UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Tesis previa a la obtención del título de Abogado de los tribunales de la República
TEMA: “EL DIVORCIO POR ABANDONO Y EL RESPETO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE DECISIÓN.”
AUTOR: Juan Carlos Masaquiza Ponluisa. ASESOR: Msc. Carlos Fernando Soria Mesías.
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Msc. Carlos Fernando Soria Mesías , en mi calidad de asesor de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República, del señor JUAN CARLOS MASAQUIZA PONLUISA, cuyo tema es: “EL DIVORCIO POR ABANDONO Y EL RESPETO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE DECISIÓN.”, certifico que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente,
DEDICATORIA
La compilación de este presente trabajo va dedicado en primer lugar a Dios; por ser nuestro creador, motor de nuestras vidas y artífice de nuestros logros obtenidos.
A mis padres, pues son el pilar fundamental para mi desarrollo, quienes con su perseverancia y constancia me apoyan en cada propósito y quienes con su guía, ayuda
y protección me impulsan a llevar a cabo sueños y aspiraciones.
A mi amor eterno mi Esposa, por estar siempre a mi lado, brindándome todo su amor, entrega, dedicación y sobre todo por brindarme su comprensión, paciencia durante
estos años de mi vida y quien ha sido una pieza clave en mi desarrollo estudiantil.
AGRADECIMIENTO.
El presente trabajo de tesis primeramente agradezco a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este sueño anhelado.
A la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” por darme la oportunidad de estudiar y ser un profesional.
A mi director de tesis, Dr. MSC. Carlos Fernando Soria Mesías, por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, su paciencia y su motivación
ha logrado en mí que pueda terminar mis estudios con éxito.
También agradezco a mis profesores ya que durante toda mi carrera estudiantil han aportado no solo con un granito de su valioso conocimiento sino por su amistad que me
ha servido para alcanzar mi formación profesional.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida estudiantil, a las que me encantaría agradecerles su amistad, consejos, apoyo, ánimo y compañía en los momentos más difíciles de mi vida. Sin importar en donde estén quiero darles las gracias por formar parte de mí, por todo lo que me han brindado y por todas sus
bendiciones.
INDICE
Contenido Página
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE
RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCION ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL: ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE ... 6
VARIABLE DEPENDIENTE. ... 6
METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 6
MÉTODOS Y TÉCNICAS ... 6
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 7
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 7
ESTRUCTURA DE LA TESIS ... 7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 8
CAPÍTULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
EPÍGRAFE I ... 10
EL DIVORCIO ... 10
Contenido Página
CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL DIVORCIO ... 13
DEFINICIÓN DEL DIVORCIO ... 15
DEFINICIÓN DEL DIVORCIO EN EL ECUADOR ... 15
CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO CONTROVERTIDO. ... 16
EPÍGRAFE II ... 20
EL JUICIO DE DIVORCIO, CLASIFICACIÓN Y PROCEDIMIENTO ... 20
CLASIFICACIÓN DEL DIVORCIO ... 20
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ... 21
DIVORCIO CONTENCIOSO ... 23
EPÍGRAFE III ... 25
PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES APLICADOS AL JUICIO DE DIVORCIO Y EL SISTEMA PROCESAL ... 25
PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN ... 25
PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN ... 26
PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN ... 27
PRINCIPIO DE CELERIDAD ... 28
PRINCIPIO DE IGUALDAD ... 29
EPÍGRAFE IV ... 31
NORMATIVA VIGENTE Y SU APLICACIÓN EN EL JUICIO DE DIVORCIO. ... 31
CONSTITUCIÓN ... 32
CODIGO CIVIL ... 34
CLASIFICACIÓN ... 36
DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO ... 36
DIVORCIO CONTENCIOSO ... 36
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA CAUSAL DEL ABANDONO ... 45
PRESCRIPCIÓN DE LA CAUSAL ... 46
CAPÍTULO II ... 48
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA... 48
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN ... 48
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 48
MUESTRA ... 48
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ... 50
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 50
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 50
Contenido Página
CAPÍTULO III ... 60
MARCO PROPOSITIVO ... 60
TÍTULO ... 60
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 63
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador vigente ha permitido garantizar los derechos de los ciudadanos y ciudadanas, siendo fundamental enfocarnos en el principio reconocido por la norma suprema, el principio reconocido de igualdad material y formal, que en el ámbito civil en cuestión del divorcio contencioso no se cumple a cabalidad, puesto que la norma sustantiva distingue la calidad de los cónyuges cuando se quiere accionar el divorcio por abandono, por un lado le da la facultad al cónyuge abandonado presentar la acción luego de un año, y para el abandonante después de tres años, con ello se debe considerar que se vulneran derechos como el de libertad de decisión y de igualdad ante la ley.
Cierto es que, el Estado siempre ha tratado de garantizar al núcleo familiar, considerado como la base de la sociedad, pero que resultado tendría obligar a los cónyuges a separar en tiempos distintos generando diferencia que no tiene ningún fundamento legal, ya que tarde o temprano su decisión de separarse se va a ejecutar, y porque no evitar que el tiempo pase y tal vez la situación se agrave puesto que cualquiera de los cónyuges están dispuesto a separarse, que ya no tiene ninguna esperanza de estar juntos, con ello se puede ver que el Código Civil no garantiza los derechos que se ha mencionado, recordando que la Constitución indica que todos los ecuatorianos tienen el derecho a la libertad de decisión, que involucra vivir o no vivir con alguien.
EXECUTIVE SUMMARY
The Constitution of the Republic of Ecuador force has guaranteed the rights of citizens, to be essential to focus on the principle recognized by the supreme law, the recognized principle of material equality and formal, in the relevant field of civil litigation divorce not completely fulfilled, since the substantive rule distinguishes the quality of the spouses when you want to operate a divorce by default, on the one hand gives the power to the deserted spouse file the action after a year and the abandonante after three years, it should be considered that rights such as freedom of choice and equality before the law was violated. It is true that the state has always tried to ensure the family unit, regarded as the basis of society, but that result would force the spouses to separate at different times generating difference has no legal basis, and that sooner or later their decision to separate is to run, and why not avoid the time pass and maybe the situation is worse because either spouse are willing to part, no longer have any hope of being together, it can be seen that the Civil Code does not guarantee the rights mentioned, remembering that the Constitution states that all Ecuadorians have the right to freedom of decision, which involves living or not living with someone.
INTRODUCCION ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Desde épocas muy remotas se ha constituido el matrimonio con distintas características e influencias religiosas, en primer lugar esta figura fue reconocida por las Leyes Romanas,Españolas, posteriormente por Las Leyes de Indias, el matrimonio ha tenido un sin número de transformaciones pero siempre estuvo conformado por un hombre y una mujer que reciban la bendición divina, sin necesidad de que exista otro tipo de reconocimiento o constitución, dejando en segundo plano el reconocimiento legal.
En relación con el Ecuador este fue adoptado legalmente por influencia del Código de Andrés Bello, donde se instituyó por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil con similares términos con los que se contemplan actualmente, al menos en el concepto, que no ha tenido un trasfondo ya que el Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 indica:
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.1”
Y el actual Código Civil manifiesta:
Art. 81.- “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente2”. Su diferencia se proyecta en que actualmente se puede romper con el vínculo matrimonio por causal contempladas ya en el Código Civil.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que “reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el
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Código Civil, Registro Oficial No. 456 de 1889.
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divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía3”, con la trasformacióndel divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
El divorcio tiene remotos antecedentes históricos en el que se guarda relación con instituciones tan antiguas como el repudio, en virtud del cual se permitía al marido rechazar a la mujer en ciertas circunstancias que variaron en los distintos tiempos y ordenamientos jurídicos.
Esta figura del divorcio tuvo evolución con distintas realidades y lugares, como en la India donde la condición desmejorada en que se encontraba la mujer, se le permitía abandonar a su marido en casos graves (“vagancia, vicios, abandono de hogar, etc4”.), siendo obviamente más amplio el derecho del hombre quien podía repudiar a su mujer por causa de adulterio (severamente castigado), malas costumbres, enfermedad contagiosa, esterilidad por más de ocho años, alumbrar solamente mujeres durante doce años, entre otras.
Otro de los territorios que deben mencionarse es Egipto, en cambio, siendo procedente el repudio por parte del hombre, se permitía a la mujer tomar una serie de providencias para evitarlo o, en último término, para obtener compensaciones pecuniarias en casos de producirse. Así, podían estipularse garantías y multas para tal efecto.
En nuestra legislación, el divorcio se consideraba como un acto de separar el vínculo matrimonial, cuya declaración hace el juez competente en sentencia, esa regulación es necesaria por cuanto la Constitución del Ecuador de 2008 considera indispensable la protección de la familia porque es el núcleo de la sociedad. De igual forma el Dr. Luis Parraguez Ruiz, conceptúa al divorcio
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como: “la ruptura del vínculo matrimonial válido, producido en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial5”.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990 reforma e incorpora la causal de divorcio por abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono, siendo que no se ha reformado esta disposición conforme a la realidad procesal y de aquellos quienes quieren rompe dicho vínculo matrimonial, por lo que este es motivo de la investigación. SITUACIÓN PROBLÉMICA
En la actualidad existe un sin número de matrimonios que se encuentran involucrados en circunstancias que afectan la integridad física, emocional y psicológica de los cónyuges, quienes se ven en la necesidad de tomar la decisión de divorciarse, figura se ha constituido en gran problema social por cuanto se ven involucrados aspectos legales, económicos, sentimentales en fin, estos factores ha dado lugar a otra manera de divorcio caracterizado por el abandono de uno de los cónyuges, provocando incidencias en la salud mental y equilibrio social.
El divorcio por abandono se ha incrementado en estos últimos años, pero en el desarrollo de este proceso se ha evidenciado que los preceptos mencionados en el numeral 11 artículo 110 del Código Civil no guarda equidad, ni condiciones de igualdad ante la ley para los sujetos procesales que requiere o demandan del divorcio, cierto es que el Estado trata establecer protección a la familia con la determinación del tiempo que establece de forma legal, que dicho tiempo podrá ayudar a consolidar o solucionar los problemas maritales, olvidándose que son varias las situaciones en las que los matrimonios se encuentran en un estado de decadencia y de inestabilidad emocional, siendo el Estado quien también se encuentra en la obligación de establecer mecanismos que garantice la salud mental de todos los miembros de la familia.
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De acuerdo con esta realidad se debe considerar que el divorcio por la causal 11ª del artículo 110 del Código Civil ecuatoriano, en el que se determina el abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente, podrá accionar la demanda de divorcio, pero en caso de que sea uno de los cónyuges quien abandono no podrá realizarlos por lo que constitucionalmente se puede ver que si existe una afectación de los derechos de los cónyuges, porqué no se establecen iguales condiciones ante la ley. La pregunta que saltaría es porqué no puede acudir a las acciones legales o judiciales la persona que abandona para terminar con el vínculo matrimonial, acaso no tiene el derecho a la libertad de decisión de separarse de su pareja, se ha visto que no se le da la oportunidad de que sea cualquiera de los cónyuges que estén separados un año ininterrumpidamente y no sea únicamente a quien se abandona; es por eso se realizó el estudio de las causas y efectos estableciendo con claridad en el desarrollo de la presente tesis. De allí la necesidad de presentar una reforma al Código Civil y concretamente al numeral 11 del artículo 110 del Código Civil.
En este trabajo de investigación, se destaca el divorcio en la legislación ecuatoriana. En el transcurso de la misma se indaga si responde a los caracteres que le atribuye al divorcio por la causal 11ª del Código Civil ecuatoriano y lo que se entiende como impedimento en el inciso segundo de dicha causal, pues se afirma que se atenta contra la igualdad de derechos sobre todo el derecho de libertad de decisión por cuanto los cónyuges tienen la facultad de decir cómo vivir, con quien vivir y en dónde, establecidos en la Constitución de la República del Ecuador; más aún cuando una relación se encuentra desgastada y uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, significa que ya no desea volver al mismo, por lo que resulta ilógico que se hallen juntos el uno al otro por una disposición que se encuentra estipulada en la ley.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo vulnera la causal onceava de divorcio del Código Civil Ecuatoriano al principio de igualdad y el derecho de libertad de decisión del ciudadano o ciudadana?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
Derecho civil y familiar CAMPO DE ACCIÓN El divorcio por abandono
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Pluralismo Nacional, Ordenamiento Jurídico y Justicia OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Realizar un Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil estableciendo el mismo tiempo tanto para el actor y el demandado en el caso de divorcio por abandono y permitirá garantizar el principio constitucionalde igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de decisión.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar endoctrinaria y constitucionalmente sobre el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley y el derecho de libertaden el procedimiento del divorcio controvertido.
Elaborar los componentes del proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil estableciendo el mismo tiempo tanto el actor y demandado en el caso de divorcio por abandono permitirá garantizar el principio constitucional igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de decisión.
IDEA A DEFENDER
Mediante un Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil a fin de establecer el mismo tiempo tanto el actor y demandado en el caso de divorcio por abandono garantizará el cumplimiento del principio constitucional de igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de decisión. VARIABLE INDEPENDIENTE
Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil a fin de establecer el mismo tiempo tanto el actor y demandado en el caso de divorcio por abandono. VARIABLE DEPENDIENTE.
Garantizar el principio constitucional de igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de decisión.
METODOLOGÍA A EMPLEAR MÉTODOS Y TÉCNICAS
La presente investigación se basó en los siguientes métodos
MÉTODO INDUCTIVO.- En relación al concepto del método inductivo se verá la necesidad de utilizarlo en la investigación por cuanto para realizar el tema planteado se obtuvo la información de dos casos que se analizarán para establecer la realidad en los que se enfrentan tanto el sujeto que quiere divorciarse y ha sido abandonado como aquel que abandono.
decisión en las disposiciones de la norma civil sobre el divorcio por la causal de abandono.
MÉTODOANALÍTICO.- Se podrá reconocer la problemática existente entre el texto de la norma civil y su aplicación, con los preceptos constitucionales que revisten a los sujetos procesales, a fin de determinar las falencias y desigualdades que menciona el Código Civil, logrando los correctivos necesarios, ahora que se requiere la celeridad procesal.
MÉTODOSINTÉTICO.- Permitirá sintetizar en una sola idea la reforma que se requiere para la protección de los principios en mención y otros que constitucionalmente se encuentran revestidos.
MÉTODOHISTÓRICO.- Este método es fundamental para la presente investigación por cuanto la fuente primaria, es decir la historia permitirán enfocarnos sobre el origen y el procedimiento que se aplicado sobre la legislación ecuatoriana.
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.-Es un medio que permitirá obtener información de quien de primera mano están relacionados directamente con la aplicación de la norma, por lo que estará dirigida a los abogados en libre ejercicio de la profesión en el cantón Ambato.
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Cuestionarios.- permitirá sintetizar y organizar la información que se investiga en el campo de acción.
ESTRUCTURA DE LA TESIS
Luego encontramos el epígrafe dosdenominado Juicio de Divorcio, Clasificación y Procedimiento, en este se podrá tener una idea clara de los distintos procedimientos que se debe seguir en el juicio de divorcio, los tipos de divorcio y los procedimientos.
Tenemos también el epígrafe tres al que se le dio el nombre de principios y derechos constitucionales aplicados al juicio de divorcio y en el sistema procesal, que permitirá dar el enfoque constitucional en el procedimiento en mención.
Encontramos también el epígrafe cuatro en el que se desarrolló la normativa vigente del procedimiento y el reconocimiento del divorcio.
Luego tenemos el Capítulo II Marco Metodológico y Validación de la Propuesta en el que se desarrolló las encuestas a los abogados en libre ejercicio y a los jueces de la Unidad Judicial Civil.
Y Finalmente encontramos el Capítulo III Marco Propositivo donde se realizó el proyecto de Reforma al Código Civil
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA La normativa vigente que se aplica en el juicio de divorcio de acuerdo a los preceptos constitucionales no vela por la equidad y la igualdad ante la ley, es necesario mencionar que se quiere en el caso del divorcio por causal de abandono existe desigualdad para poder accionar esta vía, ya que contempla tiempos distintos para aquellos cónyuges que son abandonados y para aquellos que abandonan, aun existiendo la voluntad inmediata, libre y notoria de quien abandona de no querer mantener dicho matrimonio, es necesario preguntarse porque no cortar de raíz el sufrimiento que estos sujetos tienen que pasar, la decisión de terminar con un matrimonio no es fácil.
diferenciación del tiempo para romper el vínculo matrimonial a través del divorcio.
En razón a ello se considera que el presente trabajo es original e importante, porque no solamente se está velando por el cumplimiento de los principios constitucionales sino también por la celeridad de la administración de justicia, puesto que descongestionar los procedimientos y el tiempo permitirá retomar la confianza de la gente sobre la seguridad jurídica y de la justicia.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I El Divorcio
Origen del Divorcio en la Historia
Desde tiempos muy remotos existió todo tipo de matrimonio conforme el desarrollo de las distintas culturas, y en muchas de estas no admitían el divorcio, pues la mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio creían que era indisoluble, y que la ruptura de ello solo podía solicitar el hombre.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte el hecho de la ruptura como en antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Así también los celtas tenían la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.
Dentro de la investigación se pudo encontrar también en la página web http://es.wikipedia.org la definición etimológica de la figura legal del Divorcio que menciona: “El divorcio del latín divortĭum es la disolución del matrimonio, mientras que en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal.”
este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cónyuges al repetir consecutivamente la expresión "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres ocasiones
El divorcio es tan antiguo como el matrimonio. En algunas civilizaciones,como la de la antigua Babilonia, o la Azteca, era imposible divorciarse y volverse a casar. Pero en otras, este no era aceptado debido a creencias religiosas, sociales y económicas. Es el caso de los pueblos católicos que a partir de 1565 consideraron que el matrimonio era para toda la vida, que lasparejas se podían divorciar únicamente si probaban situaciones especiales como, por ejemplo una enfermedad mental de alguno de los dos esposos.
En relación con este tiempo se estableció que los padres se separaban y no se podían volver a casar, la custodia de los hijos se daba por lo general al hombre, ya que la mujer no trabajaba y no se le reconocían sus derechos ni la capacidad para hacerse cargo de sus hijos. En el siglo XIX se autorizó el divorcio para algunos casos (entre ellos la infidelidad) en países como Francia e Inglaterra; sólo hasta hace pocos años se aprobó allí el divorcio por acuerdo mutuo.
Justo en aquella época la mujer había empezado a trabajar y la ley le reconocía su derecho a votar, a administrar sus bienes y se le permitió obtener la custodia de los hijos. Actualmente, en muchos países del mundo, las parejas tienen la posibilidad de decidir si quieren o no divorciarse.
A.C. en el Código de Hamurabi,que trataba el divorcio de una forma muy restringida.
En el Derecho Romano, se constata que en sus inicios consideraba al matrimonio como indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, que esta costumbre siguió expandiéndose en el Estado Romano hasta llegar al punto en que el divorcio es admitido libremente, sin testigos, por la voluntad de cualquiera de los cónyuges, no existía formalidades. A raíz de lo manifestado el emperador Augusto dispuso Leyes que regulaban el divorcio, se sancionaba a quienes pretendían divorciarse sin justa causa, además determinó sobre la posibilidad de divorciarse por mutuo consentimiento.
En la época moderna tiene precedente el divorcio, en la promulgación de los ordenamientos jurídicos europeos a partir de la reforma canónica de Lutero y la revolución francesa, introduciendo así por primera vez en el Código Civil Francés de 1084.bajo las consideraciones de que el matrimonio es una unión libre y el divorcio como una necesidad natural.
Los últimos países que introdujeron el Divorcio en el Ordenamiento jurídico civil son Italia en 1970, Chile en el año 2004 y Malta en el año 2011, quedando solamente Filipinas y la ciudad del Vaticano que no permiten divorcio dentro de su ordenamiento jurídico.
En lo que se refiere a nuestro país el divorcio aparece en la legislación ecuatoriana en el año 1902 teniendo como causal el adulterio de la mujer, en las reformas jurídicas que se realiza en el año 1904 se introducen dos causales más, quedando en si tres causales:
El adulterio de la mujer, El concubinato del marido y,
Concepto y definición del Divorcio
Conforme el origen del divorcio se entiende al mismo, como la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley. En el diccionario del Dr. Guillermo Cabanellas, se encuentra el concepto de la palabra Divorcio que proviene “Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos.
Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables.
Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones.”
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar juntos en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez Ruiz, divorcio es “la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.”
El autor Parraguez, indica que: “Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio.”
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
Otro Diccionario Jurídico considerado en el presente trabajo el Omeba que conceptúa al divorcio como: “la separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes”
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcioes la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer. Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
Definición del divorcio
García Falconí también define al divorcio como: “el procedimiento legal que disuelve el matrimonio a través de una autoridad competente, es decir que posee la facultad de autorizar el procedimiento para terminar el matrimonio basándose en causas específicas, permitidas por la ley, y que permite a la pareja que se está desintegrando, contraer otro matrimonio jurídicamente legítimo.
El Código Civil también entre parafraseado que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Definición del Divorcio en el Ecuador
Para empezar este capítulo, es menester recalcar que sin duda la introducción del divorcio en nuestro sistema legal supone una decisión jurídica de extraordinario alcance, probablemente la cuestión más debatida y trascendental en nuestro vivir jurídico, más aun si consideramos la época que esta institución se introdujo en el Ecuador época en la cual tenía en nuestro convivir diario hegemonía la Iglesia Católica, la cual como queda dicho considero el principio de indisolubilidad del matrimonio y su carácter sacramental.
Históricamente es preciso reconocer el hecho de que la institución del Divorcio vincular ha ganado la mayor parte de las legislaciones de los pueblos cultos, aun cuando se encuentra en oposición al pensamiento del Dr. Juan Larrea Holguín, quien señala lo contrario, esto es que el divorcio aparece con la decadencia moral de los pueblos6.
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Dr. García Falconí José C. Manual de Práctica Procesal. Edición corregida, aumentada y actualizada
Antes de la vigencia de la ley de Matrimonio Civil de 1.902 no existió divorcio vincular en el Ecuador. Cabía si la posibilidad de la separación de los cónyuges, sin destruir el vínculo y a ella se daba el nombre de divorcio.
En el Art. 163 del Código Civil, edición de 1889, se reconocían la competencia de la autoridad eclesiástica para resolver sobre tales separaciones, mientras que los efectos civiles del divorcio, esto es, todo lo que concierne a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal a la crianza y educación de los hijos, eran reglamentados privativamente por las leyes y judicaturas civiles. También decía dicho artículo que “La habitación y alimentos de la mujer y las expensas de la litis, que el marido debe suministrar a la mujer durante el juicio de divorcio, se regularan y decretaran por el Juez Civil”. En esta forma se repartía razonablemente la competencia de las leyes y tribunales Civiles y eclesiásticos en tan delicada materia.
Características del divorcio controvertido.
Este tipo de divorcio se caracteriza por la falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio, encontrándose la voluntad de uno en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo conyugal, características que determina vitales diferencias entre el divorcio consensual y el contencioso, destacando como principales:
La manifestación de las causas que originan el divorcio, factor característico del divorcio contencioso, causas que en este caso se encuentren especificadas en el Art. 110 del C.C.
Para el Profesor Francisco Consentiniexistencinco características. 1. Causas Criminológicas:
El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitución;
2. Causas Simplemente Culposas: Abandono voluntario.
3. Causas Eugenésicas:
Enfermedades, alcoholismo toxicomanía; 4. Causas Objetivas:
Separación voluntaria de los dos cónyuges; 5. Causas Indeterminadas:
En general las causales del divorcio del Art. 110 del Código Civil Ecuatoriano contienen acciones u omisiones cometidas por uno o por ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio.
Las características de las causales del Art. 110 son las siguientes:
1. Los hechos constitutivos de causas de divorcio, solo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, en las causales:
Primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, novena, décima y decima primera inciso primero.
3. Los hechos constitutivos de las causales de divorcio alegadas para iniciar la acción deben ser probados en juicio y pueden ser probados por todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil;
4. La enumeración del Art. 110 del Código Civil es taxativa, en esto no hay duda y así se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia;
5. En doctrina se clasifican a las causales del divorcio enumeradas en el Art.110 del C. Civil en causas absolutas y causas relativas.
Las primeras son el adulterio, el abandono, o llamadas también perentorias en virtud de que están constituidas por hechos que sometidos a un análisis objetivo, tienen relación con el carácter, educación o personalidad de los cónyuges, se consideran suficientes para acordar el divorcio, porque imposibilitan la continuación de la vida matrimonial.
Las otras causas son relativas o facultativas, en el sentido de que deben ser examinadas en función del carácter, educación y en general las condiciones personales del cónyuge.
Para determinar si se encuentran reunidos los suficientes elementos como para impedir la vida conyugal y por tal declarar el divorcio.
En general las causales de divorcio, no son sino un fraccionamiento de un mismo concepto relativo a la inobservancia de elementales deberes emergentes del matrimonio, de un atentado a la personalidad del otro cónyuge o de hechos demostrativos de la imposibilidad de la continuación del vínculo matrimonial.
Para terminar este capítulo reiteramos que las causales del Art. 110 del Código Civil son taxativas, son las únicas por las cuales los cónyuges pueden solicitar su divorcio.
serán apreciadas y calificadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse”.
EPÍGRAFE II
El Juicio De Divorcio, Clasificación y Procedimiento
El juicio de divorcio se encuentra contemplado en el Código Civil y reglas del Código Procesal Civil, que de alguna manera se han enmarcado en las disposiciones que mencionara la Constitución, a fin de que no se vulnere los derechos de los sujetos procesales por ende, se requiere realizar una delimitación de los tipos de divorcios, para que conjuntamente con los conceptos, se logre proponer el divorcio más adecuado. Para entender cada sistema de divorcio, es necesario primero plantear un concepto general del término.
Álvaro Gómez Duque explica que: “etimológicamente la palabra divorcio deriva de las palabras latinas, divertíany divertiré que significan irse cada cual por su lado; puede definirse al divorcio diciendo que es la disolución de matrimonio por causal distinta a la nulidad o a la muerte real o presunta de uno de los conyugues”. Pero más que nada, “el divorcio es la transformación del estado de familia matrimonial en otro estado derivado de una sentencia, la cual emplaza a los cónyuges en la condición de divorciados, con efectos sobre su persona y bienes.” Nuevas teorías doctrinarias incluso han llegado afirmar que con el divorcio se da origen a un nuevo estado de familia.
Por lo tanto puede decirse que el divorcio es una forma de disolución del matrimonioválido, que se da en vida de ambos cónyuges, en virtud de una sentencia judicial dictada por una autoridad competente, con el efecto principal de la disolución del vínculo conyugal y con la recuperación de la aptitud nupcial.
Clasificación del Divorcio
en las distintas legislaciones. Estas clasificaciones no presuponen jerarquías; no obstante, para efectos de la tesina se los ha colocado de esta manera estratégica.
La primera clasificación presenta un divorcio con expresión de causa vs uno sin expresión de ella; este último ha sido también llamado por la doctrina como divorcio incausado. La diferencia principal es que el primero de ellos presupone que la razón del divorcio deberá ser presentada ante la autoridad. La autoridad, en base a una condición social y económica de los contrayentes deberá juzgar la validez de esta. Por el contrario, en los divorcios incausados, las razones por las que uno de los cónyuges solicita el divorcio, son totalmente indiferentes al derecho y la autoridad no posee la facultad de juzgar sobre ellas, ya que ni siquiera llegan a su conocimiento.
De acuerdo con la legislación ecuatoriana se puede ver que el divorcio se clasifica por mutuo consentimiento y divorcio por causales o controvertido. Divorcio por mutuo consentimiento
Aunque la figura del divorcio atenta con la protección del Estado en la familia también es necesaria esta institución, por cuanto también se debe velar por la armonía familiar y la tranquilidad de cada uno de sus miembros, es por eso que desde el punto de vista individual de cada persona y el derecho de decidir por uno mismo con la libertad que tenemos como individuos y como personas que habitamos en una sociedad atenta contra dichos derechos que por naturaleza y por el hecho de nacer en un país libre y democrático los mismos son inherentes de cada uno de nosotros, por ende atenta contra los mismos el hecho de que en nuestro sistema de justicia existan normas procesales que no se ajustan a nuestra realidad social; como es el caso del trámite establecido para el trámite de divorcio por mutuo consentimiento que atenta a más de los derechos citados anteriormente al principio constitucional de celeridad.
“4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
En el Ecuador, según una publicación realizada por Derecho Ecuador y cuyo autor es el Dr. José García Falconí(2009) mención “En 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales y en 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.”
Nuestro país se caracterizó al igual que los demás países, por restringir el derecho de la mujer pues como menciona Falconí(2009) la primera causal de divorcio fue el adulterio de la mujer, se esperó dos años a que la legislación ecuatoriana ampare a la mujer; es decir, que a partir de 1904 la mujer pudo interponer el divorcio por concubinato así como por atentado contra la vida de un cónyuge por el otro. Brevemente mencionaré lo que en su libro García Falconí amplia, un poco más sobre la historia del Divorcio por Mutuo Consentimiento en el Ecuador; como el autor menciona en su libro; la institución del divorcio por mutuo consentimiento se establece en 1910, pero cabe recalcar que en ese entonces solo se podría contraer matrimonio luego de dos años de la confirmación de la sentencia del divorcio en caso de ser por Mutuo Consentimiento. Resultó aun más fácil llevar a cabo este tipo de divorcio con la ley del 4 de septiembre de 1935
Según el Dr. Ramiro López Garcés en su libro El Divorcio y algo más, publicado en el año 2010, pág. 9 lo define “Es el decretado a petición de ambos cónyuges, sin necesidad de alegar causa legítima; para este efecto el consentimiento debe expresarse por escrito.”
divorcio en el cual marido y mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio.”
Atendiendo las palabras de los escritores nombrados se entiende al Divorcio por Mutuo Consentimiento a la separación de los cónyuges sin necesidad de causal terminando el vínculo matrimonial sin mayor problema y de la mejor manera para las partes. Constitución de la voluntad como causal: Al respecto he recogido criterios; en Ecuador, García Falconí considera a la voluntad de las partes como una Causa Objetiva del Divorcio; el divorcio por mutuo consentimiento requiere de una causal como lo es la voluntad de las partes. En un comentario emitido por el autor en la web derechoecuador.com considera que el Divorcio por Mutuo Consentimiento invoca a una causa objetiva que no requiere se expresen los motivos que llevaron a tal decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el momento.
Divorcio Contencioso
De acuerdo con el aporte informático y la red se ha podido obtener día principales sobre el divorcio contencioso, y que consta en la http://www.enplenitud.com/libros, que me pareció un concepto básico que indica: “el divorcio contencioso o divorcio contradictorio es el divorcio "litigioso", iniciado por uno de los cónyuges, que se considera inocente, solicitando se declare único culpable de la separación al otro”.
En este proceso, conforme a este concepto determina que la demanda comienza con relato de los hechos en que se funda distintas causas por la que los cónyuges no quieren estar ya juntos, y que no existe la voluntad de la otra persona para separarse.
Como ambos cónyuges no están de acuerdo en divorciarse, no se acompaña convenio regulador a la demanda y será el Juez quien mediante la sentencia de divorcio, determinará los detalles y la situación en la que quedará cada cónyuge respecto a los bienes, las obligaciones para con los hijos.
EPÍGRAFE III
Principios y Derechos Constitucionales Aplicados al Juicio de Divorcio Y El Sistema Procesal
Con el cambio de la nueva Constitución se ha dado un giro en la formación del Estado, reconociendo un Estado Constitucional de Derechos y Justicia estableciendo la importancia de cumplir y velar por los principios, derechos y garantías contempladas en nuestro marco jurídico constitucional, en donde se optó por agrupar sus voluntades y subyugarlas al derecho., así es que, gobernantes y gobernados, se ven sometidos a un sistema de primacía del principio de legalidad, logrando garantía y protección de sus derechos individuales.
En base a que la Constitución se establece una esfera de los derechos individuales que deben ser protegidos y activados por el ciudadano y garantizados por el Estado. Estos derechos son entonces de carácter prioritario y han sido elevados jerárquicamente, para velar por una mayor protección.
En relación a la aplicación de los derechos, el artículo 11 de la Constitución ecuatoriana vigente, establece: “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación”, para elejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones orequisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Principio de Contradicción
que se le conceda oportunidades para intervenir, defenderse y probar a su favor. La cantidad y calidad de posibilidades deben ser iguales, para que se cumpla con el principio.
Este principio consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto, este principio únicamente se presenta en los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso. Los aspectos que integran la contradicción:
1) El derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y,
2) La posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales.
Este principio según Eduardo J. Couture nos permite evitar las suspicacias sobre las proposiciones de las partes, es por esto que "debe suponerse lógicamente que nadie habrá de tener más interés que el adversario en ponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas”.
La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto que esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. Principio de Inmediación
término a de pronunciar la sentencia que la resuelva. Asimismo el principio de oralidad hace que se pueda cumplir con la inmediación en manera incipiente. El principio de la inmediación es aquel de la evacuación de pruebas quien directamente se encarga el juez, es obligar al juez para que utilice o evacue los casos.
El principio del procedimiento que implica la presencia constante del órgano jurisdiccional que conoce del proceso en todas las fases del mismo, con el fin de que la resolución judicial se funde exclusivamente en lo visto y oído por él. El principio de inmediación hace referencia a la conducta que debe adoptar el juzgador ante los medios de prueba en su doble aspecto subjetivo o formal y objetivo o material.
El principio constitucional y Legal, cuya garantía radica en el hecho de que los medios de información por los cuales se pretende probar un hecho específico, deben ser producidos ante el Juzgador, en la audiencia del juicio, es por eso que es correcto escuchar decir que una sentencia que se funda en la mera lectura de un informe, cualquiera que sea su naturaleza, pericial o especial, o en la mera referencia de una versión rendida en la etapa de instrucción fiscal, no es admisible si no ha cumplido con esta garantía básica del debido proceso, la misma que se traduce en el hecho de que al juicio deberán comparecer de manera obligatoria e ininterrumpida los jueces y los sujetos procesales encargados de exhibir las pruebas con las cuales desean hacer valer sus pretensiones.
Principio de Concentración
Este principio ayuda a la realización de las actuaciones procesales en una o sucesivas sesiones próximas en el tiempo, evitándose la dilatación en el tiempo de los actos que se concentran en la vista oral., por lo que se relaciona este principio con el de la oralidad.
Principio de Celeridad
Al ser declarado un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, nuestro país, se ha vuelto una insoslayable necesidad que la actividad procesal llevada resuelvan los procesos en un plazo razonable; hecho que de alcanzarse constituiría un paso importante para recobrar la confianza en nuestra Administración de Justicia, porque no solo se debe invertir en una nueva estructura como se lo viene haciendo en nuestro país, sino en lo fundamental de la administración de justicia, la celeridad procesal.
En el problema de celeridad de los procesos y la pronta tutela de los derechos ha sido una constante doctrinaria no solo en nuestro país, acostumbrado a reformas publicitadas mas no eficaces, con lo cual retumba en los oídos de los justiciables el aforismo que reza “justicia que no es rápida, no es justicia”.
Ya el insigne Couture señalaba que en el proceso, el tiempo es más que oro, es justicia; lo cual también nos da cuenta de la inversión de horas perdidas como consecuencia de la tardía resolución de un proceso, problema que no compete exclusivamente a las partes procesales, sino también a la confianza de los ciudadanos y a la seguridad jurídica de nuestro país, al aumentarse la incertidumbre sobre el resultado de la actividad cognitiva de la jueza o juez, expectativa que queda relegada en el tiempo y cuya solución resulta menos oportuna, cuanto más demora exista en su resolución.
Un jurista sostiene que: “El Factor Tiempo: sus problemas y la relación con el Debido Proceso.
Debe ser una estrategia integral establecer mecanismos de agilidad de los procesos, la inmensa cantidad de procesos que recaen en juzgados, pero que al parecer resultan insuficientes como consecuencia de dicho manejo, así como el manejo lento que se tiene en los Juzgados y Salas Superiores:
emitido por el sistema informático del Poder Judicial se desea saber los fundamentos de una determinada resolución, esto no puede saberse hasta que sea notificado de dicha resolución.
c) Se difiere innecesariamente la realización de audiencias, poniendo con razón (pretexto) la recargada de diligencias existente. Esta situación se encuentra más avanzada en las Salas Superiores.
Hay una falta de atención en puntos neurálgicos de la administración de justicia, como el proveimiento de escritos y la programación de audiencias, lo cual se ve entorpecido por la abundancia de procesos y las formalidades que disminuyen las intenciones de acelerar los procesos.
Entonces, debería seguirse manteniendo dos audiencias en un proceso, creo que la respuesta es obvia y no hay réplica alguna que es necesario estipular una sola audiencia.
Principio de igualdad
La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra en paridad sincrónica o concurrencia de razones
Se puede hablar también de la igualdad de sexo y equidad de género para estandarizar las oportunidades existentes de modo tal que puedan repartirse de manera justa entre hombres y mujeres. La igualdad ante la Ley es un principio que reconoce que todos los ciudadanos tienen capacidad para los mismos derechos. Este concepto también supone que la justicia no prejuzga.
Si todos los individuos desde que nacemos somos iguales, sin importar nuestra condición, raza, sexo o color y aún nuestra nacionalidad, menos puede la Ley establecer diferencias entre unos y otros sea por las razones indicadas o por motivos económicos, políticos o sociales. Por tanto la Ley debe contemplar disposiciones que tiendan a dar un trato y una protección análoga a los entes componentes de la sociedad, evitando un trato discriminatorio entre ellos. Al respecto a los Artículos 7 y 8, disponen:
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra todo discrimen que infrinja esta Declaración contra toda provocación a tal discriminación”
EPÍGRAFE IV
NORMATIVA VIGENTE Y SU APLICACIÓN EN EL JUICIO DE DIVORCIO. En el divorcio por mutuo consentimiento, según nuestra legislación, no se requiere expresar la causa o causas para el divorcio; además, el mismo no se puede dar por la simple voluntad de los contrayentes, por cuanto requiere de una sentencia judicial que declara disuelto el vínculo matrimonial. Esto es, nace su posibilidad de la voluntad conjunta de ambos cónyuges, pero requiere de un trámite judicial. Dentro de este proceso pueden existir discrepancias, así por ejemplo, cuando las partes no se ponen de acuerdo en la situación en que quedan sus hijos menores, ya sea en cuanto a la tenencia, cuidado, protección, alimentos, visitas, etc., por lo que ese aspecto se puede tornar contencioso. El Código Civil no define a ésta institución, pero respecto de la misma dice: “Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
Es evidente que se constituye en una forma de dar por terminado el vínculo matrimonial en base del consentimiento conjunto.
El divorcio por mutuo consentimiento tiene un trámite especial, especialísimo, muy particularizado, pormenorizado al detalle y taxativamente dispuesto por el Código Civil.
La esencia de este divorcio es la manifestación expresa, voluntaria y de consuno, por parte de los cónyuges, para disolver su vínculo matrimonial. Los cónyuges así lo manifiestan ante el juez, pues el Código Civil no habla de demanda en estricto sentido, sino expresamente de “Manifestación” pura y simple de la voluntad.
según el artículo 108 del Código Civil: “…Expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar (ellos) por disuelto el vínculo matrimonial”.
Queda debidamente establecido que en el texto de la norma legal se atribuye a los cónyuges, y sólo a ellos, la facultad absoluta total y omnímoda de resolver en forma definitiva el hecho de “dar por disuelto el vínculo matrimonial”. Si así lo expresaron de consuno y de viva voz, ante el juez, esta resolución es, insisto, definitiva.
CONSTITUCIÓN
La Constitución o carta maga, viene del latín cum (con) y statuere(establecer). Es la norma fundamental, escrita o no, de un estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La Constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del estado, como el poder legislativo, ejecutivo y judicial; y, de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan.
Nuestra Constitución se encuentra inspirada en su historia milenaria, en el recuerdo de sus héroes y en el trabajo de hombres y mujeres que, con su sacrificio, forjaron la patria; fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana, proclama su voluntad de consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y culturas, invoca la protección de dios, y en ejercicio de su soberanía, establece en esta constitución las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social.
El Art. 76 de la Constitución de la República nos dice: “En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas.”
El debido proceso es el derecho a un proceso justo; a un proceso en el que no haya negación o quebrantamiento de los que cada uno tenga jurídicamente atribuido o asignado. Además, satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarias para garantizar la efectividad del derecho material. Se le llama debido porque se le debe a toda persona como parte de las cosas justas y exigibles que tiene por su propia subjetividad jurídica.
Por otro lado, es importante destacar que el debido proceso ha sido recogido como parte de convenios internacionales. Así, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, suscrita el 10 de diciembre de 1948, artículo 10.- ¨Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones”.
También consta recogido en el artículo 14 párrafo 1ro. del pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Asimismo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, artículo 8. Entre las garantías que articulan el debido proceso están contenidas en el art. 76 de la Constitución de la República, que, por el principio de jerarquía normativa, prevalece sobre toda otra norma secundaria, práctica procesal u orden de autoridad.
CODIGO CIVIL
El art. 81 de nuestro Código Civil Ecuatoriano publicado en el Registro oficial No. 46, Pag. 13, nos dice “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.”
El artículo en referencia establece que el matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres vigentes. En la mayoría de los países occidentales, el matrimonio es una unión entre dos o más personas con un reconocimiento social, cultural y jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua o de protección de la descendencia y que conlleva deberes y derechos. Sin embargo existen diferentes circunstancias que pueden afectar la relación conyugal, produciendo un sin número de factores emocionales, tanto positivos como negativos, son los que se traducen en cambios y adaptaciones en el estilo de vida, en el trato y entorno familiar y de amigos, y en muchas ocasiones son también los de carácter económico (este último actualmente tiene una gran relevancia) etc., todos estos fenómenos llevan a la ruptura de la pareja llegando a producir el divorcio.
El Art. 105 del mismo cuerpo legal, nos habla acerca de las causas para terminación del matrimonio, y el numeral cuarto nos dice: El matrimonio termina: Por divorcio. El numeral cuarto, se refiere a la disolución definitiva del matrimonio, la mayor parte de las causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciará a partir de la sentencia de separación o sin necesidad de que se dicte dicha sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley.
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Rodrigo Tenorio Ambrossi periodista del Diario ¨El Comercio¨, al tratar sobre el Divorcio señala: ¨El matrimonio atraviesa una crisis que se ha agudizado, de manera alarmante, en los últimos años y que afecta a todos los estratos sociales y culturales. Cada día hay más separaciones y divorcios. Se calcula que, de diez parejas, dos terminan en el divorcio, sin contar aquellas que nunca se divorcian legalmente a pesar de vivir separados desde hace muchos años. El divorcio ha llegado a formar parte constitutiva del lenguaje de las relaciones amorosas. Lo cual parece un absurdo, si se toma en cuenta que el enamoramiento, el noviazgo y el matrimonio se constituyen en el deseo y expectativa de que todo dure para siempre¨, agrega el mencionado periodista ¨El divorcio es una solución, a veces quizá la mejor, pero implica sufrimiento y frustración, ya que muchas ilusiones, fantasías y expectativas se rompen, a lo mejor para siempre.
Con frecuencia queda un sabor amargo que no desaparece sino tardíamente. Es frecuente que la gente no logre recuperarse y retornar a su vida. Como el matrimonio, también el divorcio es una aventura. Las reformas contenidas en la Ley, han dado lugar a apreciaciones distintas, pues varios sectores señalan que son justas, ya que han consagrado la igualdad jurídica de los cónyuges, pero hay otros sectores en cambio que señalan que son atentatorias al normal desenvolvimiento de la vida familiar.
Clasificación
El divorcio se clasifica en voluntario y contenciosos. Es voluntario cuando se solicita de común acuerdo por los cónyuges, según las circunstancias del matrimonio; y, es contencioso cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama ante la autoridad judicial, fundado en una o más de las causales a que se refiere el artículo 110 del Código Civil, conforme al trámite verbal sumario. Divorcio de mutuo acuerdo
El divorcio de mutuo acuerdo es el procedimiento más rápido y menos traumático de obtener el fin perseguido por las partes en los procesos matrimoniales. Las formalidades son mínimas y el eje fundamental de los mismos
Divorcio Contencioso
Esta vía de divorcio es menos recomendable que la del divorcio de mutuo acuerdo. Las dificultades se traducen en una duplicidad de trámites, gastos y duración del proceso, debido a la existencia de dos partes confrontadas tratando de dirimir sus diferencias y, en consecuencia, debiendo de practicar pruebas para corroborar sus alegaciones. Además, los divorcios contenciosos suelen derivar en confrontaciones directas.
Al no existir un acuerdo, se inicia un procedimiento contencioso que puede tardar años, requerir informes psico-sociales de los hijos, implicar a terceros, verterse en la demanda acusaciones muy graves. Por qué?, porque en este procedimiento se busca la culpabilidad de uno de los cónyuges. Sin olvidar también el coste económico del procedimiento. Se exigen más trámites y ya no es posible acudir con un solo Abogado y Procurador sino que cada parte tiene que acudir con los suyos.
declaraciones de la renta, títulos de la propiedad, etc..), que puedan servir a efectos de adoptar medidas de carácter económico.
Una vez contestada la demanda en su plazo el Juez cita a las partes a una vista donde deben comparecer junto a sus abogados y procuradores. En el caso de que los hijos sean menores de edad también tiene que personarse el Ministerio Publico. En la vista se llevarán a cabo todas las pruebas referidas a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas respecto a la guardia y custodia, régimen de visitas, uso de vivienda familiar y establecimiento de pensiones alimenticias o de pensión compensatoria. Si hubieran hijos menores o incapaces, se les oirá si tuvieran suficiente juicio y, en todo caso si fueran mayores de doce años.
Una vez finalizada la vista el Juez dictará Sentencia donde se decretará el divorcio y se establecerán las medidas que regulen las relaciones de los cónyuges y con los hijos. Esta sentencia se inscribirá en el Registro Civil. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Corte Provincial correspondiente.
En la mayoría de los casos, una vez iniciados o incluso antes de su inicio es muy difícil mantener la situación que había durante la vida normal del matrimonio, debido a problemas de convivencia o de otra naturaleza, por lo que es necesario adoptar una serie de medidas hasta la terminación del proceso, son las llamadas medidas provisionales, que pueden ser previas a la admisión de la Demanda (Medidas Provisionales Previas), para pedirlas no es necesario la intervención de Abogado ni Procurador el cónyuge puede ir directamente al Juzgado de 1ª Instancia del lugar del domicilio familiar solicitándolas.
El divorcio por causales tiene el carácter de judicial y para que exista el mismo, deberá haber juicio de por medio.
Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.
Las causales de divorcio que se aleguen, deberán ser debidamente comprobadas en juicio, debiendo señalarse además que las causales de divorcio son taxativas, es decir, se encuentran expresamente señaladas por la ley.
Haciendo una retrospectiva en nuestra legislación, se debe anotar que la ley de 1902 solo admitía como única causa de divorcio el adulterio de la mujer. La Ley de 1904 implemento el adulterio escandaloso del marido y el hecho de ser uno de los cónyuges, aunque ésta no sea causal de divorcio sino una forma especial de divorcio sin causa. En el año 1935 se incrementan a 12 las causales y en 1940, al suprimir el divorcio por consentimiento tácito, pasóa configurar con la separación de tres años, la décima tercer causal de divorcio. La Ley de 1958 modificó la redacción del Art. 132 y la ley de 1960 señala como causas de divorcio las siguientes:
Art. 110 del Código civil:
“Son también causas de divorcio:
1ª. El adulterio de uno de los cónyuges. (Despenalizado) 2ª Sevicia;
