Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Revista de Derecho Público N.
o27
Público
Fecha de recepción: 12 de septiembre de 201
1 / Fecha de aprobación: 17 de octubre de 201
1
El discurso del “derecho fallido” a la luz
de la introducción del Sistema Penal Oral
Acusatorio en Colombia
El discurso del “derecho fallido” a la luz
de la introducción del Sistema Penal Oral
Acusatorio en Colombia
Alberto Nieto T.
11 Abogado de la Universidad de los Andes y estudiante del programa de Maestría en Derecho de la misma Universidad. Trabaja temas relacionados con la cooperación internacional en el sector justicia en Colombia bajo la dirección del profesor Diego López Medina. Correo electrónico: a.nieto25@ uniandes.edu.co
Resumen
La creación de la imagen del derecho de los paí-ses en América Latina como un Derecho Falli-do, según Jorge Esquirol, ha sido usada en los discursos de Estados Unidos para facilitar las reformas legales en varios países de la región. Sin embargo, estos proyectos de reforma tienen aspectos peculiares que hace imposible llegar a una conclusión general sobre los mismos. Para demostrar esta imposibilidad, en este texto se estudiará la reforma al sistema penal colombia-no para mostrar qué circunstancias, distintas al uso del discurso del Derecho Fallido, hicieron posible la transformación del sistema judicial. Con el análisis del caso colombiano se compro-bará que el discurso del Derecho Fallido no tuvo un papel significante en la introducción del Sis -tema Penal Oral Acusatorio (spoa).
Palabras clave: derecho fallido, sistema penal
acusatorio, reforma judicial
Abstract
The creation of the law image in Latin America as a “failed law”, according to Jorge Esquirol, has been used by the United States to facilitate legal reforms in various countries around the region. However, these reform projects contain peculiar aspects that makes impossible to reach gene-ral conclusions about themselves. To demons-trate this impossibility, this text will study the Colombian justice system reform to show what circumstances, other than those used in the “failed law” speech, made the judicial system transformation possible. The Colombian case is useful to prove that the “failed law” speech had no significance in the introduction of the new cri -minal justice system in the country.
Key words: Failed law, criminal judicial system,
Sumario
Introducción - I. LA INTRODUCCIÓN DEL SISTEMA PENAL ORAL ACUSATORIO: UN ESFUERZO DE MÁS DE 15 AÑOS - II. ¿FUNCIONÓ EL DISCURSO DEL DERECHO FALLIDO EN COLOMBIA PARA REFORMAR EL SISTEMA PENAL? - A. El desprestigio en la literatura especializada - B. El Debate del Acquis Legaux - C. El Discurso Neo-Desarrollista en Colombia - III. CONCLUSIÓN - Bibliografía
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Introducción
El “derecho fracasado”, “la inexistencia del de-recho”, “la ineficacia institucional”, entre otras expresiones, hacen parte de lo que el profesor Esquirol denomina el discurso del Derecho Falli-do (2007). A lo largo del texto, Esquirol muestra cómo ha servido ese discurso para facilitar las reformas judiciales que países desarrollados, como Estados Unidos de América, quieren ade-lantar en esta región. Una de las críticas que re-coge este autor es la manera como se crea el dis-curso del Derecho Fallido, en parte, generalizan-do problemas locales o de un país en específico a todo el contexto latinoamericano. Pues bien, Esquirol también recurre a la generalización para elaborar el análisis del discurso del Derecho Fa-llido y en ese proceso omite el estudio de circuns-tancias particulares que rodean los procesos de reforma judicial en cada país de la región.
En este texto mostraré cómo, a la luz del caso colombiano, varios de los argumentos que uti-liza Esquirol no pueden ser generauti-lizados para describir los procesos de reforma judicial en el contexto latinoamericano. Este trabajo parte de la idea de que los procesos de reforma están circunscritos por situaciones políticas, económi-cas y sociales, únieconómi-cas de cada país, por lo cual se hace difícil su presentación de manera gene-ral como lo hace Esquirol.
Para exponer los aspectos particulares de las reformas al sistema penal, usaré el caso colom-biano para evidenciar cómo y desde hace cuán-to tiempo se ha tratado de introducir un sistema penal de carácter acusatorio en Colombia. Más adelante, haré un parangón entre lo sucedido
en Colombia y los argumentos presentados por Esquirol en relación a la manera cómo funciona el discurso del Derecho Fallido en los procesos de reforma judicial.
Por último, concluiré el texto mostrando las par-ticularidades del caso colombiano que influyeron en mayor medida que el discurso del Derecho Fa-llido y evidenciaré algunas de las omisiones en la argumentación de Esquirol que son fundamenta-les para entender los procesos de reforma judi-cial promovidos por Estados Unidos de América.
I. LA INTRODUCCIÓN DEL SISTEMA
PENAL ORAL ACUSATORIO: UN
ESFUERZO DE MÁS DE 15 AÑOS
El nuevo Sistema Penal Oral Acusatorio fue in-troducido en el ordenamiento jurídico colombia-no hace más de nueve años por medio de la pro-mulgación del Acto Legislativo 003 de 2002. No obstante, este fue el resultado de un proceso que empezó a finales de la década de los ochen -ta, el cual contó con el apoyo del gobierno de los Estados Unidos de América.
Debido a que Colombia ha sido uno de los prin-cipales exportadores de droga hacia los ee.uu. este último se ha convertido en el principal cola-borador de Colombia en la lucha anti narcótica desde la década del setenta (gao, Drug War). La colaboración deee.uu., de igual forma, se ha ex-tendido a otros países de la región como Perú y Bolivia (gao, US Democracy Programs).
La administración del presidente Bush, en 1989, consideró que toda la asistencia de ee.uu. a los países productores y exportadores de droga no
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tenía una coherencia entre las actividades de-sarrolladas y los objetivos pretendidos (gao, Drug War). Lo anterior era evidente, pues la asistencia no estaba contribuyendo a la disminución del tráfico de drogas hacia ese país y fue por ello que se reformaron los programas de asistencia para crear la “Estrategia Andina” (gao, Drug War).
Esta Estrategia se diseñó para atacar al narco-tráfico desde tres puntos. El primero de ellos consistió en arremeter mediante la fuerza mili-tar a los narcotraficantes y sus cultivos ilícitos, por lo cual se transfirieron recursos (económi -cos y tecnológi-cos) para el fortalecimiento de las fuerzas armadas en estos países. El segun-do punto de la estrategia consistió en fortale-cer los sistemas penales para que los Estados pudieran investigar y enjuiciar a los traficantes de droga. Por último, la Estrategia contempló la creación de programas de sustitución de culti-vos ilícitos para desincentivar la producción de coca y amapola entre los campesinos de dife-rentes regiones (gao, Drug War)
Para apoyar esta nueva iniciativa, el Gobierno norteamericano destinó cerca de doscientos se-tenta millones de dólares para el fortalecimiento del sistema penal y de la fuerza pública (gao, Drug War). Parte de los fondos asignados a Colombia, sin embargo, fueron usados para intentar refor-mar integralmente el sistema penal, en vez de meramente fortalecer el entonces existente.
La Fundación para la Educación Superior (fes)2
fue la entidad escogida por la Agencia para el
2 La fundación fes fue creada por particulares en 1964 con el fin de ade
-lantar proyectos con miras al desarrollo del país. Para más información consulte: http://www.fundacionfes.org/
Desarrollo Internacional de ee.uu (en los sucesi-vo usaid) para canalizar los fondos destinados al apoyo del sistema penal. No obstante, usaid iba a utilizar a la fes para que generara una concien-cia de cambio al interior del gobierno nacional. Para ver cómo se desempeñó esta tarea estra-tégica, se tomará como base el informe que el director de los Asuntos Internacionales sobre la Asistencia Económica, Harold J. Johnson, envió a varios senadores norteamericanos el 24 de septiembre de 1992 (gao, Promising Approach).
En 1986, parte de los fondos destinados para la ejecución de la “Estrategia Andina” fueron em-pleados para patrocinar estudios de investiga-ción en cabeza de la fes. Estos estudios tenían por objeto dar un diagnóstico del sistema penal. Al cabo de un par de años, la investigación cul-minó y arrojó un diagnóstico altamente desfa-vorable: congestión judicial, altos niveles de im-punidad, entre otros (gao, Promising Approach) Sin embargo, como se verá más adelante, este estudio no fue el único que motivó la reforma al sistema penal acusatorio.
La administración de los recursos y las labo-res de investigación terminaría por convertir a los miembros de la fes en conocedores exper-tos del sistema penal y sus problemas. Debido a la proximidad existente entre la usaid y la fes, el gobierno de César Gaviria contrató a algunos funcionarios de la Fundación para llevar a cabo la reforma judicial, la cual había sido una de las banderas de su campaña presidencial.
Los antiguos miembros de la fes, trabajando al interior de un gobierno que había prometido una reforma judicial en su campaña, encontraron un
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. escenario propicio donde sus deseos de cambio
tenían eco. De la mano de la usaid, el gobierno nacional comenzó a desarrollar los primeros proyectos que no tuvieron mayor importancia (gao, Promising Approach)
Entre estos primeros proyectos, usaid financió la creación de bases de datos para el manejo de la información de los procesos y creó la bi-blioteca oficial de la rama judicial. También eje -cutó proyectos más grandes como la creación de un juzgado piloto en el municipio de Itagüí. Igualmente, patrocinó viajes a Italia de algunos miembros del Consejo Superior de la Judicatu-ra, de donde se importó la figura del “juez sin rostro” como medida de protección a los jueces que conocían casos de alta peligrosidad (gao, Promising Approach).
Paralelamente, en esa época se comenzó a ges-tar el movimiento de la “séptima papeleta” y con el voto favorable en el referéndum, el gobierno nacional convocó una Asamblea Constituyente.3
Por lo tanto, el gobierno, la usaid y la fes apro-vecharon este momento coyuntural para embar-carse en un proyecto más ambicioso: reformar el sistema penal colombiano.
Para lograr lo anterior, se conformó un grupo técnico, liderado por el ministro de Justicia Jai-me Giraldo Ángel, el cual se encargó de redac-tar el proyecto de reforma constitucional que proponía un modelo de sistema penal de ca-rácter acusatorio. Para garantizar su éxito, usaid
3 Ver: “La séptima papeleta: historia contada por algunos de sus pro-tagonistas” de Fernando Carrillo Flórez o “De las aulas a las urnas: la Universidad del Rosario, la séptima papeleta y la constituyente de 1991” de César Augusto Torres Forero.
aumentó los fondos en un cincuenta por cien para realizar labores de cabildeo al interior de la Asamblea (Rodríguez, 2006).
A pesar de todo el esfuerzo que se imprimió para la introducción de un sistema de carácter acusatorio, al interior de la Asamblea no se logró imponer ese modelo en su totalidad.4 El modelo
acusatorio consistía en un fiscal, perteneciente a la rama ejecutiva, que se encargaría de hacer la investigación y posteriormente presentar la acusación ante un juez. Un sector de los Consti-tuyentes consideró peligroso este diseño institu-cional, pues al establecer el ente investigador a cargo del ejecutivo podría minar su independen-cia y autonomía (Rodríguez, 2006)
Para conciliar los intereses de estas dos postu-ras, se decidió adoptar un modelo mixto. En este modelo la Fiscalía pertenecía a la rama judicial y quedó envestida para adelantar funciones in-vestigativas y jurisdiccionales durante la etapa de instrucción.5
Un año más tarde, se celebró la Cumbre de San Antonio donde participaron representantes de ee.uu., Colombia, Ecuador, México y Bolivia (Ro-dríguez, 2009). Al finalizar este encuentro, los participantes latinoamericanos se comprome-tieron a fortalecer con mayor decisión el siste-ma penal como una medida complementaria para contrarrestar el narcotráfico. Como mues -tra de este compromiso político, el gobierno de
4 Ver: Gaceta Constitucional No. 81 de Fecha 24 de mayo de 1991 y Gaceta Constitucional N° 51 de Fecha 16 de abril de 1991, entre otras.
5 Ver: Gaceta Constitucional No. 127 de Fecha 10 de Octubre de 1991; Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).
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ee.uu. destinó cerca de treinta y seis millones de dólares a Colombia. Estos fondos fueron empleados por usaid para el fortalecimiento de la recién creada Fiscalía General de la Nación (Rodríguez, 2009). Una vez más se hacía claro el interés político de ee.uu.: fortalecer el sistema penal como un componente más de la lucha contra el narcotráfico.6
La lucha legal y armada contra el narcotráfico no estaba dando los resultados esperados. In-cluso, el poder de los narcotraficantes aumentó de tal forma que logró filtrar la campaña presi -dencial del presidente electo Ernesto Samper. Esta filtración saltó a la luz pública y fue por eso que se inició el “Proceso 8000”.7
Lo anterior causó un debilitamiento de las rela-ciones políticas entre Colombia y Estados Uni-dos. El gobierno colombiano, para no perder la ayuda económica, reafirmó su intención de lu -char contra el narcotráfico y logró negociar con ee.uu. un proyecto de dos años para seguir forta-leciendo la justicia penal. Este proyecto consi-guió destinar fondos, por medio de usaid, para apoyar a jueces, magistrados, defensores públi-cos, fiscales y a la policía judicial (Sousa Santos, 2001).
6 Ver: Bagley, Bruce Michael (2000). “Narcotráfico, violencia política y
política exterior Estados Unidos hacia Colombia en los noventas” de Bruce Michael Bagley. Colombia Internacional, 49.
7 Este proceso fue conocido de esta manera por el número del expe-diente en el cual la Fiscalía adelantaba una investigación penal contra el presidente de la república, Ernesto Samper, y otros dos funciona-rios. Esta investigación se llevó a cabo por la supuesta aceptación de
fondos del narcotráfico para financiar la campaña presidencial. Para
ver un recuento histórico de este proceso consulte el artículo “El 8000 día a día” de la revista Semana. Disponible en: http://www.semana. com/nacion/8000-dia-dia/44895-3.aspx
En 1998, usaid designó a la firma Management
Sciences for Development (en lo sucesivo msd)8
para que ejecutara los distintos proyectos que tenían por objeto fortalecer el sistema penal. Esta compañía desarrolló programas relaciona-dos con el acceso a la justicia, protección de los derechos humanos y constituyó tres unidades especiales en la Fiscalía: lavado de activos, te-rrorismo y narcotráfico (Lucía García, comunica -ción personal, 23 de abril de 2010).
Tres años más tarde, ee.uu. inició la “guerra mun-dial contra el terrorismo” después de los ata-ques terroristas de que fue víctima. Esta política internacional convirtió la lucha contra el narco-tráfico en Colombia en una lucha contra el terro -rismo (Rodríguez, 2006). Colombia era el único país de la región donde persistía el conflicto ar -mado entre las guerrillas, los paramilitares y el gobierno. Adicionalmente, el narcotráfico era la fuente de financiación de varios actores del con -flicto. Este nuevo enfoque de ee.uu. motivó, una vez más, el aumento de los fondos para la lucha militar y el fortalecimiento del sistema penal con miras a erradicar el narcotráfico en Colombia.
En esta época también se vivía un descontento generalizado a causa del estado del sistema pe-nal y las amenazas que representaba el carácter híbrido de la Fiscalía9 (Rodríguez, 2009). Estas
8 MSD es una firma de consultoría que se encarga de adelantar proyec -tos de reforma y fortalecimiento de la justicia en varios países del mun-do como Timor del Este, Egipto y Ruanda, entre otros. En el caso de
Colombia, esta firma ha sido la ejecuta de varios proyectos patrocina -dos por Usaid relacionados con la reforma al sistema penal
colombia-no. Para más información consultar la página: http://www.msdglobal. com
9 La expresión “sistema híbrido” hace referencia a la dualidad de
funcio-nes con la que estaba envestida la Fiscalía General de la Nación. Por un lado, tenía la función de investigar los hechos delictivos que llega
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. dos situaciones fueron aprovechadas por u
said para impulsar, por segunda vez después de 15 años, la reforma judicial para lograr imponer un modelo puramente acusatorio y así superar los déficits del anterior sistema (Lucia García, co -municación persona, 23 de abril de 2010).
Para conseguir esta reforma,msdcontrató a con-sultores de Argentina y Chile para que ilustraran a los miembros Consejo Superior de la Judicatu-ra y de la Corte Suprema de Justicia, y mostJudicatu-ra- mostra-rán cómo se había hecho el paso de un sistema inquisitivo a uno de corte adversarial en aque-llos países. En esta labor de cabildeo, tal como lo afirma la directora de MSD-Colombia, Lucía García, usaid también financió viajes de algunos magistrados para que se desplazaran a estos dos países y tuvieran un contacto de primera mano con las ventajas que ofrecía un sistema acusatorio en el contexto latinoamericano (Lu-cía Gar(Lu-cía, comunicación personal, 23 de abril de 2010). Para esa época, los fondos de usaid aumentaron en siete millones de dólares (Rodrí-guez, 2009)
La redacción de la reforma constitucional del sistema penal, la que se convertiría más ade-lante en el Acto Legislativo 003 de 2002 (por medio del cual se introdujo el Sistema Penal Oral Acusatorio) también estuvo a cargo demsd y contó con el apoyo de consultores extranjeros de Chile y Argentina (Lucia García, comunica-ción persona, 23 de abril de 2010.)
ban a su conocimiento (de oficio, por denuncia o por querella) y, por el
otro, estaba facultada para tomar decisiones jurisdiccionales durante
la etapa de instrucción. En otras palabras, este diseño institucional
le permitía a la Fiscalía ser juez y parte en un mismo proceso, por lo
que podía llegar a constituir un peligro frente al debido proceso de los
sindicados.
A partir de este Acto Legislativo se transformó la cultura jurídica del país, pues se pasó a un sis-tema penal puramente adversarial de carácter oral, abandonando así el proceso de tipo inquisi-tivo. El acoplamiento a este nuevo sistema signi-ficó un reto para las instituciones y a los actores involucrados en él. Gran parte de la cooperación internacional de países como Alemania, Espa-ña, la Unión Europea y de ee.uu., se enfocó en la facilitación del proceso de transición al nuevo sistema, esfuerzos que aún siguen vigentes.10
Hasta este punto se ha expuesto cómo fue el proceso de reforma del sistema penal en Colom-bia. La creación del nuevo sistema penal acu-satorio fue el resultado de la agenda internacio-nal de ee.uu. de la lucha contra el narcotráfico, la cual destinó una gran cantidad de recursos económicos. En las líneas anteriores también se hizo evidente cómo este proceso duró más de quince años y logró su cometido aprovechando momentos coyunturales a nivel nacional. En la siguiente sección se analizará este proceso de reforma desde la perspectiva de lo descrito por el profesor Esquirol como el uso del discurso del Derecho Fallido en América Latina.
10 Algunos de los proyectos de la cooperación internacional, que han
apoyado la transición al nuevo SPOA, son: “Fortalecimiento del sector justicia para la reducción de la impunidad” y “Apoyo institucional al
sistema penal colombiano” ambos financiados por la Unión Europea;
“Apoyo al proceso de justicia y paz”, patrocinado por el gobierno ale-mán y el programa de “Reforma y modernización del sector justicia”
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II
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¿FUNCIONÓ EL DISCURSO
DEL DERECHO FALLIDO EN COLOMBIA
PARA REFORMAR EL SISTEMA PENAL?
Para contestar a esta pregunta es necesario di-vidir la siguiente sección en tres partes. En la primera de ellas se analizará cómo una de las formas que Esquirol considera como vehículo para consolidar la imagen de Derecho Fallido, el desprestigio por medio de la literatura espe-cializada, no funcionó en Colombia para llevar a cabo el proyecto de reforma judicial.
En la segunda parte se mostrará cómo no se cumplió lo descrito por Esquirol cuando éste asegura que el capital jurídico (local y regional) no se tuvo en cuenta durante los procesos de reforma. En la última sección se argumentará que otro de los medios por los cuales se edifica el discurso del Derecho Fallido, los movimientos neo desarrollistas, tampoco se ajustan a la rea-lidad del caso colombiano.
A. El desprestigio en la literatura
especializada
En su texto, Jorge Esquirol afirma que el del De -recho Fallido se genera, entre otras formas, por medio de los estudios que estudian el derecho de América Latina. Para Esquirol, estos estudios crean la imagen Derecho Fallido a partir de ge-neralizaciones de problemas de un país en par-ticular a todos los sistemas de la región.11 Al
res-pecto, Esquirol afirma que
11 Ver: López-Medina, Diego (2007). “El complejo de inferioridad” de Die-go López Medina. Consultado el 22 de Septiembre de 2011. Disponible en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=cultura_ juridica_y_educacion&publicacion=381
Los desarrollistas jurídicos han apoyado, con-solidado e instrumentalizado de manera muy agresiva afirmaciones de este tipo [impunidad, sistema atrasado,…¨] para lograr la implemen-tación de reformas. En su conjunto, este tipo de afirmaciones definen el paradigma de “de-recho fallido” que se describe en este texto… el paradigma del derecho fallido denuncia la in-capacidad estructural de los sistemas jurídicos latinos de funcionar, al menos mínimamente, como “derecho” (2007, 6)
Por otro lado, para Esquirol, la extrapolación de críticas existentes al contexto latinoamericano es otra de las herramientas por medio de las cuales se crea el discurso del derecho fallido. Sobre este punto, el autor establece que
Todas estas afirmaciones críticas [derecho an-ticuado, diferencia entre derecho forma y de-recho práctico…] se predicaron del dede-recho de los Estados Unidos o del derecho de Europa entre los años de 1900 y 1930. Por lo tanto, aunque el listado puede confeccionarse de manera diferente según el contexto, en reali-dad refleja debilireali-dades características y comu-nes dentro de los derechos de estirpe liberal, no importa el lugar donde éste se desarrolle. (2007, 10)
En otras palabras, los estudios a los que se re-fiere Esquirol muestran el derecho latinoameri -cano como un sistema fracasado a partir de ge-neralizaciones y extrapolaciones. A pesar de no existir el “derecho latinoamericano” como tal, todas estas evaluaciones describen un derecho poco efectivo, que resulta obsoleto, constituido por funcionarios ineficientes y corruptos, donde prácticamente no existe un Estado de Derecho (Esquirol, 2007).
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. Sin embargo, en Colombia- desde finales de
la década del setenta - se gestó un consenso acerca de la necesidad de reformar el sistema penal por medio de una serie de estudios aca-démicos realizados por universidades e institu-ciones privadas colombianas que no recurrían a este tipo de generalizaciones ni extrapolaciones de críticas existentes. Como lo evidencia Giral-do (1992), una serie de instituciones locales se empezaron a preocupar por la falta de respues-ta del sistema judicial, en especial el sistema penal, frente a los altos niveles de conflictividad y violencia que vivía el país en aquella época.
Entre los trabajos investigativos locales, que alimentaron la necesidad de reformar el siste-ma penal, se encuentran: “La congestión en la administración de justicia”; “Mecanismos para descongestionar la justicia penal”; “Le defensa de las personas de escasos recursos económi-cos”; “Jueces y Justicia en Colombia”, “La con-gestión carcelaria en Colombia” (Giraldo, 1992). Todas estas investigaciones fueron realizadas por el instituto SER.12
El Instituto de Ciencias Penales y Criminológi-cas de la Universidad Externado de Colombia, por otro lado, realizó varias investigaciones que sirvieron como insumo para motivar la reforma al sistema penal. Entre estas investigaciones se encuentran: “La duración real del proceso pe-nal”; “La duración real del Consejo Verbal de Guerra”; “Nivel social y proceso penal”; “La
san-12 El instituto SER de Investigación en una entidad privada formada por académicos y formadores de empresa en Colombia, creada desde 1973. Para más información consultar la página: http://institutoser. uniandes.edu.co
ción real de los delitos en Colombia” y “La pena privativa de la libertad en los códigos de 1936 y 1980” entre otros (Giraldo, 1992)
A partir de estos estudios, y otros más13, el
go-bierno nacional decidió impulsar el proyecto de reforma constitucional en 1990. Giraldo (1992), ministro de justicia de esa época, manifestó que
Desde la década del setenta se han venido desarrollando una serie de estudios encami-nados a analizar empíricamente la justicia de nuestro país, evaluándola no solo en términos de eficiencia, sino también de adecuación a nuestra problemática social… [Estos estudios] ponen de relieve su incidencia en la reforma constitucional que se acaba de realizar (1992, p.19) [cursivas del autor]
Estos estudios empíricos, realizados por diver-sas instituciones para dar cuenta de qué tanto se adecuaba a las necesidades sociales el siste-ma penal de aquella época, evidenciaron la ur-gencia de reformar el sistema. El análisis de las distintas expectativas frente al sistema penal, que pudieron haber tenido las diferentes institu-ciones que realizaron estas labores investigati-vas, desborda el objeto de este artículo. No obs-tante, a pesar de las posibles diferencias o simi-litudes que pudieron existir, todas coincidieron en que era necesario reformar el sistema penal, ya que sus falencias estructurales incidían en la congestión del sistema judicial y en las cifras elevadas de impunidad (Giraldo, 1992)
13 En su libro “Reforma constitucional de la Justicia: fundamentos teóri-cos y empíriteóri-cos”, Jaime Giraldo Ángel, ministro de justicia del gobierno
de Gaviria, hace un recuento de los distintos estudios que motivaron la
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Así mismo, estos estudios fueron adelantados con base en los datos cuantitativos existentes sobre el sistema judicial en esa época. Varias de estas investigaciones se concentraron en aspec-tos específicos del sistema judicial para saber cuál era el estado del sistema. Los distintos es-tudios fueron hechos a partir de categorías ana-líticas que permitieron evaluar qué tanto se ajus-taba el sistema a las necesidades de la época.
En síntesis, y contrario a lo expuesto por Esqui-rol, la necesidad de reformar el sistema penal en el caso colombiano no se originó por estudios que generalizaran los problemas de un sistema en particular a todos los sistemas de la región. Tampoco fue el resultado de la extrapolación de críticas ya formuladas en la teoría jurídica. Por el contrario, fueron estudios empíricos que refle -jaban la gravedad del sistema penal de aquella época.
B. El Debate del Acquis Legaux
En otra parte del texto, Esquirol afirma que, como consecuencia de la imagen del Derecho Fallido latinoamericano, se genera un rechazo automático por parte de los reformadores del
acquis leagaux.14 Este autor afirma que
El capital jurídico de la región constituye un “acquis legaux” que, a pesar de su existencia, es difícil de percibir debido a la gran fuerza que tiene sobre las opiniones la imagen del
fraca-14 Con la expresión acquis legaux, Esquirol se está refiriendo a lo que constituye el capital jurídico de la región y lo define de la siguiente manera: “El concepto que quiero presentar de “acquis legaux” sim
-plemente busca identificar al derecho estatal de América Latina como
otra fuente de opciones jurídico-políticas para la discusión de políticas públicas y para la toma de decisiones mediante la implementación de normas” (2007, 55)
so del derecho… Las reformas que se predican con la idea de reemplazar el derecho fallido, sin embargo, rechazan de manera absoluta la existencia de “este capital jurídico” sin entrar a
dialogar de manera significativa con el mismo
(2007,4) [cursivas del autor]
Para verificar el uso o el rechazo del capital jurí -dico en el proceso de reforma judicial en Colom-bia es necesario analizar el proceso de reforma en dos momentos históricos distintos. El prime-ro de ellos durante la Asamblea Constituyente de 1991 y, el segundo, durante la época previa a la adopción del Acto Legislativo 003 de 2002.
Como quedó expuesto más arriba, el debate zanjado al interior de la Asamblea Constituyente es un claro reflejo de cómo en Colombia se trató de rescatar el capital jurídico existente. A pesar del consenso por reformar el sistema al interior del gobierno y del apoyo que esta iniciativa tuvo por parte de ee.uu., el modelo acusatorio entró en puja con el sistema penal continental exis-tente y no logró imponerse en su totalidad.
Una de las principales razones por las cuales se creó el sistema mixto fue por la oposición de al-gunos constituyentes que trataron de rescatar la independencia del ente acusador frente al poder ejecutivo, tal como estaba diseñado en el sistema existente (Rodríguez, 2009). En suma,
el acquis legaux colombiano no fue desechado
de manera automática y logró prevalecer, evi-tando un sistema puramente acusatorio.
Por otro lado, en el 2001,msdtambién adelantó funciones de cabildeo para lograr la transforma-ción del sistema penal colombiano. Este lobby
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. a Colombia de expertos y funcionarios judiciales
de Chile y Argentina para que ilustraran cómo se había realizado la introducción del sistema pe-nal acusatorio en aquellos países (Lucia García comunicación personal, 23 de abril de 2010). msdtambién costeó algunos viajes de funciona-rios de la Corte Suprema de Justicia y del Con-sejo Superior de la Judicatura de Colombia para que evidenciaran cómo era el funcionamiento de un sistema penal acusatorio en un país la-tinoamericano. Después de lograr convencer a las élites locales y de contar un ambiente polí-tico favorable para la reforma,msdimpulsó este proceso y redactó el proyecto de reforma con la ayuda de consultores de Chile y Argentina (Lucia García, comunicación personal, 23 de abril de 2010). Este proyecto se convertiría más adelan-te en el Acto Legislativo 003 de 2002.
Lo descrito anteriormente se ajusta a lo que Máximo Langer (2007) denomina como la “di-fusión triangular desde la periferia”. Este tipo de difusión consiste en abogados de la periferia que reciben el apoyo de países centrales para llevar a cabo los procesos de difusión a otros países de la periferia (Langer, 2007). En el caso de Colombia, los abogados periféricos provenían de Chile y Argentina que habían participado en los procesos de reforma en sus respectivos paí-ses y recibieron el apoyo de ee.uu., el cual facilitó el intercambio de experiencias entre éstos y la élite jurídica colombiana (principalmente miem-bros de las Altas Cortes).
Adicionalmente, algunos abogados chilenos y argentinos, con los recursos de msd, ayudaron en la redacción de las reformas legislativas co-lombianas que permitieron la introducción del
spoa en el país. Esta reforma legislativa hace parte del acquis legaux de la región, que comen-zó a producirse desde la década de los ochenta en Argentina.
El Proyecto de Código de Procedimiento Penal de 1986 (en lo sucesivo, Código de 1986) fue elaborado por Julio Maier, integrante de esa red de abogados expertos de la periferia (Langer, 2007) Este código fue el resultado del análisis y adaptación al contexto argentino del Código de Procedimiento Alemán “Strafprozessordnung”.
También se basó en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba de 1939, el cual fue a su vez el producto de la adaptación de los códigos de procedimiento penal italianos de 1913 y 1930 (Langer, 2007).
Este proceso de recepción y acoplamiento de los procedimientos penales en América Latina fue de gran importancia para las reformas que se adelantarían en otros países de la región, in-cluido Colombia. No obstante, Esquirol parece restarle importancia a este proceso de recep-ción, modificación y difusión desde la periferia cuando afirma que
Al comienzo, estas reformas [las llevadas a cabo en Argentina y Chile] sólo parecían tener algunas coincidencias fortuitas con el modelo penal de los Estados Unidos… Cualquiera que sea la nacionalidad de los reformadores o de las redes de apoyo político que ellos tie-nen, la idea básica sigue siendo la misma” (p. 42) [cursivas del autor]
En otras palabras, este autor afirma que, debido a las semejanzas entre el modelo norteamerica-no y el sistema adoptado en Chile y Argentina,
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éste último no hace parte del capital jurídico la-tinoamericano.
En el caso específico de América Latina, esta región nunca ha tenido un sistema penal de ca-rácter puramente autóctono, o sea, producido a partir de ideas y teorías nativas. Los sistemas penales de América Latina, desde la época co-lonial, han sido el producto de trasplantes jurí-dicos de sistemas penales de distintos países como España, Portugal, Italia y Alemania, entre otros (Langer, 2007).
No obstante, estos trasplantes han sufrido modi-ficaciones y adaptaciones al contexto latinoame -ricano, convirtiéndolos así en el capital jurídico de América Latina. Reducir el capital jurídico de la región a meras coincidías con “ideas básicas” de sistemas de otros países, sería negar la exis-tencia del acquis legaux latinoamericano,
En suma, la reforma del sistema penal en Colom-bia fue influenciada por la difusión desde la pe -riferia de dos maneras. Primero, la experiencia proveída por expertos latinoamericanos sirvió para convencer a las élites políticas colombia-nas sobre la viabilidad de adoptar un sistema de este tipo en un país latinoamericano que venía de una tradición de sistemas de carácter inqui-sitorio. Segundo, el código de países como Chile y Argentina (que tenían como base el “código de 1986) sirvió como insumo para la redacción y la aprobación del Acto Legislativo 003 de 2002.
En conclusión, el acquis legaux (regional y do-méstico) efectivamente fue tenido en cuenta du-rante el proceso de reforma y moldeó el Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano.
C. El Discurso Neo-Desarrollista
en Colombia
Esquirol afirma que el movimiento neo-desarro -llista ha recurrido al discurso del derecho fallido para promover reformas institucionales enfoca-das hacia el desarrollo económico. Sobre lo an-terior, este autor afirma que
Los principales argumentos en favor de la refor-ma judicial son, de hecho, críticas funcionales con las que se denuncia la defectuosa admi-nistración de justicia, la sobrecarga de traba-jo, las insuficientes o inexistentes prácticas de dirección procesal, la tecnología anticuada, los procedimientos ineficientes y los jueces y fun-cionarios corruptos. Adicionalmente, la reforma judicial se ha fundamentado en el mismo tipo de críticas de fracaso jurídico [derecho fallido] (Esquirol, 2007, 32)
Este movimiento tiene sus bases en la teoría económica neo institucionalista desarrollada, entre otros, por Douglas North (1990). Según esta teoría, el sistema judicial, como institución social, está encargado de reducir los costos de transacción por medio del establecimiento de reglas claras que permitan prever los posibles resultados de las acciones de actores econó-micos (North, 1990). Por lo anterior, los refor-mistas neo-desarrollistas buscan consolidar un sistema judicial que sea capaz de estimular la economía de mercados por medio del estable-cimiento de reglas claras y la predicción de las consecuencias de las acciones de los actores económicos. Adicionalmente, este tipo de re-formas busca crear las condiciones favorables para atraer la inversión extranjera y así lograr un crecimiento económico. Bajo este entendido,
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. el sistema penal cobra importancia en cuanto a
su capacidad de proteger la propiedad privada, de hacer exigibles ciertas obligaciones contrac-tuales y, en general, de crear un clima seguridad para el desarrollo de la economía de mercados.
Sin embargo, la reforma al sistema judicial no estaba en realidad bajo la bandera del neo de-sarrollismo. Esta reforma correspondió a una estrategia geopolítica de EE.UU: atacar el narco-tráfico más allá de sus fronteras e ir directamen -te a sus fuen-tes.15 Bajo esta perspectiva, lo que
se busca con el nuevo sistema penal colombia-no es la observancia y el obedecimiento de las normas penales que castigan las actividades relacionadas con el narcotráfico.
Para ello es necesario el fortalecimiento de las instituciones relacionadas con el sistema pe-nal. Es por eso que Estados Unidos ha dedicado una gran cantidad de recursos para robustecer instituciones como la Fiscalía General de la Na-ción (opdat, s.f) y así lograr una eficiencia en la persecución penal de las personas dedicadas al narcotráfico.
Por lo tanto, la reforma al sistema penal no tenía como objetivo principal la creación de condicio-nes necesarias para la reducción de costos de transacción y así favorecer el desarrollo de una economía de mercados. Lo que se pretendió
15 Para consultar más acerca de este objetivo estratégico visite la pági-na http://www.justice.gov/crimipági-nal/opdat/about/strategic-plan.html. En este enlace se encontrarán las actividades realizadas por la Office of
Overseas Prosecutorial Development, Assistance and Training (opdat)
la cual se encarga de llevar a cabo reformas a los sistemas penales y fortalecer los entes investigativos de varios países con el objetivo de
combatir la criminalidad que afecta a los EE.UU. Por ejemplo, acá se
podrá observar cuál ha sido el marco lógico de la “Iniciativa Mérida”
que fue creada para combatir el narcotráfico en México.
realmente con el sistema penal fue lograr la ob-servancia de las normas penales que castigan el narcotráfico y sus actividades conexas. En otras palabras, lo que se buscaba era law
en-forcement para perseguir el narcotráfico en el
territorio colombiano.16
III. CONCLUSIÓN
¿Operó el discurso del derecho fallido para faci-litar la introducción del sistema penal acusato-rio? La respuesta a este interrogante es no. El consenso por reformar el sistema penal se ori-ginó a partir de investigaciones locales y más adelante fue reafirmado por medio de la expe -riencia de otros países de la región. El proceso de reforma judicial duró más de quince años y se encontró con varios obstáculos, entre ellos el
acquis legaux (local y regional).
El capital jurídico nacional dio una larga pelea durante quince años y no fue desechado cuan-do se presentó la reforma en la Asamblea Cons-tituyente. De la misma firma, el capital jurídico de la región sirvió con referente para el proceso de reforma durante el 2001. El caso colombiano contraría la imagen que quiere transmitir Esqui-rol sobre los Estados latinoamericanos, al pre-sentarlos como unos estados débiles y dóciles ante las reformas judiciales propuestas por paí-ses como Estados Unidos de América.
Esta imagen es igualmente rebatida por insti-tuciones nacionales que se opusieron a estos
16 Ver: Kleinfield, Rachel(2006). “Competing Definitions of the Rule of
Law”. En Thomas Carothers (ed.) “Promoting the Rule of Law Abroad:
in search of knowledge” Washington DC: Carnegie Endowment for
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torio en Colombia
procesos de reforma. La Escuela Judicial “Rodri-go Lara Bonilla”, por ejemplo, se negó a recibir fondos por parte de usaid en la implementación del nuevo sistema penal acusatorio. En las dis-cusiones con las entidades que componían el sistema penal colombiano y usaid, éste último ofreció fondos para que la Escuela entrenara a los jueces y magistrados bajo un enfoque proce-salista que privilegiara la eficiencia en el proce -so (Diego Bolívar [Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”], comunicación personal, 28 de octubre de 2010).
Sin embargo, los voceros de la Escuela no acep-taron este ofrecimiento, pues ellos querían se-guir con el enfoque del juez garantista, respe-tuoso del debido proceso, y no cambiarlo por uno que le diera prevalencia a la eficiencia del proceso sobre los derechos del acusado (Diego Bolívar [Escuela Judicial “Rodrigo Lara Boni -lla”], comunicación personal, 28 de octubre de 2010).
El texto Esquirol, por otro lado, omite el análi-sis de la posible influencia que pueden tener los recursos económicos que son transferidos por medio de los proyectos de reforma. Para ser una simple comparación, el Proyecto de Fortale-cimiento y Acceso a la Justicia que implementó usaid en Colombia, para ejecutarse en del 2001 al 2006, tuvo un costo bastante superior al pre-supuesto de la rama judicial para ese mismo periodo.17
17 Para más detalles sobre presupuesto del Usaid, visitar la siguiente
página: http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PDACH987.pdf.
Para conocer más sobre el presupuesto de la rama judicial en Colom-bia se puede consultar la siguiente dirección:http://www.cejamericas. org/reporte/2008-2009/muestra_pais3485d.html?idioma=espanol&pai s=COLOMBIA&tipreport=REPORTE4&seccion=INST_163
Los recursos económicos que destinan los pro-yectos de reforma judicial deben ser analizados con detenimiento, ya que representan un incen-tivo que puede llegar a ser más efecincen-tivo que el discurso del derecho fallido para adelantar las reformas. A pesar que gran parte de estos fon-dos no son desembolsafon-dos directamente a los gobiernos locales, sí constituyen una fuente im-portante para el financiamiento de las institucio -nes de la rama judicial.
Para terminar, a lo largo de este ensayo quedó demostrado cómo la reforma del sistema penal en Colombia no obedeció al proceso descrito por Esquirol, mediante el cual la imagen del De-recho Fallido facilitó las reformas judiciales en las cuales no se tiene en cuenta el capital jurí-dico existente. El caso colombiano evidenció al-gunas particularidades que impiden generalizar este tipo de reformas en la región.
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