UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: “LA LEY DE MIGRACIÓN, EL ARRESTO PROVISIONAL FRENTE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A MIGRAR, LA LIBERTAD Y EL DEBIDO PROCESO”
AUTOR: ABG. VALENCIA OLALLA JUAN PABLO
ASESOR: DR. ILAQUICHE LICTA RAÚL CLEMENTE, MCS.
CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA
Certifico que el presente artículo académico con el tema: “la Ley de Migración, el Arresto Provisional frente a los Derechos Constitucionales a Migrar, la Libertad y el Debido Proceso”; previo a la obtención del título de Máster en Derecho Constitucional, ha sido desarrollado por el estudiante Abg. Juan Pablo Valencia Olalla, bajo mi tutoría y dirección, cumpliendo con todos los requisitos y disposiciones legales establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que autorizo su presentación.
Ambato, a los 30 días del mes de mayo del año 2016.
DEDICATORIA
Dedico este humilde trabajo a toda mi familia, a mí amada Esposa e Hijas parte indiscutible de mi existencia; a mi hermosa Madre, modelo constante de amor y de trabajo; a mis Hermanas que son mi ejemplo, orgullo y apoyo; a mis lindos sobrinos que me recuerdan que hay seres amados que siguen nuestros pasos; y, en especial a mi amado Padre, que desde la eternidad siempre me cuida, tan solo un escalón para cumplir una promesa…
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por la oportunidad de existir y por las bendiciones que a diario me colma; a toda mi hermosa familia, a mi Esposa y mis Hijas la que son mi fuerza constante, a mis Hermanas que me han brindado siempre su apoyo incondicional; a mi familia política y amigos; y en especial a mi Madre, motor de mi vida, que me empuja siempre adelante con amor y ternura.
En general a todos mis profesores de la Universidad y Maestría, a mi Asesor; y un reconocimiento a la Universidad Autónoma Regional de los Andes “UNIANDES”, por haberme brindado esta oportunidad de incrementar mis conocimientos.
Gratitud infinita.
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Págs.
Portada
Certificación de asesoría Declaración de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Executive Summary
I. Tema 1
II. Problema 1
III. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia 1
IV. Objetivos 5
4.1. Objetivo general 5
4.2. Objetivos específicos 5
V. Línea de la investigación 5
VI. Fundamentación teórico conceptual de la propuesta 6 VII. Fundamentación Teórico Conceptual de la Propuesta 6
6.1.Epígrafe I (Temas constitucionales) 6
6.1.1. El Estado constitucional de Derechos y Justica 6 6.1.2. Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia 7 6.1.3. Los Derechos de las personas extranjeras en el Ecuador 8 6.1.4. El Derecho a Migrar y la Ciudadanía Universal 9
6.1.5. El derecho a La libertad 10
6.1.6. La Seguridad Jurídica y el Debido Proceso 11
6.1.7. Principio de inocencia 12
6.2.Epígrafe II (Temas Legales) 13
6.2.1 El Extranjero y la Migración 13
6.2.2 La Ley de Migración y la Deportación 14
6.2.3 La deportación en el Ecuador, breve reseña histórica 15 6.2.4 Proceso Administrativo de Deportación 17 6.2.5 El Arresto Provisional en los Procesos de Deportación 19 6.2.6 Criminalización del Derecho a Migrar 20
6.3 Epígrafe 3 (Análisis de Caso) 21
6.3.3. Análisis jurídico de la Acción de Deportación 24
VII. Metodológico de la investigación 28
7.1. Tipo de investigación 29 7.2. Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta 29 7.2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación 29
7.2.2. Universo de la Investigación 30 7.2.3. Población y Muestra 30
7.2.3.1. Muestra 30
7.2.4. Encuesta realizada a Abogados en Libre Ejercicio del Cantón Riobamba 32
VIII. Marco Propositivo 42 8.1. Desarrollo de la Propuesta 42 Conclusiones 44
Recomendación 45
Bibliografía Anexo ÍNDICE DE TABLAS Y GRÁFICOS Contenidos Págs. Tabla y gráfico 1, conocimiento de la Deportación 32
Tabla y gráfico 2, inconsistencia inconstitucional da la Ley de Migración 33
Tabla y gráfico 3, facultad discrecional de detención de la Policía Nacional 34
Tabla y gráfico 4, derechos de personas extranjeras en Ecuador 35
Tabla y gráfico 5, condición de ilegal en Ecuador 36
Tabla y gráfico 6, extranjero sin documentos comete infracción penal 37
Tabla y gráfico 7, Ley de Migración actualizada 38
Tabla y gráfico 8, reforma de la Deportación 39
Tabla y gráfico 9, infracción administrativa sancionada con privación de la libertad 40
RESUMEN EJECUTIVO
Este trabajo versa sobre la violación de los derechos consagrados y garantizados en la Constitución de la República del Ecuador, específicamente al Derecho a Migrar, al Debido Proceso y a la Libertad, en el proceso administrativo de deportación establecido en la ley de Migración, exactamente sobre la figura jurídica que determina el artículo 20, que establece el arresto provisional a una persona extranjera, como un mecanismo para asegurar la asistencia de dicha persona “irregular” en el proceso administrativo de deportación.
El presente trabajo va encaminado a plantear una reforma de fondo, en el proceso de deportación contemplado en la Ley de Migración, para evitar de esta manera, se siga violentando el derecho garantizado constitucionalmente a Migrar, a la Libertad y al Debido Proceso de una persona extranjera.
Palabras claves: Constitución, ordenamiento jurídico, Ley de Migración, Migración,
EXECUTIVE ABSTRACT
This work is about the violation of the enshrined and guaranteed rights in the Constitution of the Republic of Ecuador, it's referring specifically to the Right to Migrate, the appropriate process and freedom. In the Administrative Deportation Process established in the Migratory Act, exactly on legal entity, stated by Article 20, where indicates the Provisional Arrest to a foreign person as a mechanism to ensure the assistance of an "irregular" person in the Administrative Deportation Process.
The current document is directed to lay out a substantial reform in the Deportation Process provided the Migration Act, to prevent in this way, to continue infringing the constitutional guaranteed right to migrate, to freedom and to the appropriate process of a foreign person.
1 I.- TEMA
La Ley de Migración, el Arresto Provisional frente a los Derechos Constitucionales a Migrar, la Libertad y el Debido Proceso.
II.- PROBLEMA
El arresto provisional de personas extranjeras en los procesos administrativos de deportación, determinado en la ley de Migración, vulneran los derechos constitucionales a migrar, a la libertad y al debido proceso establecidos y garantizados plenamente en la constitución del Ecuador en vigencia.
III.- JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
El proceso de deportación, se encuentra establecido en la Ley de Migración, expedida en 1971, publicada en el Registro Oficial Nro. 382 de fecha 30 de diciembre de 1971, la misma que está conformada por 39 artículos, divida en ocho capítulos.
La Ley de Migración, en su artículo 1, determina que su objetivo es la de regular la “(…) organización y coordinación de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales o
extranjeros del país, mediante el examen y calificación de sus documentos y la vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los
extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano (…)”; tiene un ámbito de acción nacional y
determina el procedimiento para la exclusión y deportación de personas extranjeras, en base a las causales descritas a lo largo de su articulado.
El proceso de deportación, por mandato legal es conocido por la jueza o juez de contravenciones, sin embargo, en la actualidad es conocido y resuelto por los jueces de las Unidades Judiciales Penales o Multicompetentes, según el caso y la jurisdicción.
La Ley de Migración, constituye en la actualidad un marco legal inconsistente y contrario a los preceptos y garantías constitucionales y a los determinados en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a pesar de haber sufrido varias reformas y modificaciones, las recodificaciones han generado que su estructura y sus conceptos de fondo sean contrarios a varios Derechos garantizados por la Constitución de la República del Ecuador.
2 Según el texto de la Ley de Migración en su artículo 5, la detención de una persona se practica de una forma discrecional, facultad otorgada a un Agente de Policía, quien ante la presencia de un apersona extranjera, solo por este hecho es objeto de una revisión de documentos y en el caso de no tenerlos en ese momento, el agente esta en toda la posibilidad de arrestarlo provisionalmente, situación que configura un hecho discriminatorio por su condición de extranjero, realidad prohibida por la Constitución de la República del Ecuador, criminalizando el derecho a migrar reconocido por nuestra Carta Magna.
Las disposiciones de la Ley de Migración en su espíritu menoscaban el ejercicio efectivo de varios derechos humanos, tanto es así, que si una persona extranjera al momento del operativo policial, no porta sus documentos, sin mediar mayor análisis, es considerada como una persona “irregular”, debiendo recalcar que el hecho de portar o no documentos, no se configura en un delito flagrante, sin embargo, se realiza un arresto provisional, incluso violentando su derecho a presunción de la inocencia.
Es necesario indicar que la organización y coordinación de entrada y salida de extranjeros del país, constituye un tema administrativo y no de carácter penal, sin embargo, la Ley de Migración contiene disposiciones penales que son aplicadas de manera discrecional.
La regularidad o no de una persona extranjera, no puede ser considerado un hecho delictivo, y menos aún es posible la aplicación de medidas cautelares de última instancia, como es la privación de la libertad de una persona con fines investigativos; tanto es así que una persona extranjera por el hecho de no portar los documentos migratorios al momento del operativo policial, de manera inmediata pasa ser considerado como ilegal, situación subsanable de manera administrativa y no coercitiva.
El desarrollo del proceso de deportación, en el enfoque determinado en el párrafo anterior, constituye una vulneración explicita a los derechos reconocidos y garantizados en la Constitución de la República del Ecuador, debido a que, se realiza un arresto provisional, considerada como medida cautelar de ultima ratio, en base al criterio y sana critica de un Agente de Policía y no de un Operador de Justicia; se desconoce el derecho de toda persona de ser considerada inocente, pese a que el Código Orgánico Integral Penal no establece como delito el portar o no documentos personales, es llevado a un proceso administrativo con carácter penal, se le priva del derecho a la defensa; es llevado ante un Juez, en donde recién se va a determinar si se encuentra de manera regular o no en el país.
3 comparecencia de un infractor penal en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena y no en un proceso administrativo.
Si bien es cierto, la Ley de Migración en el artículo 24, determina que “(…) el extranjero sujeto a la acción de deportación está detenido, la jueza o juez de contravenciones previo al inicio del
procedimiento, solicitará al juez o jueza de garantías penales la adopción de las medidas
cautelares y de protección aplicables en el Código Orgánico Integral Penal (…)”; en la
práctica, mientras se presenta la adopción de medidas sustitutivas, la situación de irregularidad ya es resuelta, resultando inoficiosa dicha solicitud.
Ahora bien, las medidas cautelares que se hace mención en el párrafo anterior, en un inicio son aplicables a procedimientos penales, como esencia para garantizar la comparecencia a juicio del procesado, por ende, según el procedimiento penal esta solicitud es resuelta en audiencia, configurándose una inseguridad jurídica al presunto irregular.
En cuanto a la audiencia en el proceso de deportación, según el artículo 25 de la Ley de Migración, esta debe ser llevada a cabo dentro de las veinte y cuatro horas siguientes de la detención, en la que comparecen el extranjero privado de su liberta; el defensor particular o de oficio; y, el representante de la Fiscalía. En esta diligencia, después de estar privado de la libertad el extranjero tiene la posibilidad de exhibir documentos y evidencias para demostrar o no su situación de regularidad, así como, testimonios y declaraciones de cargo y de descargo que permitan una resolución, posterior a ello el Administrador de Justicia, según el artículo 26 de la Ley de Migración, podrá dictar su resolución dentro de cuarenta y ocho horas posteriores a la realización de referida audiencia, en la misma dispondrá su deportación o la negativa de la misma, en ambos caso se encontró privado de la libertad por un presunto hecho administrativo, alrededor de setenta y dos hora, violentando el derecho a la libertad y al debido proceso.
En referencia al problema planteado, sobre las violaciones a derechos humanos, la detención o arresto provisional en un proceso de deportación, es necesario precisar que la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 1 determina que el “(…) Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (…)”, entendiendo por ello que es un Estado garantista que
respeta todos los derechos, según el artículo 3 de la referida norma constitucional, su primordial deber es el de “(…) Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales (…)”, por ello en el
4 oportunidades. Nadie podrá ser discriminado (…)” por cualquier razón incluyendo su lugar de
nacimiento.
En el Ecuador, los derechos humanos garantizados en la Constitución y en Instrumentos Internacionales, tienen un carácter de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, ya sea de oficio o a petición de parte. Nuestra Constitución determina que los derechos son plenamente justiciables y de ninguna manera se podrá alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento.
En este mismo sentido, cuando se trata de personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano el texto constitucional prescribe que los extranjeros poseen los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos; la Constitución reconoce a las personas el derecho a migrar, disponiendo también, que no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria; y según el Artículo 392 de la Constitución de la República de Ecuador, se estipula que el “(…) Estado velará por los derechos de las personas en movilidad humana (…)”; y, en el número 6 del artículo 416 del mismo cuerpo constitucional, determina
que nuestro país “(…) propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento
transformador de las relaciones desiguales entre los países (…)”.
Luego del procedimiento de deportación, que a simple vista no es consistente con los principios determinado en la Constitución de la República del Ecuador, descrito en párrafos anteriores, la persona extranjera que no portaba sus documentos migratorios; en el caso de ser deportado, fue discriminado por su condición migratoria, considerándose también, que no existe una debida proporcionalidad entre la presunta infracción y la sanción a ser impuesta, hecho que desconoce lo garantizado en el número 6 del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador.
En el caso contrario, si no se ordena la deportación, de acuerdo al desarrollo de la audiencia referida, dicha persona extranjera, que según la Carta Magna de nuestro país, tiene los mismos derechos que los ecuatorianos, fue violentado no solo en su libertad, también que fue considerado culpable directamente y fue tratado como tal hasta que demostró lo contrario, violentándose otro derecho reconocido constitucionalmente, así también, se criminalizo su condición de ser extranjero, se le restringió su derecho a migrar, a transitar libremente por nuestro país y se menoscabo su integridad.
5 deben ser coherentes con los derechos y garantías constitucionales para evitar futuras violación a derechos humanos.
No es admisible bajo ningún motivo la discriminación y la restricción de derechos, es obligación de todas y todos los ecuatorianos el cumplir la Constitución de la República del Ecuador; y, es el más alto deber del Estado hacer que se cumpla la norma constitucional.
La violación de derechos establecidos en la Constitución, a más de los procesos nacionales por daños y perjuicios que se podrían interponer en el fuero nacional, en lo posterior acarearía demandas en las cortes internacionales por violación de Derechos Humanos contemplados Instrumentos Internacionales de derechos Humanos.
Más allá de eso, se avizora que en un Estado de derechos y justicia se permitiría ampliamente una serie de agresiones, rechazos, intolerancia, racismo y xenofobia a personas extranjeras, y en un futuro tendríamos que afrontar un desencadenamiento de hechos violentos.
IV.- OBJETIVOS
4.1.- OBJETO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 20 de la Ley de Migración, a fin de establecer un procedimiento administrativo adecuado de Deportación, para garantizar el derecho a migrar, a la libertad y al debido proceso.
4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídico y constitucionalmente la aplicación de la Ley de Migración, en los procesos de Deportación.
Determinar casos de violación al derecho a la libertad en los procesos de deportación por parte del Operador de Justicia en la ciudad de Riobamba.
Diseñar los componentes generales del anteproyecto de anteproyecto de ley reformatoria al artículo 20 de la Ley de Migración, a fin de establecer un procedimiento administrativo adecuado de Deportación, para garantizar el derecho a migrar, a la libertad y al debido proceso.
V. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
6
o El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.
VI.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
6.1. Epígrafe I (Temas Constitucionales)
6.1.1. Estado Constitucional de derechos y Justicia
El Dr. Augusto Durán Ponce, define al estado constitucional de Derechos como “(…) una etapa superior del Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a
leyes, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las personas. El Estado
Constitucional de Derechos se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la
Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento
de su validez (…)”.1
Para Ramiro Ávila Santamaría, en su obra “Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia”, “(…) En el estado constitucional, la constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La
constitución es material, orgánica y procedimental (…)”.2
En otra definición, encontramos que “(…) en un sentido amplio (…) hace referencia a la estructura de un organismo político de un Estado, al diseño y organización de los poderes
decisión colectiva de una comunidad (…), pero en un sentido estricto (…) una Constitución
supone dos requisitos más: una declaratoria de derechos y una organización inspirada en
cierta interpretación del principio de separación de poderes (…)” (Atienza, 2007).
Al respecto, un estado constitucional de derecho, también conocido como neoconstitucionalismo, para Luis Prieto Sanchís es “(…) una nueva filosofía y cultura jurídica y una nueva teoría del derecho. En ese sentido, con este nombre se alude tanto a un modelo de
Estado de derecho, como a un tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo
y también se refiere a la ideología, o filosofía política que permite justificar la fórmula del
Estado constitucional de derecho (…)”. (Sanchis, L, 2005, pág. 420)
1http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2011/09/16/ec
uador-estado-constitucional-de-derechos-y-justicia
2 Ramiro Ávila Santamaría, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo 2009, p
7 La constitución es, además, norma jurídica directamente aplicable por cualquier persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una autoridad competente para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la corte constitucional, que tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder público en cualquier forma: leyes y otras normas de carácter general, actos administrativos, políticas públicas y autos o sentencias. (Ávila, R, 2009, pág. 778)
Justicia, según Ramiro Ávila Santamaría, en su obra “Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia, lo define como “(…) un término polisémico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un
sistema social es injusto, que un trato humano es injusto, que una expresión es injusta, que una
sentencia es injusta y hasta que la vida misma es injusta. La teoría de la justicia, parte de la
filosofía del derecho, tiene la tarea de distinguir todas las aplicaciones del término justicia
(…)”.3
El referido autor cita a Hans Kelsen, e indica que en su ensayo ¿Qué es la justicia?, hace un repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justicia para concluir que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su análisis no puede ser parte de la ciencia jurídica.
6.1.2. Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social
El Estado ecuatoriano a lo largo de su vida republicana ha sufrido varias reformas en su estructura, como Estado desde 1830, hemos tenido alrededor de 20 textos constitucionales, en alguno de los casos, debido a la necesidad de articular la Carta Magna a la evolución del derecho en nuestro País.
Nuestra Constitución vigente, la denominada de Montecristi, determina un cambio de paradigma histórico de nuestro país, que va más allá de la supresión de la palabra política, en esencia, determina un salto cuantitativo en la protección del ser humano sobre el capital.
El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, determina que el “(…) Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
3 Ramiro Ávila Santamaría, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo 2009, p
8 unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna
de manera descentralizada (…)”.
6.1.3. Los Derechos de las personas extranjeras en el Ecuador
A lo largo del texto constitucional, en base a la dignidad humana y al principio universal de Movilidad Humana, encontramos varios artículos que determinan los derechos de las personas extranjeras en el Ecuador, a decir, en el artículo 40, uno de los principales logros en esta materia, se refleja en la garantía del Estado a reconocer a las personas el derecho a migrar, incluso el artículo va más allá, determina que “(…) no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria (…)”.
En el artículo 41 de la Constitución, se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Determina también que aquellas personas que se encuentren en condición de asilo o refugio gozarán de protección especial que garantice el pleno ejercicio de sus derechos. El Estado respetará y garantizará el principio de no devolución, además de la asistencia humanitaria y jurídica de emergencia. Dicho artículo dispone que “(…) No se aplicará a las personas solicitantes de asilo o refugio sanciones penales por el hecho de su ingreso o de su permanencia en situación de irregularidad
(…)”.
Es deber del Estado Ecuatoriano, según el artículo 392 de la Constitución de la República del Ecuador, velar por los derechos de las personas en movilidad humana y ejercerá la rectoría de la política migratoria a través del órgano competente en coordinación con los distintos niveles de gobierno.
En cuanto a las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional, el texto constitucional en el número 6 del artículo 416, determina que dichas relaciones responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, en consecuencia “(…) Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes
del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de
las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur (…)”4
En esta línea de ideas, en cuanto a los derechos de las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano, nuestra Carta Magna, determina en el artículo 9, que “(…) tendrán los
9 mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución (…)”, en tal virtud, nuestro país por mandato constitucional, garantiza a las personas extranjera, el goce efectivo de los derechos.
Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo, que garantiza la Constitución de la República del Ecuador, se destacan especialmente los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, entre otros los migrantes, al mismo tiempo, en el Ecuador, se ha consagrado, constitucionalmente, la igualdad formal entre personas nacionales y extranjeras, eliminándose, paulatinamente, todo tipo de restricciones legales para el ejercicio de sus derechos, especialmente, respecto del derecho a la propiedad de las zonas fronterizas, al ejercicio de determinados derechos políticos o de los derechos sociales: la tendencia imperante va en la dirección de la igualación de los derechos entre personas ecuatorianas y extranjeras.
6.1.4. El Derecho a Migrar y la Ciudadanía Universal
El Derecho a Migrar, para Erika Moeykens, en su ponencia sobre “El derecho a migrar como un Derecho Universal”, determina que este derecho “(…) nos lleva al habeas corpus, que es el corazón de la doctrina de los derechos fundamentales del individuo, la libertad personal y de
movimiento (…)”5
EL Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo, define a la ciudadanía Universal como, la “(…) condición que permite identificar a todos los seres humanos como miembros de una misma comunidad política (…)”.6
La Constitución de Ecuador, en su articulado desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos en la Constitución de 1998, agregando además otros nuevos e importantes derechos, vincula y relaciona los derechos sociales a la noción andina de sumak kawsay o buen vivir; y, la movilidad humana.
Miguel Carbonell, al respecto del derecho a migrar y las fronteras, determina que “(…) Uno de los conceptos más curiosos que se han creado por el uso represivo de las fronteras y por el
control de la migración es el de “personas ilegales”, también llamadas “sin papeles”. (…)
Acostumbrados como estamos a oírlo todos los días, no reparamos en el hecho de que se trata
de un profundo sinsentido. ¿Cómo puede ser alguien una persona ilegal? Normalmente, se
5 Erika Moeykens, El derecho a migrar como un Derecho Universal: los derechos del migrante en el Estado democrático de Derecho, X Jornadas de Sociología, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013
10 consideran ilegales las conductas, los bienes (por ejemplo, si son bienes ilícitos, obtenidos por
medio de la comisión de delitos), pero no las personas. Situar a las personas como ilegales por
el único hecho de entrar en un determinado territorio es algo que se debe contar entre las
aberraciones más grandes que se hayan cometido en nombre del derecho, y eso a pesar de que
la lista de los horrores perpetrados aduciendo los mandatos de la ley no es precisa mente corta
(…)”.7
Alex Valle Franco, en su obra “El Derecho a tener derechos”, explica que la Constitución ecuatoriana establece a la migración como “(…) un derecho y elimina la categoría discriminatoria de ilegal, utilizada para las personas extranjeras residentes en el país de
manera irregular o carente de la documentación exigida para su ingreso o permanencia. Se
dispone además que los extranjeros tengan los mismos derechos y deberes que las personas
ecuatorianas, evitando hacer alguna discriminación entre ellos. En palabras de Daniela
Dávalos, estas distinciones tienen como objeto ser consecuentes con el principio de ciudadanía
universal proclamado en la Constitución, en el capítulo de relaciones internacionales (…)”8.
Patricio Benalcázar Alarcón, en su obra “El ABC de la Movilidad Humana en la nueva Constitución de la República del Ecuador” en Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano, determina que “(…) Por primera vez en la historia latinoamericana y mundial, un país incluye en su Constitución Política los derechos, garantías e instituciones de
protección de las personas en movilidad humana y sus familias; es decir reconoce los
derechos de los emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y migrantes
internos, así como las víctimas de trata de personas y tráfico de migrantes”9.
6.1.5. El derecho a La libertad
El diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, al referirse a la Libertad, la define como “(…) Es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por
lo que es responsable de sus actos (…)”10
7 Miguel Carbonell, Los Derechos en la movilidad humana: del control a la protección, Quito Ecuador
2009, p 97
8 Alex Valle Franco, Los Derechos en la movilidad humana: del control a la protección, el derecho a
tener derechos, Quito Ecuador 2009, p 12
9 Patricio Benalcázar Alarcón, Asamblea Constituyente: Mesa 9. Soberanía, Relaciones Internacionales e
Integración Latinoamericana, 2007 p 3
10 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta
11 En este mismo sentido, Justiniano transcribió en el Digesto que “la libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le plazca, salvo impedírselo la fuerza o el derecho.” 11
Nuestra Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66 determina que se reconoce y garantiza a las personas los Derechos de Libertad, entre otros; la inviolabilidad de la vida, en nuestro país por mandato constitucional no existe la pena capital; el derecho a una vida digna, a la integridad personal; se prohíbe la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes; el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación; el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente; libertad de culto, libertad sobre la sexualidad y vida reproductiva; el derecho a la objeción de conciencia; el derecho de asociación; el derecho a transitar libremente por el territorio nacional; el derecho a desarrollar actividades económicas; el derecho a la libertad de contratación; el derecho a la libertad de trabajo; el derecho al honor y al buen nombre; el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho a la inviolabilidad de domicilio y correspondencia, con sus respectivas limitaciones.
6.1.6. La Seguridad Jurídica y el Debido Proceso
El Doctor José García Falconí, en base a la doctrina, señala que la Seguridad Jurídica es “(…) la recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho
fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como
señala Roberto Dromi en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad
originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la
seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del
Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control (…)”12.
Según Jurista español Leonardo Pérez, al respecto del Debido Proceso, manifiesta que “(…) Es aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el
constituyente en un Estado democrático, las cuales, deben ser recogidas y garantizadas
eficazmente por el legislador procesal (…)”13.
En este mismo sentido, Fernando Velásquez V., citado por Hugo Hernández Bernal Vallejo y Sandra Milena Hernández Rodríguez, en su obra “El debido proceso disciplinario”, define que “(…)“En sentido amplio, el debido proceso es el conjunto no sólo de procedimientos, legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que
11 Denis A. Aguilar Cabrera, Irrenunciabilidad del derecho a la libertad ¿derecho o principio?, 2013, p 4 12http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2013/05/20/d erecho-constitucional-a-la-seguridad-juridica
12 una ley, sentencia o resolución administrativa que se refiera a la libertad individual sea
fundamentalmente válida, sino también para que se constituya en garantía del orden, de la
justicia, de la seguridad en cuanto no se lesionan de manera indebida la seguridad
propuesta como intangible para el ciudadano en el Estado democrático. En sentido
restringido, la doctrina define el debido proceso como todo ese conjunto de garantías que
protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una
recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad
jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a
derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o
generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal
penal, incluso el del juez natural que suele regularse a su lado”.
Couture, define al debido proceso como la “(…) Garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su
conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos (…)”.
6.1.7. Principio de inocencia
Ulpiano, Jurista Romano, manifestó en una de sus recopilaciones que “(…) Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un inocente (…)”.
Considerando las raíces de las dos palabras que conforman el axioma, a decir, presunción proviene del latín “praesumptiónis”, que se traduce como “idea anterior a toda experiencia”; e, inocencia deriva de “innocensentis” que en latín significa virtuoso, calidad del alma de quien no ha cometido pecado (Martínez, 2008 Pág. 228).
Sain describe a la presunción de inocencia, como un “(…) derecho humano primordial, (…) producto del Estado de Derecho y del respeto a la dignidad humana (…)” (Sain, 2003, pág.
146).
Luzón, acogiendo la definición del Tribunal Constitucional de España, indica que: “(…) es un derecho subjetivo público, que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no
autor o no partícipe en hechos de carácter delictivos o análogos a éstos; por otro lado, el
referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el
13 Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos. (Montero, 1997, pág. 153).
Bettiol, citado por Cruz, se refiere a la presunción de inocencia argumentando que admitir jurídicamente, que tal principio no tiene consistencia, pues no es una auténtica presunción, sólo es una verdad interina o provisoria, que el juez admite hasta tanto no esté convencido de la verdad de lo contrario. Desde el punto de vista político, como límite al poder punitivo del Estado durante el proceso, aún como verdad interna, la presunción de inocencia tiene un gran valor. Su fundamento es político y no jurídico (Cruz, 1991, pág. 106).
6.2. Epígrafe II (Temas Legales)
6.2.1. El Extranjero y la Migración
Guillermo Cabanellas, en su obra, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2009, pág. 656, define a Extranjero como “(…) De ajeno país con respecto a la propia nacionalidad o soberanía. Como sustantivo, acepción que será objeto delas ulteriores consideraciones, extranjero es el que, por nacimiento,
familia, naturalización u otra causa no pertenece a nuestro país, o aquel en el cual nos
encontramos. En Derecho Político e Internacional Público, cualquiera nación o Estado que
no es el propio. El resto del mundo, para cada uno en su enfoque nacional (…)”.14
Para Carlos Arellano García, en su obra Teoría General del Proceso, Onceava Edición, extranjero “(…) proviene del vocablo latín “extraneus” que tiene como significado “extraño”; es decir aquellas personas ajenas a un país determinado. Extranjero es por tanto,
la persona física o moral que no reúne los requisitos establecidos por el sistema jurídico de un Estado determinado para ser considerada como nacional (…)”.15
El Doctor Oswaldo Hurtado, en su obra Dos Mundos Superpuestos, manifiesta: “(…) La Migración es el desplazamiento de la población desde el lugar de origen a otro distinto (…)”16.
14 Guillermo Cabanellas, en su obra, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2009, pág. 656,
15 http://www.academia.edu/4405748/El_Extranjero_y_su_condicion_juridica
14 El Diccionario Interactivo Dominé, señala que la “(…) Migración, término que designa los cambios de residencia más o menos permanentes, por lo común debidos a factores
económicos, laborales, sociológicos o políticos. Debe distinguirse la emigración de la
inmigración. La emigración mira el fenómeno desde el país que abandona el
emigrante para establecerse en otro diferente, y la inmigración lo contempla desde la
perspectiva del país de acogida”
Guillermo Cabanellas en su Enciclopédico de Derecho Usual, define a la Migración, “(…) Contra la sinonimia inicial que la Academia Española establece entre migración y emigración,
se utiliza aquel vocablo con el cual se pretende diferenciar entre las dos fases de salida o
emigración y de entrada o inmigración, según el territorio de procedencia o el de destino (…)”.
6.2.2. La ley de Migración y la Deportación
La normativa revisada en el Ecuador, relacionada con el tema de movilidad humana, no se encuentra armonizada con los principios y derechos establecidos en la Constitución de 2008, ni con los estándares internacionales en esta materia. La mayor parte de leyes, especialmente las relativas a migración y extranjería fueron elaboradas en la década de los setenta el contexto de una dictadura militar que elaboró las leyes con una óptica securitista y restrictiva que está vigente hasta la actualidad a pesar del nuevo marco constitucional. Las regulaciones directas a los aspectos de la movilidad humana se encuentran dispersos en alrededor de diez y seis cuerpos normativos que han sido generados en diferentes momentos y bajo distintos enfoques políticos. Además de la Ley de Migración y la Ley de Extranjería que regulan la libertad de tránsito, el ingreso y salida de personas al territorio nacional, el control migratorio y los procedimientos e institucionalidad de emigración e inmigración, encontramos la Ley de Registro Civil como norma complementaria a la Ley de Naturalización, en los aspectos relacionados a la adquisición de nacionalidad ecuatoriana por parte de personas extranjeras residentes en el país. (Valle, Alex, 2009, pág. 14)
Linda Machuca, en cuanto a la Ley de Migración, considera que “(…) es una ley que está totalmente caduca, que se construyó en la década de los 70 con una mirada absolutamente
securitista, desde la dictadura, desde la desconfianza al extranjero que era considerado casi un
enemigo. Eso nos plantea mirar la realidad que tenemos hoy en día, que no es solo una
realidad de emigración (…)”.
15 o judicial por el cual se califica como legal o ilegal la estancia de una persona en un
Estado y se le obliga a salir del mismo, el ordenamiento internacional si bien reconoce la
soberanía de los Estados, no obstante también ha fijado límites para precautelar los derechos
de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos (…)”17.
Alex Valle Franco, en cuanto a la normativa de migración en nuestro país, concluye que “(…) no existe consistencia, ni concordancia entre toda la normativa existente sobre movilidad
humana. En relación con la actual Constitución, muchas de las normas vigentes podrían ser
declaradas inconstitucionales, debido a que no guardan la respectiva coherencia y armonía, ya
que fueron concebidas en diversos contextos políticos, muchos de éstos restrictivos (…)”.
Es notable la inconsistencia que existe entre la normativa en la legislación en materia Migratoria; y, que su articulado atenta contra los derechos reconocidos y garantizados por nuestra Constitución.
6.2.3. La deportación en el Ecuador, breve reseña histórica
La Figura jurídica de la deportación, aparece en un inicio en Ecuador en el año de1837, relacionada con la pena de destierro o confinamiento en lugares inhóspitos del país, como es el caso de Isla Floreana, en el Archipiélago de Galápagos; dicha sanción era impuesta a personas que habían cometido delitos graves o de conmoción social de manera especial delitos políticos.
En el año de 1869, esta figura jurídica, la deportación, evoluciona y a se denomina “extrañamiento”, la misma que es aplicada a las personas extranjeras que hubieren comprometido la seguridad interior o exterior del Estado.
En los años 1886; y, 1921 las primeras leyes de extranjeros, a decir, Ley s/n, Recopilación 1886 de fecha 28 de agosto de 1886; y, Decreto Ley S/n de 9 de marzo de 1921, respectivamente; determinaron que los extranjeros podían ser “expelidos” del territorio cuando participen en disensiones civiles o cuando cometieren actos perniciosos para la moral y las buenas costumbres.
En el año de 1921, en los artículos 11, 19; y, del 30 al 34 de la Ley de Extranjería, Extradición y Naturalización, publicada en el Registro Oficial Nro. 344 de fecha 7 de noviembre de 1921, regulaba la “expulsión de extranjeros” en los casos de que estos, los extranjeros, hubieren
16 atentado contra el orden público; hubiesen ingresado violando normas de admisión; hubiesen sido criminales sancionados con una pena; autores de delitos comunes cometidos en el extranjero y que no pueden ser juzgados en Ecuador; por ser vagabundos y haber infringido la ley de opio. Dicha sanción poseía un carácter individual, debía ser conocida y resuelta por el Ministerio del Interior de ese entonces.
En el mismo año, mediante Decreto Legislativo S/n, publicado en el Registro Oficial Nro. 188, del 27 de abril de 1921, se dispuso la prohibición de inmigración proveniente de China al territorio. Todos los residentes de nacionalidad china que a ese momento se encontraban registrados podían permanecer en el país, pero sólo en su lugar de registro, la desobediencia sería causal suficiente de expulsión; dicho Decreto prohibía el ingreso de nuevos inmigrantes chinos al país y se ordenaba su expulsión inmediata en caso de ingreso.
Los artículos del 91 al 97 del Reglamento a la Ley de Extranjería, expedido mediante Decreto Ejecutivo Nro. 111, publicado en el Registro Oficial Nro. 128 del 1 de febrero de 1941, determinó a la figura de la expulsión como una de las penas a ser aplicada a los extranjeros junto con una multa; el envío forzoso a colonia penal y prisión correccional por 8 días. El tramite tenía un carácter administrativo, sin embrago se incorporó ciertos procedimientos penales. La Autoridad que le correspondía conocer el procedimiento, eran los Intendentes Generales de Policía de cada circunscripción provincial, dichos funcionarios, sustanciaban el proceso administrativo o sumario observando las reglas del Código de Procedimiento Penal.
En el año de 1947, mediante Decreto Legislativo Nro. 1, publicado en el Registro Oficial Nro. 824 de fecha 4 marzo de 1947, se expide, se podría decir, la tercera Ley de Extranjería, en el articulado de la misma, se mantuvo la figura de expulsión ampliando las causales para su aplicación, relacionadas con temas de la seguridad del Estado.
El 2 de febrero de 1946 se promulgó el Decreto Ejecutivo Nro. 73, publicado en el Registro Oficial Nro. 499, que fue derogado 3 meses después; en dicho Decreto se determinaba la expulsión de extranjeros peligrosos para la seguridad del continente.
17 A breves rasgos, lo anatado en líneas anteriores, constituyen un antecedente de la normativa legal que determina aspectos sobre el proceso de Deportación en nuestro país, se ha determina que a lo largo de los casi 180 años, desde la primera noción de esta figura jurídica, se evidencia una influencia real sobre los acontecimientos de la comunidad internacional, dicha “evolución” obedece al dinamismo propio del Derecho, sin embargo, desde un inicio, su carácter fue discrecional; hasta no hace mucho, funcionarios de una misma Cartera de Estado, Ministerio de Gobierno o del Interior, decidían sobre la regularidad o no de una persona extranjera.
Si bien es cierto, esta figura jurídica, la deportación, atiende a la necesidad de autodeterminación del Estado, basado en el principio de soberanía de cada país, de limitar la permanencia de un extranjero, que presuntamente no conviene a los intereses del Estado, esta idea al transcurso del tiempo, en nuestro país, no se desarrolló de la mano del resto del Derecho, más aun con la vigencia de la Constitución de la Republicad del Ecuador, pese a que en el año 2014, se realizaron varias reformas a la Ley de Migración, sin embargo de aquello, dichas reformas no subsanaron las inconsistencias de fondo que aún persisten.
6.2.4. Proceso Administrativo de Deportación
El Capítulo V de la Ley de Migración, determina las normas y el procedimiento para la deportación de extranjeros en nuestro país.
El artículo 19 de la referida ley, a más de no ser consistente con el artículo 16 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, que determina la organización Ministerial de la Función Ejecutiva, esto es que, en la actualidad, Ministerio a que se refiere el artículo, es el Ministerio del Interior, ya no el Ministro de Gobierno, Cultos, Policía y Municipalidades.
En relación al mismo artículo, determina que esta Cartera de Estado, por conducto del Servicio de Migración de la Policía Nacional procederá a deportar a todo extranjero sujeto al fuero territorial que permaneciere en el país comprendido en los siguientes casos:
“(…) I.- Quien hubiere ingresado al país sin sujetarse a la inspección migratoria de los agentes
de policía del Servicio de Migración o por un lugar u horario no reglamentarios; (…) II.- Con
las excepciones previstas en otras disposiciones legales, quien hubiera sido admitido
provisional o definitivamente y al momento de ingresar o durante su permanencia estuviere
comprendido en alguno de los hechos constitutivos de las causas de exclusión de esta Ley; (…)
18 la República, después de ejecutoriada la sentencia, cumplida la pena u obtenido el indulto; y,
(…) IV.- Los delincuentes comunes que no pudieren ser juzgados en el Ecuador por falta de jurisdicción territorial (…)”18.
El artículo 20 de la Ley de Migración, determina que los Agentes de Policía del Servicio de Migración “(…) que tuvieren conocimiento de alguno de los hechos constitutivos de las causas de deportación, podrán realizar el arresto del extranjero imputado y, en tal caso, lo pondrán
inmediatamente a órdenes de la jueza o juez de contravenciones de la provincia en que se
efectuó la detención, para que inicie la respectiva acción, en la que no se admitirá fianza
carcelaria (…)”; que implica lo determina en el referido artículo, en un inicio se faculta a los Agentes de Policía del Servicio de Migración, la capacidad deliberativa para determinar la veracidad de la configuración de las causales de deportación, y sin mediar más análisis, poseen la atribución de privar de la libertad de una persona extranjera, basado en un contexto de discrecionalidad.
En este punto es evidente la inconsistencia con el texto constitucional, más aún, debiendo hacer énfasis en que, el proceso de deportación no se trata de un proceso judicial de carácter penal, dejándose la puerta abierta para que, en muchos de los casos, no se observe no se efectivicen los derechos reconocidos por nuestra norma constitucional.
El artículo 23 ibídem, se contrapone en fondo a lo determinado en el artículo 20 de la misma norma legal, ya que en el artículo se determina que la autoridad competente para conocer el ejercicio de la acción de deportación de extranjeros, es el Intendente General de Policía de cada jurisdicción provincial, el articulo dispone que dicha Autoridad Civil, “(…) iniciará el procedimiento de oficio; en base del informe expreso del agente de policía del servicio de
migración; de la respectiva notificación del Fiscal, Juez o Tribunal; del Director del Centro de
Rehabilitación Social o del Director General de Asuntos Consulares del Ministerio de
Relaciones Exteriores (…)”.
El artículo 24 de la norma aludida, determina que “(…) Si el extranjero sujeto a la acción de deportación está detenido, la jueza o juez de contravenciones previo al inicio del
procedimiento, solicitará al juez o jueza de garantías penales la adopción de las medidas
cautelares y de protección aplicables en el Código Orgánico Integral Penal (…)”.
19 El artículo 25 de la Ley citada, dispone que la jueza o juez de contravenciones actuante, “(…) dispondrá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la iniciación de la acción de
deportación, que concurran a su presencia, el representante del Ministerio Público designado,
el extranjero y su defensor de oficio, si no tuviere un defensor particular, en la fecha y hora que
fijará en la respectiva citación que no podrá exceder del plazo de veinticuatro horas
adicionales, para llevar a efecto la audiencia en que se resolverá la deportación (…)”.
La audiencia se determina en el artículo 26 de la tantas veces citada Ley de Migración, dicho artículo posibilita que, en la misma, se puede exhibir “(…) documentos, evidencias y demás pruebas atinentes a las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamente la acción; y la
declaración y alegatos del extranjero que se opongan a la misma. La jueza o juez de
contravenciones expedirá su resolución dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
realización de la precitada audiencia, ordenando o negando la deportación (…)”. De lo actuado en la Audiencia, según el artículo 27 ibídem, se dejará constancia mediante la correspondiente acta, a cargo y suscrita por el Secretario. En dicho artículo, una vez más, se evidencia inconsistencia de la Autoridad Competente. Posterior a ello en los artículos posteriores del Capítulo V de la Ley de Migración, se determina acerca de la resolución, la misma que es susceptible de recurso ante el Órgano de la Función Judicial correspondiente.
6.2.5. El Arresto Provisional en los Procesos de Deportación
Zabala Baquerizo Jorge, en su obra “El Proceso Penal”, determina que “(…) la prisión es una pena que por necesidad debe, a diferencia de las demás proceder a la declaración del delito;
pero este carácter distintivo suyo no le quita el otro esencial, esto es, que solo la ley determine
los casos en que el hombre es digno de pena. La ley, pues, señalará los indicios de un delito que
merezca la prisión de un reo, que lo sujete al examen y a la pena (…)”19
La detención provisional, en nuestra legislación, tiene el objetivo supremo de asegura la comparecencia del imputado de una infracción penal al respectivo proceso penal, y solo tiene el carácter de fines investigativos.
El proceso Deportación, no tiene un carácter penal, posee un carácter netamente administrativo, ninguna de las causales determinadas en la Ley de Migración, constituyen una infracción penal, tanto más que, el Código Orgánico Integral Penal vigente, en el artículo 17 dispone que se “(…) considerarán exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código. Las
20 acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales previstos en otras normas
jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y adolescencia (…)”.
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 77, determina las garantías básicas en proceso penales, mas no administrativos, como en el caso de la Deportación. El artículo en referencia determina que la privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso penal; al respecto es necesario aclarar que, el cometimiento de una presunta infracción penal, en ningún momento se puede asemejar a una infracción administrativa.
En un proceso penal, por regla general, al culminar el proceso la Autoridad Competente, envestida de la facultad constitucional y legal, siempre y cuando, se encuentre el nexo causal entre la exigencia de la infracción penal y la responsabilidad; impone una pena al imputado, que la podríamos definir como una “(…) Sanción, previamente establecida por la ley, para quien comete un delito o falta, también especificados (…)” (Cabanellas de torres, 2006, pág. 287). Así
también se sostiene que: “(…) según su concepto la pena es un mal que se impone por causa de la comisión de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica,
como consecuencia inevitable, que la función -esto es: fin esencial- de la pena sea la
Retribución (…)” (Mir, 2003, pág. 49). Todo esto refriéndonos en el ámbito del derecho penal,
sin embrago en el ámbito administrativo, existen mecanismos idóneos para la ejecución de lo determinado en la normativa legal administrativa.
Nuestro país ha ratificado, mediante el procedimiento idóneo, en su gran mayoría, los convenios internacionales de protección de derechos humanos y específicos de migración y refugio, en los que se fijan estándares para los procedimientos de deportación, sim embargo de aquello la normativa legal en este tema no ha sido adecuado a los mismos ni a la Constitución de la República del Ecuador, lo que desencadena en serias violaciones a los derechos humanos de las personas extranjeras.
En cuanto a los derechos y garantías de las personas extranjeras en los procesos de deportación, “(…) en la práctica son inobservados e irrespetados, ya que en el país no tenemos un proceso
que respete el debido proceso legal, ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso de
apelación ante la decisión de deportar a una persona; (…); en el proceso no se garantiza el
derecho a la defensa por parte de un defensor público, ni se controla la discrecionalidad de los
funcionarios administrativos o de la fuerza pública, por citar algunos aspectos. Por ende, el
21 vigentes, en especial lo referente a la excepción de la privación de libertad de las personas por
ser ésta una medida de última ratio (…)” (Valle, Alex, 2009, pág. 24).
6.2.6. Criminalización del Derecho a Migrar.
María Eugenia Días en su ponencia, en cuanto a la deportación determina que “(…) Otro problema se presenta cuando se hace un análisis de los motivos de la detención por parte de la
policía de migración, en su mayoría los detienen en lugares en donde se encuentran
trabajando, como restaurantes, salas de belleza, discotecas, Night Clubs, parques, siendo el
motivo principal el estar indocumentados, por estar vencida su tarjeta andina de migración, o
por mala utilización de la visa T3 (trabajar sin permiso) Esto evidencia que la deportación es
utilizada como mecanismo para ejercer control sobre aparentes delitos o contravenciones, que
deberían ser canalizados por otras vías, o que se está criminalizando el derecho que tienen los
extranjeros a trabajar estigmatizando su presencia a grupos de indocumentados/as, pobres,
especialmente colombianos/as y peruanos/as, que han ingresado con tarjeta andina y han
permanecido en el país después de su vencimiento, y que se han incorporado en su mayor parte
al mercado informal de trabajo. En el caso particular de las mujeres colombianas, dedicadas al
trabajo sexual. Y en el caso de los peruanos dedicados a la venta ambulante de aguas
medicinales (…)”20.
Más allá de la situación que nuestro país ha ratificado varios convenios internacionales de derechos humanos y en específico sobre el tema de migración; nuestra normativa infra constitucional, no ha sufrido las reformas y medicaciones que permitan que se encuentren alineadas con lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador, en el tema específico de la privación de la Libertad en un proceso de Deportación, que tiene un carácter excepcional y estar enmarcada a condiciones y estándares mínimos de dignidad y protección.
6.3. Epígrafe 3 (Análisis de Caso)
6.3.1. Descripción y análisis jurídico de la Acción de Deportación, causa Nro. 06282-2015-03325
6.3.2. Descripción cronológica de la Acción de Deportación, causa Nro. 06282-2015-03325
Mediante Parte Policial, de fecha 17 de noviembre de 2015 suscrito por el Cbop. Sandro Fernando P., del Servicio de Migración, informa al Jefe Provincial de Migración de la Zubzona Chimborazo Nro. 6 lo siguiente:
22 Sic“(…) Encontrándome de operativo de control migratorio nos trasladamos hasta “El Hotel Ecuador” donde se verifico la documentación de un ciudadano que se encontraba hospedado
en la habitación 21 a quien le solicitamos sus documentos personales presentándonos un DNI
Chileno Nro. 16867215-2, que responde a los nombres: PABLO FRANCISCO GOMEZ
PASTEN de 27 años de edad de nacionalidad Chileno, la misma que fue verificada en el
SIIPNE, en el módulo de Migración constando que el mencionado ciudadano tiene un ingreso a
nuestro país por el puerto fronterizo de Rumichaca el 03/03/2015, es decir se encuentra con
permanencia irregular, contraviniendo el articulo 11 Nral. 1 de la Ley de Migración y
extranjería vigente, el mismo que textualmente die (QUIEN HUBIERA PERMANECIDO
MAYOR TIEMPO QUE EL AUTORIZADO EN SU ADMISIÓN DE ACUERDO A SU
CATEGORÍA MIGRATORIA, HAYAN O NO SIDO OBJETO DE SANCIÓN PENAL), razón por
la cual se procedió a su inmediata detención (…)”.
Consta adjunto al Parte Policial copia de la cedula de ciudadanía de la República de Chile, Certificado de Salud, impresión de la certificación de Movimiento Migratorio del Sistema Informático Integral de la Policía Nacional de Ecuador.
Con fecha 17 de noviembre de 2015, mediante oficio Nero. 2015-186-JPMCH, el Cbop. Fausto Usca, Encargado de Migración de Chimborazo, remite el parte policial arriba descrito a la Unidad Judicial Penal con sede en el Cantón Riobamba. Consta en el expediente la recepción del parte policial en la oficina de sorteos de la Unidad Judicial Penal de Riobamba.
Mediante Auto de fecha 17 de noviembre de 2015, el Dr. Ignacio C., Juez de la Unidad Judicial Penal de Riobamba, avoca conocimiento de la causa, en razón del sorteo realizado, en lo principal señala la audiencia para el mismo día 17 de noviembre de 2015 a partir de las 14h00, con la finalidad que tenga lugar la audiencia pública contradictoria para resolver la situación jurídica del “presunto infractor”, como así lo determina el Juez de la causa, para este efecto dispone se oficie al Coordinador del Centro de Detención de Contraventores de Riobamba, para la “comparecencia del presunto contraventor” que se encuentra detenido.
23 constancia de lo manifestado por el Extranjero; y, el Policía de Migración. Dentro de los alegatos, se hace referencia a la intervención del Dr. Dennis A., Defensor Público; en el extracto de la resolución se hace constar que le Juez de la causa, determina la permanencia irregular y dispone la deportación inmediata.
Para efectos de la resolución de deportación del Extranjero, se gira la correspondiente boleta de Libertad, con fecha 17 de noviembre de 2016, sin embrago en los sellos de recibidos, tanto en la Dirección Provincial de migración de Chimborazo como en el Centro de Detención de Contraventores de Riobamba, se evidencia que dicho documento se recibió en estas dependencias con fecha 19 de noviembre de 2015.
A fojas doce y vuelta; y, trece, se encuentra la resolución del proceso de deportación, en lo principal, se puede identificar, que, en la parte considerativa de la resolución, en el Considerando Primero, se determina el trámite que se dio al proceso, se hace referencia a los artículos 25 y 26 de la Ley de Migración. El Segundo Considerando hace referencia a la competencia del Juez para conocer el trámite, haciendo alusión a los articulo 156 y 231 del Condigo Orgánico de la Función Judicial; y, a la Resolución Nro. 111-2013 del Consejo de la Judicatura, publicado en el Registro Oficial Nro. 87 de fecha 24 de septiembre de 2013.
El Tercer Considerando, describe la garantía del Derecho a la defensa, determinándose que se proporcionó un Defensor Público, siendo el único alegato de la defensa la solicitud de un tiempo prudencial para salir del país. Ya en el análisis, el Juez en el considerando cuarto, se refiere a lo indicado por el Extranjero, sobre su documento de ingreso, una visa T3 con un plazo de 86 días, su ingreso por el puente Rumichaca. A partir del Considerando Quinto, se hace referencia a varios artículos de la constitución de la República del Ecuador, la Convención Americana de Derechos Humanos, lo determinado por la Corte Interamicana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nro. 18, entre varias sentencias de la corte Interamericana de Derechos Humanaos. En el Considerando Sexto, el Juez evoca al artículo 19 número 1 de la Ley de Migración.
En la parte resolutiva, el juez hace referencia al numeral II del artículo 19 en concordancia con el articulo 11 numero 1, todos estos de la Ley de Migración, dispone la deportación del Extranjero y ordena se gire la boleta le libertad.
