Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad Católica de Cuenca
Facultad de Jurisprudencia
Tesis previa a la obtención del título de Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO: EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LOS CONVIVIENTES
Autora: Abg. Soldeamar Márquez Chicaíza
Tutores: Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Alvarez
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación titulado: “CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO: EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LOS CONVIVIENTES”, elaborado por la Abg. Soldeamar Márquez Chicaíza, alumna de la Maestría en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, previo
a la obtención del Título de Magíster Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, por lo que
se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Alvarez
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Abg. Soldeamar Márquez Chicaíza, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre el Tema: “CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO:
EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LOS CONVIVIENTES”, así como las expresiones vertidas en la misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencias asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para fundamentar investigaciones relacionadas con el tema planteado.
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
1.1.- Origen y Evolución del Objeto de Investigación ... 10
1.1.1.- La Unión de Hecho ... 10
1.1.1.1.- Definición ... 10
1.1.1.2.- Evolución Histórica de la Unión de Hecho ... 11
1.1.1.3.- La Unión de Hecho en nuestra legislación ... 14
1.1.1.4.- Requisitos ... 18
1.1.1.5.- Efectos de la unión de hecho ... 19
1.1.1.6.- Disolución de la unión de hecho ... 20
1.2.- Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 25
1.2.1.- La Constitución de la República ... 25
1.2.1.1.- El Matrimonio en la Constitución de la República ... 25
1.2.1.2.- Unión de Hecho en la Constitución de la República ... 26
1.2.2.- La Familia ... 29
1.2.2.1.- Definición ... 29
1.2.2.2.- Evolución histórica ... 31
1.2.2.3.- Clases de Familia ... 36
1.2.2.4.- Importancia Social ... 36
1.3.- Valoración crítica de las posiciones teóricas del objeto de investigación ... 40
1.3.1.- El Matrimonio... 40
1.3.1.1.- Definición ... 40
1.3.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio ... 46
1.3.1.3.- Requisitos ... 46
1.3.2.- La Voluntad ... 53
1.3.2.1.- Definición ... 53
1.3.2.2.- Naturaleza Jurídica ... 56
1.3.2.3.- Formas de Expresión ... 58
1.3.2.4.- La Unión de Hecho y la expresión de voluntad ... 59
1.4.- Conclusiones parciales del capítulo ... 59
CAPÍTULO II ... 61
MARCO METODOLÓGICO ... 61
2.1.- Caracterización ... 61
2.2.- Métodos y Metodología ... 61
2.3.- Propuesta del Investigador ... 63
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ... 64
CAPÍTULO III ... 65
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 65
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 65
3.2.- Anteproyecto reformatorio al Código Civil ... 72
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ... 74
CONCLUSIONES GENERALES ... 75
RECOMENDACIONES ... 76 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
La unión y la convivencia libre es una opción más fácil para aquellos que no desean atarse por un documento jurídico, pero llegado un momento en que las cosas deben volverse serias, la unión de hecho es el recurso más efectivo para evitar posibles inconvenientes tales como son los factores económicos y legales, que se suscitan dentro de toda convivencia sean o no casados.
Se conoce a ciencia cierta que la libertad para contraer matrimonio se fundamenta en la voluntad de las partes, pero al revisar la normativa de las uniones de hecho, se ha contemplado que ésta no es equivalente en términos jurídicos al matrimonio, puesto que no tiene la misma base en la voluntad de los convivientes, afectando por ende a la libertad de las partes para contraer una obligación, sea esta en un documento ante autoridad sobre formalización de la unión de hecho.
Este problema se encuentra enmarcado dentro de la línea de investigación de la Administración de Justicia, ya que se trata de una clara vulneración de la voluntad del ser humano, a su capacidad de poder decidir cuándo, cómo y en dónde formalizar su unión sin necesidad de que nadie le obligue, sino por su propia voluntad.
La presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos que fueron aplicados en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
ABSTRACT
The union and the free living is easier for those who do not wish to be tied by a legal document option, but come a time when things have become serious, the union is in fact the most effective tool to prevent possible drawbacks such as they are economic and legal factors that arise within all living as married fathers.
It is known for certain that the freedom to marry is based on the will of the parties, but to review the rules of the unions, it is contemplated that this is not equivalent in legal terms to marriage, since it does not have the same based on the will of the cohabitants, thus affecting the freedom of parties to contract an obligation, be it in a document to formalize the authority over union.
This problem is framed within the research line of the administration of justice, as it is a clear violation of the will of man, his ability to decide when, how and where to formalize their union without nobody forces you, but by his own will.
This research method was qualitative - quantitative qualitative predominance, the kind of research was descriptive in that analyzed the legal phenomenon, its manifestations and components.
The research methodology integrated methods, techniques and tools that were applied in the research process and achieve the objectives.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES
En la investigación titulada "Constitución y Parejas de Hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares", de la autora Olga Sánchez, para la Revista Española
de Derecho Constitucional, Año 20, No. 58 emitida en Enero-Abril del año 2000, concluye
que:
"Se crea una convivencia establece, con actuaciones, intereses y fines comunes, una
comunidad de vida que supone la constitución de una familia. Y como tal, aunque las
parejas de hecho surjan sin vinculación directa a precepto jurídico alguno, asumirán fines
y funciones que el derecho protege.
Refuerza tal posición la protección de la familia en la Constitución, no vinculada al
matrimonio; el derecho al libre desarrollo de la personalidad que ampara la convivencia
de hecho y la no imposición al individuo de un estado civil determinado"1.
Además, en la investigación de Luis Alejandro Torres Baquero, titulada "Adaptación legal
de la unión de hecho en el Ecuador a la norma constitucional", publicada en la Universidad
Internacional SEK, en Quito en el año 2013, concluye que:
2
“3.-La Unión de Hecho dentro del artículo 68 de la Constitución de la República Vigente,
desde su publicación en el Registro Oficial, no ha tenido la importancia que exige; A pesar
de los vacíos legales y de las contradicciones existentes no han existido pronunciamientos
por parte de los miembros del poder legislativo para reformar el artículo 222 del Código
Civil que se refiere a la Unión de Hecho todavía heterosexual. Aun existen muchos
prejuicios y falta de interés sobre este tema; Los Notarios Públicos y Jueces de lo civil,
son los únicos que ponen el pecho a las balas, bajo amenazas y presión, legalizan este tipo
de uniones de hecho, el tiempo pasa y se incrementa la demanda para legalizar a estas
Uniones, es indispensable promover una reforma legislativa que de alguna manera supere
las falencias que nos deja este polémico artículo 68 y que genera conflictos de ley y
personales por parte de los que se sienten discriminados al no legalizar estas Uniones, por
la confusión y contradicción que esta genera”.2
La situación de los efectos que genera las uniones de hecho en el país, ha sido objeto de la
investigación realizada por Juan Carlos Siavichay Jara en su trabajo titulado "Las Uniones
de Hecho en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano", para la Universidad de Cuenca en el
año 2010, en el que concluye que "Existen diversos caminos legales para legitimar una
Unión de Hecho, los cuales no implican dificultad cuando existe un acuerdo de voluntades
entre los convivientes en legitimar su unión pero cumpliendo con los requisitos
establecidos en el Art. 222 del Código Civil Ecuatoriano".3
El cumplimiento de los requisitos determinados en el Art. 222 del Código Civil, se tornan
complicados cuando un conviviente ha fallecido antes de los dos años que impone la
2 Torres Baquero, Luis. "Adaptación legal de la unión de hecho en el Ecuador a la norma constitucional", Universidad Internacional SEK, Quito, 2013
3
normativa legal y en vida no se ha legitimado de ninguna manera la unión de hecho, lo que
hace imposible y problemático el reclamar a su conviviente los derechos que por ley le
corresponden.
De tal manera que si tomamos en consideración que si existiendo un acuerdo de voluntades
para poder formalizar la unión de hecho los convivientes tienen aún que esperar el
requisito de los dos años, estamos ante una normativa excluyente.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Durante mucho tiempo se ha presentado a la familia como una realidad convivencial
fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la
finalidad reproductora. Este parecía ser el único espacio en la ley para el sexo protegido.
Con el punto de referencia del matrimonio, cuando se trata de abordar el reconocimiento
de algunos efectos jurídicos a las uniones de hecho heterosexuales, el jurista habla en
nombre del derecho, no necesita del discurso religioso y moral. Despliega todo su arsenal
jurídico, las bien aprendidas lecciones de teoría del derecho y sus mejores conocimientos
de derecho civil. Se refiere a las lagunas del derecho, a la analogía, a la comunidad de
gananciales, a los derechos y deberes ope legis, al enriquecimiento injusto o al abuso de
derecho.
La sociedad contemporánea, a nivel mundial vive un sistema machista, donde la mujer sale
terriblemente perjudicada pues los bienes de la sociedad conyugal y toda la riqueza
4
se extiende incluso a los bienes de la mujer cuando ella no ha pactado capitulaciones
matrimoniales que dispusiera otra cosa.
Con la Constitución de la República del año de 2008 se avanzo aún más en el tratamiento
de la unión de hecho, cuando incluso se estableció si se puede llamar subjetivamente tipos
de esta unión de hecho; por lo que existe la respetable tendencia sobre la necesidad de
someter estos hechos o conflictos a un régimen jurídico claro, ya que actualmente el país
ha cambiado radicalmente y nos hemos trasformado en un Estado constitucional de
derechos; y se está viviendo una nueva era.
Sin embargo lo anteriormente expuesto, hay que resaltar que nuestra legislación impone un
determinado tiempo para la constitución de la unión de hecho de dos años, tiempo en el
cual la pareja conviviente no se considera con los derechos inherentes a un matrimonio, a
pesar de la voluntad que tienen los convivientes de estar juntos y formar una familia.
Incluso en nuestro país, son comunes los casos en que la mujer que vive bajo la unión de
hecho, queda desvalida y sin ningún amparo jurídico sobre los bienes, al momento de
fallecer su conviviente sin haber podido formalizar la unión de hecho.
Con la adaptación legal al Código Civil en el Titulo VI con el epígrafe “de las uniones de hecho”; se busca recoger los fenómenos más relevantes del siglo que acaba de iniciar, sus
desafíos de mayor impacto, las dudas y respuestas de la doctrina jurídica, las soluciones en
Derecho Comparado y la percepción de los sectores sociales y sociedad en general más
5
Pero como siempre el legislador se olvido de normar con exactitud el procedimiento,
derechos y obligaciones de las personas que han decidido vivir bajo el régimen de la unión
de hecho, si bien es cierto que esta se asemeja a un matrimonio su eficacia y validez
jurídica es diferente.
La única reforma en cuanto a las uniones de hecho realizada, fue la de otorgar al Notario la
facultad amparada en el Art. 18 numeral 26 de la Ley Notarial que se refiere a las
atribuciones del Notario: "Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia
de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 222
del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente
protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes".
Pero aun así, se tiene que cumplir con el requisito de los dos años antes de la
formalización, de tal manera que no es posible a pesar de tener un acuerdo de voluntades
realizar la constitución de la unión de hecho.
PROBLEMA CIENTÍFICO
El Código Civil al establecer requisitos de tiempo para la constitución de la unión de
hecho, atenta contra la expresión de voluntad de los convivientes.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Derecho Civil.
6
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la posibilidad
de constituir la unión de hecho en cualquier tiempo, para garantizar la expresión de la
voluntad de los convivientes.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1) Fundamentar Teóricamente la Unión de hecho, la Constitución de la República, la
familia, el matrimonio y la voluntad.
2) Establecer la necesidad de una reforma al Código Civil que establezca la
posibilidad de constituir la unión de hecho en cualquier tiempo.
3) Elaborar los componentes de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca
la posibilidad de constituir la unión de hecho en cualquier tiempo, se garantizará la
7
VARIABLES
Independiente: Anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca la posibilidad de constituir la unión de hecho en cualquier tiempo.
Dependiente: Libre expresión de la voluntad de los convivientes.
METODOLOGÍA
La presente investigación es de modalidad cuali – cuantitativa con predominio cualitativo,
el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizarán los siguientes métodos teóricos:
Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicarán los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
8
ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
La tesis se extiende en tres capítulos divididos en:
Capítulo I, Marco Teórico, en el que se incluyen tres grandes epígrafes:
- Origen y Evolución del Objeto de Investigación
- Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación
- Valoración crítica de los conceptos principales
Capítulo II, Marco Metodológico, se determinó el Método, las Técnicas y los Instrumentos
para la recolección de la información,
Capítulo III, Resultados de la Investigación, presentando los resultados obtenidos tanto de
la encuesta a los abogados en libre ejercicio, y luego planteando el documento del
anteproyecto de reforma.
Finalmente, se redactaron las debidas Conclusiones y Recomendaciones a la investigación
realizada.
APORTE TEÓRICO
En el presente trabajo de investigación se presenta una nueva teoría que va dirigida hacia
la constitución de las uniones de hecho en acuerdo de voluntades en forma inmediata sin
9
jurídica contenida en el Código Civil del Ecuador, ya que si se dice que la unión de hecho
genera los mismos efectos que el matrimonio, cuando éste se contrae no se le impone a los
contrayentes que esperen dos años para poder casarse si es su voluntad hacerlo, de tal
manera que se debe proceder de la misma forma con las personas que desean unirse
libremente en una unión de hecho.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Llevando la nueva teoría a la práctica, se puede constatar que se trata de una necesidad que
debe ser puesta en práctica en forma inmediata, ya que existe en nuestra sociedad
ecuatoriana parejas que se encuentran conviviendo sin haber formalizado la unión, a pesar
de haberlo hecho en forma voluntaria pero sin poder tener reconocidos derechos como un
matrimonio, de esta forma con la reforma al Código Civil ecuatoriano, se estaría
derogando uno de los requisitos impositivos por parte del Estado sobre la voluntad de los
convivientes.
NOVEDAD CIENTÍFICA
La teoría que se está planteando puede ser traducida en una reforma al Código Civil, ya
que constituye una novedad científica que va a transformar la normativa jurídica en lo
referente al tiempo de espera para poder constituir una unión de hecho, puesto que si
ambos convivientes en acuerdo de voluntades desean formalizar su unión sin contraer
matrimonio, no será necesario que esperen dos años, sino que podrían hacerlo en forma
inmediata y por consiguiente tener la seguridad de que la unión va a tener los mismos
10
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1.- La Unión de Hecho
1.1.1.1.- Definición
En definición general, los comparecientes son dos personas que por sus propios derechos y
sin que medio falta de voluntad se unen libres de vinculo matrimonia, o en otras palabras, “La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial
con otra persona, que formen un hogar de hecho por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que señala este Código, generarán los mismos derechos y obligaciones que
tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la
presunción legal de paternidad y a la sociedad conyugal. La unión de hecho estable y
monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer, libres de vínculo
matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes”4, como lo establece en el artículo 222 del Código Civil.
En la actualidad, se ha sentado un precedente histórico, en virtud que personas del mismo
sexo también pueden evocar a la unión de hecho, basándose en lo establecido en el artículo
68 de la Constitución de la República, la cual indica que: "La unión estable y monogámica
entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el
11
lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la Ley, generará los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”5.
1.1.1.2.- Evolución Histórica de la Unión de Hecho
El matrimonio durante siglos ha sido por costumbre, la forma regular con la que la
sociedad convive y forma el núcleo familiar, tomando en cuenta que dentro de esta, se crea
un vínculo personal y sobre todo patrimonial entre la pareja (Hombre y mujer), desde
tiempos remotos este formalismo jurídico y religioso, no ha tenido mayor problema dentro
de nuestra sociedad en cuanto al tema legal o de inconformidad de la normativa legal se
refiere, ya que nuestro país sigue siendo un Estado de Derecho que reconoce el matrimonio
entre hombre y mujer tal como nuestro Código Civil lo establece en su artículo 81 y dice:
Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente., y nuestra Constitución también protege
esta institución tan antigua en el artículo Art. 37, inciso tercero: "El matrimonio se fundará
en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y
capacidad legal de los cónyuges".6
Con estos antecedentes no cabe duda de que una de las más remotas costumbres de la
humanidad a nivel mundial no ha tenido mucho problema en nuestra sociedad ecuatoriana, “Sin embargo, desde los inicios de la humanidad se ha desplegado paralelamente a la
institución del matrimonio una forma de estructura organizacional que se la denominado
irregular, en cuanto no se ha ajustado al modelo tradicional, y de tipo matrimonial; en
5 Constitución de la República del Ecuador, 2008.
12
esencia, se organiza sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes;
desde este punto de vista solamente difiere del matrimonio en aquellos aspectos formales
que le dan a este último su clásico carácter legal en el ámbito jurídico – civil.”.
A esta forma de convivencia, los antiguos romanos la denominaron concubinato sin que
para ellos este término tuviera esa connotación peyorativa que se le asigno con
posterioridad, especialmente en el derecho español donde se la conoció como barraganía.
Esta relación irregular encuentra nombrada por varios autores como Aníbal Cornejo
Manríquez o el mismo Luis Parraguez, quienes coinciden en que el concubinato de la
época Romana, como en la actualidad, se convirtió en una tradición informal de crear un
vínculo entre un hombre y una mujer y experimentó una considerable difusión en la
Antigua Roma.
Como es de conocimiento en el imperio Romano existía un trato especial para aquellos que
eran considerados ciudadanos, libertos, y por su puesto senadores, y no fue sino con la
legislación restrictiva de Augusto dentro de la época del Imperio Romano, en la que notablemente se destacaban: “las leyes Papia Poppaea y Iulia de Adulteriis; esta última,
reconoció la existencia de la relación concubinaria y la exclusión de penalidad, pero con el
limitante que se prohibió el matrimonio entre senadores y mujeres libertas y de teatro,
como entre ingenuos y mujeres ignominiosas”7.
13
Ya en la época del Emperador Justiniano, se derogaron las limitaciones de Augusto y
entonces quedó sin efecto la base del concubinato. La legislación Justinianea permitió las
nupcias entre personas de diferentes clases y suprimió las distinciones entre las mujeres
que podían ser esposas y aquellas que sólo tenían como alternativa el concubinato, con lo
que se alcanzó una progresiva absorción de este último por el matrimonio, y muy poco se
consumaba el concubinato.
A pesar de todas las épocas y circunstancias adversas, ni en los períodos de mayores
restricciones el concubinato fue objeto de reprobación social en la sociedad romana de ese
entonces. Habitualmente se le consideró como un vínculo bastante semejante al
matrimonio, con el cual se diferenciaba esencialmente por ausencia de ese elemento de
intencionalidad que era la affectio maritalis. Con Justiniano, uno de los varios
emperadores, que tuvo concubina, la aceptación fue mayor todavía estimándose como
inaequaleconiugium. Justiniano otorgó a los hijos nacidos de unión libre los derechos de
alimentosa la sucesión hereditaria.
Desde épocas antiguas el concubinato ha evolucionado a través del tiempo. Así, como
institución aparece en el derecho romano en la Ley Juliana. Su existencia y proyecciones jurídicas se afirman en la “Compilación de Justiniano”, y en la “Constitución promulgada
por Constantino”. La estulticia y fanatismo de algunos emperadores cristianos, determinó
el retroceso de la institución y el concubinato, fue combatido y jurídicamente desconocido,
concepción que prevaleció durante muchos siglos por influencia del derecho canónico, a
pesar de que en el Concilio de Toledo se acepta la existencia social del concubinato y se
14
1.1.1.3.- La Unión de Hecho en nuestra legislación
“A comienzos de los años ochenta en el siglo XX, la legislación Ecuatoriana regula
positivamente las relaciones económicas jurídicas nacidas de la Unión de hecho, y es así
como el R. O. N° 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula las
uniones de hecho”.8
De este modo el legislador ecuatoriano, ha considerado que la unión de hecho genera
efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, así
como debidamente consolidadas a través de la unión libre, las que determinan como se
verá a continuación, una situación casi igual a la del matrimonio y esta tiene su razón de
ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de
conocimiento general hoy existe igualdad de derecho entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales reconocidos, y de este modo aparece en nuestra legislación la unión de
hecho con iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de
matrimonio.
Como la promulgación de esta ley, las concubinas especialmente tendrán los mismos
derechos como si viviesen en unión matrimonial, ha quedado atrás el criterio de mirar al
concubinato como una afrenta a las buenas costumbres.
El Art. 68 de la Constitución Política del Ecuador dice: "la unión estable y monogámica
entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el
15
lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, genera de los mismo
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio".9
Eduardo Zannoni, argentino en su obra el Concubinato la define de la siguiente manera "es
aquella en la que los convivientes hacen vida marital sin estar unidos por un matrimonio
legítimo o valido, pero con las características de tal"10
En el Código Civil Ecuatoriano en el Art. 222 manifiesta: "La unión estable y monogámica
de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con condiciones y circunstancias
que señala este código, generara los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de
paternidad y a la de sociedad conyugal".11
En la Constitución de 1998 hablaba que la unión de hecho era entre un hombre y una
mujer, y en la del 2008 habla de dos personas, esto ha traído mucha polémica en la
sociedad.
La unión de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona
constituye la unión de hecho.
Nuestra ley reconoce la unión de hecho, sin embargo esta figura jurídica que fue creada
con la intención de proteger a las familias constituidas sin haber celebrado el matrimonio,
ha sido mal concebida e interpretada erróneamente, por un gran sector de la ciudadanía.
9 Constitución de la República del Ecuador, 2008
10 Quezada, José Germán. "Insuficiencia normativa para que la presunción de la unión de hecho sea tratada en forma objetiva dentro de el Código Civil ecuatoriano", Universidad Nacional de Loja, 2012
16
Así la confusión radica en el sentido de considerar que la simple unión entre un hombre y
una mujer por más de dos años, ya es una unión de hecho, olvidándose de un requisito
indispensable que debe tener esta unión para constituirse en UNIÓN DE HECHO.
Este requisito indispensable, no es sino, el hecho de que tanto el hombre como la mujer
que van a unirse voluntariamente, deben ser LIBRES DE VÍNCULO MATRIMONIAL
CON OTRA PERSONA; tal como lo manifiesta el Código Civil en su Art. 222.- “DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS UNIONES DE HECHO.- La unión estable y
monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona,
que formen un hogar de hecho por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señala este Código, generarán los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de
paternidad y a la sociedad conyugal.
La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una
mujer, libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.”
De manera que jamás puede considerarse como unión de hecho, la unión del hombre o la mujer que estén casados con otra persona, y por más que los llamados “convivientes”
manifiesten que hayan vivido juntos más de dos años, nuestra ley no lo reconoce como tal,
puesto que la unión de hecho se da, siempre y cuando los convivientes sean de estado civil
libres es decir solteros o viudos, pero NO casados, ya que de ser así estamos hablando de
17
Esta situación es muy habitual en nuestra sociedad, pues encontramos innumerables casos en que las madres que supuestamente “han convivido más de dos años incluso hasta por
más de cinco años”, al momento de pretender reclamar el derecho de la partición de los
bienes adquiridos en su supuesta “unión de hecho”, se tropiezan con la cruda realidad,
cuando “su conviviente” ha tenido el estado civil de casado con otra persona, se dan cuenta
que estaban viviendo un flagrante adulterio, por consiguiente, los bienes adquiridos por el
hombre o la mujer en estado civil de casados, automáticamente por el hecho del
matrimonio le corresponde el cincuenta por ciento de la propiedad al cónyuge con quien ha
contraído matrimonio civil.
Estas relaciones extra matrimoniales se complican, cuando el supuesto “conviviente”
jamás dejó de hacer vida de hogar con su cónyuge, creándose conflictos intrafamiliares que
actualmente convulsionan a nuestra sociedad.
En consecuencia, los convivientes que reclamen la unión de hecho, deben justificar en
primer lugar que se encuentran libres de vínculo matrimonial, solo así, el juez podrá
presumir la unión de hecho; al respecto el Código Civil en su Art. 223.- manifiesta “PRESUNCION DE LA UNION DE HECHO.- Se presume que la unión es de este
carácter, cuando el hombre y la mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en
sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos. El Juez
aplicará la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente”.12
Es importante el conocimiento de estas normas jurídicas para que tanto el hombre como la
mujer, puedan ejercer dignamente sus derechos y obligaciones ya sea dentro del
18
matrimonio como en una unión de hecho, con la certeza que la unión de hecho, es
legalmente concebida, solo cuando el estado civil de los convivientes sea: libre de vinculo
matrimonial con otra persona.
1.1.1.4.- Requisitos
Nuestra ley reconoce la unión de hecho, esta figura jurídica fue creada con la intención de
proteger a las familias constituidas sin haber celebrado el matrimonio, ha sido mal
concebida e interpretada erróneamente, por un gran sector de la ciudadanía.
Así la confusión radica en el sentido de considerar que la simple unión entre un hombre y
una mujer por más de dos años, ya es una unión de hecho, olvidándose de un requisito indispensable que debe tener esta unión para constituirse en “UNION DE HECHO”
Para que se legalice la unión de hecho tienen que existir los siguientes elementos
esenciales que son:
PRIMER REQUISITO: Unión de hecho estable y monogàmica en la que se trata de
relaciones sexuales y maritales y no se mantienen fuera del matrimonio, pero que
representan los caracteres de estabilidad y duración, diciéndose que en tal caso el varón y
la mujer hacen vida marital, vida en común, asidua y permanente con una semejanza al
matrimonio.
SEGUNDO REQUISITO: De más de dos años de convivencia, es el tiempo mínimo que se
19
TERCER REQUISITO: Libre de vínculo matrimonial, para que exista la unión de hecho
legalizada, ambas partes deben estar libres de matrimonio, caso contrario sería una unión
adulterina.
CUARTO REQUISITO: Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
1.1.1.5.- Efectos de la unión de hecho
Es innegable que las uniones de hecho generan una serie de efectos, consecuencia de la
continuada convivencia, los cuales, al igual que ocurre en el matrimonio, serán de carácter
personal y patrimonial.
Sin embargo, como ya hemos dicho en otro apartado, no se aplicarán a las uniones de
hecho las normas que rigen el matrimonio en nuestra legislación.
La necesidad de saber cuáles son estos efectos suelen venir motivadas normalmente por la
ruptura de la unión de hecho, ya sea por cese de la convivencia o por muerte de uno de los
convivientes.
Los efectos genéricos derivados de la ruptura de una pareja de hecho pueden ser analizados
desde dos puntos de vista principales:
a) Efectos respecto a los propios convivientes: las cuestiones a debatir judicialmente
20
o La liquidación del patrimonio generado durante la convivencia.
o El derecho a eventual pensión o indemnización como consecuencia de la ruptura.
o El uso de la vivienda donde se ha convivido.
b) Efectos respecto de los hijos comunes:
o Régimen de guarda y custodia.
o Régimen de visitas.
o Pensiones por alimentos.
1.1.1.6.- Disolución de la unión de hecho
La atracción natural hacia el sexo opuesto se presentó en los primeros tiempos ósea desde
el inicio de la vida en la tierra; comenzando por la especie animal, que se aparean cuando
las hembras entran en época de celo, lo que no sucede con la especie humana que
mantienen relaciones sexuales cuando ambas partes se sienten atraídas mutuamente.
La unión de un hombre y una mujer da origen a la familia y por ello constituye una forma
21
Ésta investigación plantea éste fenómeno social que en principio, la convivencia o unión
entre parejas no formalizadas fueron tratadas con desprecio y repudio social, como lo
anotamos anteriormente las uniones libres parten del origen de la humanidad, ya que no se
encuentran datos con relación a la existencia de reglamentación alguna para las uniones
libres.
Sin embargo a medida que fue evolucionando la ciudad, se van exigiendo nuevas formas y
solemnidades, se establece el nacimiento del matrimonio y pasa a tener el grado de unión
reglamentaria legal.
La familia es el fundamento de la sociedad, el cimiento sólido desde el cual se eleva la
soberanía, irradia vigorosamente en ella. El hogar es el refugio cálido de la familia, lo cual
surgió como un impulso propio del intento y la necesidad del hombre.
Sobre el suelo rústico de la familia, construye el hombre sus más bellos sueños, sus más
caras esperanzas. En la búsqueda de una integración hacia una finalidad común, cual es la
sociabilidad.
Para ciertos autores, la unión libre o concubinato surgió simultáneamente con las formas
más primitivas, en un comienzo con marcada importancia e impuesto por las condiciones
sociales y económicas de los pueblos, posteriormente con la influencia de la doctrina
cristiana, pasó a segundo plano, siendo considerado como pecado.
Para otros autores, como Engel, el concubinato existió antes que el matrimonio, el simple
22
amañamiento y en diversas ocasiones, el concubinato estable y permanente y por último el
contrato matrimonial.
La distinción poca justas de las familias (legítimas e ilegítimas), la podemos ubicar en la
influencia de la iglesia católica, que desde que se inició la decadencia del imperio romano
rigió los destinos morales y políticos de toda la humanidad.
Toda unión extramarital comenzó a considerarse pecaminosa, a las personas de este estado
se les consideraba como despreciables, lo mismo sucedía a los hijos nacidos de éstas
uniones libres.
En estricto sentido, la familia es una realidad social, no puede haber familia legítima o
ilegítima "No es justo que por el solo hecho de no quererse supeditar los padres a
determinadas normas, los hijos vayan a ser mañana una lacra para la sociedad, unos parias
sin Dios y sin Ley que los proteja.
La sociedad contemporánea en que vivimos incluido el Ecuador en donde la mujer era
objeto de maltrato, humillaciones, vejaciones, etc. Donde la mujer se mantenía sumisa ante
la autoridad del hombre, con el pasar del tiempo esta ha ido ganando espacio dentro de la
sociedad, gracias a la presión ejercida por los grupos feministas, los impulsores de los
derechos humanos y cierto sector de la sociedad.
En la Constitución del año 1978, se dio nacimiento de la unión de hecho, antes de esto las
23
la instauración de la comunidad de bienes en ese tipo de familias se subsanó una injusticia
histórica.
La Constitución de 1998 fue más allá, le dio los mismos derechos que el matrimonio.
"La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial
con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que señale la ley generará los mismos derechos y obligaciones que tiene la
familia constituida mediante el matrimonio".13
En la Constitución del año 2008 se ratificó la unión de hecho en su artículo 68 dice "La
Unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen
un hogar de hecho, por el lapso y las condiciones y circunstancias que señale la ley
generaran los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas
mediante matrimonio".
Lo que se redactó en Montecristi es ratificar lo que sucedió en la Constitución de 1978 y
1998, que la mujer especialmente no saldrá perjudicada económicamente, pues los bienes
de la sociedad conyugal y toda la riqueza generada por la pareja, las dos partes tendrán
derechos iguales sobre ellos.
Anteriormente en nuestro país, eran comunes los casos en el cual la mujer que vivía en
unión libre, quedaba desvalida y sin ningún amparo jurídico sobre los bienes al término de
la unión libre, ésta no tenía derecho sobre los bienes comunes, sea porque su hombre se
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marchó, sea porque falleciera; para enfrentar ésta situación injusta, a todas luces, es que se
instruyó ésta garantía legal, a fin de que se respeten los bienes de la mujer adquiridos
durante el tiempo que duró esta unión libre.
Desde este punto de vista, la ley que regula las uniones de hecho, Art. 222.- La unión
estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra
persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que
tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la
presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal es una ley de carácter social
dentro del derecho protectivo hacia la parte más débil de la relación jurídica que en este
caso es la mujer.
Puede darse por las siguientes causas:
a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante un juez de lo civil.
b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de lo
civil, la misma que será notificada al otro, en persona, o mediante tres boletas dejadas en
distintos días en su domicilio.
c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y,
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1.2.- Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
1.2.1.- La Constitución de la República
1.2.1.1.- El Matrimonio en la Constitución de la República
El matrimonio es una institución social fundamental del derecho, de la religión y de la
vida, que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido
socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas, o por vía de los usos y
costumbres.
El matrimonio establece la unión entre un hombre y una mujer llamados cónyuges, que
contraen derechos y deberes recíprocamente y en muchos de los casos también entre
familias de origen, derechos que también son fijados dependiendo de cada sociedad.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo, la definición del matrimonio es
materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el
matrimonio constituye la unión de dos personas que tienen por finalidad constituir una
familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición del
hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, en años recientes esta regla ha
sido objeto de debate, debido a la introducción, por algunos ordenamientos, del
26
En nuestro Código Civil en su artículo 81 manifiesta que el matrimonio: "Es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente".14
El matrimonio se establece por la unión de un hombre y una mujer en la cual se las llamara
cónyuges debe contraer derechos y deberes mutuamente, es decir deben ser recíprocos
1.2.1.2.- Unión de Hecho en la Constitución de la República
En la Asamblea Constituyente de Montecristi del año 2008, realizada en la ciudad de
Montecristi, se redactó la Constitución de la República del Ecuador, con 444 artículos que,
por medio de referéndum ciudadano, fue adoptada por el pueblo ecuatoriano; La nueva
Constitución de la República, del año 2008, establece dentro del Título II referente a los
Derechos, Capítulo Sexto de los Derechos de libertad, los fundamentos de la unión de
hecho en nuestro país, que en su artículo pertinente establece:
“Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial
que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”
Este artículo de la Constitución trastorna absolutamente el concepto que era conocido de la
unión de hecho, porque actuando sin precedente alguno, excluye la
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heterosexualidad(hombre y mujer) como requisito esencial de este tipo de uniones que se
llevaban a cabo en la sociedad ecuatoriana hasta antes del año 2.008, pero ese no es lo
único que llama la atención, también se elimina palabras (con otra persona) sin las cuales
el precisar quiénes pueden unirse de hecho ya que solamente habla de una pareja, la misma
que puede ser de diferente sexo o del mismo sexo. Con la Constitución de la República del
2008, como una norma suprema progresiva e incluyente, incluso avanzo más en el tema de
la unión de hecho, al establecer si se puede llamar subjetivamente tipos de unión de hecho,
cuando la norma constitucional en el Art.68 determino que una pareja, pero no determino
si era de un hombre o una mujer, una pareja de dos hombres o una pareja de dos mujeres;
por lo que existe la respetable tendencia sobre la necesidad de someter estos hechos o
conflictos a un régimen jurídico claro, ya que actualmente el país ha cambiado
radicalmente, nos hemos trasformado en un Estado constitucional de derechos; se está
viviendo una nueva era, se está forjando el presente y preparándose para el futuro.
Es importante recordar el orden prelatorio jerárquico de las normas que rigen nuestro
derecho ecuatoriano, tal como lo establece Hans Kelsen, en la cúspide se encuentra la
Constitución y los Tratados Internacionales seguidas por las Leyes Ordinarias, las Leyes
Orgánicas, los Reglamentos y las demás Disposiciones Complementarias.
La Constitución vigente en Ecuador, es la norma suprema del Estado conforme lo disponen
los artículos 424 y 425, quedando reflejado cuando manifiesta:
"La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
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Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del Poder Público.
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los Tratados y Convenios Internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;
las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte
Constitucional, las Juezas y Jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en
especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados”.
Actualmente el Ecuador es un Estado Constitucional de Derecho y de Justicia en donde la
soberanía radica en el pueblo y donde el más alto deber del Estado es cumplir y hacer
cumplir las normas consagradas en la Constitución del Estado.
Se debe indicar, que en el espíritu de la Constitución vigente en el Art. 68, se ha
aumentado la protección jurídica de las uniones de hecho, e incluso se establece que puede
tratarse de una pareja sin que distinga entre pareja de hombre y mujer o de igual sexo.
29
No 115 de 1982 que trataba sobre la ley que regulaba la unión de hecho; en orden a
potenciar su equiparación total con la institución del matrimonio.
Igualmente la Constitución hace mención al ordenamiento patrimonial, declarando como
norma constitucional que estas uniones una vez reunidos los requisitos señalados en la ley,
dan origen a una sociedad de bienes, además, se incorporan adicionalmente los efectos
relacionados con al patrimonio familiar, la sucesión, el impuesto a la renta y la seguridad
social que se encuentra establecido en el Código Civil en los artículos del 222 al 232.
“No obstante podríamos preguntarnos acerca de la diferencias de lo uno y de lo otro,
teniendo en cuenta que si ambas situaciones se encuentran, plasmadas en la ley podemos
decir que nuestra legislación le da al matrimonio el carácter de contrato solemne, que nace
de ese pacto coyuntural formado por el acto humano que el enumerado civil 102, numeral
tercero, denomina expresión libre y espontaneo consentimiento con sus respectivas formalidades.”
1.2.2.- La Familia
1.2.2.1.- Definición
La familia “es un grupo de personas relacionadas por un vínculo de parentesco o afinidad”,
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fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la comunidad y sobre todo
del estado”15.
Según nuestra constitución en el Art. 67 señala que "Se reconoce a la familia en sus
diversos tipos, el estado protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara
condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán
por vínculos jurídicos o de hecho y se basaran en la igualdad de derechos y oportunidades
de sus integrantes".16
Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: Vínculos de Afinidad
derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio
que en algunas sociedades, solo permiten la unión entre dos personas, mientras que en
otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padre e
hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre,
también puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.
Es importante resaltar que en la actual Constitución, el Estado esté más comprometido que
hacer cumplir los derechos de las personas integrantes de la familia que en su Art. 69
señala lo siguiente:
Se promoverá la Maternidad y Paternidad responsable, la madre y el padre estarán
obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de
15 Declaración Universal de los Derechos Humanos
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los derechos de sus hijos e hijas, en particular cuando se encuentran separados de ellos por
cualquier motivo.
Se reconoce al patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y
limitaciones que establezca la ley, se garantizara el derecho de testar y de heredar.
El Estado garantizara la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la
administración de la sociedad conyugal, así como de la sociedad de bienes.
1.2.2.2.- Evolución histórica
Considerando la vida de los iroqueses establecidos en Estado de Nueva York adoptado por
la de los sénecas, donde reinaba allí esa especie de matrimonio, fácilmente disoluble por
ambas partes, llamado por Morgan " familia sindiásmica". La descendencia de una pareja
conyugal de esta especie era patente y reconocida por todo el mundo ninguna duda podía
quedar acerca de a quién debía aplicarse los apelativos de padre, madre, hijo, hija,
hermano, hermana.
Según Morgan, salieron de este estado primitivo de promiscuidad, probablemente en época
muy temprana:
1. La familia consanguínea, la primera etapa de la familia. Aquí los grupos conyugales se
clasifican por generaciones: todos los abuelos y abuelas, en los límites de la familia, son
maridos y mujeres entre sí; lo mismo sucede con sus hijos, es decir, con los padres y las
32
hijos, es decir, los biznietos de los primeros, el cuarto. En esta forma de la familia, los
ascendientes y los descendientes, los padres y los hijos, son los únicos que están excluidos
entre sí de los derechos y de los deberes (pudiéramos decir) del matrimonio. Hermanos y
hermanas, primos y primas en primero, segundo y restantes grados, son todos ellos entre sí
hermanos y hermanas, y por eso mismo todos ellos maridos y mujeres unos de otros. El
vínculo de hermano y hermana presupone de por sí en este período el comercio carnal
recíproco.
Ejemplo típico de tal familia serían los descendientes de una pareja en cada una de cuyas
generaciones sucesivas todos fuesen entre sí hermanos y hermanas y, por ello mismo,
maridos y mujeres unos de otros. Ni aun los pueblos más salvajes de que habla la historia
presentan algún ejemplo indudable de ella. Pero lo que nos obliga a reconocer que debió
existir, es el sistema de parentesco hawaiano que aún reina hoy en toda la Polinesia y que
expresa grados de parentesco consanguíneo que sólo han podido nacer con esa forma de
familia; nos obliga también a reconocerlo todo el desarrollo ulterior de la familia, que
presupone esa forma como estadio preliminar necesario.
2. La familia punalúa. Si el primer progreso en la organización de la familia consistió en
excluir a los padres y los hijos del comercio sexual recíproco, el segundo fue en la
exclusión de los hermanos. Por la mayor igualdad de edades de los participantes, este
progreso fue infinitamente más importante, pero también más difícil que el primero. Se
realizó poco a poco, comenzando, probablemente, por la exclusión de los hermanos
uterinos (es decir, por parte de madre), al principio en casos aislados, luego, gradualmente,
como regla general (en Hawái aún había excepciones en el presente siglo), y acabando por
33
actuales nombres de parentesco, los primos carnales, primos segundos y primos terceros).
Este progreso constituye, según Morgan, "una magnífica ilustración de cómo actúa el
principio de la selección natural". Sin duda, las tribus donde ese progreso limitó la
reproducción consanguínea, debieron desarrollarse de una manera más rápida y más
completa que aquéllas donde el matrimonio entre hermanos y hermanas continuó siendo
una regla y una obligación. Hasta qué punto se hizo sentir la acción de ese progreso lo
demuestra la institución de la gens, nacida directamente de él y que rebasó, con mucho, su
fin inicial. La gens formó la base del orden social de la mayoría, si no de todos los pueblos
bárbaros de la Tierra, y de ella pasamos en Grecia y en Roma, sin transiciones a la
civilización.
Cada familia primitiva tuvo que escindirse, a lo sumo después de algunas generaciones, la
economía doméstica del comunismo primitivo, que domina exclusivamente hasta muy
entrado el estadio medio de la barbarie, prescribía una extensión máxima de la comunidad
familiar, variable según las circunstancias, pero más o menos determinada en cada
localidad. Pero, apenas nacida, la idea de la impropiedad de la unión sexual entre hijos de
la misma madre debió ejercer su influencia en la escisión de las viejas comunidades
domésticas (Hausgemeinden) y en la formación de otras nuevas que no coincidían
necesariamente con el grupo de familias. De la familia consanguínea salió, así o de una
manera análoga, la forma de familia a la que Morgan da el nombre de familia punalúa.
Según la costumbre hawaiana, cierto número de hermanas carnales o más lejanas (es decir,
primas en primero, segundo y otros grados), eran mujeres comunes de sus maridos
comunes, de los cuales quedaban excluidos, sin embargo, sus propios hermanos. Esos
maridos, por su parte, no se llamaban entre sí hermanos, pues ya no tenían necesidad de
34
una serie de hermanos uterinos o más lejanos tenían en matrimonio común cierto número
de mujeres, con exclusión de sus propias hermanas, y esas mujeres se llamaban entre sí
"punalúa". Este es el tipo clásico de una formación de la familia (Familienformation) que
sufrió más tarde una serie de variaciones y cuyo rasgo característico esencial era la
comunidad recíproca de maridos y mujeres en el seno de un determinado círculo familiar,
del cual fueron excluidos, sin embargo, al principio los hermanos carnales y, más tarde,
también los hermanos más lejanos de las mujeres, ocurriendo lo mismo con las hermanas
de los maridos.
3. La familia sindiásmica. En el régimen de matrimonio por grupos, o quizás antes, se
formaban ya parejas conyugales para un tiempo más o menos largo; el hombre tenía una
mujer principal (no puede aún decirse que una favorita) entre sus numerosas, y era para
ella el esposo principal entre todos los demás. Esta circunstancia ha contribuido no poco a
la confusión producida en la mente de los misioneros, quienes en el matrimonio por grupos
ven ora una comunidad promiscua de la mujeres, ora un adulterio arbitrario. Pero conforme
se desarrollaba la gens e iban haciéndose más numerosas las clases de "hermanos" y
"hermanas", entre quienes ahora era imposible el matrimonio, esta unión conyugal por
parejas, basada en la costumbre, debió ir consolidándose. Aún llevó las cosas más lejos el
impulso dado por la gens a la prohibición del matrimonio entre parientes consanguíneos.
Así vemos que entre los iroqueses y entre la mayoría de los demás indios del estadio
inferior de la barbarie, está prohibido el matrimonio entre todos los parientes que cuenta su
sistema, y en éste hay algunos centenares de parentescos diferentes. Con esta creciente
complicación de las prohibiciones del matrimonio, se hicieron cada vez más imposibles las
uniones por grupos, que fueron sustituidas por la familia sindiásmica. En esta etapa un
35
siguen siendo un derecho para los hombres, aunque por causas económicas la poligamia se
observa raramente; al mismo tiempo, se exige la más estricta fidelidad a las mujeres
mientras dure la vida común, y su adulterio se castiga cruelmente. Sin embargo, el vínculo
conyugal se disuelve con facilidad por una y otra parte, y después, como antes, los hijos
sólo pertenecen a la madre.
4. La familia monogàmica nace de la familia sindiásmica, según hemos indicado, en el
período de la transición entre el estadio medio y el estadio superior de la barbarie; su
triunfo definitivo es uno de los síntomas de la civilización naciente. Se funda en el
predominio del hombre; su fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea
indiscutible; y esta paternidad indiscutible se exige porque los hijos, en calidad de
herederos directos, han de entrar un día en posesión de los bienes de su padre. La familia
monogàmica se diferencia del matrimonio sindiásmica por una solidez mucho más grande
de los lazos conyugales, que ya no pueden ser disueltos por deseo de cualquiera de las
partes. Ahora, sólo el hombre, como regla, puede romper estos lazos y repudiar a su mujer.
También se le otorga el derecho de infidelidad conyugal, sancionado, al menos, por la
costumbre (el Código de Napoleón se lo concede expresamente, mientras no tenga la
concubina en el domicilio conyugal), y este derecho se ejerce cada vez más ampliamente, a
medida que progresa la evolución social. Si la mujer se acuerda de las antiguas prácticas
sexuales y quiere renovarlas, es castigada más rigurosamente que en ninguna época
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1.2.2.3.- Clases de Familia
FAMILIA NUCLEAR: Padres e hijos (si los hay), también se conoce como círculo
familiar.
FAMILIA EXTENSA: Además de la familia nuclear, incluye a los abuelos, tíos, primos, y
otros parientes, sean consanguíneos o afines.
FAMILIA MONOPARENTAL: Es en la que el hijo o hijos viven con una pareja
homosexual en la cual uno de los cónyuges es su tutor legal.
OTROS TIPOS DE FAMILIA: son aquellas conformadas únicamente por hermanos, o
amigos (donde el sentido de la palabra "familia" no tiene que ver con un parentesco de
consanguinidad, sino sobre todo con sentimientos como la convivencia, la solidaridad y
otros).
1.2.2.4.- Importancia Social
La familia, se ha dicho siempre, es el cimiento mismo de la sociedad y por lo tanto es
indispensable para el pleno desarrollo de los seres humanos, en pocas palabras para su
felicidad.
Además de su importancia social es fundamental para el desarrollo de cualquier persona.
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sea para educarnos, para recibir afecto, para cuidar, ser cuidados o simplemente para sentir
que formamos parte de un grupo.
La familia es la primera escuela en la que adquirimos nuestras bases morales, psicológicas
y afectivas que nos enseñan a comportarnos y a vivir en comunidad.
Lamentablemente hoy en día el valor de la familia ha perdido importancia. Los padres
viven inmersos en la cotidianidad del trabajo, olvidan estar atentos a sus hijos, a tener un
diálogo constante y cercano que promueva la convivencia entre sus miembros a pesar de la
diferencia de horarios y actividades que cada uno desarrolla.
Olvidamos también que la familia juega un papel vital en una sociedad que está inmersa en
un mundo complejo, ya que nuestro entorno nos sacude con violencia, odio, maltrato y
otros males sociales que a veces nos llevan al abismo de la soledad, el sufrimiento y la
desesperación, por lo que debemos poner nuestras esperanzas en la familia, la única
institución social que mejor puede atender la crisis y el desorden que nos rodea.
Podemos afirmar que la familia tiene la obligación de brindarle a cada uno de sus
miembros seguridad, protección, amor, socialización y compañía, entre otras cosas, sin
embargo no siempre sucede así y por tanto la están destruyendo los esposos que nunca o
poco dialogan entre sí o con sus hijos, aquellos que han convertido la televisión en la
dictadura absoluta del hogar, y los hijos que hacen de su hogar una simple pensión, donde
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Cabe recordar que la familia es el primer ambiente vital con que se encuentra el hombre al
venir a este mundo y su experiencia es decisiva para siempre, por lo tanto amar a la familia
es buscar el bien de sus integrantes, pues es en ésta en donde se hace posible el amor sin
condiciones, además de que el afecto estimula el aprendizaje y dentro de ella la persona
desarrolla la inteligencia gracias a la sensación de seguridad y confianza que se otorga y
que se desarrolla lentamente a través de la infancia y la juventud, por lo que es importante
no darle a nuestra familia un ambiente de despego y egoísmo, es mejor llenarla de ternura,
comprensión y comunicación, ya que esto influirá de manera decisiva en cada persona.
Más que una simple unidad jurídica y social, la familia debe ser ante todo una comunidad
de amor, de enseñanza y de solidaridad. Si partimos de la base que una familia la
constituye una pareja y los hijos que hayan procreado, nos daremos cuenta que es en el
seno de la misma en donde los niños deben aprender los principios y valores que guiarán
su futuro comportamiento y los que les servirán para escoger entre el bien y el mal una vez
que crezcan.
Los padres enseñan los principios y valores a sus hijos por dos vías, por lo que dicen y por
lo que hacen. Si ciertos principios como la honradez, el servicio, la solidaridad, el respeto,
el amor al trabajo y la cortesía, han sido manejados por ambos padres y forman parte de los
valores familiares, es muy probable que los mismos se transmitan a sus hijos, así cuando
éstos sean mayores tomarán decisiones inteligentes y podrán adaptarse mejor a la
convivencia en sociedad.
Desafortunadamente el modelo clásico de la familia: padre, madre e hijos que viven juntos
