UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TABLA EMITIDAS POR EL CONSEP, POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESERVA DE
LEY”
AUTORA: AB. GAMBOA VILLACÍS GIOVANNA ELIZABETH
ASESOR: DR. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Ab. GAMBOA VILLACÍS GIOVANNA ELIZABETH, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TABLA EMITIDAS POR EL CONSEP, POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESERVA DE LEY” ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Agosto de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. GAMBOA VILLACÍS GIOVANNA ELIZABETH, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2017
……… Ab. Gamboa Villacís Giovanna Elizabeth
DERECHOS DE AUTORA
Yo, AB. GAMBOA VILLACÍS GIOVANNA ELIZABETH declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2017
……… Ab. Gamboa Villacís Giovanna Elizabeth
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Situación problémica ... 2
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema... 2
Objeto de la investigación ... 3
Campo de acción ... 3
Línea de Investigación ... 3
Objetivos ... 3
Objetivo general ... 3
Objetivos particulares y específicos ... 3
Idea a defender ... 4
Variable Independiente ... 4
Variable Dependiente ... 4
Resumen de la estructura ... 5
Justificación de la Necesidad, Actualidad e Importancia del tema ... 6
CAPITULO I ... 11
MARCO TEÓRICO ... 11
EPÍGRAFE I: Las Drogas ... 11
1.1. Definición de drogas ... 11
1.2. Clasificación de las drogas ... 13
1.2.1. Drogas lícitas o legales ... 14
1.2.2. Drogas ilícitas o ilegales ... 14
1.2.2.1. Estupefacientes ... 14
a) Heroína. ... 14
b) Cocaína. ... 15
c) Marihuana. ... 15
1.2.2.2. Psicotrópicos ... 16
a) Anfetaminas. ... 16
b) Éxtasis ... 17
1.3. Delitos de drogas en el Ecuador... 17
1.3.1. Antecedentes de la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Ecuador ... 17
1.3.2. Tipificación de los delitos de drogas en el Ecuador ... 20
1.3.3. Naturaleza del delito de Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización ... 23
1.3.4. Análisis Jurídico del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal ... 24
EPIGRAFE II: Derechos fundamentales y principios constitucionales inherentes al tema del presente proyecto ... 25
2.1. Derechos constitucionales fundamentales ... 26
2.1.1. Derecho a la vida... 26
2.1.3. Derechos de los niños, niñas y adolescentes ... 29
2.1.4. Régimen de desarrollo ... 30
2.1.5. No criminalización a las personas consumidoras ... 31
2.2. Principios constitucionales ... 32
2.2.1. Principio constitucional de legalidad ... 33
2.2.2. Reserva legal ... 36
2.3. Delegación legislativa ... 40
2.4. La facultad reglamentaria ... 40
EPÍGRAFE III: No criminalización de las personas consumidoras de sustancias sujetas a fiscalización ... 41
3.1. Consumo de sustancias sujetas a fiscalización ... 41
Consumo Inicial ... 41
Consumo Ocasional ... 41
Consumo Habitual ... 42
Consumo Compulsivo ... 42
3.2. Las adicciones no son sancionadas penalemente ... 43
EPÍGRAFE IV: Políticas públicas y tipificación de infracciones penales a través de procedimiento legislativo ... 45
4.1. Política Pública ... 45
4.2. Procedimiento legislativo de tipificación de infracción penal ... 47
4.3. Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas (CONSEP) / Secretaria Técnica De Drogas ... 48
4.4. Tabla de cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para sancionar el tráfico ilícito de mínima, mediana, alta y gran escala emitida por el CONSEP. ... 51
4.4.1. Cuadros comparativos de las tablas emitidas por el CONSEP. ... 52
EPIGRAFE V: Legislación Comparada en cuanto a los delitos de drogas y la no
sanción penal al consumidor ... 56
5.1. Legislación de Uruguay ... 56
5.2. Legislación Costarricense ... 59
5.3. Legislación Chilena ... 61
5.4. Conclusión de la legislación comparada ... 62
Conclusiones parciales del capítulo ... 63
CAPITULO II ... 65
MARCO METODOLÓGICO ... 65
2.1. Enfoque... 65
2.2. Tipos de investigación ... 65
2.2.1. Investigación bibliográfica y documental. ... 65
2.2.2. Investigación de campo ... 65
2.2.3. Investigación aplicada ... 65
2.3. Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ... 66
2.3.1. Histórico - Lógico.- ... 66
2.3.2. Analítico - Sintético.- ... 67
2.3.3. Deductivo – Inductivo ... 67
2.3.4. Método Bibliográfico – Documental ... 67
2.3.5. Método comparativo ... 68
2.3.6. Entrevista ... 68
2.3.7. Encuesta.- ... 68
2.3.8. Fichas ... 68
2.3.9. Cuestionario ... 68
2.4. Población y muestra. ... 69
2.6. Verificación de la idea a defender... 79
2.7. Conclusiones parciales del capítulo. ... 80
CAPITULO III ... 81
MARCO PROPOSITIVO ... 81
3.1. Tema ... 81
3.2. Objetivo general ... 81
3.3. Justificación ... 81
3.4. Desarrollo de la Propuesta ... 84
CONCLUSIONES GENERALES ... 88
RECOMENDACIONES ... 90 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. CUADROS COMPARATIVOS 2014-2015 ... 52
Tabla Nº 2. 001-CONSEP-CD-2015 de 9 de septiembre de 2015 ... 52
Tabla Nº 3. Situación actual de tráfico de drogas en Santo Domingo de los Tsáchilas 53 Tabla Nº 4. Comparativo Julio 2016 – 2017 – Unidad Antinarcóticos ... 55
Tabla Nº 5. Población ... 69
Tabla Nº 6. Resultados de la pregunta Nº 1 ... 71
Tabla Nº 7. Resultados de la pregunta Nº 2 ... 72
Tabla Nº 8. Resultados de la pregunta Nº 3 ... 73
Tabla Nº 9. Resultados de la pregunta Nº 4 ... 74
Tabla Nº 10. Resultados de la pregunta Nº 5 ... 75
Tabla Nº 11. Resultados de la pregunta Nº 6 ... 76
Tabla Nº 12. Resultados de la pregunta Nº 7 ... 77
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Estadísticas comparativas de Junio - Unidad Antinarcóticos ... 53
Gráfico Nº 2. Estadísticas comparativas de Julio - Unidad Antinarcóticos ... 54
Gráfico Nº 3. Resultados de la pregunta Nº 1 ... 71
Gráfico Nº 4. Resultados de la pregunta Nº 2 ... 72
Gráfico Nº 5. Resultados de la pregunta Nº 3 ... 73
Gráfico Nº 6. Resultados de la pregunta Nº 4 ... 74
Gráfico Nº 7. Resultados de la pregunta Nº 5 ... 75
Gráfico Nº 8. Resultados de la pregunta Nº 6 ... 76
Gráfico Nº 9. Resultados de la pregunta Nº 7 ... 77
RESUMEN
El presente trabajo tiene como objetivo principal, el análisis de la aplicación del principio de reserva de ley en la tabla emitida por el Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas CONSEP, que es la base técnica para graduar las penas establecidas en el Código Orgánico Integral, en los delitos de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, en mínima y mediana, alta y gran escala
Al ser un tema tan amplio, direccioné mí atención, hacia el estudio y análisis de la de las Políticas Públicas que ha mantenido el Ecuador en los últimos diez años y el mandato constitucional de que la creación, modificación o restricción de derechos consagrados en la Constitución es propio del poder legislativo.
Algo muy importante que cabe enfatizar; es que en el Ecuador, la norma constitucional prohíbe la criminalización del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por considerar que, se trata de un problema de salud pública, no obstante, se ha tratado de limitar esta garantía con la creación de la tabla que establece las cantidades máximas permisibles para el consumo de sustancias sujetas a fiscalización.
ABSTRACT
The main objective of this paper is to analyze the application of the principle of legal reserve in the table issued by the National Council on Narcotic and Psychotropic Substances CONSEP, which is the basis for graduating the penalties established in the Integral Organic Code, for crimes of illicit trafficking in scheduled substances subject to control, in minimum and medium, high and large scale.
As this is such a broad topic, I turned my attention to the study and analysis of the public policies that Ecuador has maintained over the past ten years and the constitutional mandate that the creation, modification or restriction of rights enshrined in the Constitution is proper to the legislative branch.
A very important point to emphasize is that in Ecuador, the constitutional rule prohibits the criminalization of the consumpt ion of narcotic and psychotropic substances, considering that this is a public health problem, but an attempt has been made to limit this guarantee by creating a table that establishes the maximum permissible quantities for the consumption of controlled substances.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Este apartado consiste en exponer en forma crítica los trabajos de investigación que se han realizado previamente a la investigación que se va a emprender, de allí que después de una minuciosa búsqueda en el Centro de Investigación de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, sobre el tema planteado se ha podido verificar que existe una investigación relacionada pero con un enfoque contrario a la postura que se planteará en este trabajo, esta investigación es de autoría de la Ab. Lida María de Fátima Velasco Dávila, quien propuso como tema de tesis de postgrado en derecho constitucional “Tabla de cantidades máximas admisibles para consumo y tenencia de drogas y los derechos constitucionales del buen vivir” (2015), quien concluye que la tabla es inconstitucional, sin embargo es una postura ambigua con enfoque más social que jurídico.
Por otra parte, vía digital se ha realizado una intensa búsqueda sobre el tema planteado, en otros centros universitarios del país, encontrándose temas contrarios al presente proyecto de investigación, verbigracia la tesis de grado de abogado de la UTPL, del autor Jaramillo Valladares, Gonzalo Miguel, (2016), titulada “Inconstitucionalidad de la tabla emitida por el CONSEP en relación al porcentaje permitido para portar heroína, para ser considerado como consumidor” , tesis que aborda únicamente la inconstitucionalidad de la dosis permitida de heroína en la tabla emitida por el CONSEP.
Cabe recalcar que estas dos investigaciones han llamado la atención por tener ciertas semejanzas con el problema social de la criminalización del consumo y porte de sustancias sujetas a fiscalización, pero el enfoque de estudio que se plantea en el presente proyecto es diferente, tomando en consideración que el tema que se desarrollará se lo hará desde una perspectiva netamente constitucional y jurídica, abordando la reserva de ley.
2
El aporte que con este trabajo de investigación se realizará será de notable importancia ya que el tema de la constitucionalidad e inconstitucionalidad de la tabla así como la reforma al Código Orgánico Integral Penal para la introducción o no de la misma en el artículo 228, actualmente se discute tanto en la vía ejecutiva, legislativa y judicial del Ecuador.
Situación problémica
¿Qué alcance posee del Art. 364 de la Constitución y cuáles son sus límites? ¿Cómo aplicar idóneamente el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas? ¿Cuáles son las confusiones legales y/o Constitucionales con respecto a la no criminalización por consumo de drogas? ¿Por qué existen fallos contradictorios en juicios penales de tenencia de droga? ¿Es vinculante la aplicación de la tabla de cantidades máximas admisible para la tenencia y consumo de droga en todo juicio de tenencia de droga? ¿Cuál es la responsabilidad del Estado frente a las adicciones que atentan contra la salud de la persona? ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de aplicar la tabla emitida por el CONSEP, cuando la constitución manda que hay reserve de ley al Legislador para regular mediante ley los derechos y garantías constitucionales, tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes?
Formulación del problema
¿La no tipificación de la tabla de cantidades máximas permisibles de tenencia de sustancias sujetas a fiscalización emitida por el CONSEP en el Código Orgánico Integral Penal, vulnera el principio constitucional de reserva de ley?
Delimitación del problema
3
ley, ya que al legislador le corresponde crear, modificar o restringir derechos consagrados en la Constitución. Este tipo de investigación se realiza en la Unidad Judicial de Garantías Penales del Cantón de Santo Domingo, de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas en el período 2017.
Objeto de la investigación
El principio de reserva de ley en la restricción de la garantía constitucional de libertad y libre desarrollo de la persona en Ecuador.
Campo de acción
Análisis jurídico sobre los derechos y garantías constitucionales que se ven inmersos en este tema.
Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Filosóficos y Constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que inserte la tabla de cantidades máximas permisibles de tenencia de sustancias sujetas a fiscalización emitida por el CONSEP en el Código Orgánico Integral Penal, a fin garantizar el principio constitucional de reserva de ley.
Objetivos particulares y específicos
1. Diagnosticar los efectos que provoca la no aplicación de la tabla.
4
3. Elaborar los elementos del anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal y proponer que la Tabla de CONSEP, que establece las cantidades máximas permisibles de tenencia para el consumo de sustancias sujetas a fiscalización sea introducida en el CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL y la misma sea de aplicación obligatoria por los administradores de justicia.
Idea a defender
Con el estudio crítico sobre la falta de principio de reserva ley en la emisión de la Tabla que regula las cantidades máximas permisibles de sustancias estupefaciente y psicotrópicas para el consumo se logrará evidenciar que no existe unidad jurisprudencial en los fallos de los jueces que conocen este tipo de delitos.
Variable Independiente
Eliminación de la tabla emitida por el CONSEP de cantidades permisibles de sustancias sujetas a fiscalización para el consumo.
Variable Dependiente
Criminalización de consumidor. Falta de sanción al traficante.
Metodología investigativa a emplear
5
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrará métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros:
Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico.
Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos, que en nuestro caso serán profesionales de Derecho a quienes se preguntarán los aspectos que el autor considere. Respecto a las técnicas que se emplearán tenemos la encuesta, con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario, mismo que será configurado con preguntas tendientes a demostrar la existencia del problema y dar sustento a la propuesta que el autor planteará en el último capítulo.
Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se compadecen con el paradigma e investigación.
Resumen de la estructura
La Tesis está compuesta de tres capítulos:
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El Capítulo II, presenta el Marco Metodológico en base al cual se planteó la situación problemática, el problema científico, el objeto de la investigación y su campo de acción, se estableció su objetivo general y los específicos.
Justificación de la Necesidad, Actualidad e Importancia del tema
Como señala Sr. Fedotov al presentar el Informe Mundial sobre las Drogas 2016, publicación insignia de la Oficina de las Naciones Unidas contra el Crimen, ante la Asamblea General, las drogas ilícitas alimentan la delincuencia y la inseguridad al tiempo que socavan los derechos humanos y platean riesgos considerables para la salud pública: ‘La heroína, la cocaína y otras drogas siguen matando a unas 200.000 personas al año, destruyen familias y causan sufrimiento a otros miles de personas, crean inseguridad y contribuyen a la propagación del VIH’.1
Por otro lado en marzo de 2017 la directora general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Margaret Chan, alertó en Viena, que las drogas causan alrededor de medio millón de muertos anuales, pero esta cifra sólo representa una pequeña parte del daño causado por el problema mundial de las drogas, según la misma directora muchos países están experimentando una crisis de emergencia sanitaria debido a las muertes por sobredosis y otras afectaciones sociales2.
Según datos de la Policía Nacional del Ecuador, se advierte que con la legalización del consumo; el tráfico y microtráfico de drogas se intensificaron en los últimos años, esto debido a que los traficantes se declaran consumidores, en base al artículo 634 de la Constitución de la República del Ecuador, argumentando que no se debe aplicar la tabla emitida por el CONSEP porque contraviene a dicho mandato.
A este antecedente se suma los datos estadísticos elaborados por el CONSEP, de los que se puede colegir que el consumo de sustancias sujetas a fiscalización en la actualidad, tanto en el Ecuador como en otros países, en empieza cada vez más temprano, es decir
1 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC),
https://www.unodc.org/wdr2017/field/WDR_Booklet1_Exsum_Spanish.pdf 2 Organización Mundial de la Salud (OMS),
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son incluso niños, niñas que se encuentran inmersos en este tema y existe un alto porcentaje de pacientes con hiperquinesia en su etapa escolar. Los jóvenes no están alejados de esta realidad, tanto así que el consumo de sustancias sujetas a fiscalización afecta al campo estudiantil que no les permite concluir dicha etapa, convirtiéndose en personalidades vulnerables, que llevan a problemas sociales como el abandono familiar, quedan a merced de los traficantes, que les inducen al mundo de la delincuencia y el tráfico.
Según la Organización Mundial de la Salud3, estas sustancias crean dependencia física como sicológica y hacen vivir, a quien consume en un mundo totalmente falso, teniendo como resultado nefasto la degradación física, mental, emocional llevando incluso a la muerte de las personas consumidoras.
El Ecuador considerando que las adicciones afectan a diferentes aspectos de la vida de la persona tales como: relaciones personales, educación, trabajo, economía, salud psíquica, salud física, conducta, tolerancia, obsesión, negación, llevando a todas estas a problemas sociales que afectan a toda la ciudadanía, ha decidido ser parte activa de la lucha mundial contra el narcotráfico. En este sentido la Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 001-12-SCN-CC del 5 de enero del 2012, en el Caso No. 0023-09-CN ha catalogado el delito de narcotráfico como un crimen de lesa humanidad y en las sentencias Nro. 002-10-SCN-CC y 028-10-SCN-CC establece que, la comisión de este delito debe ser evitada a fin de aminorar sus impactos negativos en la sociedad, a través de las medidas jurídicas pertinentes para salvaguardar el buen vivir y el interés general. Siendo en definitiva obligación del Estado garantizar formas y métodos jurídicos que permitan aminorar los impactos negativos que en todos los órdenes promueve e impulsa este delito.
Ante la decisión del Estado de enfrentar este tipo de delitos y las afectaciones que produce el mismo, el Ministerio de Salud Pública del Ecuador realizó un informe que se centra en el campo de la neurobiología-adicto lógica, realizando estudios de tipo exploratorios, descriptivos, correlaciona les y experimentales, el mismo que se puso en conocimiento del Consejo Directivo, del Consejo Nacional de Control de Sustancias
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Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), entidad que actualmente es una Secretaria adscrita a la presidencia de la República, como Secretaria Técnica de Drogas.
El 21 de mayo de 2013, el señor Procurador General del Estado, de ese entonces, Diego García, junto con el Secretario Ejecutivo del organismo Rodrigo Vélez, firmaron un documento en el que se establece la tabla de cantidades máximas admisibles para la tenencia y consumo de drogas de una persona en Ecuador. En esta resolución se acoge el análisis técnico de toxicidad, estudios sicológicos, biológicos y otros sobre tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para consumo, y la propuesta de cantidades máximas admisibles de tenencia para el consumo personal, elaborado y planteado por el Ministerio de Salud Pública, indicando que cada consumidor, sin incurrir en ningún delito, puede portar la cantidad de alguna de las siguientes drogas:10 gramos de marihuana, 2 gramos de pasta base de cocaína, 1 gramo de clorhidrato de cocaína, 0,1 gramos de heroína, 0.015 de MDA-N.etil -a meta-3.4-metilendioxifenetilamina, 0.015 de MDMA-N-a-dimetil-3.4-metilendioxifenetilamina (éxtasis) y 0.040 de anfetaminas.
Esta resolución fue publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nro. 19 de 20 de junio del 2013 y puesta en conocimiento de la Función Judicial, a fin de dotar de elementos de análisis y guiar su accionar para el cumplimiento de la norma constitucional de no criminalización del consumo, como guía para limitar el principio de discrecionalidad de los jueces que conocen este tipo de materia.
Pero no solo el Ecuador en parte activa de esta lucha, hay que mencionar que a nivel regional hay evidencias de la lucha contra el narcotráfico, es así que la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-491-12 de 28 de junio de 2012 sobre la exquebilidad4 de la penalización del porte o conservación de dosis destinada al consumo personal determinó que “el bien jurídico que se protege con la penalización de las conductas constitutivas de narcotráfico está constituido no solamente por la salubridad pública, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la seguridad pública y el orden económico y social”.
9
La Corte Constitucional de Colombia concluye que el porte o conservación de estupefaciente en dosis considerada para el consumo personal, no reviste la idoneidad para afectar este bien jurídico complejo, en la medida en que se trata de un comportamiento que no transciende la órbita personal del individuo y por ende, carece de la potencialidad de interferir en los derechos ajenos, o en los bienes jurídicos valiosos para la vida en comunidad.”, declarando la exequibilidad (constitucionalidad) de las cantidades permitidas de sustancias sujetas a fiscalización para el consumo personal.
En el Ecuador la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la tabla emitida por el CONSEP, que regula las cantidades máximas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para el consumo, más aun cuando la Constitución de la República del Ecuador prohíbe la criminalización de las personas consumidores, sin poner límites ni restricciones a dicha garantía.
Si bien la Ley 108 de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ya despenalizaba el consumo de sustancias sujetas a fiscalización, no despenalizaba la tenencia para dicho consumo, pues la sanción era de un mes a dos años a quien se encontraba con dosis pequeñas de drogas para consumo, como lo señalaba el Art. 65 de la Ley, mismo que fue derogado por el Art. 26 de la Ley 91, R.O. 335, de 9-VI-.98.
Con este antecedente de crear una línea divisoria entre el consumo y el tráfico de sustancias sujetas a fiscalización y refiérase a tráfico a todos los verbos rectores que tipifica y sanciona el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, el CONSEP emitió la correspondiente tabla, con el fin de imponer parámetros para que los jueces tengan bases para diferenciar entre consumidor y traficante. Ha sido muy discutida la constitucionalidad de la misma, en varios trabajos se puede observar que se impugna su constitucionalidad en cuanto a las dosis permitidas, basados en la tesis de que se restringiría el derecho a la libertad de los ecuatorianos.
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constitucional de lo más favorable al poseedor de dicha droga, dejando al arbitrio de los sicólogos la determinación subjetiva de quien o no es consumidor, declarando su estado de inocencia al amparo del el artículo 364 de la Constitución y en base a un informe psicosomático realizado muchas veces por profesionales particulares, sin poner límites de cantidades permitidas. Con esta postura las libertades de los otros miembros de la sociedad (no consumidores) quedarían desamparadas.
Por esta razón considero que es menester normativizar la tabla dentro del Código Orgánico Integral Penal, respetando el principio de reserva de ley, es primordial, no solo por lo expuesto en líneas anteriores sino también apoyadas en la postura del Ministerio de Justicia y Derecho de Colombia que dice. “El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto, por lo tanto no puede ser invocado para desconocer los derechos de los otros, ni los derechos colectivos, ni para limitar la capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el orden social o económico o el ejercicio de los demás derechos que se reconocen a todos los ciudadanos”5.
11 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I: Las Drogas
1.1. Definición de drogas
Es común encontrar varios significados de drogas, en el Ecuador siempre se escuchan noticias respecto a este tema, se cuenta además con libros, periódicos revistas, folletos y la basta información que tenemos a través del internet, creando de esta manera incluso una confusión en el significado técnico de droga, es por eso que encontrar un concepto exacto y a la vez realista al término droga no es tan sencillo como parece.
Las definiciones médicas y farmacológicas se muestran insuficientes ante la complejidad del tema de trascendencia mundial por sus implicaciones, pero cuya perspectiva concreta depende de cada sociedad y de cada cultura.
El término “droga” es frecuentemente utilizado a las sustancias que pueden provocar una alteración del estado físico y psicosocial en la persona y que por su composición química es capaz de producir adicción. Hay que recalcar que este término no abarca las sustancias que generalmente son consideradas como drogas por su calidad de ilegales, sino también los diversos psicofármacos y sustancias de consumo legal como: el tabaco, alcohol o bebidas que contienen derivados de cafeína, además de otras sustancias de uso doméstico o industrial como lo pagamento o incluso medicamentos.6
Según la farmacología droga, es una palabra universal de historia conocidas como sustancias naturales o sintéticas que producen alucinaciones es decir percepciones imaginarias sin causa o estímulo exterior, no obstante, el sujeto suele distinguir claramente entre sus "visiones" y la realidad y casi siempre es perfectamente consciente de que dichas visiones se deben a la acción del producto7”
La Organización Mundial de Salud en el año 1994, definió a la droga como:
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“Toda la sustancia que introducida en un organismo vivo por cual vía (inhalación, ingestión, intramuscular, endovenosa) que es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central, provocando una alteración física y/o psicológica, la experimentación de buenas sensaciones o la modificación de un estado psíquico, es decir, capaz de cambiar el comportamiento de la persona; y que posee la capacidad de generar dependencia y tolerancia en sus consumidores”.
La Real Academia Española, 2016, define a la droga como “cualquier sustancia mineral, vegetal o animal de efecto estimulante, deprimente, narcótico o alucinógeno, que por su composición al ser introducida en el organismo, mediante cualquier vía de administración, genera alteraciones en el sistema nervioso central, efectos nocivos para el organismo, afectando de este manera su normal funcionamiento, siendo capaz de inducir a la persona a la autoadministración ante el consumo continuado, estableciendo alteraciones fisiológicas duraderas, ya sea como tolerancia o abstinencia para finalmente convertirse en un patrón de abuso”.
Según la tratadista María Inés Amato, en su Obra delincuencia, prostitución y drogas, define a la droga como: “Droga es toda sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar una o varias de sus funciones8”
Al utilizar la palabra droga podemos concluir que es un químico o grupo de químicos relacionados entre sí que una vez que se encuentra en el cuerpo humano, infiere directamente en el sistema nervioso central de la persona que la consume produciendo sensaciones que el usuario disfruta. El resultado directo de la droga se presenta en el cerebro de la persona que ha ingerido algún tipo de droga, ya que produce una intoxicación, ya que la persona que ha consumido (puede ser un consumidos habitual o casual) ingresa en un estado mental alterado, que le produce sensaciones agradables, ya que estas sustancias trabajan en el cerebro emitiendo sensaciones de bienestar temporal e incluso eliminando sensaciones negativas.
Por otro lado también se tiene que acotar que al afrontar el tema de la droga nos encontramos con una serie de términos tales como hábito, adicción, dependencia.
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Se entiende por dependencia el estado psíquico y a veces físico debido a la integración entre un organismo vivo y una sustancia que se caracteriza por las modificaciones en el comportamiento y por otras reacciones entre las que siempre se encuentra una pulsión a ingerir por distintas vías esta sustancia con objeto de volver a experimentar sus efectos psíquicos.
La tolerancia es por el contrario, un efecto eminentemente caracterizado por la necesidad biológica de aumentar en la mente la cantidad necesaria para obtener el efecto deseado. Todas las drogas vendrán entonces caracterizadas por la creación de dependencia, pero no todos causarán dependencia.
La adicción por último, supone un estado caracterizado por la necesidad física imprescindible de una adecuada cantidad de droga en el organismo para el mantenimiento de la normalidad del mismo llegando la dependencia hasta tal punto que la ausencia la de la droga provoca en el mismo una serie de trastornos físicos, mentales
1.2. Clasificación de las drogas
Los criterios existentes a la hora de clasificar las drogas son variadas, existen varias opiniones y disciplinas científicas pretenden abordar este tema. Las constantes variaciones que introducen los nuevos avances tecnológicos en el conocimiento de las drogas, hacen que sea más difícil esta tarea.
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institucionalizadas, cuyo consumo está castigado por la ley y pertenece a todo un submundo de marginación.
En este proyecto nos centraremos en la clasificación de drogas por su legalidad e ilegalidad de estas.
1.2.1. Drogas lícitas o legales
En este ámbito se encuentran aquellas que se pueden comprar en diferentes lugares, ya sea que su venta sea por prescripción médica o venta libre, conocidas como medicamentos, a esta categoría de drogas legales según el CONSEP se suma, en el Ecuador, el tabaco y el alcohol.
1.2.2. Drogas ilícitas o ilegales
Para el Sistema Penal ecuatoriano de conformidad a la tabla elaborada por el Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los estupefacientes son la heroína, cocaína y marihuana, los mismos que me permito estudiar a continuación.
1.2.2.1. Estupefacientes
Son aquellas sustancias que cuando son consumidas de algún modo determinado general un estado de narcosis o estupor, sueño, adormecimiento en la persona. El término es similar a los de estúpido9 o estupefacto, todos los términos que suponen un estado de
quietud o de falta de reacción ante determinada situación10, entre este tipo de sustancias tenemos
a) Heroína.
Es una droga extremadamente adictiva cuyo uso es un problema serio para la sociedad, se procesa a partir de la morfina, que se extrae de la bellota conocida como la
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adormidera asiática. Aparece generalmente en forma de polvo blanco o marrón. Los efectos a corto plazo del abuso de heroína aparecen poco después de la primera dosis y desaparecen en unas cuantas horas. Después de una inyección de la droga, el usuario dice sentir un brote de euforia acompañado de un cálido sonrojo de la piel, boca seca y extremidades pesadas. Después de esta euforia inicial, el usuario está "volando", estado en el que se alterna la vigilia con el adormecimiento y se turban las facultades mentales debido a la depresión del sistema nervioso central.
b) Cocaína.
La cocaína es un polvo blanco que se extrae de las hojas de una planta llamada “coca”, es un estimulante que se obtiene de un arbusto llamado Eritroxilón Coca, que contiene tropinona al igual que la atropina, ambas alcaloides tropánicos.
Las hojas de algunas variedades de la planta de coca, son la materia prima de la que se obtiene este alcaloide, esta sustancia, para un resultado final, requiere en su elaboración de químicos, para finalmente ser presenta como un polvo blanco.
El consumo de esta sustancia es por inhalación nasal, produciendo en la persona consumidora euforia, ansiedad, aumento de la capacidad del cuerpo para efectuar trabajos físicos, aumento de confianza, por otro lado excitación, aceleración del pulso y aumento de la presión sanguínea. Esta droga actúa sobre el sistema nervioso central, haciendo que los neurotransmisores eleven sus efectos, aumentando la concentración de dopamina-
Los consumidores de la cocaína desarrollan una fuerte sensación de placer, seguida de una disminución del ánimo luego de su acción, produce efectos muy nocivos en el organismo, especialmente en la psiquis.
c) Marihuana.
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resina el hachís. La marihuana es una combinación de hojas, tallos, semillas y flores del cáñamo. La tolerancia está acreditada, siendo cruzada cuando se consume conjuntamente con opiáceos y alcohol. Respecto a la dependencia, se considera primordialmente psíquica. Los síntomas característicos de la intoxicación son: ansiedad, irritabilidad, temblores, insomnios, muy similares a los de las benzodiacepinas.
1.2.2.2. Psicotrópicos
Son aquellas que producen cambios temporales en la percepción, ánimo, estado de conciencia y comportamiento, pueden ser de tipo estimulantes, tranquilizantes, entre otros. Tanto los estupefacientes como psicotrópicos son denominados internacionalmente como sustancias controladas y fiscalizadas por el Estado, entre estas tenemos a las anfetaminas, metilendioxifenetilamina y éxtasis.
Se define también como aquellas sustancias que alteran en alguna forma la mente humana, es decir que producen efectos en el estado anímico. Según la ley ecuatoriana son aquellas que determinan por administración efectos muy visibles sobre la función, la conducta o la experiencia psíquica superiores del hombre prescindiendo o no de su efectiva o presuntiva tolerancia o dependencia.
El uso continuo produce en primer lugar tolerancia, es decir que el efecto es menor cada vez y para buscar el fin deseado se requiere de mayor dosis en cada caso. En segundo lugar produce dependencia esto es que la persona no puede separarse del uso de la droga
a) Anfetaminas.
Las anfetaminas son una droga estimulante, sintética y fuerte, que es fabricada por las empresas farmacéuticas para fines médicos y por laboratorios ilícitos para la venta en el mercado negro.
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Si se consumen anfetaminas continuamente, una persona puede permanecer despierta y no comer durante largos períodos de tiempo, pudiendo dar lugar a un colapso físico. Son sustancias que también estimulan al organismo y pueden emplearse para disminuir el sueño, para bajar de peso y en el deporte, con el fin de obtener mayor energía y rendimiento.
Pasada su acción, el organismo experimenta un efecto de rebote, caracterizado por agotamiento total, temblor en las manos, sudoración, acompañados de estados de angustia y desesperación.
b) Éxtasis
Es una droga sintética o química, una sustancia psicoactiva ilegal denominada MDMA (3,4-metilendioximetanfetamina11), tiene sabor amargo y produce alucinaciones, euforia, tiene efectos afrodisíacos, también de empatía, y es extremadamente perjudicial para la salud, causando un gran estado de alegría o locura, depresión, incluso deshidratación, taquicardia, hipertensión, o la muerte a la persona que la ingiere. Además, su fabricación, su venta y su posesión, son delitos que pueden acabar en un proceso criminal. En general, se consume en forma de pastillas, también denominadas "la droga del amor", pero también se consume en polvo, que coloquialmente se denomina cristal debido a su forma cristalina. El éxtasis no genera dependencia física.
1.3. Delitos de drogas en el Ecuador
1.3.1. Antecedentes de la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Ecuador
Las distintas formas de consumo de drogas que a lo largo de la historia han usado los grupos humanos están en relación directa con el modo de producción predominante en cada época histórica. Pues cada forma de producción y de reparto del producto de trabajo social corresponde ideas o concepciones ideológicas que influyen en determinado tipo de consumo particular de drogas para cada grupo social existente la forma como cada grupo
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o clase social se ha insertado en la producción sus formas particulares de reproducción y las características ecológicas e individuales determinan formas de consumo particulares y tipos de drogas específicos.
En general podemos decir que a lo largo de la historia el consumo de fármacos ha estado ligado a los rituales religiosos o mágicos y al estímulo de la producción.
Tomando como ejemplo de periodización el trabajo de doctor Plutarco Naranjo La medicina en el Ecuador Pre incásico12 y de la investigación Prevalencia del alcoholismo en el Ecuador, en los que se utiliza como criterio de periodización el modo de producción se puede apreciar cómo han cambiado las distintas formas de consumo de alcohol y otros fármacos a lo largo de la historia
Los antecedentes de la existencia de las denominadas drogas en nuestro país, se remota al período Incaico, época en la cual la hoja de coca ya se la utilizaba, pero como ofrenda religiosa, su masticación, según los historiadores era un privilegio únicamente de la realeza, es decir el masticar coca estaba restringido a las castas altas. Por otro lado también existía el beber de alcohol ceremonial que estaba presente en todas las celebraciones dedicados al Dios Sol, esto era uno de los patrones básicos del consumo de esta sustancia, así mismo se utilizaba o bebía alcohol como estimulante en las fiestas en las que se celebraba el trabado agrícola, fiestas caracterizadas por el derroche de licor.
En la sociedad colonial el consumo de drogas ya no mantenía un objetivo ceremonial, se las utilizaba como anestesia a un trabajo cruel y agobiante. Aparece el alcohol como una bebida compulsiva y embrutecedora, la distribución de esta bebida se define por ser en las cantinas, estableciendo la gran accesibilidad de la población al alcohol. En la época colonial, ya hay una intervención del estado en el tema del alcohol, pero no en el control por la afectación a la salud sino por la renta que este generaba.
En la Colonia el alcoholismo es la forma de abuso de drogas más importante aunque el consumo de coca como estimulante para el trabajo cobra importancia. La tolerancia social
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al alcoholismo producto de la mayor producción y expendio de alcohol que se permite, se difunde entre los diferentes grupos y castas sociales.
En cuanto a la normativa para este tema se expidieron leyes que pretendían antes que controlar la producción de alcohol, controlar el pago de impuestos, teniendo como referencia histórica la revolución de los Estancos 177513.
Las drogas en la época republicana.- El alcoholismo forma parte predominante de abuso de fármacos, en forma convulsiva embrutecedora, a manera de estimulantes y con efectos físicos y psíquicos alterados. El beber alcohol aparece como una forma recreativa en los fines de semana. Las lacras sociales como la delincuencia crea formas e incentivos para el alcoholismo, el fenómeno de la rocola y la adicción al alcohol adquieren dimensiones alarmantes.
En esta década (1960) aparece en Europa y en Norteamérica el fenómeno HIPY dónde se mezcla la paz, el amor con el consumo de fármacos, su influencia llega a nuestro país en forma de moda sobre todo en la música, vestido y consumo de drogas. El País ingresa al igual que otros países del área andina a formar parte de los productores o lugares de paso de droga especialmente marihuana y cocaína, así como por la inserción de los intereses de las industrias farmacéuticas con la consiguiente comercialización de los nuevos fármacos que la legislación y la acción del estado es débil para evitar el tráfico para prevenir y tratar las fármaco dependencias.
La nueva situación de estas clases sometidas a condiciones de trabajo enajenantes, a la súper explotación del trabado y a forma reproducción difíciles con cambios ideológicos importantes (culturas de la droga y violencia), crean las condiciones propicias para que la diversificación de consumo de droga en cuanto a su tipo y a las formas de consumo cambien dependiendo de las condiciones que enfrenta cada clase. Es importante analizar también que para la década de los 60 el consumo de otras
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drogas fuera del alcohol y el tabaco era tolerada por la población. En la década del 70 va cambiando esta situación, sobre todo a nivel urbano se da una mayor tolerancia al consumo de otras drogas especialmente marihuana.
En 1970 ya hay una intervención directa del Estado en el control, existe ya legislación sobre la producción, comercialización y tráfico de drogas, sin embargo de ello su acción en este campo sigue siendo débil y más bien los intereses de la industria farmacéutica de capital transnacional de ampliar el mercado de sus productos genera que exista en la población mayor posibilidad de adquirir fármacos lo que crea nuevas formas y tipo de consumo de drogas.
Las características individuales de las personas que forman parte de cada una de las clases sociales que subsisten en el país contribuyen tanto a las características de las formas de consumo y al tipo de droga que se consume, pero especialmente a la gravedad que adquiere el consumo.
Los adolescentes son la población más propensa al consumo de drogas y prendarse de la misma, es decir ir a la adicción. Y son los que consumen drogas más baratas de fácil acceso como el tabaco y el alcohol.
En relación al sexo son los hombres los más propensos al abuso de fármacos, especialmente del alcohol y marihuana, presentando las mujeres un mayor número de tranquilizantes menores.
En las provincias que constituyen sitios de paso de tráfico de cocaína existirían una mayor diversificación de los tipos de drogas que se consumen, al igual que en las grandes ciudades.
1.3.2. Tipificación de los delitos de drogas en el Ecuador
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esta contenida en 20 artículos (R.O.No. 39 de 18 de octubre de 1916). Regula comercialización con fines terapéuticos del opio, de la cocaína, de la morfina, de sus sales y derivados químicos. El comercio queda reservado de modo exclusivo a los propietarios de farmacias y a los directores de instituciones de beneficencia.
La Ley determina los procedimientos de autorización, de importación y de control y otros relativos a la venta al público. El comercio ilegal es sancionado con multa de hasta mil sucres, prisión de hasta tres meses y el decomiso del producto.
La definición de estas sustancias se rige por la Convención Internacional del Opio (Capitulo III).Se considera como uso indebido todo aquel que no sea el terapéutico quienes utilizan indebidamente estas sustancias son considerados enfermos y deben ser tratados
El estado ecuatoriano avanza en el control y fiscalización de las drogas y crea La Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada Registro Oficial Suplemento 490 de 27 de Diciembre del 2004 , la misma que tiene como objetivo combatir y erradicar la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros que dimanan de estas actividades y declara de interés nacional la consecución del objetivo y las acciones que se realicen para su aplicación y, de manera especial, los planes, programas y actividades que adopten o ejecuten los organismos competentes, y obliga a las instituciones, dependencias y servidores del sector público y las personas naturales o jurídicas del sector privado están a suministrar la información y a prestar la colaboración que determina esta Ley o que establezcan las autoridades a las que compete aplicación de la misma14.
En el año 2014 se promulga el Código Orgánico Integral Penal (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL), el cual tipifica en el artículo 220 a este tipo de delitos de la siguiente manera, Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización:
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La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente: 1. Oferte, almacene, intermedie. Distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de la siguiente manera:
a) Mínima escala de un año a tres años. b) Mediana escala de tres a cinco años. c) Alta escala de cinco a siete años. d) Gran escala de diez a trece años.
Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envié, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, pose o en general efectúe tráfico ilícito de precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que la contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contestan, se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en un tercio.
La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente no será punible
El artículo 228 del mismo cuerpo legal establece
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1.3.3. Naturaleza del delito de Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
El uso de drogas es probablemente tan antiguo como el hombre, comenzó con el conocimiento de diversas drogas vegetales que alteran la mente o el ánimo que se incorporaron a la estructura del hombre, caso típico en Bolivia, la hoja de la coca; los llamados “brujos” lo utilizaban la droga, para curar y adormecer, actualmente son utilizadas como alucinógenos, o como la ayahuasca en Ecuador, utilizada como medicina ancestral, para aliviar afecciones, del alma, como la denominan los indígenas de la Amazonía.
Estas drogas naturales y utilizadas muchas en su gran mayoría como medicinales, a lo largo de se ha procesado de manera química, mediante una serie de tecnologías industrializadas, con el fin de crear, por parte de mafias, rendimientos financieros y fortunas ilegítimas, a costa de la afectación de salud de las personas que la consuma, que por la misma composición química son adictas a dichos fármacos.
El Ecuador no es ajeno a esta realidad, si bien se ha tipificado el delito de drogas en el código Orgánico Integral Penal, en su artículo 220, la Constitución del 2008 en su artículo 364 despenalizó el consumo de drogas y estableció que “las adicciones son un problema de salud pública”,
El tráfico ilegal de drogas se encuentra dentro de los delitos contra la salud pública, y según el tratadista Alfonso Serrano Gómez15 este es el delito más frecuente en la criminalidad nacional e internacional, pues no suelen descubrir más allá del dos o tres por ciento de los delitos que se cometen. Esto es un problema para la administración de Justicia a todos los niveles, incluyendo la Policía, puesto que gran parte de estos efectivos policiales se encuentran contra la lucha de este delito. El problema cada vez es más grave, no se encuentra vías de solución pese a los esfuerzos realizados convirtiendo a esta situación muy compleja.
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Con una clara intención de racionalizar las condenas, el cuerpo legal antes indicado, estableció diferencias entre: Grandes, Medianos y Pequeños Traficantes de Drogas y Precursores Químicos, tratando de concordar las penas en función de las actividades cumplidas dentro de los complejos productivos de sustancias ilícitas.
El Bien Jurídico protegido es tanto la salud pública como individual, hay que tener presente que estamos frente a delitos de peligro y consumación anticipada, causando grave daño a la salud tanto de las personas que lo consumen como de la sociedad en sí16.
Si bien el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, tipifica con varios verbos rectores este tipo de delito, del texto se desprende que la tenencia para el consumo no es delito, como lo establece el artículo 634 del al Constitución de la República del Ecuador, sin embargo la dificultad está en deslindar la cantidad que puede estimarse para el consumo y la destinada para el tráfico, puesto que con demasiada frecuencia el drogadicto es narcotraficante, ya que con los beneficios del tráfico consigue adquirir las dosis para el propio consumo.
1.3.4. Análisis Jurídico del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal
Como indica el Dr. Ricardo Vaca, el derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas, los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad.
El artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal crea umbrales o criterios que se distinguen al pequeño del gran narcotraficante, generando mayor proporcionalidad en la aplicación de las penas, sin que por ello se aparte a la tenencia o posesión de sustancias
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catalogadas sujetas a fiscalización, además que determina tres nuevas situaciones jurídicas:
1. El referido artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal reconoce implícitamente la teoría de autoría y participación criminal, estableces varios verbos rectores, es decir que se sanciona a los partícipes de la producción o comercialización del tráfico de drogas, etc., y no los confunde como lo hacía el Código Penal con los autores o líderes del tráfico, quienes son sancionados a través del artículo 221 del Código Orgánico Integral Penal.
2. El artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal reconoce cuatro escalas para establecer la sanción penal, las que diferencian los niveles o grados de participación criminal en función de la actividad de los agentes como de la calidad y peso de la sustancia. En el Ecuador se distingue mínima, medida, alta y gran escala, con penas privativas de libertad y pecuniarias según la escala que se incurra.
3. El artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal reconoce una mayor proporcionalidad a la hora de hacer distinción de seis tipos de penas agrupándolos en tres supuestos jurídicos a) cuando el tráfico sea de la sustancia (cuatro escalas de castigos); b) Cuando se trate de tráfico de precursores (1 pena), y, c) La pena se agrava con la oferta d esta tipo de sustancias a niñas, niños o adolescentes (1 agravante constitutiva del delito).
EPIGRAFE II: Derechos fundamentales y principios constitucionales inherentes al tema del presente proyecto
26 2.1. Derechos constitucionales fundamentales
Son aquellos que hacen referencia a los derechos de las personas, reconocidos legalmente y protegidos procesalmente, es decir, son los derechos humanos. El concepto apareció en Francia en 1770, en el movimiento político que condujo a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Su construcción teórica tiene mucho que ver George Jellinek y su famosa teoría de los estados y los derechos políticos subjetivos17.
2.1.1. Derecho a la vida
La vida es el principal derecho que tiene el ser humano, derecho innato, garantizado en muchas constituciones del mundo desde la concepción de la vida misma, pues es el prerrequisito básico y necesario para poder gozar de los otros derechos. Por este motivo ha sido considerada como parte de lo que se conoce como el núcleo duro de los derechos humanos, es decir el conjunto de derechos que por su trascendencia para la existencia digna de la persona no pueden ser restringidos legítimamente.
El derecho a la vida es el derecho que se reconoce a cualquier ser humano que le protege de ser privado de la vida por terceros, el derecho usualmente se reconoce por el simple hecho de estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona, y es recogido no sólo entre los derechos del hombre sino la abrumadora mayoría de legislaciones de forma explícita.
Jurídicamente la noción de vida que involucra varios aspectos; la vida humana en sus formas corporales y psíquicas, la vida social de las personas por medio de la cual estos realizan obras en común y la vida de la naturaleza que relaciona a los seres humanos con las demás especies vivientes18. Entonces cuando este derecho es regulado son tomados en cuenta estos tres aspectos que, aunque están divididos, se toman como un todo al
17 En su libro La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1895, Jellinek sostuvo la polémica tesis de que tanto la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, como la análoga declaración estadounidense proceden, en último término, de las luchas por garantizar la libertad religiosa. Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de derechos y obligaciones, formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un territorio determinado. González Uribe, Héctor. Teoría Política Ed. Porrúa, 12 ed. México 1999. p. 37
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momento de ser reguladas, es decir, el correcto cumplimiento de estos tres puntos dentro de lo que representa el respeto por este derecho hacen que el ser humano no solo sobreviva que tenga funciones vitales, sino que viva plenamente, que sugiera una integridad.
Como cualquier derecho fundamental reconocido por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, requiere de parte del Estado no sólo abstenerse de violarlo a través de sus agentes, sino que debe implementar medidas de carácter positivo con el fin de garantizar su respeto y plena vigencia dentro de la sociedad, las cuales pueden ser de carácter legislativo, administrativo e incluso judicial. También se debe tener presente que la vida está estrechamente vinculada con otros derechos, especialmente con los económicos, sociales y culturales; y, los difusos, por lo que una violación a éstos podría lesionar la vida de la persona. Por esta razón, la adopción de políticas por parte del Estado en áreas como la salud, alimentación, vivienda, derechos del consumidor, del medio ambiente, etc. resulta de vital importancia para su plena vigencia.
La protección a la vida no solo trata de impedir la muerte de una persona, sino toda forma de mal trato, que haga su vida indigna, matándolo de a poco, o haciendo de su vida un martirio. Así atentan contra la vida, el genocidio actos destructivos de un grupo por su nacionalidad, religión, raza o etnia, la desaparición forzada de personas, práctica usual entre los gobiernos que ejercen terrorismo de estado, para secuestrar a sus enemigos políticos, torturarlos y muchas veces, matarlos, la esclavitud, las torturas, la fabricación de armas nucleares, y los malos tratos.
Dentro del ámbito legislativo, nuestro ordenamiento contiene normas cuyo objetivo es el disuadir los actos que podrían atentar contra la vida y de llegar a ocurrir los mismos, el sancionarlos. Estas normas están dirigidas tanto a los agentes públicos, miembros de la Fuerza Pública, así como a los individuos en general.
2.1.2. Derecho a la Salud
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goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano” La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 menciona a la salud como parte del derecho a un nivel de vida adecuado en el artículo 25. Fue reconocida nuevamente como derecho humano en 1966 en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 11.1, que describe el derecho a la salud como “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”19
El derecho a la salud es pertinente para todos los Estados: cada Estado ha ratificado al menos un tratado internacional de derechos humanos que reconoce el derecho a la salud. En los últimos años, se ha prestado mucha atención al derecho a la salud y se ha elaborado una amplia definición de este derecho humano: El derecho a la salud es un derecho inclusivo que se extiende no sólo a una atención médica oportuna y apropiada, sino que también a los determinantes implícitos de la salud, como el acceso a agua potable y segura y saneamiento adecuado, condiciones ambientales y laborales saludables y acceso a la educación e información relativa a la salud, incluida la salud sexual y reproductiva20”.
El artículo 32 de la Constitución de la República del Ecuador establece: “La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir”.
El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los
19 PONS Javier (1998) “La declaración Universal de Derechos Humanos” Primera edición. Editorial Icaria.
España.
20 GONZÁLEZ Nazario (1998) “Los Derechos Humanos en la Historia” Primera edición. Editorial Universidad
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principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.
En 1988 se celebró la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en Viena, donde se expresó la profunda preocupación "por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad21”
.
De tal manera, que el Gobierno tiene la obligación de cuidar la salud del pueblo ecuatoriano, obligación que solo puede cumplirse mediante la adopción de políticas públicas, medidas sanitarias y sociales adecuadas, basada en métodos y tecnologías prácticos, científicamente fundados y socialmente aceptados, puesta al alcance de todos los individuos y familias de la comunidad, mediante su plena manifestación y a un costo que la comunidad y el país puedan soportar.
2.1.3. Derechos de los niños, niñas y adolescentes
El conjunto de normas internacionales existentes hacen referencia a un derecho inherente a la vida. Esto significa que el derecho a la vida está vinculado al carácter humano y a la dignidad de las personas. De forma análoga, todo ser humano, sin excepción, merece el respeto incondicional por el simple hecho de existir y estar vivo. Por lo tanto, desde su nacimiento, todos los niños tienen derecho a una vida protegida. El derecho a la vida significa, por tanto, el derecho a no ser matado. Constituye la prohibición formal de causar intencionadamente la muerte a una persona. Para los niños, este derecho implica no sólo que los países no apliquen la pena de muerte sobre aquellos que cometen delitos, sino que también protejan eficazmente su vida para luchar y condenar los actos infanticidas.
El derecho del niño a la vida implica también el hecho de asegurarles la posibilidad de crecer y desarrollarse en un ambiente favorable. Es indispensable, por tanto, que puedan
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beneficiarse de servicios médicos adecuados, de una alimentación equilibrada, de una educación de buena calidad, así como de un ambiente saludable.
Asegurar que los niños tengan la posibilidad de desarrollarse de una forma sana y natural en cualquier tipo de situación constituye no solo una obligación de los Estados sino también una responsabilidad de los padres.
El artículo 46, numeral 5, de la Constitución de la República el Ecuador: “El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo”.
Al respecto el Reglamento Ley Prevención Integral Fenómeno Socio Económico Drogas en su artículo 7, indica: Acciones para la prevención del uso y consumo de drogas.- Las instituciones y entidades que integren el Comité Interinstitucional y aquellas que no siendo miembros, reciban disposiciones del Comité en el ámbito de la prevención del uso y consumo de drogas, ejecutarán acciones articuladas que permitan fortalecer las capacidades de los individuos, así como los factores de protección para precaver o disminuir los factores de riesgo asociados al uso y consumo de drogas, mediante el desarrollo de políticas, planes, programas, proyectos e intervenciones en los distintos ámbitos determinados en la Ley y este Reglamento
Art. 8 ibídem Acciones en el ámbito de la salud.- La autoridad sanitaria nacional, dentro del ámbito de sus competencias, adoptará las siguientes acciones, entre otras:
1. Desarrollar la política sanitaria enfocada a la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y seguimiento de las personas que usan y consumen drogas, basado en evidencia científica, adaptadas a las necesidades y demandas locales;
5. Las demás que considere la autoridad sanitaria nacional.
2.1.4. Régimen de desarrollo
