibilidad de conocerlas a
través de los medios de información que el proponente ponga a disposición de
aquel.16
Así las cosas, el contenido del contrato de adhesión es dispuesto por una de las partes
de tal manera que el otro no pueda modificarlo y únicamente pueda tomarlo o
rehusarlo.
2.2. La cláusula compromisoria como parte integrante de un contrato
La cláusula compromisoria es una modalidad del pacto arbitral que ha sido
consagrado por el art. 3 de la ley 1563 del 2012. Éste puede tener a su vez la forma
de cláusula compromisoria o compromiso y ha sido definido por nuestra
jurisprudencia como ―un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes con
13
Ibíd., p. 28
14 SUESCUN MELO, Jorge. Derecho privado: Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. 2 ed. Tomo II,
Segunda edición. Bogotá: Legis, 2003. P. 9
15 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 15 de diciembre
de 1970. Mp. Guillermo Ospina Fernández. LEXBASE.[online].[recuperado 5 abril 2015]. Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/cortesuprema/sala%20civil%20y%20agraria/1970/s 087%20-%20diciembre%2015.pdf>
16 CASTRO, Marcela. La cláusula compromisoria ―por referencia‖. En: El contrato de arbitraje. Bogotá: Legis,
capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias suseptibles de
transaccion a la decisión de un cuerpo colegiado intengrado por arbitros, investidos
transitoriamente de la funcion de administrar justicia, para proferir un laudo que
tiene la misma categoria juridica y los mismos efectos de la sentencia judicial‖.17
La cláusula compromisoria, a diferencia del compromiso, es una estipulación que
forma parte integrante de un contrato, bien sea en documento separado o dentro del
cuerpo del mismo y busca prever la solución de diferencias futuras surgidas de la
relación contractual a la cual hace referencia.18
En cuanto a la nauraleza juridica de la cláusula comprimisoria ésta ha sido aceptada
como un verdadero contrato independientemente del contrato que la contenga.19 En
este sentido, como cualquier otro convenio, debe ser fruto de un acuerdo de
voluntades, celebrado sobre materias susceptibles de dirimir por la via arbitral y
cumplir con los requisitos de validez de los contratos.
Ahora bien, el pacto arbitral implica la renuncia a la justicia ordinaria, por una
justicia privada, excepcional y de carácter transitorio por lo cual cobra especial
relevancia que el mismo sea fruto de la autonomia de la voluntad de quienen lo
convienen.
En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado el carácter temporal de la
justicia arbitral que se limita en el tiempo a la resolución del conflicto específico que
las partes someten a su conocimiento y que no puede llegar a implicar el reemplazo
de la administración de justicia gratuita a cargo del Estado.20 Así mismo ha dicho
que ―salta a la luz que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es
un acto del Estado, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en
disputa, en virtud del cual desean derogar – para el asunto particular – la jurisdicción
estatal como sede para dirimir la controversia‖.21
17
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto de junio 24 de 1996 Rad. 838, citado por ECHEVERRY GIL, Jorge Hernán. Nuevo
régimen de arbitramento. Manual Práctico. Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá, 2002.
18
ECHEVERRY GIL, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento: Manual Práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, 2002 P. 86-87.
19
Ibíd., p 88.
20 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 de 22 del marzo del 2000[online].Mp. Carlos
Gaviria Díaz.[recuperado 26 febrero 2015]. Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-330-00.htm>
21
COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-511 de 30 de junio del 2011[online]. Mp. Jorge Iván Palacio Palacio. [recuperado 26 octubre de 2015]. Disponible en:
Conforme a las anteriores apreciaciones del alto Tribunal Constitucional se debe
resaltar que los árbitros asumen competencia trnasitoriamente para un asunto
determinado por las partes y que una vez finalizada la controversia estos pierden las
facultades para administrar justicia.
Por otra parte, la Corte ha resaltado que la decisión que tomen los árbitros en el
marco de un proceso arbitral es en principio obligatoria, definitiva y tiene carácter de
cosa juzgada.22 Lo anterior tiene relación con que la decisión que tomen los árbitros
en el laudo no es suceptible del recurso de apelación y es únicamente objeto de
revisión los errores in procedendo mediante el recurso excepcional de anulación o la
acción de tutela contra providencias judiciales, siendo intocables las consideraciones
de fondo del Tribunal.23
Es por estas razones que la Corte Constitucional advierte que el pacto arbitral debe
ser fruto de la libre y autónoma expresión de la voluntad de las partes, tal como se
analizará con más detenimiento posteriormente.
2.3. La cláusula contractual abusiva
Para Jaime Arrubla24 la cláusula abusiva es aquella que pone al adherente en una
situación de inferioridad, dificultad o incomodidad manifiesta para el cumplimiento
de sus obligaciones o el reclamo de sus derechos con el fin de asegurar para el
predisponente su posición dominante en el contrato.
Por otra parte, Jorge Suescun la entiende como aquella que confiere una ventaja
excesiva o desequilibrada a quien la ha impuesto como consecuencia del ejercicio
desmedido de su poder económico.25
En este sentido, una cláusula será abusiva cuando otorgue una ventaja a favor de uno
de los contratantes en detrimento de los intereses del otro. Éstas son conocidas
también por el nombre de cláusulas vejatorias, por que agravan la posición de uno de
22
Ibídem.
23
ECHEVERRY GIL, Jorge. Régimen arbitral colombiano: ley 1563 de 2012. Bogotá: Grupo editorial Ibañez, 2013. P. 679-682.
24ARRUBLA PAUCAR. Op.cit., p. 86 25
los contratantes, expresión que ha sido acogida en la legislación peruana y tiene
origen en el derecho italiano.26
El autor italiano Massimo Bianca entiende por cláusula vejatoria ―un fenómeno
dañino vinculado a la situación de disparidad socio-económica en la cual se
encuentran los adherentes, sometidos a los abusos de quien detenta el poder de hecho
de predisponer a su arbitrio la disciplina del contrato.‖27
Sin embargo, es preciso aclarar que la cláusula abusiva se puede encontrar en
cualquier tipo de contrato, no obstante el contrato de adhesión actúa muchas veces
como plataforma para este tipo de estipulaciones, dado que no existe una igualdad en
el poder de negociación de las partes. Siguiendo esta misma línea, el autor Felipe
Suescun De Roa manifiesta que en nuestro ordenamiento colombiano, a diferencia
del español y alemán, la noción de cláusulas abusivas no se limita a las relaciones de
consumo, sino que aplican a todo tipo de contratos.28
Por otra pate, una estipulación abusiva no se puede predicar de cualquier
desequilibrio de los derechos y obligaciones del contrato, sino aquel que además sea
injustificado. 29 Así las cosas, la cláusula abusiva es aquella que favorece
inequitativamente al predisponente en detrimento del adherente, lesionando con ello
el normal equilibrio del contrato.30
26
SOTO. Op. cit., p. 59
27
BIANCA, C. Massimo.Le tecniche di controllo delle clausole vessatorie. En:Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 359, citada por ESPINOZA, Juan. Las clásulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente.[online]. Perú: Diké. p.143.[recuperado 22 de octubre 2015]. Disponible en: <http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art63.PDF>
28
SUESCUN DE ROA. Op. cit., p. 5
29
CRIADO CASTILLA, Juan Felipe. Clausulas abusivas en los contrato de consumo(artículos 42 y 43 de la ley 1480 de 2011 o estatuto del consumidor) Trabajo para optar al titulo de magister en derecho. Bogotá. Universidad Nacional. 2014. P. 24
30 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO promovido por Adriana María Calderón Palacio contra
Cafesalud Medicina Prepagada S.A. Laudo arbitral del 15 de noviembre del 2002. Arbitros: Francisco Morales Casas, Sergio Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricaurte.LEXBASE.[online]. [recuperado 21 septiembre 2015]Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/jurisprudencia/laudos%20arbitrales/2002/adriana% 20maria%20calderon%20vs%20cafesalud.pdf>
3. CAPÍTULO I: EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A
CONTRATAR: Criterios y principios para identificar la abusividad de la
cláusula
Se dice que ―las cláusulas abusivas presuponen el ejercicio abusivo del derecho de
contratar que, apartándose de las exigencias de la buena fe, imponen pautas que
determinan claros e injustificados desequilibrios jurídicos o económicos en los
contratos‖.31
Ahora bien, ha sido reiterado por la doctrina el carácter propio del acto abusivo y que
en este sentido no corresponde necesariamente a un supuesto de responsabilidad
extracontractual, siendo éste posible en el ámbito contractual, caso en el cual quien
abusa de un derecho contractual deberá responder de conformidad con los criterios
indemnizatorios de la responsabilidad civil.32
En Colombia el abuso del derecho esta consagrado legalmente en el articulo 830 del
Código de Comercio el cual dispone que ―el que abuse de sus derechos está obligado
a indemnizar los perjuicios que cause‖.
Según el autor Carlos Ignacio Jaramillo33, en términos generales, hay abuso del
derecho cuando ―su titular goza de un margen de libertad en el uso que deja abierta la
vía a un mal uso.‖
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que el abuso del derecho tiene
cabida en materia contractual y que éste puede presentarse en la etapa de formación
del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post contractual.34
Ahora bien, el abuso del derecho en el ámbito contractual puede presentarse en el
ejercicio extralimitado de la autonomía privada, la cual comprende la libertad de
31
ORDOQUI, Gustavo. Abuso del derecho. Bogotá: Grupo editorial Ibañez, 2010. P.168
32 RENGIFO GARCIA, Ernesto. El abuso del derecho. En: CASTRO, MARCELA. Derecho de las obligaciones.
Tomo II, volumen I. Bogotá: Editorial Temis, 2010. P. 259
33 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho privado: estudios y escritos de derecho patrimonial. Tomo III: Derecho de
contratos, Volumen I: Parte general. Bogotá: Grupo editorial Ibañez., 2014. p. 315
34
COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Mp. Cesar Julio Valencia Copete.LEXBASE.[online].[recuperado 27 de octubre de 2015]. Disponible en: <http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/cortesuprema/sala%20civil%20y%20agraria/2010/1 100131030272005-00590-01%20[16-09-2010].htm>
disponer y predisponer contenidos negociales.35 Así, el abuso de la autonomía
privada en la contratación predispuesta se manifiesta principalmente en la imposición
de cláusulas abusivas.
Por otra parte, se ha hablado del abuso de la posición dominante en materia
contractual que se distingue del abuso de la posición dominante en materia del
derecho de la competencia, pues la primera hace referencia a la posibilidad de
imponer contenidos en un negocio jurídico en razón de su posición de superioridad
negocial independientemente de su lugar dentro del mercado.36 Así, se trata de un
abuso del poder contractual del empresario que tiene origen en su posición
económicamente autoritaria.37
Sobre este punto nuestra Corte Suprema de Justicia también ha reconocido la
posibilidad de existencia del abuso de la posición dominante en el ámbito
contractual, cuando quien ostenta una posición dominante en el tráfico de capitales,
bienes o servicios, atendiendo las circunstancias de cada caso, se extralimita por
acción u omisión en el ejercicio del llamado poder de negociación en detrimento del
equilibrio económico del contrato. 38
Ahora bien, la doctrina nacional e internacional se ha pronunciado sobre cuales son
los criterios para determinar si una cláusula contractual constituye un abuso al
ejercicio del derecho a contratar. Aunque no se han establecido unánimemente estos
criterios, es posible identificar características en común.
Por una parte, Ruben Stiglitz39 establece los siguientes criterios que a su juicio
identifican la clausula contractual abusiva, a saber:
1. La falta de negociación de las partes;
35
MUÑOZ LAVERDE, Sergio. El principio de la buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano. En: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: derecho privado. Tomo IV, Volumen I. Bogotá: Editorial Temis, 2010. P. 226
36 Ibíd., p. 228 37
BIANCA, C. Massimo. Derecho civil.: 3. El contrato. 2 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. P. 417.
38
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVL. Sentencia del 19 de diciembre de 1994. Mp. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo II. Bogotá: Editorial Temis, 1999. p. 58-59
39 STIGLITZ, Rubén. Contratación privada y protección al consumidor. En: Defensa de los consumidores de
2. Que la cláusula le sea presentada pre-redactada sin posibilidades de negociar;
3. Que su contenido resulte en infracción a las exigencias de la buena fe;
4. Que cause un desequilibrio relevante entre derechos y obligaciones de las partes
en el contrato lo que se traduce en un perjuicio o detrimento para la parte.
Por otra parte, Gustavo Ordoqui manifiesta que dichos criterios se deben tener como
indicios de abusividad y no como criterios absolutos dado que ―1) las cláusulas
abusivas en sí aisladamente no son abusivas sino que ello depende de todo el
contrato globalmente considerado; 2) la ausencia o existencia de negociación, por si
sola, no determina ni elimina la existencia de abusividad.‖40
Así mismo, el autor peruano Carlos Alberto Soto41 señala que la cláusula contractual
será abusiva cuando exista:
1. Desviación del principio de la buena fe contractual;
2. Desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual;
3. Detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual;
4. Atribución exorbitante a favor del predisponente del esquema contractual.
Ahora bien, estos criterios se pueden estudiar para reconocer la cláusula abusiva
contractual en cualquier tipo de negociación, sea éste contrato adhesivo o contrato
negociado por las partes.
De modo similar, nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que la cláusula
abusiva debe ser caracterizada principalmente por generar un desequilibrio
significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes y lesionar
desde una perspectiva objetiva el postulado de la buena fe.42
40 ORDOQUI. Op. Cit., p. 169 41
SOTO. Op. Cit., p.60
42 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 2 de febrero del
2001[online]. Mp. Carlos Ignacio Jaramillo. [recuperado 5 abril 2015]. Disponible en:
<http://190.24.134.94/Busquedadoc/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=%2fsentencias%2fcivil%2f2001%2fdr.carlos+ignac
io+jaramillo+jaramillo%2fsentencias%2fs-002-2001+%5b5670%5d.doc&CiRestriction=%22cl%e1usula%22%20NEAR%20%22abusiva%22&CiQueryFile=/busqu edadoc/query.idq&CiUserParam3=query.htm&CiHiliteType=Full>
Por otra parte, al analizar estos criterios que ha identificado la doctrina y
jurisprudencia para determinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales,
podemos observar el reflejo de algunos principios del derecho en común que a
nuestro juicio, juegan un papel fundamental a la hora de determinar el carácter
abusivo de las cláusulas.
De esta manera, creemos que especialmente los principios de buena fe y el de
equilibrio contractual, el deben ser tenidos en consideración a la hora de analizar el
carácter abusivo de las cláusulas contractuales.
En primer lugar, el principio de la buena fe constituye un pilar fundamental en
cualquier relación contractual y por lo tanto es esencial determinar la transgresión de
la obligación de actuar de buena fe a la hora de determinar el carácter abusivo de las
cláusulas contractuales.
En la doctrina se han identificado dos sentidos de la buena fe;: el objetivo y
subjetivo. En el tema examinado se hace referencia a la buena fe objetiva pues es la
que impone deberes a los contratantes43 y ―opera como límite de la libre expresión de
la voluntad señalando lo que debe de considerarse abusivo o inicuo o lesivo,
atentatorio de la razonable conmutatividad de las prestaciones.‖44
En este sentido, el principio de buena fe obra como limitante de otro pilar
fundamental de los contratos, el pacta sunt servanda, consagrado en nuestro
ordenamiento por el articulo 1602 del Código Civil , según el cual el contrato es ley
para las partes. Lo anterior por que mediante la aplicación del principio de la buena
fe es posible corregir los excesos del pacta sunt servanda y de la autonomía de la
voluntad privada.45
Ahora bien, existen unos deberes secundarios de conducta derivados del principio de
la buena fe que rigen los negocios desde su etapa precontractual hasta la
43
SOTO. Op. cit., p. 136
44 ORDOQUI. Op. cit., p. 189 45
postcontractual.46 Adicionalmente, aunque no se haga remisión expresa a ellos en el
contrato, se incorporan al mismo en virtud de la buena fe, aplicable a todos los actos
o negocios jurídicos.47
Dentro de estos deberes, merece ser destacado para nuestro análisis el de
información, según el cual ―el oferente está obligado a poner al alcance del
destinatario de la oferta el conocimiento adecuado, claro y preciso sobe hechos
relativos al contrato que se pretende celebrar, circunstancias o condiciones que
puedan tener aptitud para influir sobre la decisión a tomar‖.48
Así las cosas, a pesar
de que la obligación rige a ambas partes, esta tiene mayor connotación en cabeza de
la parte que goza de una posición privilegiada frente a la otra, es decir quien cuenta
con mayor conocimiento en la materia sobre la que se quiere contratar.49
Por otra parte, el deber de consejo, muy similar al de información, consiste en que la
persona obligada a darlo, expone su posición y advierte a su contraparte sobre las
consecuencias, ventajas o desventajas de tomar una decisión en uno u otro sentido.
Sin embargo, se ha dicho que dicho deber tiene que estar pactado expresamente y
que no se entiende incluido en los contratos, salvo en algunos negocios que por su
naturaleza exigen de su presencia. 50
Finalmente, la figura de abuso del derecho, como fue analizado anteriormente, surge
como fruto del principio de la buena fe, las buenas costumbres y la equidad, pues
exige no actuar con exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo.51
En cuanto al principio de equilibrio contractual, observamos que la doctrina ha sido
enfática en que la presencia de un desequilibrio significativo e injustificado que
46
BORDA, Alejandro. La buena fe en la etapa precontractual. En: Vniversitas [online], julio-diciembre de 2014, N.129.[recuperado 18 octubre de 2015].p. 51. Disponible en: <http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe>
47SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En: Vniversitas
[online],diciembre de 2004, N. 108.[recuperado 12 noviembre de 2015]. p. 301-304. Disponible en: < http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82510807>
48
BORDA. Op. cit. P. 51
49 MONSALVE CABALLERO, Vladimir y RODADO BARRETO, Diana Paola. La integración de la buena fe
objetiva en la etapa de formación de los contratos de consumo. En:Vniversitas [online], 2011, N. 122.[recuperado 18 de octubre de 2015].p. 505 Disponible en: <http://vniversitasjuridica.javeriana.edu.co/descargas.php?archivo=16-Integracion%20de%20la%20buena%20fe.pdf&idArt=300&edicion=122>
50 SOLARTE RODRIGUEZ. Op. cit., p. 309. 51
perjudique al adherente o usuario es determinante para identificar la cláusula
abusiva.
Sobre este punto es importante señalar que ―no se persigue una igualdad absoluta
entre las prestaciones sino un equilibrio razonable, que sea compatible con los
principios de la buena fe‖.52
De esta manera, el equilibrio contractual pretende proteger al destinatario de los
posibles abusos del predisponente.53
Por otra parte, la regla contra stipulatorem o proferentem constituye una clara
consecuencia del principio de equilibrio contractual, según la cual, a falta de claridad
en la redacción de la cláusula, está se interpretará en contra de su redactor, siempre y
cuando la ambigüedad provenga de su falta de explicación.54 En este sentido, el
término stipulator hace referencia a aquel que dispone una cláusula estando en
condiciones de expresarse con claridad pero lo ha hecho de manera ambigua.55
Esta regla se encuentra expresamente consagrada en el articulo 1624 del Código
Civil Colombiano, el cual reza: ―No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.‖
De la redacción de la norma, se refleja la preocupación del legislador de proteger
especialmente a quien éste considera la parte debil, bien sea éste deudor o adherente.
Así mismo se ha dicho que esta regla de interpretación es de aplicación subsidiaria,
lo que también se evidencia en la redacción de la norma de nuestra codificación civil
al indicar que ―no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpreción, se interpretaran las cláusulas ambiguas a favor del deudor‖, lo que en
otras palabras significa que su aplicación supone la existencia de la ambigüedad de la
cláusula y que dicha falta de claridad no haya podido escaleserce a través de los
52
ORDOQUI. Op. cit., p.180
53
SÁNCHEZ PINZÓN. Op. cit. P. 510
54 ORDOQUI. Op. cit., p. 175 55
demás metodos de interptetación.56 Así lo ha sosteindo nuestra Corte Suprema de
Justicia al manifestar que esta regla únicamente aplica si se trata de cláusulas
ambiguas u oscuras.57
Frente a este punto, en laudo proferido en el marco del Tribunal de arbitramento de
Adriana María Calderón Palacio contra Cafesalud Medicina Prepagada S.A., fue
calificada como abusiva la cláusula que facultaba al predisponente a terminar
unilateralmente el contrato de suministro ―en cualquier tiempo y sin explicación alguna‖ en virtud de la aplicación de la regla contra proferentem, por considerar que
se estaba frente a una ambigüedad generada como consecuencia de haberse omitido
la explicación que Cafesalud ha debido dar para soportar las razones que la llevaban
a modificar la naturaleza del suministro. 58
Ahora bien, una vez se identifica una cláusula abusiva surge un gran interrogante
frente a los efectos de esta calificación. Como ya se analizó, ésta da lugar a la
indemnización de perjuicios de conformidad con las reglas de la responsabilidad
civil, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia no es unánime a la hora de definir si
se debe sancionar esta cláusula con la figura de la nulidad o ineficacia. Teniendo en
cuenta que la nulidad absoluta responde a la violación de una norma imperativa, es
posible inclinarse por esta sanción cuando no exista norma que señale expresamente
su ineficacia de conformidad con el articulo 897 del C. de Co., pues la cláusula que
surge del ejercicio abusivo del derecho a contratar transgrede el ordinal 1 del artículo
95 de la Constitución política colombiana, según el cual es deber de las personas
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.59 Sin embargo, en materia de
56
RODRIGUEZ RUSSO, Jorge. La interpretación del contrato. 2ed. Montevideo: Fundación de cultura universitaria, 2008. p. 262
57
COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 9 de septiembre de 1977. Mp. Aurelio Camacho Rueda.LEXBASE[online]. [recuperado 12 noviembre 2015]Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net/cortesuprema/sala civil y agraria/1977/s027 - septiembre 9.pdf>
58
COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO promovido por Adriana María Calderón Palacio contra Cafesalud Medicina Prepagada S.A. LAUDO ARBITRAL del 15 de noviembre del 2002. Arbitros: Francisco Morales Casas, Sergio Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricaurte.LEXBASE.[online]. [recuperado 21 septiembre 2015]Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/jurisprudencia/laudos%20arbitrales/2002/adriana% 20maria%20calderon%20vs%20cafesalud.pdf>
59
contratos de consumo, el artículo 42 del estatuto del consumidor consagra que las
cláusulas abusivas serán ineficaces de pleno derecho.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:
Lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el
equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.60
Frente a este punto, la jurisprudencia arbitral ha distinguido el análisis de abusividad
de las cláusulas del análisis de validez, entre otras razones por que el primero resulta
ser un juicio subjetivo en el cual el juez debe observar el comportamiento de las
partes y el equilibrio contractual, mientras que el juicio de validez corresponde a un
juicio objetivo que resulta de la imposición de la ley.61
En conclusión, los principios analizados anteriormente construyen pautas de
conducta para los contratantes, que al no ser observadas por alguna de las partes,
pueden dar lugar a un abuso del ejercicio del derecho a contratar. Sin embargo, estos
criterios no se deben aplicar de manera objetiva y automática, pues la determinación
sobre si una cláusula es o no abusiva depende de un análisis de las circunstancias de
cada caso en concreto que corresponde definir al juez en su momento conforme a las
reglas de la sana critica.62
60
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 14 de diciembre de 2011[online]. Mp. Jaime Alberto Arrubla Paucar. [recuperado 19 febrero 2015]. Disponible en: <http://190.24.134.94/Busquedadoc/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=%2fsentencias%2fcivil%2f2011%2fdr.jaime+albert
o+arrubla+paucar%2fsentencias%2f1100131030142001-01489-01+%5b14-12-2011%5d.doc&CiRestriction=%22cl%e1usula%22%20NEAR%20%22abusiva%22&CiQueryFile=/busquedadoc/que ry.idq&CiUserParam3=query.htm&CiHiliteType=Full>
61 COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO promovido por José Manuel Espinosa contra Fiduestado S.A. y
Banco del Estado S.A.. Laudo arbitral del 18 de julio del 2005. Arbitro único: Jorge Hernán Gil Echeverry.
LEXBASE.[online]. [recuperado 22 septiembre 2015]. Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/jurisprudencia/laudos%20arbitrales/2005/jose%20 manuel%20espinosa%20vs%20fiduestado%20%20y%20otro.pdf>
62
4.CAPÍTULO II: LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LOS CONTRATOS
DE ADHESIÓN
De cara a la discusión sobre si la cláusula compromisoria en los contratos de
adhesión es o no una cláusula abusiva, de la bibliografía estudiada se han podido
identificar dos posiciones principalmente: 1) La cláusula compromisoria que hace
parte del contrato de adhesión es una cláusula abusiva. 2) La cláusula compromisoria
que hace parte del contrato de adhesión no es una cláusula abusiva per se.
En los títulos siguientes serán analizadas las dos posiciones principales con sus
matices y las diferentes tendencias dentro de cada posición a la luz de la doctrina y
jurisprudencia.
4.1. Posición conservadora: La cláusula compromisoria que hace parte del
contrato de adhesión es una clausula abusiva per se
Dentro de esta posición se encuentran quienes sostienen que el adherente es la parte
débil de la relación contractual y que al suscribir un contrato de adhesión que
contenga la cláusula compromisoria,, el adherente se está viendo ―obligado‖ a
renunciar a la justicia ordinaria, caracterizada por su carácter gratuito y público,
sometiéndose así a una justicia privada, onerosa y transitoria. En línea con lo
anterior, hay quienes defienden esta posición argumentando que esta cláusula
incluida mediante contrato de adhesión limita el principio de habilitación del
arbitraje63, según el cual la jurisdicción y competencia de los árbitros nace
únicamente por medio de la decisión de los contratantes de suscribir el pacto
arbitral.64 Así, quienes sostienen que la cláusula arbitral incluida en el contrato
predispuesto es una estipulación abusiva lo hacen bajo el entendido que no existe una
igualdad en el poder de negociación de las partes y que dicha estipulación viola el
principio de habilitación del arbitraje y el acceso a la justicia ordinaria.
63
QUINTERO, JUAN DAVID. Las cláusulas arbitrales en los contratos de adhesión en Colombia. En: Ensayos Arbitrales. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 2010. P. 93.
64 ECHEVERRY GIL, Jorge. Régimen arbitral colombiano: ley 1563 de 2012. Bogotá: Grupo editorial Ibañez, 2013.
Dentro de esta teoría, también se discute la validez de la cláusula compromisoria por
la posibilidad de adolecer de un vicio del consentimiento o la contravención de
normas superiores del ordenamiento jurídico.
Frente a esta discusión el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez65 sostiene que la
cláusula compromisoria en los contratos de adhesión sería nula por infracción de
principios superiores consagrados en la Constitución.
Siguiendo esta misma línea, la Superintendencia Financiera, por virtud de las
atribuciones que le otorga el art. 7 de la ley 1328, ha incluido en la definición de
cláusulas abusivas "las que impongan la obligación de utilizar de manera exclusiva
un determinado mecanismo alternativo de solución de conflictos para resolver las
controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas".66
Esta postura corresponde a una posición minoritaria, la cual asume que en un modelo
contractual como el que nos ocupa y en el cual se incluya la cláusula arbitral, el
adherente se ve forzado a renunciar a la jurisdicción ordinaria motivado por la
necesidad o deseo de adquirir un producto o servicio determinado y en este sentido
no existiría un consentimiento libre, autónomo e inequívoco de acudir a la justicia
arbitral de conformidad con el principio de habilitación de las partes.
4.2. Posición liberal: La cláusula compromisoria que hace parte del contrato
de adhesión no es en si misma una cláusula abusiva
Ahora bien, este sector de la doctrina se apoya principalmente en el principio pacta
sunt servanda, según el cual el contrato es ley para las partes y debe primar lo
estipulado en ellos. Así el contrato de adhesión, al igual que cualquier otro
convenio, es fruto de la autonomía de la voluntad de los contratantes, pues quien se
adhiere al contrato aunque su autonomía de la voluntad sea precaria, lo hace de
manera libre y consciente. De esta manera, no hay una imposición en la contratación
65
ECHEVERRY GIL, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento: Manual Práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, 2002. p. 141-142.
66
adhesiva pues el destinatario acepta autónomamente las condiciones particulares del
contrato.
La firma del adherente entendida como su consentimiento y por lo tanto su
vinculación obligatoria al contenido del documento es una concepción que hace parte
de lo que algunos autores denominan una concepción tradicional.67Por su parte, la
doctrina moderna parte de la premisa clásica según la cual, el documento que ha sido
firmado por el adherente se entiende en principio como obligatorio para ambas partes
y que por lo tanto debe probarse una causal que justifique el incumplimiento de la
parte más débil para que un término particular del contrato no resulte obligatorio.68
Dentro de esta posición encontramos diferentes matices, a saber: una posición liberal
propiamente dicha y otra, que si bien sigue teniendo un tinte liberal, es moderada y
restrictiva en cuanto al factor del consentimiento que habilita la competencia del
árbitro.
4.2.1. Posición liberal propiamente dicha
Esta postura es apoyada por el autor patrio Néstor Humberto Martínez quien sostiene
que al no existir en nuestro ordenamiento normas imperativas que prohíban la
inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos de adhesión, estas son
perfectamente válidas. Para respaldar su posición, el autor argumenta que si nuestro
ordenamiento no permitiera pactar la cláusula compromisoria en los contratos de
adhesión, no resulta lógico que permita pactar la cláusula compromisoria en los
contratos de sociedad a la cual posteriormente se adhieren nuevos socios.69
Por otra parte, el autor Jorge Hernán Gil Echeverry70 argumenta que el pacto arbitral
en los contratos de adhesión es completamente válido, pues no es cierto que con él se
viole el acceso a la justicia por dos razones fundamentales: en primer lugar porque el
arbitraje también constituye función jurisdiccional y en segundo lugar por que el
67 RAKOF D, Todd. Contratos de adhesión: Una reconstrucción teórica. En: Revista de derecho privado Universidad
de los Andes[online].Diciembre 2006,Vol. XVIII No. 37. [recuperado 13 mayo 2015]. Disponible en:
<https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri142.pdf>
68
Ibíd.
69
MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia. En: Temis, monografías jurídicas. No. 60(1988) ISBN 958-604-269-3.
70 ECHEVERRY GIL, Jorge. Régimen arbitral colombiano: ley 1563 de 2012. Bogotá: Grupo editorial Ibañez, 2013.
adherente podrá acudir a la justicia ordinaria en la medida en que no consigne las
sumas de dinero decretadas por el tribunal de arbitramento.
Por otra parte, la justicia arbitral también ha tenido oportunidad de analizar la
cláusula compromisoria en los contratos predispuestas y al respecto ha dicho que:
Tal y como se señaló con anterioridad el pacto arbitral bien sea compromiso o cláusula compromisoria es un contrato en si mismo, por el carácter autónomo de éste frente al contrato o negocio que lo contiene, por lo tanto no puede considerarse siquiera el carácter abusivo de la ―cláusula‖ independientemente que el pacto arbitral sea el resultado de una negociación por adhesión, pues no existe norma alguna que lo prohíba y aceptarlo sería tanto como desconocer la existencia misma de los contratos de adhesión en Colombia. Por lo tanto el pacto arbitral originado en una negociación por adhesión no puede ser considerado siquiera contrario a la constitución, pues es la misma Carta Política la que reconoce la existencia de lo que se ha denominado el principio de habilitación desarrollado en el ya
citado artículo 116 de la Constitución Nacional.71
En otra ocasión un Tribunal de arbitramento al analizar la excepción denominada
cláusula compromisoria abusiva invocada por la convocada manifestó que no se
encuentra justificado que el hecho de incluir una cláusula compromisoria en un
contrato constituya un abuso de la posición dominante. 72
4.2.2. Posición liberal-moderada
Esta posición no categoriza la cláusula compromisoria de adhesión como una
cláusula reprochable per se, sin embargo establece unos lineamientos estrictos para
su operancia en aras de promover el equilibrio de las prestaciones y el principio
habilitacional del arbitraje.
71
COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO de Fiduciaria Corficolombiana S.A. contra Javier Quintero Gómez. Laudo del 23 de enero del 2009, Santiago de Cali. Arbitro: Luis Miguel Montalvo.
LEXBASE[online].[recuperado 20 septiembre 2015]. Disponible en:<
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/jurisprudencia/laudos%20arbitrales/2009/fiduciaria-corficolombiana-s.a.-vs.-javier-quintero-g%C3%B3mez.pdf>
72
COLOMBIA, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO de Fiduciaria Corficolombiana S.A. contra Juan Eleuterio Díaz. Laudo del 9 de diciembre del 2008, Santiago de Cali. Arbitro: Mariela Carrillo Bedoya. LEXBASE [online].[recuperado 20 septiembre 2015] . Disponible en:
<http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/jurisprudencia/laudos%20arbitrales/2008/fiduciaria-corficolombiana-s.a.-vs.-juan-eleuterio-d%C3%ADaz-mart%C3%ADnez.pdf>
Esta postura ha sido adoptada por nuestra Corte Constitucional, la cual a pesar de
haber manifestado que el pacto arbitral en contratos por adhesión no es una
estipulación abusiva per se, ha hecho una interpretación restringida de la voluntad de
las partes al sometimiento a la justicia arbitral en pro de los derechos de los
adherentes y en general de la parte débil de la relación contractual.
Así las cosas, esta corporación ha manifestado que:
lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad. 73
De esta manera, concluye la Corte que el sometimiento a la justicia arbitral de
conformidad con el principio de habilitación debe ser convenido y no impuesto. 74
Respecto a este punto, el alto Tribunal ha destacado que ―El arbitramento se rige por
el principio de voluntariedad o habilitación, el cual establece como requisito sine qua
non para su procedencia, que las partes hayan manifestado previa y libremente su
intención de deferir a un grupo de particulares la solución de sus diferencias‖ y más
adelante concluye que ―Es por ello que para la jurisprudencia constitucional es
indispensable que el pacto arbitral resulte de la voluntad libre y autónoma de las
partes de someter sus diferencias a la decisión de particulares, y no de la imposición
de la parte más fuerte en la relación negocial.‖75
73
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1140 del 30 de agosto del 2000[online]. Mp. José Gregorio Hernández Galindo. [recuperado 26 febrero 2015 ]. Disponible en:
< http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-1140-00.htm>
74
Ibídem.
75
COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-511 de 30 de junio del 2011[online]. Mp. Jorge Iván Palacio Palacio. [recuperado 27 octubre 2015]. Disponible en:
Por otra parte, ha establecido esta misma corporación en materia laboral que:
Como en todo negocio jurídico, también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes establecer con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que tal decisión produce; sólo así puede decirse que la cláusula compromisoria es plenamente eficaz… el arbitraje no es un mecanismo eficaz cuando su utilización se convierte en una forma de desconocer la desigualdad material entre trabajador y empleador, creando costos insuperables para una de las partes, que se convierten en un obstáculo para obtener justicia efectiva.76
En otra oportunidad, la Corte Constitucional estableció que el arbitramento
constituye en si mismo un medio de administrar justicia y que encuentra fundamento
constitucional por lo que no es admisible afirmar que es violatorio del derecho al
acceso a la justicia. Sin embargo, es indispensable que éste sea fruto del ejercicio
espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.77
La posición de la Corte Constitucional se ha prestado para erróneas interpretaciones
en la doctrina. En efecto, un sector de la doctrina afirma erróneamente que esta
corporación ha declarado la inconstitucionalidad de la cláusula arbitral en algunas
relaciones contractuales como la de servicios públicos. Sin embargo, la Corte ha sido
enfática en que la norma no puede obligar a las partes a renunciar a la justicia
ordinaria para acudir a la arbitral, lo que no implica que la cláusula compromisoria
sea inviable de pactar en todo tipo de relación contractual.78 En efecto la Corte ha
señalado que es viable de pactar siempre y cuando dicha estipulación esté en
consonancia con los derechos fundamentales de las partes.
Frente a este punto compartimos la posición del autor Jorge Hernán Gil, según la
cual resulta inadecuado abordar el tema de los contratos de adhesión desde el punto
de vista de la inconstitucionalidad pues estos juicios están restringidos a las leyes y a
76
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 de 22 del marzo del 2000[online].Mp. Carlos Gaviria Díaz.[recuperado 26 febrero 2015]. Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-330-00.htm>
77 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997[online]. Mp. Hernando
Herrera Vergara.[recuperado 26 marzo 2015]. Disponible en:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-242-97.htm>
78
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001[online]. Mp. Carlos Gaviria Díaz. [recuperado 6 abril 2015]. Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-060-01.htm>
no las convenciones entre particulares, cuestión distinta a que algunas estipulaciones
convencionales puedan considerarse violatorias de principios constitucionales, caso
en el cual se deberá evaluar la eficacia o nulidad de las mismas.79
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional encuentra que la cláusula
compromisoria no es una limitación al derecho fundamental de acceso a la justicia,
sin embargo esta corporación ha sido enfática en que el sometimiento a la justicia
arbitral debe fundarse en el respeto de los derechos fundamentales, la igualdad entre
las partes y la manifestación espontanea de la autonomía de la voluntad de las
mismas.
Y es que el consentimiento en torno a la cláusula compromisoria es indispensable ya
que acudir a la justicia arbitral implica la renuncia a la administración de justicia por
parte del Estado, para someterse a la decisión definitiva de los árbitros investidos con
el poder de administrar justicia de manera temporal y transitoria, tal como se explico
anteriormente.
Siguiendo esta misma línea, un sector de la doctrina española manifiesta que es
posible la inclusión del convenio arbitral en un contrato de adhesión. Sin embargo,
éste no podrá ser impuesto por una de las partes a la otra y por esto exige que su
incorporación al clausulado general se haga mediante un pacto expreso acordado
entre las partes en aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y de
preservar la libertad e igualdad de las partes.80
Así mismo, el doctrinante Ernesto Rengifo81, sostiene que la cláusula compromisoria
incluida en un contrato estándar es válida, pero que puede ser nula si su contenido es
abusivo, es decir, contrario a la buena fe o al principio de equilibrio contractual, en la
medida en que establezca ventajas desproporcionadas a favor del predisponente. En
este sentido, se consideraría abusivo, por ejemplo, el pacto arbitral que reserve para
79 ECHEVERRY GIL, Jorge Hernán. El pacto arbitral y los contratos de adhesión. En: Aspectos cruciales del
arbitraje. Marzo, 2002. p. 83
80
MERINO MERCHAN, José F y CHILLON MEDINA, José M. Tratado de derecho arbitral. Cuarta edición. Pamplona: Thomson Reuters, 2014. P. 358
81 RENGIFO GARCIA, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Bogotá: Universidad
el predisponente la facultad de designar unilateralmente los árbitros, el que implique
una renuncia a los recursos de ley por parte del adherente o el que le imponga la
carga de asumir todos los costos del proceso, entre otros.82
Frente a este punto, La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:
En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada —o estigmatizada— por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto —en sí mismo válido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el adecuado equilibrio negocial—, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurídico del que hace parte, como se refirió en párrafos precedentes.(subrayado fuera del texto original).83
En este sentido, es posible concluir que para esta corporación, las cláusulas pactadas
en los contratos estandarizados no son en si mismas estipulaciones abusivas ni
contrarias a derecho.
Por otra parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones sobre las
cláusulas abusivas en contratos de adhesión y en una oportunidad manifestó que bajo
una concepción clásica ―se afirma que las personas son libres para celebrar contratos,
pues no se les obliga a ello, ya que cada individuo se encuentra en una situación de
igualdad, dentro de la libertad, para decidir si contrata o no, según su
conveniencia.‖84
Sin embargo, también ha determinado que:
―El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las
82
CAIVANO, Roque. La cláusula arbitral: evolución histórica y comparada. Bogotá: Universidad del Rosario, 2008. P. 292
83
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 13 de diciembre del 2002[online]. Mp. Carlos Ignacio Jaramillo. [recuperado 3 abril 2015]. Disponible en:
<http://190.24.134.94/Busquedadoc/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=%2fsentencias%2fcivil%2f2002%2fdr.carlos+ignac
io+jaramillo+jaramillo%2fsentencias%2fs-227-2002+%5b6462%5d.doc&CiRestriction=%22contrato%22%20NEAR%20%22predispuesto%22&CiQueryFile=/busq uedadoc/query.idq&CiUserParam3=query.htm&CiHiliteType=Full>
84
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SECCION TERCERA. Sentencia del 29 de enero de 2014. Mp. Mauricio Fajardo Gómez. LEGIS[online]. [recuperado 14 mayo
2015]Disponible en:
partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa
en las relaciones negociales‖.85
Con fundamento en lo anterior, el alto Tribunal concluye que en principio las
estipulaciones de todo contrato, incluyendo el de adhesión, se entienden licitas,
ajustadas a la buena fe y equilibrio de las partes y en este sentido corresponde al
juzgador que dirime la controversia surgida con ocasión del contrato, verificar la
existencia de las cláusulas abusivas.
La tendencia mayoritaria acoge esta posición pues no hay norma en nuestro
ordenamiento que prohíba expresamente la cláusula compromisoria en contratos de
adhesión. Especialmente, ésta ha sido la tendencia adoptada por nuestra
jurisprudencia en Colombia, la cual acepta el arbitraje en contratos de adhesión,
siempre que el pacto arbitral sea conforme a la voluntad de las partes y respete los
derechos fundamentales de los contratantes.
Con respecto al ámbito legislativo, en Colombia se expidió el decreto 1829 del 2013,
el cual reglamentó dentro del capitulo XI sobre el pacto arbitral en contratos de
adhesión, articulo 80, la opción del pacto arbitral, por medio del cual la parte a cuyo
favor se concede la opción, podrá aceptarla o rechazarla en el término de un año, y
hacerla efectiva con la presentación de la solicitud ante el Centro de Arbitraje para
resolver las controversias que se deriven de dicho contrato. Dicha disposición exige
que la aceptación sea expresa, libre, espontánea y en ningún caso sea impuesta.
Esta propuesta resulta de gran utilidad para salvaguardar los intereses y derechos de
los adherentes ya que no da lugar dudas sobre el consentimiento de ambas partes.
Sin embargo, no existe actualmente una norma en Colombia que prohíba expresa y
claramente la inclusión de la cláusula compromisoria en contratos de adhesión.
85
En conclusión, la cláusula compromisoria en los contratos de adhesión no es en si
misma una estipulación abusiva, posición que compartimos completamente, pues
dicha calificación depende de las circunstancias que rodearon la fase pre contractual,
de celebración y ejecución del negocio; en especial si se atendió a lo largo de estas
fases el principio de la buena fe y se garantizó el equilibrio contractual.
No obstante, para la Corte Constitucional la inclusión de esta cláusula debe ser el
resultado de una manifestación libre y voluntaria de las partes y ser respetuosa de sus
derechos fundamentales y libertades.
En este sentido, la ausencia del derecho fundamental a la libertad debe ser suficiente
para cuestionar la validez y eficacia del convenio.86 No obstante, dicha libertad no se
ve transgredida por el simple hecho de incluir esta modalidad de pacto arbitral en el
contrato de adhesión.
4.3. Cláusula compromisoria por referencia
La inclusión de la cláusula compromisoria por referencia en los contratos es un
fenómeno que ha sido discutido ampliamente tanto en Colombia como en el exterior.
Pese a que la cláusula compromisoria por referencia no constituye necesariamente
una estipulación inmersa en un contrato estandarizado, el análisis sobre su validez y
eficacia es aplicable en muchos aspectos al problema de la cláusula compromisoria
incluida en un contrato de adhesión, pues en ambos casos cobra especial relevancia
la discusión en torno al consentimiento mutuo y libre que de vida y validez al pacto
arbitral.
En línea con lo anterior, desde una perspectiva clásica, se ha dicho que ―solo es
posible predicar la existencia de un pacto arbitral cuando el mismo se funda en el
consentimiento mutuo, libremente expresado y obtenido en la forma usual, es decir,
mediante la oferta y la aceptación‖. 87
86
MERINO MERCHAN, José F y CHILLON MEDINA, José M. Tratado de derecho arbitral. Cuarta edición. Pamplona: Thomson Reuters, 2014. P. 518
87 CASTRO, Marcela. La cláusula compromisoria ―por referencia‖. En: El contrato de arbitraje. Bogotá: Legis,
