“Néstor Cáceres Velásquez”
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS PRESENTADO POR:
LA BACHILLER ROCIO YANINA SUERO MIRANDA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
Juliaca – Perú
2015
“ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES
EN CONTRAPOSICIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DEL
UNIVERSIDAD ANDINA
“Néstor Cáceres Velásquez”
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS PRESENTADO POR:
LA BACHILLER ROCIO YANINA SUERO MIRANDA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
“ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES
EN CONTRAPOSICIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN EL
DERECHO PERUANO”.
PRESIDENTE DEL JURADO _________________________________
Dr. Lino ARANZAMENDI NINACONDOR
PRIMER MIEMBRO _____________________________________ Dr. Luis CHAYÑA AGUILAR
SEGUNDO MIEMBRO _____________________________________ Mgtr. Andrés CARITA QUISPE
A Dios, por haberme permitido llegar hasta este punto,
además de su infinita bondad y
amor.
A mis padres Raúl y Maclovia el apoyo incondicional y ejemplo de perseverancia,
constancia y valor que me ha
infundado siempre para salir
Mi agradecimiento infinito a mis padres Raúl y Maclovia, los
cuales se han preocupado por mí en todo momento, me han
impulsado y motivado a seguir adelante, a mi abuelita livia quien
ha sido parte importante de este sueño y a mi hermana Dayci
quien es mi mejor amiga y mi alegría, no me alcanzan las
palabras para expresarles mi gratitud.
A mi padre Biológico Alo Suero, de quien no vi la luz de sus
ojos, pero por el existo en este mundo.
A mi casa de estudios, la Universidad Andina Cáceres Velásquez
por haberme acogido durante la etapa de mi formación
profesional.
De igual manera agradecer a mi asesor de Tesis, Abog. Néstor
Calsin Quispe, por su visión crítica en muchos aspectos
cotidianos de la vida y por sus consejos, que me ayudan a
formarme como persona e investigadora.
Son muchas las personas que han formado parte de mi formación
profesional a las que me encantaría agradecerles su amistad,
consejos, apoyo, ánimo en los momentos más difíciles de mi vida.
Algunas están aquí conmigo, otras en mis recuerdos y en mi
corazón, sin importar en donde estén quiero darles las gracias
Tengo sólo una lámpara por la cual son guiados mis pasos y ella es la
lámpara de la experiencia. No conozco otra forma de
opinar sobre el futuro que a través del pasado”.
ABREVIATURAS UTILIZADAS EN ESTA TESIS
Art. Artículo.
AED. Análisis Económico del Derecho.
CIDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CADH. Convención América de Derechos Humanos
PIDCP. Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
Cfr.. Confróntese.
D. Leg. Decreto Legislativo.
Ex ante. Más antes. Ibídem. Ahí mismo.
Ob. Cit. Obra citada.
TP. Título Preliminar.
ÍNDICE
Dedicatoria……… I
Agradecimiento………. II
Epígrafe………. III
Abreviaturas utilizadas en esta tesis………. IV
Índice………. V
Resumen……….. X
Abstrac………. XI
Introducción ……… XII
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ……….. 17
1.1. Estado de la cuestión o exposición del problema materia de investigación ………. 17
1.2. Interrogantes o planteamiento del problema……… 21
1.3. Justificación de la investigación ……… 22
2. OBJETIVOS……….. 23
2.1. Objetivo general……….. 23
2.2. Objetivos específicos………. 23
3. MARCO TEÓRICO REFERENCIAL………. 24
3.1. Antecedentes de investigación……….. 24
3.2. Marco teórico ……….. 26
4.1. Hipótesis general……….. 27
4.2. Hipótesis específicos……… 27
4.3. Variables e indicadores……… 28
5. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ………. 28
5.1. Diseño de la investigación……….. 28
5.2. Tipología de la investigación……….. 29
5.3. Metodología de la investigación jurídica……….. 30
5.3.1. Método de la argumentación jurídica………. 30
5.3.2. Método dogmático……….. 31
5.3.3. Método sociológico funcional……… 31
5.3.4. Método del análisis económico del derecho……….. 31
5.4. Fuentes de investigación……….. 32
5.4.1. Fuentes primarias……….. 32
5.4.2. Fuentes secundarias……… 32
5.5. Técnicas de instrumentos de investigación……… 33
5.6. Población y muestra ………. 33
6. TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN……… 34
6.1. Utilización del procesador computarizado………. 34
CAPÍTULO II LA ADOPCIÓN COMO DERECHO EL NIÑO 1. ASPECTOS GENERALES DE LA ADOPCIÓN……… 35
1.1. Etimología……….. 35
1.2. Definición Legal………. 35
1.3. Concepto Doctrinal……… 37
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN DE MENORES EN EL MUNDO ………. 43
2.1. Civilizaciones de la antigüedad……….. 44
2.2. En la edad media……… 51
2.3. En la edad moderna……….. 52
CAPÍTULO III TRATAMIENTO DE LA ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES 1. APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO DE HOMOSEXUALIDAD……… 55
1.1. Sexualidad Humana e Identidad Sexual………. 55
1.3. Definiciones………. 62
1.4.Naturaleza y sexualidad………. 64
1.5.Factores que inciden en la homosexualidad ……….. 67
1.6. ¿Es cambiable la homosexualidad?... 70
2. SUPUESTOS QUE PODRIAN CONCURRIR……….. 72
2.1. Adopción por ambos convivientes conjuntamente………. 72
2.2. Adopción por sólo uno de los miembros de la unión……… 74
2.3. Adopción del hijo del conviviente homosexual……….. 75
3. IMPORTANCIA DE LA ADOPCIÓN PARA LA COMUNIDAD HOMOSEXUAL… 76 4. LIMITACIÓN LEGAL A LA ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES……… 78
5. ADOPCIÓN INTERNACIONAL……… 80
6. FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN………. 80
6.1. ¿Cómo se sancionaría esta situación en el Derecho Peruano?... 81
7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA ADOPCION DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES………. 82
7.1. En Rusia…..………....……… 83
7.2. Holanda……….. 83
7.3. En España……….. 84
7.4. Sudáfrica……….. 85
7.5. Gran Bretaña………. 86
7.6. Suecia……….. 87
7.7. Brasil………. 88
7.8. Bélgica………. 90
7.9. Islandia……… 90
7.10. Israel………. 90
7.11. Noruega………. 91
7.12. Dinamarca………. 94
7.13. Uruguay……… 95
7.14. México……… 95
7.15. Canadá………. 97
7.16. Argentina……….. 99
7.17. Estados Unidos……….. 100
7.18. Francia.………. 105
7.20. Finlandia………. 108
7.21. Alemania……… 108
7.22. Colombia……… 109
7.23. Luxemburgo………. 112
CAPÍTULO IV ADOPCIÓN HOMOSEXUAL EN CONTRAPOSICIÓN AL INTERÉS SUPERIÓR DEL NIÑO 1. DEBATE SOBRE LA ADOPCIÓN HOMOSEXUAL………. 114
1.1. Argumentos a favor……… 114
1.1.1. Estudios Científicos………. 114
1.1.2. Fundamentos a favor de la adopción……… 119
1.2. Argumentos en Contra……….. 120
1.2.1. Opiniones de Psiquiatras y Psicólogos……… 120
1.2.2. Informes de estudios científicos……… 133
1.2.3. Investigaciones científicas………. 143
1.2.4. Limitaciones en los estudios científicos……… 158
1.2.5. La iglesia………. 165
1.2.6. Testimonios y relatos de vida……… 168
2. EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE APROBAR EL PROYECTO DE LEY…… 185
2.1. Implicancias jurídicas………. 186
2.2. Efectos negativos en los menores adoptados por parejas homosexuales… 188 3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCION AL MENOR….. 192
3.1. Declaración de Ginebra……… 192
3.2. Declaración universal de los derechos del Niño……… 193
3.3. Convención sobre los Derechos del Niño………... 193
3.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos………. 194
3.5. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales……... 194
3.6. Convención Americana sobre Derechos Humanos………. 195
3.7. Convención de la Haya Sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional………. 195
4. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA ADOPCIÓN……… 195
4.1. El principio del interés superior del niño: origen y proyecciones…………... 197
4.2. Concepto del interés superior del niño……… 200
4.3. Funciones y características del principio del interés superior del niño…….. 205
4.5. Desarrollo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos……….. 208
4.6. El interés superior del niño y adolescente en el ordenamiento peruano…... 211
5. LA ADOPCIÓN HOMOSEXUAL NO ES UNA SOLUCIÓN ADECUADA PARA EL PROBLEMA DE LOS MENORES EN ABANDONO……….. 216
6. POSTURA DE LA TESIS……….. 219
CAPITULO V ANALISIS DE CRITERIOS DE LAS ENTREVISTAS, OPINIONES Y ESTUDIOS CIENTÍFICOS 1. INTRODUCCIÓN……… 224
2. CUADROS DE CRITERIOS DE LA ENTREVISTA SOBRE ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HMOSEXUALES……… 226
2.1. Entrevista al juez Youl Riveros Salazar………. 226
2.2. Entrevista a la fiscal Ayde Ortiz Díaz……… 231
2.3. Entrevista al fiscal Bernardo Rodríguez Vilca……….. 236
2.4. Entrevista a la directora del programa aldea infantil SOS……….. 240
2.5. Entrevista a la directora del Hogar Sagrado Corazón de Jesús………… 245
3. CUADROS DE CRITERIOS DE OPINIONES DE ESPECIALISTAS SOBRE ADOPCIÓN DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES………. 249
CONCLUSIÓN………. 254
SUGERENCIAS……….. 256
ANEXOS……….. 106
APÉNDICES……….. 125
RESUMEN
La presente tesis denominada: “Adopción de menores por parejas
homosexuales en contraposición al interés superior del niño y sus implicancias jurídicas en el derecho peruano”; tiene como fundamento a los estudios científicos y clínicos que no recomiendan la adopción de menores por parejas homosexuales por los efectos negativos que sufren los menores adoptados.
Esta es una investigación de análisis jurídico explicativo-descriptivo de la adopción de menores por parejas homosexuales y las consecuencias negativas que sufrirían los menores adoptados, atentando con ello el principio del interés superior del niño, prescrito en artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, aunado a ello las implicancias jurídicas que ello acarrearía, como los cambios terminológicos y conceptuales.
En esa idea si en el Perú se aprueba una ley que permita la adopción de menores por parejas homosexuales, se estaría involucrando los derechos de terceros indefensos (menores adoptados), actuándose así en su perjuicio ocasionándole daños irreparables, conforme basta información científica y clínica así lo refiere.
Abstract
This thesis entitled: "Adoption of children by homosexual couples as
opposed to the interests of the child and its legal implications in Peruvian
law"; It is founded on scientific and clinical studies that do not recommend
the adoption of children by homosexual couples by the negative effects
experienced by adopted children.
This is a descriptive-explanatory research legal analysis of the adoption
of children by homosexual couples and suffer the negative consequences
that adopted children, violating thus the principle of the best interests of the
child, prescribed in Article 3 of the Convention on the Rights of child, coupled
with legal implications that this would entail, as the terminology and
conceptual changes.
In that idea if in Peru a law allowing child adoption by homosexual couples is
approved, it would be involving the rights of defenseless third (adopted
children) and being acted to his detriment causing him irreparable damage,
as sufficient scientific and clinical information as well it refers.
The latest Front said, we must mention that deny the possibility of adoption
of children by homosexual couples this with arguments which we believe are
INTRODUCCIÓN
La experiencia nos ha enseñado que muchas veces la realidad supera a la
ficción. En ese entender la idea de realizar esta investigación surge por la
necesidad de protección de los derechos de quienes siendo titulares de los
mismos, no podrán ejercerlo por su minoría edad, ya que luego de haber
percibido como a nivel mundial paulatinamente se ha ido aprobando las
uniones entre parejas del mismo sexo, bajo denominaciones de uniones civiles,
unión homosexual, etc. Y sin embargo esto no queda ahí, ya que posterior a
ello se legaliza la adopción de menores por parejas homosexuales,
involucrando con ello la afectación de los derechos de terceras personas (los
menores adoptados), considerando que no se trata reivindicar derechos, o
cumplir caprichos de nadie, sino de velar por los intereses de los menores en
adopción, lo cual vemos plasmado en el principio del interés superior del niño.
Durante el transcurso de la exposición, con sustento científico, clínico y
experiencias de adoptados por parejas homosexuales, demostraremos que la
aprobación de una ley que permita la adopción de menores por parejas
homosexuales vulnera el principio del interés superior del niño, así mismo
determinaremos los perjuicios que se ocasionaría a los menores adoptados por
de menores por parejas homosexuales no es una solución adecuada al
problema de los menores en abandonos. Mencionaremos también las
implicancias jurídicas que ocasionaría la aprobación de una ley que permita, la
adopción de menores por parejas homosexuales.
Para ello, nos hemos planteado como problema general: ¿Se estaría respetando el principio del interés superior del menor, al aprobar una ley que permita la adopción de menores por parejas homosexuales? Y otras preguntas más. Las mismas que pasaremos a responder en el transcurso del desarrollo
de este trabajo, planteando hipótesis de carácter descriptivos.
Si nuestra legislación regularía la adopción de menores por parejas
homosexuales, los derechos del niño a nacer y vivir en una familia constituida
por un hombre y una mujer estarían sumamente vulnerados. Así la adopción y
la posibilidad de utilizar medios de asistencia médica en la procreación por
parejas del mismo sexo, han llegado a ser reivindicaciones políticas.
Referente al tema de los homosexuales en el Perú, tenemos varios
antecedentes de propuestas legislativas. El primer proyecto de ley de unión
civil gay presentado en el Perú data de 1993 y fue obra del ex congresista Julio
Castro. Ninguno prosperó. El 2 de agosto de 2010, la célula parlamentaria
Aprista, cuyo promotor fue José Augusto Vargas Fernández, quien presento, el
proyecto de Ley 04181-2010 el cual pretendía establecer las “Uniones Civiles
entre personas del mismo sexo”. En la campaña presidencial del 2011, el candidato de Fuerza Social, Manuel Rodríguez Cuadros, propuso el matrimonio
civil igualitario, pero su retiro antes de la primera vuelta dejó la propuesta en el
aire. El 12 de setiembre de 2013, el congresista Carlos Bruce, del Grupo
2647/2013-CR, “Ley que establece la Unión Civil no matrimonial para personas
del mismo sexo”, este último proyecto de ley, fue muy debatido en el congreso aunque el dictamen de este proyecto de ley de la Unión Civil no matrimonial
entre personas del mismo sexo, fue rechazado en la votación realizada en la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso. El congresista Bruce
dijo en una entrevista que ningún país del mundo logro pasar legislaciones de
este tipo en el primer intento. Con esta afirmación nos queda claro que en un
futuro no muy lejano volveremos a debatir sobre este tema y posterior a ello la
adopción de menores por parejas homosexuales como se ha plasmado a
través de la historia.
La presente tesis denominada: “Adopción de menores por parejas
homosexuales en contraposición al interés superior del niño y sus implicancias jurídicas en el derecho peruano”; tiene como fundamento a los estudios científicos y clínicos que no recomiendan la adopción de menores por parejas
homosexuales por los efectos negativos que sufren los menores adoptados.
La investigación está orientado siempre por nuestro objetivo general
planteado: Demostrar que la aprobación de una ley que permita la adopción
de menores por parejas homosexuales vulnera el principio del interés superior
del niño. Asimismo por nuestros objetivos específicos: Determinar cuáles son los perjuicios que se ocasionaría a los menores adoptados por parejas
homosexuales; Demostrar que la vigencia de una ley que permita la adopción
de menores por parejas homosexuales no es una solución adecuada para el
que ocasionaría la aprobación de una ley que permita, la adopción de
menores por parejas homosexuales.
La presente tesis abordará V (cinco) capítulos: en el PRIMER CAPÍTULO denominado diseño metodológico de la investigación; la misma que mantiene en su contenido los siguientes temas: El problema de investigación,
los objetivos, justificación de la investigación, marco teórico, hipótesis,
metodología de la investigación y el tratamiento de la información. SEGUNDO CAPÍTULO, denominado la adopción como derecho el niño; se abordara aspectos generales de la adopción, entre ellos la etimología, definición legal,
concepto doctrinal y la evolución histórica de la adopción de menores en el
mundo. Este capítulo nos ilustrará algunos aspectos básicos de la adopción,
que nos permitirán entender los demás capítulos; el TERCER CAPÍTULO
denominado tratamiento de la adopción de menores por parejas homosexuales;
la misma mantiene en su contenido los siguientes temas: la aproximación a un
concepto de homosexualidad, importancia de la adopción para la comunidad
homosexual, limitación legal a la adopción de menores por parejas
homosexuales, adopción internacional, fraude en los procesos de adopción, y
la evolución histórica en el derecho internacional de la adopción de menores
parejas homosexuales; el CUARTO CAPÍTULO, denominado adopción homosexual en contraposición al interés superior del niño; la misma mantiene
en su contenido los siguientes temas: debate sobre la adopción homosexual,
efectos y consecuencias de aprobar el proyecto de ley, instrumentos
internacionales de protección al menor, interés superior del niño y la adopción,
contiene de criterios de las entrevistas realizadas, cuadros de criterios de
opiniones de especialistas sobre adopción de menores por parejas
homosexuales, las conclusiones, sugerencias y los respectivos anexos y
apéndices. Consideramos que el presente trabajo reúne las características de
una investigación cualitativa, como es propio para una Tesis en Derecho. Se
espera los aportes, críticas y sugerencias de los miembros del jurado y de las
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN
1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1.1. Estado de la cuestión
1o exposición del problema
materia
2de investigación
A nivel mundial ya son varios los países que han aprobado
normas que permiten la adopción de menores por parejas
homosexuales, bajo argumentos de la reivindicación de los derechos
de su grupo social. Actualmente el ordenamiento jurídico nacional no
contempla esta alternativa, ya que, no se ha aprobado ninguna norma
1
Carlos RAMOS NUÑEZ: Es necesario asimismo que se explique las razones por la que es conveniente realizar la investigación y ello consiste básicamente en establecer ¿Por qué? y ¿Para qué se investigación? “Una investigación debe ser conveniente en términos prácticos y necesario en términos históricos: tal vez ayude a resolver un problema social o ayude a construir una teoría nueva. En: Carlos RAMOS NUÑEZ. Op. cit., pp. 117-118.
2
que admita la adopción de menores por parejas homosexuales, ergo,
no significa que el Perú esta ajeno a esa realidad, ya que existen
antecedentes de propuestas legislativas para regular uniones civiles no
matrimoniales y las denominadas atenciones mutuas.
En los países que en la actualidad se permite la adopción de
menores por parejas homosexuales, tuvieron sus raíces en el
matrimonio gay o las llamadas uniones civiles, posterior a ello hicieron diversos pedidos, uno de ellos, es para que se les permita
adoptar a un niño. En ese sentido, nuestro país tuvo algunas iniciativas
plasmados en diversos proyectos de leyes, considerando que el primer
proyecto de ley de unión civil presentado en el Perú en el año 1993,
que fue obra del ex congresista Julio Castro. Posteriormente el 2003, la
ex legisladora Martha Moyano, presento el proyecto de Ley Nº 09317,
con la que pretendía regular “Uniones Civiles entre parejas del mismo
sexo”. En agosto de 2010, la célula parlamentaria Aprista, cuyo promotor fue José Augusto Vargas Fernández, quien presentó el
proyecto de Ley 04181-2010 el cual pretendía establecer las “Uniones
Civiles entre personas del mismo sexo”. En la campaña presidencial del 2011, el candidato de Fuerza Social, Manuel Rodríguez Cuadros,
propuso el matrimonio civil igualitario, aunque no tuvo éxito en las
elecciones. En setiembre de 2013, el congresista Carlos Bruce, del
Grupo Parlamentario “Concertación Parlamentaria”, presento el
proyecto de Ley Nº 2647/2013-CR, “ley que establece la Unión Civil no
Mutua”, presentado el 21 de octubre del 2013 por el Congresista Julio
Pablo Rosas Huaranga, del Grupo Parlamentario Fuerza Popular.
Con todos estos antecedentes, estamos seguros de que en un
futuro no muy lejano, se apruebe Unión Civil y posterior a ello, se
presente un proyecto de ley que permita: la adopción de menores por parejas homosexuales. Frente a la posibilidad creciente de que esto ocurra, nos enfrentaremos a una situación muy problemática, puesto
que, el fin de la adopción es la protección del menor desvalido y no la
satisfacción de los adultos que no pueden engendrar descendencia
alguna.
La aprobación de una ley, que permita la adopción de menores
por parejas del mismo sexo, acarrearía implicancias jurídicas en las
instituciones de la familia y de adopción de menores, ya que muchos
cuerpos normativos, sufrirían importantes modificaciones, en los
artículos que traten respecto a los requisitos de la adopción, perfil del
adoptante, etc. Así podemos mencionar un grupo normativo aplicable al
caso: Código de Niños y Adolescentes, Código Civil y etc.
El origen del presente problema, se suscita en las diversas
propuestas legislativas sobre la unión homosexual, que ha dado lugar a
debate en los últimos años. En ese sentido, el problema radica en que
si en el Perú tuviera lugar la aprobación de una ley, que permita la
adopción de menores por parejas homosexuales, no se estaría
respetando el interés superior del menor, ocasionándole perjuicios
irreparables, ello a costa de una supuesta reivindicación de sus
modificación sustancial en la legislación normativa y con ello se estaría
imponiendo a la sociedad a un cambio contra natura, ya que no es de
la naturaleza propia que un menor tenga como padres a dos hombres o
a dos mujeres.
Las uniones homosexuales serán siempre una minoría, por mucho
que se les diga a esos niños, nunca podrán sentirse iguales a los
demás, como responder acertadamente a la preguntas ¿Por qué mis
amigos tienen papá y mamá? o bien ¿Qué es una mamá? La
investigación elaborada por el doctor George A. Rekers, plantea
conclusiones científicas sobre la inviabilidad de la adopción por parte
de parejas del mismo sexo, ya que existe mayor probabilidad de que
los menores adoptados desarrollen una tendencia homosexual, que
aquellos que viven con madre y padre, ya que los menores tienden a
vivir y copiar los roles de vida de sus padres.
Los niños en situación de abandono no pueden ser utilizados
como herramienta para la reivindicación de los derechos de un grupo
social, la adopción de menores es una institución que protege a los
menores que se encuentran en situación de abandono otorgándoles el
derecho a una familia, siendo la esencia de la adopción un derecho que
le pertenece a los adoptados mas no a los adoptantes. Desde luego,
antes que la felicidad o comodidad de las parejas homosexuales que
pretendan adoptar un niño, debe de primar lo más conveniente al
menor esto es: “El interés superior del niño”.
Los menores adoptados por parejas homosexuales sufren efectos
incidencia de comportamientos homosexuales al llegar a la
adolescencia, una tendencia significativamente mayor a la confusión y
promiscuidad sexual, trastornos de conducta, depresión,
comportamientos agresivos, ansiedad, hiperactividad e insomnio,
egocentrismo, autocompasión, inmadurez afectiva, celotipias,
infidelidades, etc. Asimismo de acuerdo con diversos estudios que
contienen testimonios de hijos de padres homosexuales, la mayoría de
estos reconoció haber padecido fuertes emociones, tales como miedo,
ansiedad, aprehensión, vergüenza y enojo al tratar de esconder o
negar la homosexualidad de sus padres ante sus compañeros o
familiares, así como la presión social a sobrenombres.
Nos encontramos frente a un panorama poco alentador con
implicancias negativas a la que tendrían que enfrentarse los menores
adoptados por parejas homosexuales, si el Perú llegaría ha aprobar
dicha ley.
1.2. Interrogantes o planteamiento del problema
- ¿Se respetaría el principio del interés superior del menor, al aprobar
una ley que permita la adopción de menores por parejas
homosexuales?
- ¿Cuáles son los perjuicios hacia los menores adoptados por parejas
homosexuales?
- ¿La vigencia de una ley que permita la adopción de menores por
parejas homosexuales es una solución adecuada para el problema
- ¿Qué implicancias jurídicas ocasionaría la aprobación de una ley
que permita la adopción de menores por parejas homosexuales?
1.3. Justificación de la investigación
De los objetivos expuestos, se puede deducir lo notable, único e
importante que puede resultar el presente trabajo de investigación, se
justifica y tiene relevancia jurídica, por las siguientes consideraciones:
- La aprobación de leyes que permitan la adopción de menores por
parejas homosexuales en los diferentes países esta en progreso,
vulnerando así el principio del interés superior del niño protegido por
la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3.1. El
Perú no es ajeno a este tema, puesto que ya se dio el primer paso
(Propuesta legislativas de “Unión Civil”). Por ello, es importante hacer
una investigación respecto a la transgresión del principio del interés
superior del niño y los perjuicios que con ello se ocasionaría en los
menores adoptados por parejas homosexuales, para que al momento
que nos toque tomar una decisión al respecto consideremos los
derechos del menor por encima de las demás personas.
- Así mismo es necesario analizar si la vigencia de una ley que permita
la adopción de menores por parejas homosexuales, es una solución
adecuada para el problema de los menores en abandono o contrarius sensum agravaría la situación de la problemática, poniendo en riesgo a los menores.
- Por último, es menester tener en cuenta que nuestras normas
adopción, padre, madre, etc. La relevancia jurídica de la presente
investigación radica en que la aprobación de una ley que permita la
adopción de menores por parejas homosexuales, involucra muchas
modificaciones normativas y doctrinarias, como cambios en la
terminología y los conceptos jurídicos relacionados con la institución
de la familia y la adopción de menores entre otros, lo cual generaría
muchos cambios en la institución de la familia.
2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
32.1. Objetivos generales
- Demostrar que la aprobación de una ley que permita la adopción de menores por parejas homosexuales vulnera el principio del interés
superior del niño.
2.2. Objetivos específicos
- Determinar cuáles son los perjuicios que se ocasionaría a los menores adoptados por parejas homosexuales.
- Demostrar que la vigencia de una ley que permita la adopción de menores por parejas homosexuales no es una solución adecuada
para el problema de los menores en abandono.
3 Lino ARANZAMENDI: El Objetivo es el enunciado que se pretende alcanzar o, la aspiración que
- Identificar las implicancias jurídicas que ocasionaría la aprobación de una ley que permita, la adopción de menores por parejas
homosexuales.
3. MARCO TEÓRICO INICIAL O REFERENCIAL
3.1. Antecedentes de investigación
Respecto a la presente tesis como notable antecedente indirecto
citaremos trabajos de investigaciones realizados a nivel nacional e
internacional. Cabe mencionar que citaremos solo algunas conclusiones
más importantes de las investigaciones realizadas.
El primer antecedente que citaremos corresponde a una Tesis para
optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Cuya
experimentar la paternidad, sino una familia para que un niño pueda desarrollar su personalidad armónicamente”4
.
En segundo lugar mencionaremos una Tesis para obtener el Título
de Licenciado en Derecho de México, cuyas conclusiones arribadas son
las siguientes: “El niño no puede identificarse a nivel cultural ni integrarse en la sociedad porque vive dos realidades paralelas, la que se da en su casa y la que se da puertas para afuera". Además la vida afectiva de la mayoría de las parejas homosexuales es muy inestable y por lo tanto no hay una matriz o sostén para la crianza de un chico, asimismo los niños adoptados por parejas homosexuales tienen más posibilidades de sufrir un desajuste de la personalidad, lo que en inglés se llama (personality disorder), narcisismo, inmadurez y obsesiones son algunas de las manifestaciones de estas personas, que presentan, en definitiva, una personalidad no bien definida”5
.
En tercer orden, señalaremos la Tesis para obtener el título de
Abogado- Perú, algunas de las conclusiones abordadas son las
siguientes: “Las motivaciones para la realización de adopciones han sufrido modificaciones a lo largo del tiempo. Antiguamente fue utilizada para evitar que un hombre sin hijos biológicos muriera sin dejar descendientes y en la actualidad esto ha evolucionado hasta ser
4MANZUR MAZÚ, Daniel. Adopción de Niños por personas homosexuales ¿Pertinentemente
Viable?. antiago, Universidad de Chile Facultad de Derecho Depto. de Derecho Privado, 2008.
5
considerada como una medida de protección para niños y adolescentes sin cuidado parental, promoviendo así sus intereses como prioritarios”6.
En este aspecto, a nivel mundial se ha presentado grandes
avances, estudios y debates en cuanto a la adopción de menores por
parejas homosexuales.
3.2. Marco teórico
En este ítem desarrollaremos el marco general teórico respecto a la
Adopción de Menores por Parejas Homosexuales, el Interés Superior del
Niño y sus Implicancias Jurídicas. De otro, lado referiremos los
argumentos que nos permita describir el problema de investigación.
4. HIPÓTESIS
En el presente trabajo de investigación como es natural se propone
como única7 hipótesis8 jurídica plausible9, basados en proposiciones
fundamentadas teóricamente, pero sin medición ni contratación empírica; es
6
ALIAGA GAMARRA, Jimena Beatriz. El Interés Superior del Niño y Adolescente en la Adopción Internacional en el Perú. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho, 2013.
7
Carlos RAMOS NUÑEZ: En cuanto al número de las hipótesis, no hay nada dicho. Cada investigación tienen diferentes exigencias. Por eso se equivocan ciertos metodólogos cuando pretenden convencer a sus lectores o a sus alumnos que deben usar hipótesis generales y particulares. En: Carlos RAMOS NUÑEZ. Op. cit., 63 - 135 - 136.
8
Carlos RAMOS NUÑEZ, citando a Alejandro CABALLERO: define a las HIPÓTESIS como las explicaciones tentativas del fenómeno investigado formuladas a manera de proposiciones. Un aspecto importante del hecho a trabajar con hipótesis es que el investigador no sabe si será o no comprobadas.
9
decir, sin pretender probar hipótesis, sino solo fundamentadas en conjeturas
razonables10, lógicas y validas teóricamente, la cual es la siguiente:
4.1. Hipótesis general
- Con la aprobación de una ley que permita la adopción de menores por
parejas homosexuales, no se estaría respetando el interés superior del
menor, protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño, en su
artículo 3.1.
4.2. Hipótesis específicos
- Con la dación de una ley que permita la adopción de menores por
parejas homosexuales, se les estaría ocasionando a los menores
adoptados daños emocionales, algunos de los cuales mencionaremos
a continuación: trastornos en la identidad sexual, mayor incidencia de
comportamientos homosexuales, tendencia a la confusión y
promiscuidad sexual, trastornos de conducta, depresión,
comportamientos agresivos, ansiedad, hiperactividad e insomnio.
- La aprobación de una ley que permita la adopción de menores por
parejas homosexuales, no es una solución adecuada para el problema
de los menores en abandono, debido a que agravaría la situación
poniéndoles en riesgo de sufrir daños psicológicos irreparables de los
menores en abandono.
- La dación de una ley que permita la adopción de menores por parejas
homosexuales, definitivamente acarrearía implicancias jurídicas, de las
cuales mencionaremos las siguientes: modificaciones en el nomen iuris
10
de las instituciones del derecho de familia, cambios en la terminología y
los conceptos jurídicos relacionados con la institución de la familia y la
adopción de menores.
4.3. Variables e indicadores
Variable independiente
“Adopción de menores por parejas homosexuales” Indicadores
- Adopción
- Menores
- homosexuales
Variable dependiente
“En contraposición al interés superior del niño y sus implicancias jurídicas en el Derecho Peruano” Indicadores
- Interés superior del niño
- Reforma legislativa
5. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
5.1. Diseño de la investigación
El diseño de la presente investigación es cualitativa11 no
experimental. En razón a que es esencialmente argumentativa, “lo
más que hacemos, es observar los hechos o fenómenos tal como se
11
expresan en su contexto natural y mediante un proceso cognitivo la interpretamos jurídica, social, axiológica o políticamente, proponiendo posibles soluciones a base de argumentos [razonables]”12 y jurídica prospectiva. Puesto que, se “tiene como objetivo determinar relaciones entre variables, sobre hechos que se presume ocurrirán en el futuro, sin deducir relaciones causales13”
5.2. Tipología de la investigación
El nivel de profundidad, con el que se pretende abordar el
problema de investigación, ha conllevado a determinar que el estudio
es de tipo Jurídico-explicativo: “En este tipo de investigación, una vez determinado el punto de partida de un problema jurídico, la explicación se realizan por medio de la inferencia. La explicación se sustenta en la capacidad argumentativa del investigador; además se pretende establecer las causas de los eventos, sucesos o fenómenos jurídicos que se estudian”14
; pues con las evidencias se podrán identificar
causas y consecuencias del problema investigado. Tipo Jurídico-propositito: “… Se analiza la ausencia de una norma o se cuestiona una existente, determinando sus límites y deficiencias para proponer una nueva, la derogación o reforma”.15 Por la hipótesis planteada se puede llegar a proponer y promover la confesión común como un
beneficio atenuante en casos de flagrancia delictiva y Tipo
12
ARANZAMENDI NINACONDOR, Lino. La investigación jurídica. Lima, Editorial Grijley, 2011, p. 206.
13
ARAMZAMENDI NINACONDOR, Lino. Instructivo teórico-práctico del diseño y redacción de la tesis en derecho. Lima, Editorial Grijley, 2013, p. 81.
14
ARANZAMENDI NINACONDOR, Lino. Guía metodológica de la investigación jurídica del proyecto de tesis. Arequipa, Editorial Adrus, 2009, p. 86.
15
Proyectivo: “Una característica de la ciencia, es predecir acontecimientos y proyectarse a resolver problemas del futuro. La verdad jurídica es creada e innovada y creada en consideración a las nuevas realidades y circunstancias y se desarrolla con proyección al futuro respetando las tendencias predominantes en el presente”.16
5.3. Metodología de la investigación jurídica
Se empleara el método científico, inductivo17 deductivo,
(abductivo) y dialectico como métodos generales y como métodos específicos de investigación a los siguientes:
5.3.1. Método de la argumentación jurídica
“La argumentación como método permite suplir la falta de pruebas cuantitativas y la verificación experimental respecto de la veracidad o falsedad de una información producto de la investigación científica”18
. Su rol de conocimiento al servicio de la
actividad cognoscitiva, consiste en hacer uso de razonamientos y
construcciones lógicas, al racionalizar la experiencia y no
limitándose simplemente a describirla y cuantificarla.
Básicamente la función práctica o técnica de la
argumentación, dado que facilita una orientación útil en las tareas
de producir, interpretar y aplicar derecho. Función metodológica,
denota amplitud como enfoque epistemológico para la
construcción, interpretación y aplicación del derecho.
16
Ibídem., p. 163.
17
Carlos SANDOVAL CASILIMAS, parafraseando a TAYLOR y BOGDAN: La investigación cualitativa es inductiva pues su ruta metodológica se relaciona más con el descubrimiento y el hallazgo que con la comprobación o la verificación.
18
5.3.2. Método dogmático
19En la investigación jurídica se desarrolla generalmente sobre
el derecho positivo y lo conceptualmente construido esto es, el
derecho. “Según este método, el derecho debe ser interpretado
en función de los conceptos que forman redes teóricas en el sistema que lo integra y en razón a que no se hallan desconectadas entre sí, sino forman parte de un sistema normativo cerrado, unitario y autosuficiente…”20
.
5.3.3. Método sociológico funcional
El método funcional21 en el derecho, parte de la constatación
de que el sistema está repleto de conceptos que no pueden ser
definidos en términos de experiencia y verificación, pero de los
que fluyen decisiones empíricas de todo tipo. En materia jurídica,
el método funcional, es pues, eminentemente inductivo: sus dos
columnas son la casuística y la jurisprudencia22.
5.3.4.
Método del análisis económico del derecho
“… como método23
es de predecir las conductas de los seres humanos, maximizando beneficios y minimizando costos. Sugiere
19
MONROY GALVEZ citado por Lino ARANZAMENDI: una de las características más saltantes de la concepción dogmática, está dada por ese aislamiento del derecho de contenido social y axiológico.
20
ARANZAMENDI NINACONDOR, Lino. Ob. cit., p. 168-169.
21
Carlos Ramos Núñez citando a Rudolph Von Ihering: La diferencia de este método con el método dogmático radica en que los dogmáticos solo se basa en la arquitectura teórica; es decir, en saber adónde van y describir la teoría, mientras el funcional se preocupa en explicar su funcionamiento.
22
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Op. cit.,p. 97-98.
23
la construcción de un derecho que si menospreciar los aspectos axiológicos, sea un derecho eficaz y eficiente; es decir, evite el uso dilapidador de los recursos estatales y particulares”24
.
5.4. Fuentes de investigación
En razón a que las fuentes son hechos o documentos a los que
acude el investigador para obtener la información.
Se recurrirá a las:
5.4.1. Fuentes primarias
Son aquellas que presentan directamente el hecho o el
fenómeno en su mismo origen. Es la información adquirida de
primera mano, por experiencia propia o que lo obtenido no fue
utilizada suficientemente en otras investigaciones: Para llevar
adelante se procederá a recolectar proyectos de ley, informes de
estudios sobre el tema, entrevistas.
5.4.2. Fuentes secundarias
Constituye la literatura selectiva y relevante. Para que la
presente investigación tenga una solidez teórica y conceptual
fundamentada es que se ha recurrido a la información escrita y
que se encuentra recopilada y transcrita en referencias
documentales (libros, publicaciones, ensayos, periódicos,
congresos seminarios y testimonios de expertos).
técnica de regular conductas- el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas. En: ARANZAMENDI NINACONDOR. Op cit., p. 164.
24
Para recoger esta información se ha utilizado fichas
bibliográficas, hemerográficas, experiencia y resúmenes. Las
que se elaboraran conforme a los criterios metodológicos
existentes.
5.5. Técnicas e instrumentos de investigación
Por técnicas se entiende medios25 o instrumentos empleados y
diseñados por el investigador para recoger la información deseada.
Los diversos procedimientos metodológicos, estrategias y análisis
documentales para acopiar y procesar información necesaria. Se
recurrirá a la ficha análisis documental, observación no participante,
encuesta y uso de fichas bibliográficas de recolección de datos; trabajo
de laboratorio (bibliotecas privadas y públicas).
5.6. Población y muestra
El muestreo cualitativo no tiene la rigurosidad de un muestreo de
tipo estadístico que utiliza la investigación cuantitativa, el tipo de
muestreo cualitativo le permite al investigador escoger los proyectos
de muestra que puedan producir el mayor rendimiento teórico; es
decir, en el derecho no siempre se trabajan con muestras por su propia
esencia, sino “recurrimos generalmente: a la doctrina jurídica,
jurisprudencia, información legislativa a los acontecimientos extraídos de la realidad social”26. Para el caso concreto vamos a recurrir a los
25
Jorge WITKER sostiene: La utilización necesaria de algunos métodos y sus diversas modalidades, destacando que el proceso cognoscitivo es posible obtener saberes o conocimientos empíricos, científicos, filosóficos, históricos, etc, en los cuales las reglas del pensar del investigador juegan un papel estratégico. En: Jorge WITKER. Las técnicas de investigación jurídica., p. 1.
26
proyectos de ley, estudios científicos y estudios de psicológicos de fuentes oficiales.
6. TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN
Luego de haber realizado el trabajo de laboratorio (bibliotecas) y
concluido con las entrevistas a las personas especializadas, de observación,
se ha procedido a seleccionar la información deseada.
6.1. Utilización del procesador computarizado
La información clasificada y almacenada en la matriz de
recolección de datos, ha sido trasladada a un procesador
computarizado, en el que previamente ha implementado con el programa
informático, tales como Microsoft office 2013.
CAPÍTULO II
LA ADOPCIÓN COMO DERECHO EL NIÑO
1. ASPECTOS GENERALES DE LA ADOPCIÓN
1.1. Etimología
La palabra adopción proviene del latín “adoptio”, término latino
compuesto del prefijo ad que significa para, en favor de; y de optio
cuyo significado es de opción, elección27. Para otros28, deriva del latín
adoptio onem que a su vez proviene del verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por tener hijos cuando
no se ha tenido o no se puede tener.
1.2. Definición Legal
Es necesario tener un concepto general de la adopción, para
poder desarrollar nuestro tema, es así que lo definiremos a
continuación des de los diferentes puntos de vista.
27
MIRANDA CANALES, Manuel. La adopción en el código civil y en código de menores en el Perú 1996, p. 3.
28
La adopción decían los romanos que eran una “imitatio naturae” aludiendo al vínculo que se creaba y que pretendía conseguir una
completa asimilación del adoptado a la condición de hijo y de acuerdo
con la frase “filios familias non solum natura verun et adoptiones faciunt”. Era así una creación de la ley por la cual el parentesco ficticio
que ella originaba adquiría los mismos caracteres del natural29.
1.2.1. Código de los niños y adolescentes
En el artículo 115º se define a la adopción como: “una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”30. Es decir que se establece una auténtica relación de padre- hijo, entre el adoptante y el adoptado,
dejando el niño adoptado de pertenecer a su familia de sangre o
biológica.
1.2.2. Código Civil Peruano de 1984
Por su parte establece que, por “la adopción el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consanguínea» (C.C. art. 377)
29
Cfr. MEJIA SALAS, Pedro. Adopción en el Perú. Lima, librería y Ediciones Jurídicas, 2005, p. 12.
30
1.3. Concepto Doctrinal
1.3.1. Eugene Petit
Define a la adopción, como la institución de derecho civil,
cuyo efecto es establecer entre dos personas, relaciones
análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia31.
1.3.2. Planiol y Ripert
Plantean, que es un contrato solemne, sometido a la
aprobación judicial que crea entre dos personas relaciones
análogas a las que resultarían de la filiación legitima.32 Hay que
tener presente que la ley 19585, elimina la distinción entre hijos
legítimos, ilegítimos y adoptivos, derogando el artículo 35 del
Código Civil.
1.3.3. Dalloz
Un acto solemne, revestido de la sanción judicial, que crea
entre individuos relaciones de paternidad y filiación puramente
civiles33.
1.3.4. Dusi
Por su parte nos define a la adopción como, «un acto
jurídico solemne, en virtud del cual la voluntad de los
particulares con el permiso de la ley y la autoridad judicial crea
31
PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano. Ediciones Albatros, 1963, p.113.
32
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, tratado elemental de derecho civil. Buenos Aires,
Editorial La Ley, 2005, p.123.
33
entre dos personas, una y otra naturalmente extrañas,
relaciones análogas a las de la filiación legítima34.
1.3.5. Cambáceres
Es la facultad de escoger un hijo para darle su nombre, con
capacidad para suceder35.
1.3.6. Mucius Scaevola
Es un contrato irrevocable revestido de formas solemnes
por el cual una persona con plena capacidad jurídica toma bajo
su protección a un extraño que, sin salir de su familia natural y
conservando todos sus derechos, adquiere los de ser
alimentado por el adoptante, usar su apellido y sucederle, si así
se pacta, sin perjuicio de los herederos forzosos, si los
hubiere36.
1.3.7. Albadalejo
La adopción es un acto solemne que da al adoptante (o
adoptantes) como al hijo adoptado, creándose así mismo un
vínculo de parentesco puramente jurídico, pero por disposición
legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre37. Se
trata de una figura de por la que voluntariamente se consagra
34
ibídem.
35
c.p. MEJIA SALAS, Pedro. Adopción en el Perú. Lima, librería y Ediciones Jurídicas, 2005, p. 12.
36
c.p. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10a ed,. Lima, Editorial Gaceta, 1999, p. 396.
37
una ficción, imitándose a la naturaleza y dando lugar a la
filiación38.
1.3.8. Tronchet
Un acto de voluntad que coloca en una familia a un
individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho
miembro39.
1.3.9. Casso y Cervera
Una ficción legal por la que recibe como hijo al que no lo
es por naturaleza40.
1.3.10. J.C. Rébora
Un acto voluntario, revestido de las formalidades que la
ley le imponga, y por el cual se establece entre dos personas
que no están unidas entre sí por vínculos naturales, un
parentesco civil41.
1.3.11. L. Josserand
Un contrato que crea entre dos personas relaciones
puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación42.
1.3.12. Walter Ricardo Rojas Sarapura
Por la institución de la adopción se configura una relación
de carácter paterno – filial entre el adoptado y el adoptante,
38
ARIAS Max; PEZET, Schreiber. Exegesis del Código Civil Peruano de 1994. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2001, p. 45.
39
c.p. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10a ed,. Lima, Editorial Gaceta, 1999, p. 395.
40
c.p. DÍAZ VALDIVIA, Héctor. Derecho de Familia. Arequipa, Universidad San Agustín de Arequipa, p. 194.
41
Ibidem.
42
observándose que el primero adquiere la condición de hijo del
segundo, dejando de pertenecer a su núcleo familiar
consanguíneo43.
1.3.13. Fermín Chunga Lamonja
La adopción es una institución de protección al menor,
que si bien no resuelve el problema del niño abandonado,
puede resultar un alivio dar una familia a un niño44.
1.3.14. Placido
La adopción como el acto jurídico por el cual se establece
de manera irrevocable la relación paterno – filial entre las
personas que no la tiene por naturaleza; adquiriendo entonces,
el adoptado la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea45.
1.3.15.
Barbero
El estado de la adopción es la relación en virtud de la cual
dos personas están en correlación de “padre” e “hijo” sin que
haya habido generación natural. Por eso, la adopción imitatur naturam.
(…) La adopción es una relación que imita el parentesco,
pero que no es parentesco: esté deriva de la sangre, la
adopción, de la voluntad. Es una relación cuya finalidad es la
43
ROJAS SARAPURA, Walter Ricardo. Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de Familia. Lima, Editora FECAT, 2009, p. 133.
44
CHUNGA LAMONJA, Fermín. Derecho de Menores. Lima, Editorial Grijley, 2002.
45
de ir al encuentro del deseo de la filiación en quien no tiene
hijos por naturaleza46.
Así también se puede definir a la adopción como el acto
jurídico por virtud del cual, entre adoptante o adoptantes y
adoptado surgen vínculos jurídicos idénticos, o análogos a los
que resultan de la procreación entre padres e hijos.
1.3.16. Del autor
Es un acto jurídico solemne, en cuya virtud se establece
una relación de carácter paterno filial entre el adoptante y el
adoptado, con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre.
Imitándose así a la naturaleza y dando lugar a la filiación.
1.3.17. Adopción homosexual
Es la adopción de un niño por parte de una persona o una
pareja de personas homosexuales, formándose una familia
homoparental.
1.3.18. Homoparentalidad
La homoparentalidad designa el lazo de derecho o de
hecho que vincula uno o varios niños a una pareja homosexual.
La adopción homoparental, desde la óptica del derecho civil,
consiste en que un niño pueda ser adoptado y ser por lo tanto,
46
legalmente hijo de los dos miembros de una pareja compuesta
por dos personas del mismo sexo47.
1.3.19. Familia homoparental
La crianza de los hijos LGBT se refiere a lesbianas, gays,
bisexuales y transgénero, personas que crían uno o más hijos.
Esto incluye los niños criados por parejas del mismo sexo, los
niños criados por padres LGBT solteras y los niños criados por
una pareja del sexo opuesto, donde al menos uno de los socios
es LGBT. Las personas LGBT pueden convertirse en padres a
través de diversos medios, entre ellos las relaciones actuales o
antiguos, co-parental48, adopción, inseminación artificial49 y la
maternidad subrogada50.
47 UNIVERSIDAD DE BELGRANO. “Adopción homoparental: derechos LGT a la adopción”. Buenos Aires, 2010. http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/398_Nofal.pdf. 21.11.2014.
48
Describe una situación de crianza en la cual los padres no están en un matrimonio, la cohabitación o relación romántica entre sí.
49
Un acuerdo de subrogación o acuerdo de subrogación es la realización de un embarazo para futuros padres. Hay dos tipos principales de alquiler de vientres, gestacional y subrogación subrogación tradicional. En subrogación gestacional, el embarazo resulta de la transferencia de un embrión creado por fertilización in vitro (FIV), de manera que el niño resultante es genéticamente no relacionados con la madre sustituta. Sustitutos gestacional también se les conoce como portadores gestacionales. En subrogación tradicional, el sustituto se impregna de forma natural o artificialmente, pero el niño resultante es genéticamente relacionado con la madre sustituta. En los Estados Unidos, la subrogación gestacional es más común que la subrogación tradicional y se considera menos jurídicamente compleja.
Los futuros padres pueden buscar un acuerdo de subrogación cuando sea el embarazo es médicamente imposible o riesgos del embarazo crea un peligro inaceptable para la salud de la madre. La compensación monetaria puede o no estar involucrados en estos acuerdos. Si el suplente recibe una compensación más allá de reembolso de gastos médicos y otras razonables, el acuerdo se considera subrogación comercial; de lo contrario, se refiere como altruista. La legalidad y los costos de alquiler de vientres varían ampliamente entre jurisdicciones, resultando a veces en los acuerdos de subrogación interestatales o internacionales.
50
Wikipedia The Free Encyclopedia “Familia homoparental”.
http://translate.googleusercontent.com/translate_c?depth=1&hl=es&prev=search&rurl=translate.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADOPCIÓN DE MENORES
EN EL MUNDO
La gran mayoría de los tratadistas remontan su origen a la India, desde
donde habría sido transmitida a otros pueblos vecinos, paralelamente con
las creencias y mitos religiosos. Todo hace suponer que de allí la tomaron
los hebreos, quienes a su vez, con su migración, la transmitieron a Egipto,
de donde pasó a Grecia y luego a Roma. Es preciso poner de presente que
en este recorrido no se hace alusión a los textos Babilónicos, lo cual hace
suponer a algunos autores que el origen de la Institución se encuentra en el
Código de Hammurabi y no en el Derecho Hindú51.
"El origen de la Adopción está en los pueblos de Asiria y Babilonia tal como lo demuestra el Código de Hammurabi de veinte (20) siglos Antes de Cristo. Quizá los tratadistas que erróneamente citan a la India como punto de partida, lo hacen ignorando la existencia del Código de la Mesopotamia, puesto que su descubrimiento para la humanidad fue apenas en este siglo"52.
Esta polémica sigue vigente puesto que cada historiador tiene una
hipótesis fundamentada acerca del origen de la figura. La Adopción no es
una Institución actual, por eso cualquiera que sea la hipótesis acogida nos
hará llegar a la misma conclusión: La Adopción fue conocida por la mayoría
51 MIRANDA CORRALES, Juan Armando. La adopción como institución jurídica y medida de
Protección por excelencia. Santa Fe de Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 1999., p.14.
52
de los pueblos de la antigüedad, y en cada uno de ellos tuvo la importancia
atribuida por los distintos usos y costumbres53.
2.1. Civilizaciones de la antigüedad
2.1.1. El Código de Hammurabi
De los textos Sumerios este es el más importante, fue el
compendio jurídico fundamental de Babilonia. Su origen se
remonta a 2.000 años Antes de Cristo. Su estructura es la de
una recopilación, más no la de un código, su carácter es
netamente individualista, protege a los miembros de la
comunidad y significa un adelanto en cuanto a la regulación de
algunos aspectos de la institución Adoptiva conocida con la voz
"Marutu".
La parte que toca con la Adopción comprende la
consagración de diversas normas cuyo detalle está en cuatro
temas principales:
Casos en los cuales no podrá ser reclamado el hijo Adoptivo.
Casos en los que el Adoptivo deberá regresar a la casa
paterna.
Casos de sanción impuesta al Adoptivo cuando repudie al
padre o a la madre que lo crio. El castigo impuesto era muy
drástico ya que al hijo desagradecido se le cortaba la lengua.
Sanción a la repudiación por parte del padre que adopta al
hijo. El padre era condenado a entregarle la cuota parte de
53
la herencia que le corresponde por ser hijo, es decir,
descendiente directo.
En este compendio normativo se le da gran importancia a
la obligación de respeto y gratitud que debe guardar el adoptado
para con sus padres adoptivos, al igual que la obligación que
tienen éstos últimos de tratar al adoptado como a un verdadero
hijo. La Adopción era considerada como un trato establecido
entre el padre o la madre adoptiva (o ambos) y la persona que
tiene la autoridad sobre el niño, ya sea su padre natural o su
amo si se trata de un siervo, o el mismo sujeto a quien se va a
adoptar, si no tuviere familia54.
2.1.2. Leyes de Manú
Son una recopilación de modos y costumbres firmemente
arraigados en la sociedad Hindú. Tratándose de la Adopción se
consagra el siguiente precepto: "Aquel a quien la naturaleza no le ha dado hijos, puede adoptar uno para que no cesen las Ceremonias Fúnebres”55
.
Las Leyes de Manú se encuentran divididas
sistemáticamente en dos secciones: Adopción propiamente tal y
Ley del Levirato.
En la sección primera, considerando a todos los parientes y
herederos, se consagra la Adopción como uno de los estados de
54
Ibidem., p. 16.
55
la Filiación. La importancia de la Adopción entre los Hindúes se
centraba en velar por la prosperidad de la religión doméstica, por
la salud del hogar y por la continuación de las ofrendas fúnebres
ya que si no había descendencia, el difunto quedaba sin
sacrificios en su honor.
La sección segunda consagra la denominada "LEY DEL LEVIRATO", que era una variante de la Adopción propiamente tal, consistente en la Obligación que tenía el hermano o el
pariente más cercano del difunto de casarse con la viuda cuando
éste hubiese fallecido sin dejarle descendencia; en este caso, el
hijo que nacía como fruto del segundo matrimonio, aunque era
en verdad hijo del segundo marido, se reputaba como
descendiente del primero.
La ley del Levirato nos indica que el hijo nacido de la unión
del hermano del difunto con la viuda se considera como hijo
adoptivo póstumo del difunto, llevando, en consecuencia, su
nombre, honores y bienes. Era condición esencial que el difunto
no hubiere dejado descendencia al momento del deceso. Su
objeto era evitar la extinción de la familia con motivo de la
muerte del esposo.
El Levirato resalta la importancia de la Filiación Natural o
parentesco sanguíneo porque lo que se busca es que se prohíje
como Legítimo a un niño de la misma Estirpe del padre fallecido.
Cuando el padre era impotente o se encontraba ausente