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CASO DE LA COMUNIDAD CHUPANKY Y OTRA VS LA ATLANTIS
ESCRITO DE DEMANDA PRESENTADO ANTE LA HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS POR LA REPRESENTACION DE LAS VICTIMAS
2
I. INDICE………..2
II. BIBLIOGRAFIA………...5
III.ABREVIATURAS……….………...17
IV. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS………..1
1. Contexto del estado……….1
2. Contexto de las comunidades indígenas y tribales en La Atlantis………..2
3. Proyecto “cisne negro” en La Atlantis………2
4. Efectos negativos en de la hidroeléctrica a la comunidad Chupanky………….2
5. Efectos negativos de la hidroeléctrica en la comunidad de la Loma…………...3
6. Procedimiento ante el sistema SIDH………...4
V. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO………5
A. Aspectos preliminares………...………..5
1. Competencia………5
2. Admisibilidad………..5
B. Introducción a la causa………...6
1. Las transgresiones a las comunidades no son un acontecimiento nuevo………6
2. Chupanky como comunidad indígena……….7
3. La loma es una comunidad tribal……….7
4. La consulta previa: una oportunidad perdida de armonización de intereses…...8
A. V.1. Violaciones de las cuales ha sido víctima la comunidad Chupanky………9
1. Trasgresión de la libertad de conciencia y religión emanada de la vulneración al derecho de propiedad………11
Violación artículos 21 con relación a 12, 13 y 22 a la luz de 1.1 y 2 CADH y el derecho a la identidad cultural………9
3
2. Violación al derecho de propiedad es también una afectación a la libertad de pensamiento y expresión………...12 3. Vulneraciones a la libertad de circulación y residencia………12 4.
B. Artículos 4 en relación con 26 y 1.1 CADH, a la luz de 11 y 14 del protocolo de
san salvador………14
La identidad cultural: un derecho
justiciable……….13
1. Hechos que afectaron la vida digna de la comunidad Chupanky………..15 C. Violación al artículo 5.1 en relación con 1.1 y 26 CADH, a la luz de los artículos
11 y 14 del protocolo de san salvador………15
1. Violación a la integridad medioambiental de la comunidad Chupanky……...16 2. Violación a la integridad cultural………..…16
D. Violación al artículo 6.2 en relación con 1.1 de la CADH……….17
E. Violaciones a los artículos 8 y 25 CADH en perjuicio de la comunidad
Chupanky……….18
1. Violación del derecho de acceso a la justicia emanado de la transgresión a la consulta previa………...18 2. La errónea sujeción al TLC………...19 F. Violación al artículo 7 (deberes de los estados) de la convención Belém Do Pará y
24 CADH en relación con los artículos 1.1 y 2 CADH……….20 V.2. El caso de la comunidad de la loma………..21
A. Violación de 21 en conexidad con los artículos 12, 13 22, en relación con 1.1 y 2 CADH y
el derecho a la identidad cultural………..21
1. Vulneración de la libertad de conciencia y religión………..22
4
2. Impedimentos al ejercicio de la libertad de pensamiento y
expresión………..23
3. Libertad de circulación y residencia obstruida por La Atlantis………23
4. Derecho a la identidad cultural, uno más objeto de violaciones estatales……….24
B. Violaciones al artículo 4.1 en relación con 1.1 y 26 de la CADH……….24
1. Hechos que demuestran la violación de las obligaciones del estado………25
C. Violación al artículo 5.1 (integridad) en relación con 1.1 (respeto y garantía) y 26 (desarrollo progresivo) a la luz de los articulo 11 (medio ambiente sano) y 14 (acceso a los beneficios de la cultura) del protocolo adicional……….26
1. Violaciones a la integridad psíquica y moral………26
2. Violación a la integridad medioambiental………26
D. Violaciones a los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la CADH relacionado con los artículos 3(derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica) y 23 (derechos políticos) en perjuicio de la comunidad de la loma……….27
1. Violaciones al derecho de acceso a la justicia en razón de la falta de consulta previa………27 2. Expropiación indebida………...28 Medidas provisionales………..29 Reparaciones……….29 VI. PETITORIO………30
5 II. BIBLIOGRAFIA
1. LISTADO DE LOS CASOS LEGALES CITADOS EN EL MEMORIAL
1.1. Comisión Interamericana De Derechos Humanos
1.1.1 Casos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
a. CIDH, Alegatos ante la CIDH en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Referidos en: Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 78. Página 8.
b. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 157(d). pág. 19
c. CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 128. Pág. 25
d. CIDH. Resolución N° 12/85, Caso N° 7615 (BRASIL), 5 de Marzo de 1985. Párr. 8. Pág.6
e. CIDH. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros (Caso 12.465) contra
6
f. CIDH, Alegatos ante la Corte IDH en el caso de Sawhoyamaxa v. Paraguay. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/03/06. Pág. 18
1.1.2 Informes De La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
a. CIDH, Quinto Informe Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Capítulo XI, párr. 4. Pág. 6
b. CIDH, Informe de Seguimiento – Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 156. Pág. 8
c. CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10, rev. 1 (24 de abril de 1997), párr. 106. Pág. 15
d. CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Venezuela. 2009 párr. 1078. Pág. 15
e. CIDH, Informe sobre los “Derechos De Los Pueblos Indígenas Y Tribales Sobre Sus Tierras Ancestrales Y Recursos Naturales”. Año 2010, párr. 190. Pág. 19
f. CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párrs.
257‐268. Pág. 8
g. CIDH. “La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas”. OEA/Ser.L/VII.108. Doc 62. 20 Octubre 2000. Capítulo II. Documento 1. Pág. 6
h. CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párr. 35. Pág. 18
i. CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párrs. 1076‐1080. Pág. 25
7
j. CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, párrs. 44‐48. Pág. 6
1.2.
1.2.1. Opiniones consultivas.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
a. Corte IDH. Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Párr. 54. Pág. 12
b. Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6 párr. 29. Pág. 22
c. Corte IDH. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 Y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos). OC-7/86 DEL 29 de Agosto DE 1986. Pág. 23
d. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados OC-18/03 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Pág. 20. Pág. 23
1.2.2. Casos contenciosos:
a. Corte IDH, Caso Vera Vera vs Ecuador, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costos, sentencia de 19 mayo de 2011 Serie C No. 224. Pág 5
8
b. Corte IDH. Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. Pág. 9
c. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencias de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148. Pág. 9
d. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Peú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74. Pág. 9
e. Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237. Pág. 9
f. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 102. Pág. 9
g. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16. Pág. 10
h. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xámok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Agosto de 2010. Serie C No. 214. Párr. 174. Pág. 10
i. Corte IDH. Caso “La Ultima Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 79. Pág. 11
j. Corte IDH, Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 párr. 168. Pág. 12
k. Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 82. Pág. 14
9
l. Corte IDH. Caso Myrrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 152. Pág. 14 m. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120. Pág. 14
n. Corte IDH. Caso de los 19 Comerciantes vs Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 153. Pág. 14
o. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17/06 de 2005. Serie C No. 125, párr. 163. Pág. 14 p. Corte IDH, Caso Goiburu y otros vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 128. Pág. 18
q. Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180párr. 83. Pág. 18
r. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 147. Pág. 19
s. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/03 de2006. Serie C No. 146, párr. 104 Pág. 19 t. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú, Sentencia de
24/12/06, Serie C No. 158, párr. 128. Ídem Corte IDH. Pág. 19
u. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124. Pág. 19
v. Corte IDH, Caso González Y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México Sentencia De 16 De Noviembre De 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Y
Costas). Párr. 256. Pág. 20
w. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 12 Pág. 21
10
x. Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs Surinam. Reparaciones. Sentencia de 10/09 de 1993. Serie No. 15. Pág. 21
y. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs Guatemala. Reparaciones .Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85. Pág. 23.
z. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 156. Pág 24
aa. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70 párr. 179.
bb. Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 178. Pág. 28
cc. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6/08 de 2008. Serie C No. 184, párr. 141. Pág. 28 dd. Corte IDH. Caso Lopez Mendoza vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de Septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 108. Pág. 28
ee. Corte IDH., Caso Lori Berenson Mejía vs Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 230 Pág. 29
ff. Corte IDH., Caso Carpio Nicolle y otros vs Guatemala. Sentencia 22 de noviembre. 2004. Serie C No. 117, párr. 85. Pág 29
1.3 Corte Europea De Derechos Humanos
a. CEDH. Case of Leyla Şahin v. Turkey (Application no. 44774/98) JUDGMENT STRASBOURG 10 November 2005. DISSENTING OPINION OF JUDGE TULKENS. párr. 10. Pág 11
11
b. CEDH. Handyside case, judgment of 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 49. c. CEDH. The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párrs.
59 y 65 Pág. 12
d. CEDH. Case Nachova and others v. Bulgaria application nos. 43577/98 and 43579/98, Judgment 6 July 2005, párr. 9. Pág. 14
e. CEDH. Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. 55. Pág. 12 f. CEDH. Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, párr. 41 Pág 23.
g. CEDH. Case of Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden (no. 23883/06, 16 December 2008) Pág 16.
1.4 Corte Permanente De Justicia Internacional
a. CPJI. Case The Factory at Chorzów, 26/07/27, Pág. 21.
1.5. Comisión Africana DDHH y de los Pueblos
a. Comisión Africana de DDHH. The Social and Economic Rights Action Center and the Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comunicación 155/96, p. 51.
Pág 14 .
2. LIBROS Y DOCUMENTOS LEGALES UTILIZADOS EN EL DESARROLLO
DEL MEMORIAL.
2.1. Documentos Legales Órganos Naciones Unidas
a. ONU. Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working Paper by the Chairperson‐Rapporteur,
12
Mrs. Erica‐Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrs. 69‐70. Pág 7
b. ONU. Grupo de las Naciones Unidas para el desarrollo. Directrices sobre los asuntos
de los pueblos indígenas. Febrero 2008. Pág. 8
c. ONU. Departamento de Información Púbica de las Naciones Unidas. “La situación de los pueblos indígenas del mundo”. DPI/2551/A — 09-64061 — Enero de 2010. Pág. 7 d. ONU. – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la
situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párrs. 54‐55, 72. Pág. 8
e. ONU. Informe del Seminario internacional sobre metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los pueblos indígenas, E/C.19/2005/3 (17 de febrero de 2005). Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Cuarto período de sesiones Nueva York, 16 a 27 de mayo de 2005. Pág. 6. Pág. 10
f. Conclusión del Conversatorio Institucional sobre consulta previa, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), marzo de 2008. Pág. 22
g. ONU. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile.30/03/99.
CCPR/C/79/Add.104.(Observaciones/Comentarios Finales) CCPR/C/79/Add.104, 30
de marzo, 1999, párr. 22. Pág. 25
h. ONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artículo 40 del Pacto. UN Doc CCPR/C/ 31/ADD. 4 (1996), párr. 58. Pág. 27
i. ONU. Resolución 60.147 de 16 de diciembre de 2005. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
13
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. VII Acceso a la justicia. Pág. 30
j. PNUD. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. Febrero 2008. Pág. 6 k. Foro Permanente para las cuestiones indígenas. Los pueblos indígenas: desarrollo con
cultura e identidad: artículos 3 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Noveno período de sesiones. Nueva York, 19 a
30 de abril de 2010. Párr. 20. Pág. 6
l. ONU. Resolución 60.147, 16 de diciembre de 2005.. VII Acceso a la justicia. Pág. 30. m. CODESC, Observación General No. 21. Párr. 6. Pág. 16
2.2 Documentos Legales OIT
a. OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
b. OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación: 2006, párr. 6. Pág. 8
c. Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002 Informe VI. El trabajo decente y la economía informal Sexto punto del orden del día. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra. Primera edición 2002, pág. 5. Pág. 17
2.3 Libros y Publicaciones
a. Castro Lucic, Milka. La universalización de la condición indígena. Alteridades, Vol. 18, Núm. 35, enero-junio, 2008. Págs. 21- 32. Universidad Autónoma Metropolitana, México. Pág. 6
14
b. Stavenhagen, Rodolfo. Derecho indígena y derechos humanos en América Latina. IIDH. Sección de Pueblos indígenas, Afrodescendientes y racismo. Pág. 6
c. DPLF. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La
situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Washington, D.C, marzo 2011, pág.
22. Pág. 8
d. S.J. Anaya, indigenous peoples in international law (Oxford y Nueva York:
OUP,1996), en p. 49-58, 107. Pag 14
e. Ruiz Chiriboga, Osvaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales, una mirada desde el Sistema Interamericano”. Pág. 23. Pág. 15
f. MACKAY, Fergus. “Guía sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Comité de DDHH de las Naciones Unidas. Pág. 39. Pag 16
g. Karlos Castilla. El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mexico a partir
de la sentencia del caso Radilla Pacheco. Anuario Mexicano de derecho internacional,
Vol. XI, 2011, pág. 614. Pag 19.
h. Ruiz Miguel, Alfonso; Sobre el concepto de igualdad en Carbonell Miguel (omp.). El
principio constitucional de igualdad, lecturas de introducción; 2003; CNDH. Pág. 20.
i. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DEJUSTICIA y Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC. TEJIENDO DERECHOS .La consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado. Primera edición septiembre de 2011. Pág. 1. Pág. 22
j. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad y Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC – DEJUSTICIA TEJIENDO DERECHOS. La reparación a los pueblos indígenas. Septiembre de 2011. Pág. 44. Pág. 29
15
a. Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Res. 56/83, de 12/12/2001. Art 34. Pág. 29
b. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artículo 40 del Pacto. UN Doc CCPR/C/ 31/ADD. 4 (1996), párr. 58. Pág. 27
c. UNESCO. Convención sobre protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales. 2005. Pág. 24
d. UNESCO. Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. 17/10/2003. Pág. 24
e. Preámbulo de los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información artículo 19, Londres, Reino Unido, 1996, ed. español 2005. Pág. 23
f. Quinta parte: Solución de Controversias. Acuerdo de Cooperación Laboral entre el Gobierno de Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, adicionado al Tratado de Libre Comercio de América del Norte – TLCAN – (NAFTA, por sus siglas en ingles). Pág. 29
g. OIT. Convenio 107. Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los países independientes. Pág. 7
h. OIT. Convenio 169. Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. 1989. Pág. 7
i. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Pág. 16 j. Draft Declaration on Cultural Rights, 1998, art 1. Pág. 13
16
k. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. Asamblea General de las Naciones Unidas. 25 de noviembre de 1981 [resolución 36/55]. Pag. 11
l. TIDH. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Pág. 11
17 III. ABREVIATURAS
1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH
2. Convención Americana de Derechos Humanos. CADH
3. Corte Suprema de Justicia de La Loma. CSJ
4. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. SIDH
5. Corte Europea de Derechos Humanos. TEDH
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte IDH
7. Tribunal Contencioso Administrativo TCA
8. Derechos Humanos DDHH
9. Comisión De Energía Y Desarrollo CED
10. Empresa Turbo Water TW
1 EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS
Contexto del Estado.
1. La Atlantis es una isla ubicada en el continente americano que cuenta con 9 millones de habitantes y una superficie de 73.400 km2, dentro de los cuales se encuentran grandes montañas e importantes cuencas fluviales; constituida por 15 provincias su sistema dee gobierno es el democracia representativa comprometida internacionalmente a constituirse en la primera Nación Carbono Neutro del mundo para el año 2021.
2. La capital es Tripol, ubicada en la costa Oeste, lugar donde se encuentra el mayor desarrollo económico. En la parte Este de la isla se encuentra la selva tropical, la cual representa el 30% del territorio habitada por numerosas familias de comunidades indígenas desde antes de la conquista europea, donde se registran los principales índices de pobreza y marginalidad respecto de diversos grupos étnicos y, además, desemboca el rio Motompalmo, el cual atraviesa de norte a sur la isla.
3. En su Constitución de 1994 La Atlantis ratificó los principales instrumentos regionales y universales en DDHH, reconociendo los derechos de los pueblos indígenas y su personería jurídica; además el 1 de enero de 1995 el Estado aceptó la competencia contenciosa de la Corte IDH.
4. En el año 2003, el Estado firmó diversos tratados de libre comercio con las principales potencias comerciales, comprometiéndose a erradicar la pobreza extrema en el marco de las Metas del Milenio para el Desarrollo de las Naciones Unidas.
5. Para el año 2008, el Estado reformó su Constitución reconociendo los DDHH recogidos en la misma carta y en los tratados internacionales en que La Atlantis sea parte, así como garantizó su interpretación a la luz de dichos instrumentos, favoreciendo la interpretación pro persona. En el año siguiente acogió, mediante expediente diversos 911/2009, el control de convencionalidad ex officio.
2 Contexto de las Comunidades Indígenas y Tribales en La Atlantis
6. Los pueblos indígenas y tribales fueron sometidos a la esclavitud con la conquista y exterminados a mediados del siglo XX por el Estado, concluyendo con una política de asimilación, obligando a las comunidades a mestizarse, rompiendo el linaje indígena y desplazando algunas al lado Oeste del rio Motompalmo.
7. En el año de 1990 se llevó a cabo un Acuerdo de Reconciliación Nacional, concluido en 1994 con la nueva constitución, reconociendo algunas comunidades indígenas, pero dejando inconclusa la situación de diversos grupos étnicos que fueron divididos durante el tiempo que rigió la política de asimilación.
Proyecto “Cisne Negro” en La Atlantis.
8. En atención al problema de energía, el Estado, a través de la CED, entidad paraestatal, licitó entre empresas nacionales y extranjeras la construcción de la Hidroeléctrica Cisne Negro, la cual se nutriría del rio Motompalmo y se construiría en la zona media de la región Chupuncué, lugar en donde habitan varios pueblos étnicos.
9. En el 2004 la CED estableció que la realización del proyecto tendría una extensión de 10 km cuadrados e incidiría en el territorio de la comunidad campesina de “La Loma” con 75 familias y aproximadamente 240 habitantes, y el territorio de la comunidad indígena “Chupanky” con 215 familias y aproximadamente 620 habitantes.
10. Para enero del año 2005, la CED otorgó la concesión para construir la hidroeléctrica a la empresa TW, proyecto que fue dividido en tres fases. Fase 1: Alcanzar acuerdos con los propietarios de los territorios afectados; Fase 2: Etapa de saneamiento y construcción de embalses; fase 3: Etapa de irrigación, pruebas y operación.
3
11. Chupanky es una comunidad indígena perteneciente al pueblo Rapstan, establecida ancestralmente a las orillas del rio Motompalmo, denominado “Xuxani”, identificada por su cosmovisión y regida por sus propias costumbres, usos y tradiciones; ha desarrollado el dialecto Rapstaní como lengua oficial y una jerarquía propia de su comunidad. Xuxani, no es solo una vía de transporte, sino una figura sagrada de acuerdo a su cosmovisión y, además, los mantiene en contacto con las demás comunidades Rapstan del norte y del sur e incluso con la costa Este.
12. En ejecución del proyecto Cisne Negro, el 14 de mayo de 2008, el estudio de impacto ambiental realizado estableció daños ambientales y sociales menores. El MARN envió copia fiel del estudio a la Comunidad Chupanky en idioma español.
13. Según publicaciones realizadas por el diario El Oscurín Pegri, el 16 de noviembre de 2008, 50 albañiles sufrían de explotación laboral por parte de la empresa TW y 4 de los buzos que laboraban en el proyecto evidenciaron afectaciones derivadas del síndrome de descompresión, provocando discapacidad parcial.
14. Además algunas mujeres señalaron que en razón de los horarios que manejan y por las labores de aseo que tienen que cumplir, les ha afectado en su dinámica familiar.
15. El 10 de diciembre de 2008 las “Guerreras de Arcoíris”, grupo de mujeres de las comunidades Chupanky y La Loma, marcharon hasta la capital demandando irregularidades ocurridas por parte de la empresa TW ante la CED y la MARN, advirtiendo daños sociales y ambientales adicionales a los establecidos en el EISA.
Efectos negativos de la hidroeléctrica “Cisne Negro” en la Comunidad de La Loma
16. La Loma es un pueblo tribal nacido en los años 80’s, de la unión entre mujeres Rapstan y personas ajenas a su comunidad, uniones provocadas por las estrategias de mestizaje gubernamentales a las cuales fueron expuestas, viéndose gravemente afectadas y
4
desterradas de su lugar de origen, sin la posibilidad de regresar. Este pueblo preserva muchas de las tradiciones culturales de las comunidades Rapstan.
17. Previo a la construcción de esta, en noviembre de 2005, el juzgado séptimo de lo civil de Chupuncué dio inicio a la expropiación de los terrenos de la comunidad. En febrero de 2006 el juez dictó, mediante auto, la ocupación inmediata de los terrenos, despojando a sus habitantes y reubicándolos en campamentos provisionales.
18. En marzo de 2006 el 75% de la Comunidad de La Loma solicitó ante el juez civil, el reconocimiento de los estándares internacionales relativos a realizar un procedimiento de consulta previa, así como la elaboración de EISA. El juez civil respondió que la comunidad de La Loma no gozaba de estos estándares, toda vez que de acuerdo con los decretos de 1985, estaba reconocida legalmente como una comunidad campesina.
Procedimiento ante el Sistema Interamericano de DDHH.
19. El 9 de enero de 2009 a través de la ONG “Morpho Azul”, Chupanky planteó un recurso administrativo frente a la CED solicitando la anulación del proyecto, alegando vicios en el contrato de concesión y demás irregularidades en el proceso de consulta y ejecución, también por afectaciones al medio ambiente. Éste fue desestimado y apelado en abril de 2009, negando una vez más las pretensiones de los accionantes.
20. El 26 de septiembre de 2009, la comunidad interpuso recurso de amparo de garantías constitucionales ante la SCJN, solicitando la suspensión de obras con motivo de las afectaciones a la integridad física y cultural de las Comunidades Chupanky y La Loma, este también fue desestimado.
21. Por todo lo anterior el 26 de mayo de 2010, fue presentada una petición ante la CIDH alegando que se han configurado las violaciones a los artículos 4.1, 5,1, 6.2, 21, 22, 23, 8, 25 y 26 de la CADH. Y las obligaciones de la Convención de Belem Do Pará, en perjuicio de las comunidades Chupanky y La Loma.
5 ANALISIS LEGAL DEL CASO
ASPECTOS PRELIMINARES
COMPETENCIA
22. La Corte IDH está facultada, en los términos del artículo 62.3 de la CADH, para manifestarse sobre cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta convención y de otros tratados que le otorguen competencia1
23. La Atlantis ratificó la CADH en 1994 y la competencia contenciosa de la Corte IDH, demostrándose la competencia ratione temporis y, además, ratione materia dado que se analizaran transgresiones de los derechos y obligaciones consagrados en la CADH.
.
24. Este Tribunal cuenta con competencia ratione personae en virtud de la legitimación activa y legitimación pasiva. Posee legitimación activa porque la demanda fue remitida por los Representantes de Víctimas de acuerdo a lo establecido en el nuevo reglamento de la Corte IDH, el cual los faculta para presentar demandas ante la misma. Posee, asimismo, legitimación pasiva debido a que La Atlantis reconoció la competencia contenciosa de la Corte como ya se ha hecho mención.
25. Por último se configura competencia rationte loci en el momento en que La Atlantis decide transgredir los derechos humanos de las víctimas, situaciones todas, que se han desarrollado dentro del territorio nacional.
ADMISIBILIDAD
26. En los términos del artículo 46 de la CADH se requiere que se cumplan cuatro supuestos para que una petición sea aceptada dentro del SIDH, La Atlantis reconoció desde el inicio del proceso ante la CIDH que la petición es admisible y desistió de presentar excepciones preliminares, razon por la cual esta representación considera innecesario desarrollar los
1
6
evidentes argumentos reconocidos por el mismo Estado, respecto a la aceptacion de la petición por este Tribunal.
INTRODUCCIÓN A LA CAUSA
27. Por razones históricas y principios morales y humanitarios, proteger a las poblaciones indígenas y tribales es un compromiso sagrado de los Estados2, estas representan grupos humanos que se reconfiguran a lo largo del tiempo, manteniendo una actividad y organización social en continua adaptación, defendiendo y desarrollando su identidad3; su cultura y cosmovisión es propia y diferente para cada comunidad, donde sus necesidades y aspiraciones para el futuro pueden diferir de aquellas de la población dominante4
Las transgresiones a las comunidades indígenas y tribales no son un acontecimiento nuevo .
28. Los pueblos indígenas y tribales han quedado al margen de las sociedades dominantes en las cuales son considerados como un obstáculo para la integración nacional5, sometidos a la asimilación del “mundo civilizado”6 y al exterminio de su cultura7, añadido a las guerras entre Estados en los que quedaron incorporados, y cuerpos jurídicos tendientes a negar su existencia8 se hacen necesarias ciertas medidas especiales9 y la adopción de nuevas normas internacionales en la materia10
2
CIDH. Resolución N° 12/85, Caso N° 7651 (BRASIL), 5 de Marzo de 1985.
.
3
CIDH, Quinto Informe Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21, 6 de abril de 2001, Capítulo XI, párr. 4.
4
PNUD. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. Febrero 2008. 5
Stavenhagen, Rodolfo. Derecho indígena y derechos humanos en América Latina. IIDH. Sección de Pueblos indígenas, Afrodescendientes y racismo.
6
Foro Permanente para las cuestiones indígenas. Los pueblos indígenas: desarrollo con cultura e identidad:
artículos 3 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Noveno
período de sesiones. Nueva York, 19 a 30 de abril de 2010. Párr. 20. 7
CIDH. “La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas. OEA/Ser.L/VII.108. Doc 62. 20 Octubre 2000. Capítulo II. Documento 1.
8
Castro Lucic, Milka. La universalización de la condición indígena. Alteridades, Vol. 18, Núm. 35, enero-junio, 2008. Págs. 21- 32. Universidad Autónoma Metropolitana, México.
9
OIT. Convenio 107. Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los países independientes.
10
7
Chupanky como comunidad indígena
29. El término indígena relaciona la identidad de un pueblo a un territorio específico que lo diferencia culturalmente de otros pueblos11 identificados por tener formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra12. Los factores relevantes para comprender el concepto de “pueblo indígena” son: i) el uso ancestral de su suelo, ii) especificidad cultural (lenguaje, organización social, religión etc.), iii) el criterio de auto identificación y iv) una cultura y manera de vivir diferentes a los otros sectores de la sociedad.13
30. En el caso objeto de estudio es evidente que Chupanky es una comunidad indígena en razón a que cumple con los criterios analizados ut supra, dado que su cultura y cosmovisiones son distintas, por lo tanto el Estado debe asegurar que sus miembros gocen efectivamente de todos sus DDHH, incluyendo su derecho al desarrollo
14
La Loma es una comunidad tribal
y a la continuidad de sus culturas.
31. La comunidad de La Loma es una comunidad tribal, tal como se describe en el hecho 8 del caso, toda vez que conserva estilos de vida tradicionales heredados de los pueblos Rapstan, cultura y manera de vivir propia como la tradición de incinerar a sus muertos junto al rio, organización social, costumbres propias de la comunidad eminentemente
11
http://www.iwgia.org/cultura-e-identidad/identificacion 12
CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” OEA/Ser.L/V/II doc. 56/09, 30 diciembre 2009
13 ONU “Working Paper by the Chairperson‐Rapporteur, Mrs. Erica‐Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrs. 69‐70.
14
Departamento de Información Púbica de las Naciones Unidas. “La situación de los pueblos indígenas del mundo”. Enero de 2010.
8
matriarcal; así mismo están regulados por sus propias normas15 y cumplen con el criterio de auto-identificación como pueblo tribal16
32. Los pueblos tribales son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas, por lo tanto, los Estados tienen la obligación de reconocer y garantizar sus derechos, incluso el de la posesión colectiva de sus tierras
.
17
. Su igual valor y dignidad sólo pueden ser asegurados por medio del reconocimiento y protección no sólo de sus derechos individuales sino también de sus derechos colectivos como grupos distintivos18.
La consulta previa: Una oportunidad perdida de armonización de intereses19 33. La consulta previa, mecanismo a través del cual se pretende la participación
.
20
activa de los grupos étnicos, es considerado como la puerta de acceso a la realización de otros derechos humanos21 , ademas de ser un deber de los Estados22 que tiene como propósito obtener el consentimiento previo, libre e informado, de conformidad con las costumbres y tradiciones del pueblo o pueblos afectados23 respecto de adopción de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral24
34. Esta debe realizarse en las primeras etapas de planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de
.
15
Corte IDH.Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam. Exp Pre, Fondo, Reps y Costas. 28/11/07, párr. 79.
16 OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
17
CIDH, Alegatos ante la CIDH referidos en: Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Exp Pre, Fondo, Reps y Costas. 28/11/07. párr. 78.
18
Grupo de las Naciones Unidas para el desarrollo. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. Febrero 2008
19
OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación: 2006, párr. 6.
20
Convenio 169, artículos 2.1., 6.b, c. 21
ONU. El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada. Una guía de información y reflexión para su aplicación desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisiando para los Derechos Humanos – Colombia, pág. 10
22
ONU – Consejo de DDHH – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15/07/09, p. 54‐55, 72. 23
DPLF. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia,
Colombia, Ecuador y Perú. Washington, D.C, marzo 2011, pág. 22.
24
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en
9
adopción de decisiones25 , negar o autorizar cualquier programa de explotación de los recursos existentes en sus tierras26
35. La Corte IDH ha establecido las siguientes condiciones frente a la consulta previa:(a) el cumplimiento del derecho internacional sobre expropiación; (b) no aprobación de cualquier proyecto que pueda amenazar la supervivencia física y/o cultural del grupo y; (c) aprobación solo después de consultas
, configurándose el carácter previo de este proceso.
de buena fe – y, cuando sea aplicable, del consentimiento-, de un estudio previo de impacto ambiental y social realizado con participación indígena, y con participación razonable en los beneficios.
VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 21 (DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA) EN
CONEXIDAD CON LOS ARTICULOS 12 (LIBERTAD DE CONCIENCIA Y
RELIGIÓN), 13 (LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y EXPRESIÓN) Y 22 (DERECHO
DE CRICULACIÓN Y RESIDENCIA), TODOS ESTOS EN CORRELACIÓN CON
LOS ARTICULOS 1.1 Y 2 CADH Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL VIOLACIONES DE LAS QUE HA SIDO VÍCTIMA LA COMUNIDAD CHUPANKY
36. A grandes rasgos el concepto amplio desarrollado por la Corte IDH de propiedad privada abarca, entre otros, el uso y goce de los “bienes”27, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona28. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales29, cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor30
37. En el contexto de las comunidades indígenas y tribales la Corte IDH ha considerado que, debido su estrecha vinculación con sus tierras tradicionales , los recursos naturales ligados
.
25
ONU –Consejo de DDHH– Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15/07/09, párr. 65.
26
OIC, Convenio 169, artículo 15.2. 27
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Fondo, Reps y Costas. 1/07/06. p. 174; Corte IDH.
Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Fondo, Reps y Costas. 21/11/07, párr. 174.
28
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Peú. Reps. y Costas. 6/02/01, párr. 120-122. 29
Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fondo, Reps. y Costas. 24/11/11. párr. 148. 30
10
a su cultura31, así como los elementos incorporales que se desprenden de ellos, el concepto de propiedad comunitaria32 y ancestral33
“La tierra es nuestra vida, nuestra sangre. Sin la selva no podemos vivir”.
debe ser cobijado por la protección del articulo 21 convencional.
Penan: Malasia34
38. La propiedad de Chupanky implica no solo la titularidad de la tierra sino la capacidad de .
administrar, distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistemas de propiedad comunal35
39. Primero con la inobservancia del derecho de consulta previa, el cual, exige que ésta se realice durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión que afecten el territorio indígena
, esta capacidad de administración, disposición y planeación resultó afectada en dos momentos.
36
, buscando la participación, inclusión y, aun mas importante, el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad, principio basado en un enfoque del desarrollo desde la perspectiva de los derechos humanos37
Nadie puede decirme cómo vivir. Si yo acudiera al Ministro y le dijera ‘váyase de su casa’ pensaría que estoy loco”. Bosquimanos: Botsuana.
.
40. No obstante de lo anterior, el Estado continuó con el proyecto ignorando las manifestaciones realizadas por los integrantes de Chupanky, que después de un tiempo de desarrollo del proyecto, decidieron vetar la continuación del mismo a causa de graves
31
CIDH, Informe de Seguimiento – Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento
de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 156.
32
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xámok Kásek v Paraguay. Fondo, Reps. y Costas. 24/08/10. Párr. 174. 33
CIDH, Demanda ante la Corte IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros (Caso 12.465) contra Ecuador. Párr. 102
34
Tomado de www.survival.es 35
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la sentencia de Exp Pre, Fondo, Reps y Costas. 12/08/08., párr. 48.
36
CIDH. Supra nota 12, párr. 16. 37
Informe del Seminario internacional sobre metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los pueblos indígenas, E/C.19/2005/3 (17 de febrero de 2005). Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Cuarto período de sesiones Nueva York, 16 a 27 de mayo de 2005. Pág. 6.
11
afectaciones a la salud, convivencia y recursos de la comunidad, siendo esta la segunda situaciones de trasgresión al derecho de propiedad.
41. La Atlantis violó las obligaciones contenidas en el artículo 1.1 y 2 convencional dado que no tuvo en consideración las declaraciones realizadas por el consejo de ancianos de Chupanky, del mismo modo, no adoptó medidas para detener el proyecto Cisne Negro, omitiendo la conexión particular entre el territorio indígena y el grupo38, mereciéndole responsabilidad internacional por omisión. Existe, además, responsabilidad internacional por acción estatal por una consulta previa mal realizada, en la cual no se cumple el presupuesto de la buena fe y que, aunado a esto, se realizó de manera tardía.
42. El derecho consagrado en el artículo 12 de la CADH constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida
Trasgresión de la libertad de conciencia y religión emanada de la vulneración al derecho
de propiedad
39
, este incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección40 y manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos41
43. El interés personal en el ejercicio del derecho a la libertad de religión y de manifestar su religión no puede ser absorbida por el interés público
.
42
, en esta situación, La Atlantis ignora lo que ha sido llamado por la Corte IDH como una “relación omnicomprensiva”43
38
Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua. Fondo, Reps y Costas 31/08/2001. párr. 149.
impidiendo la celebración de rituales, ceremonias y lo que es peor aún, la transmisión de formas de vida a futuras generaciones, dejando de lado la
39
Corte IDH. Caso “La Ultima Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reps y Costas. 5 02/01. Párr. 79.
40
Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. Asamblea General de las Naciones Unidas. 25 de noviembre de 1981 [resolución 36/55]. 41
TIDH. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
42 CEDH. Case of Leyla Şahin v. Turkey (Application no. 44774/98) judgment Strasbourg 10/11/05. Dissenting opinion of judge Tulkens. párr. 10.
43
12
vinculación fundamental para el goce de otros derechos humanos44 violentado el deber de garantía comprendido en el artículo 1.1 Convencional y, de igual manera, el artículo 2 Convencional por la falta de adopción de mecanismos que aseguren el ejercicio de este derecho.
44. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales y una condición primordial para el progreso y desarrollo de los hombres
Violación al derecho de propiedad es también una afectación a la libertad de
pensamiento y expresión
45
, ha sido considerada por la Corte IDH como piedra angular de una sociedad democrática comprendiendo no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole46
45. Garantizando el derecho de acceso a la información en poder estatal se logra una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas
.
47
, esa situación no la aseguró La Atlantis al realizar una consulta previa tardía y de mala fe, condicionado la expresión de información al control del Estado48, impidiendo estar bien informados, afectando una de las condiciones básicas de una sociedad democrática49, violentando los artículos 1.1, 2 y 13 de la CADH por acciones del Estado.
46.
Vulneraciones a la libertad de circulación y residencia
Este derecho es una condición indispensable para el desarrollo de las personas y de la comunidad50, es la facultad que tienen las personas a circular libremente por el territorio nacional y escoger su lugar de residencia51
44
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30/12/2009, párr. 1054.
vulnerado con las limitaciones impuestas a
45
ECHR., Handyside case, judgment of 7/12/1976, párr. 49; ECHR., The Sunday Times case, judgment of 26/04/1979, párrs. 59 y 65; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25/03/1985, párr. 55.
46
Corte IDH. Supra nota 39, parrs 64, 68. 47
CIDH. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Octubre 2000. 48
Corte IDH. Supra nota 30, párr. 69. 49
Opinión Consultiva OC- 5/85 “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” 13/11/1985. Párr. 54. 50
Corte IDH, supra nota 43. Párr. 110.
51
13
Chupanky al momento de la intervención, con aquiescencia estatal, de la empresa TW a territorios indígenas, aun cuando estaban manifestando su oposición.
47. El Estado ha debido garantizar mediante la adopción de medidas inmediatas, una vez comunicada la situación de desacuerdo con el proyecto por parte de la comunidad, el cese de actividades dentro de estos territorios, deber que no cumplió La Atlantis ignorando lo dispuesto por el artículo 1.1 y el 2 de la Convención.
48. La cultura se considera como el conjunto de rasgos distintivos espirituales, materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o grupo social que abarca, además de las artes y la literatura, estilos de vida, formas de vivir juntos, los sistemas de valores, tradiciones y creencias
La identidad cultural: un derecho justiciable
52
49. La identidad cultural implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona, e integra en un proceso permanente la diversidad cultural, de lo particular a lo universal
.
53
50. El derecho a la identidad cultural, se encuentra protegido a partir de la interpretación evolutiva del contenido de los derechos consagrados en los artículos 1.1, 12, 13, 21 de la CADH , entre otros
; es en sí, el poder apropiarse de la cultura, desarrollarla y vivir acorde a la misma.
54
51. La obligación estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente a la obligación estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho la identidad cultural, por lo cual su incumplimiento comporta una violación al artículo 2 de la CADH.
; por lo tanto se considera trasgredido toda vez que ya ha quedado plenamente demostrado las evidentes vulneraciones a los artículos referidos.
52
AU. 1a Conferencia de Ministros de Cultura de la Unión Africana (AU). 10-14/12/2005. NAIROBI, KENYA 53
Draft Declaration on Cultural Rights, 1998, art 1. 54
Voto parcialmente disidente juez A. Abreu Burelli. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
14 ARTICULOS 4 (DERECHO A LA VIDA) EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 26
(DESARROLLO PROGRESIVO) Y 1.1 (OBLIGACIÓN DE RESPETAR LOS
DERECHOS), A LA LUZ DE 11 Y 14 DEL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR.
52. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental que tiene justificación racional en el principio de la dignidad55, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás DDHH56, de no ser respetado, todos los demas derechos carecen de sentido57. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo58. El Estado tiene el deber de adoptar medidas orientadas a satisfacer una vida digna, con especial atención a personas vulnerables59
53. En el presente caso, el derecho a la vida digna, está conformado por prestaciones básicas
.
60
. Estas prestaciones dependen de condiciones, como un ambiente sano, toda vez que el medio ambiente tiene efectos en la calidad de vida de los individuos.61 En este sentido el Estado tiene la obligación de proporcionar a las comunidades indígenas el acceso a un medio ambiente sano,62
54. El deber de garantía del 1.1 con el deber de desarrollo progresivo (artículo 26) de la CADH deben interpretarse a la luz de los artículos 10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho a la Alimentación); 13 (Derecho a la Educación) ademas de generar condiciones favorables para utilizar los recursos naturales de sus territorios.
55
Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, Reps y Costas. 6/04/06. párr. 82 56
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reps y Costas. 25/11/2003. párr. 152. 57
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, Reps y Costas. 31/01/06. p. 120. Caso
de los 19 Comerciantes vs Colombia. 5/07/04. Serie C No. 109, párr. 153.
58
ECHR. Case Nachova and others v. Bulgaria, 6 July 2005, párr. 9. 59
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa v Paraguay. Fondo, Reps. y Costas. 17/05/05, párr. 163. 60
Corte IDH. Supra nota 32, parrs 194-217. 61
Comisión Africana DDHH y de los Pueblos, The Social and Economic Rights Action Center and the Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comunicación 155/96, p. 51; Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, OG. No. 14(2000).
62
15
y 14 (Derecho a los Beneficios de la Cultura) del Protocolo de San Salvador, y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT.63
Hechos que afectaron la vida digna de la comunidad Chupanky
55. Las formas de subsistencia de la comunidad tales como la pesca y los rituales Rapstan, se vieron afectados ya que el estudio de impacto ambiental evidenció cambios en el ecosistema del territorio del pueblo indígena. Por lo tanto se comprueba afectaciones al medio ambiente, salud y alimentación de la comunidad.
56. Esta situación pone en riesgo el derecho del pueblo de preservar y transmitir su legado cultural64, el Estado produjo condiciones que obstaculizan el derecho a la vida digna dentro de su territorio65
VIOLACIÓN AL ARTICULO 5.1 (INTEGRIDAD) EN RELACIÓN CON 1.1
(RESPETO Y GARANTIA) Y 26 (DESARROLLO PROGRESIVO DE LA CADH, A
LA LUZ DE LOS ARTICULOS 11 Y 14 DEL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR. , siendo responsable internacionalmente por aquiescencia frente a la acción de terceros, porqué él mismo otorgó la concesión a la compañía TW quien realizó, con la protección del Estado, el proyecto que afectó a los miembros de la comunidad Chupanky de tener una vida digna, además la precarización factores sociales y culturales sin justificación, aquello supone una regresión no autorizada, por lo tanto violacion de los artículos 1.1, 4.1 y 26 de la CADH
57. El Estado debe garantizar la integridad física, psíquica y moral, la cual requiere como precondición para su ejercicio, una calidad medioambiental mínima66
63
Corte IDH. Supra nota 59, párr. 163.
. El artículo 5.1 se
64
CIDH. Informe sobre la Situación de los DDHH en Ecuador OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 (24/04/97), p. 106. 65
CIDH. informe sobre la situación de los DDHH en Venezuela. 2009 párr. 1078 - 1080 66
Ruiz Chiriboga, Osvaldo, “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales, una mirada desde el Sistema Interamericano”. Pág. 23
16
relaciona con el derecho a un medio ambiente sano67, cuando hay una degradación de ese medio ambiente se compromete ese derecho.68
Violación a la integridad medioambiental de la comunidad Chupanky
58. Se ha violado en 3 momentos; i) alteración del cauce del rio, ii) alteración de la pesca y medios de subsistencia, y iii) la alteración al ecosistema del territorio69. Esto demuestra las afectaciones a su comunidad ya que el bienestar de los miembros, depende del entorno físico,70 el daño a ese entorno, se siente personal y la acusa en su físico, reputación y emociones71. Los miembros han sufrido daño en la integridad física, toda vez que al alterar el ecosistema se afecta su salud y alimentación. Además la degradación de su medio ambiente, necesariamente genera sufrimiento.
59. El Estado no debe obstruir en el ejercicio cultural y el acceso a los bienes culturales Violación a la integridad cultural
72
, además tiene que generar condiciones para participar en la vida cultural73 teniendo en cuenta los valores de la vida cultural indígena como dimensión colectiva74, aquellos están relacionados con la posesión de sus tierras y los recursos naturales75, es por esto que no se debe interferir en su modo de vida tradicional, territorio, medios de subsistencia como elementos de la integridad cultural76
67
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 29; Convenio 169 de la OIT, artículos 4.1, 7.3‐7.4.
.
68
CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. OEA/Ser.L/V/II.96,Doc.10 24/04/97 69
Hechos 16 y 20, señalan el inicio de la fase II “saneamiento y construcción de embalses” y sus efectos. 70
CIDH. Supra nota 12, párr. 190 71
MACKAY, Fergus. “Guía sobre Los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Comité de DDHH de las Naciones Unidas. Pág. 39
72
CEDH, Case of Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden (no. 23883/06, 16 December 2008) 73
CODESC, Observación General No. 21. Párr. 6 74
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, art. 1. Véase, asimismo, el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio Nº 169), art. 1, párr. 2.
75
Supra 75. Párr. 8 76
Art. 14 (Protocolo de San salvador), 17 (carta de Banjul), 15 (PIDESC) y VII del proyecto de declaración americana sobre pueblos indígenas.
17
60. Alterar el ecosistema impide a la comunidad gozar de su cultura, el rio Xuxani es la razón de existencia del conglomerado social y mantiene todos los elementos culturales en una sola unidad integral77
61. Al Estado le asiste responsabilidad internacional por hecho de terceros, toda vez que la empresa TW, bajo aquiescencia estatal, provocó con la hidroeléctrica las afectaciones antes referidas al medio ambiente, en la integridad física, moral, psíquica y cultural de la comunidad Chupanky. Por lo tanto es responsable de violaciones a los artículos 1.1, 5.1 y artículo 26.
, limitar los elementos de su identidad cultural, constituye una violación a la integridad cultural.
VIOLACIÓN AL ARTICULO 6.2 (TRABAJO FORZOSO) EN PERJUICIO DE LA
COMUNIDAD CHUPANKY EN RELACIÓN CON 1.1 DE LA CADH
“El objetivo es promover el trabajo decente en todo el universo continuo de la actividad económica, aplicando enfoques orientados al desarrollo, la reducción de la pobreza y la igualdad de género.”78
62. La restricción de los territorios indígenas a sus comunidades, impiden a los pueblos acceder a sus actividades subsistencia, exponiendo a sus miembros a situaciones de trabajo forzoso.79
63. El salario devengado por los Chupanky, no corresponde ni siquiera al salario mínimo en La Atlantis80
77
I. Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación No. 511/1992), CCPR/C/52/D/511/1992.
y las jornadas laborales, alteraron la dinámica cultural de la misma. Por otra parte, como consecuencia de vetar el proyecto, TW amenazó con demandar, lo cual implica una coerción intimidatoria a continuar laborando.
78
Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002 Informe VI. El trabajo decente y la economía informal Sexto punto del orden del día. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra. Primera edición 2002, pág. 5.
79
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párrs. 257‐268
80
18
64. Lo anterior demuestra como Chupanky no cuenta con condiciones de trabajo decente81, condiciones que per se no violan el artículo 6.2. Por lo tanto se debe tener en cuenta que existe un efecto de causalidad directa entre la ocupación territorial y el trabajo forzoso, donde el empleador a través de formas contemporáneas de esclavitud, como bajos salarios y amenaza constante, genera dependencia y temor82
VIOLACIONES A LOS ARTÍCULOS 8 (GARANTIAS JUDICIALES) Y 25
(PROTECCIÓN JUDICIAL) DE LA CADH EN PERJUICIO DE LA COMUNIDAD
CHUPANKY.
este factor implícito dentro de la relación laboral de los Chupanky y TW constituye trabajo forzoso, por lo tanto el Estado le asiste responsabilidad internacional por hecho de terceros, ya que la TW actuó bajo protección del Estado, vulnerando el 6.2. y la obligación de respeto del 1.1 de CADH.
65. El “acceso a la justicia”, integrado por 8 y 25 de la CADH, es considerado como norma imperativa de Derecho Internacional (ius cogens)83 que constituye uno de los pilares básicos de la CADH84. En materia de pueblos indigenas , este derecho obliga a los Estados a implementar legislación especial para estas comunidades, asimismo exige el deber genérico de garantizar la tutela judicial efectiva de sus derechos mediante el otorgamiento de recursos adecuados, idóneos y efectivos85 cuando se presenten amenazas o violaciones de sus derechos territoriales en cualquiera de sus manifestaciones o componentes86.
81
Juan Somavía. Memoria del Director General Primer Reporte a la OIT. (1999)
Violación del derecho de acceso a la justicia en relación con la consulta previa
82
CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párr. 35
83
Corte IDH, Caso Goiburu y otros vs Paraguay, Fondo, Reps y Costas. 22/09/06, párr. 128. 84
Corte IDH. Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. 6/05/08. párr. 83. 85
CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, párr. 66 – Recomendación 4.
86
CIDH, Alegatos ante la Corte IDH en el caso de Sawhoyamaxa v. Paraguay. Corte IDH. Caso Comunidad
19
66. El derecho de acceso a la justicia pretende la defensa adecuada ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos87, partiendo de esto y de que la consulta a los pueblos indígenas debe realizarse antes de las primeras etapas del proyecto de desarrollo88, y que debe ejecutarse de buena fe89, el Estado no tuvo en cuenta la significación especial de la tierra para ellos90, y realizó una consulta previa por presiones y cuando el proyecto ya había sido planeado, ratificando el desconocimiento de los principios reconocidos a nivel internacional del derecho y proceso de consulta previa.
67. Una de las respuestas obtenidas por el TCA, fue la remisión a las normas pertinentes al TLC, a lo que cabe destacar que los mecanismos señalados para la disolución de controversias laborales son accesibles a los Estados partes
La errónea sujeción al TLC
91
68. La Atlantis desconoció su obligación de respetar y aplicar las disposiciones de la CADH, así como el de acceso a recursos idóneos, adecuados y efectivos; y omitió su deber de ejercer un “control de convencionalidad”
del TLC y no a las personas naturales, por lo cual no se explica cómo se puede considerar esta como una manera de brindar mecanismos para acceder a reclamos efectivos.
92
haciendo inefectivos los derechos del SIDH93 lo cual generando responsabilidad por vulneraciones a los artículos 8 y 25 de la CADH94
87
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reps, Costas. 23/05/2005. párr. 147.
.
88
CIDH. OEA/Ser.L/II. Doc. 56/09. Derechos de los pueblos Indigenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales
y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30/12/09.
89
OIT. Convenio 169. 90
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reps, Costas. 29/03/2006. p. 104. 91
Quinta parte: Solución de Controversias. Acuerdo de Cooperación Laboral entre el Gobierno de Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, adicionado al
Tratado de Libre Comercio de América del Norte – TLCAN – (NAFTA, por sus siglas en ingles).
92
Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, 24/12/06, Serie C No. 158, párr. 128. Ídem Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124 93
Karlos Castilla. El control de convencionalidad: un nuevo debate en Mexico a partir de la sentencia del caso
Radilla Pacheco. Anuario Mexicano de derecho internacional, Vol. XI, 2011, pág. 614.
94
CIDH, Alegatos ante la Corte IDH de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa V Paraguay. Fondo, Reps y Costas. 17/05/2005. párr. 52(g).
20 VIOLACIÓN AL ARTICULO 7 (DEBERES DE LOS ESTADOS) DE LA
CONVENCION BELÉM DO PARÁ y 24 (IGUALDAD) DE LA CADH EN
RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 1.1 Y 2 DE LA CADH
69. El artículo 7 de Belém Do Pará obliga a los Estados a tomar medidas políticas o planes de acción que se ocupen de la cuestión de violencia contra la mujer95. La mujer indígena goza de especial protección ya que se identifican 3 factores de discriminación histórica; por ser mujer, por ser indígena y por estar afectadas por la pobreza96. Esta situación las expone a situaciones como obstáculos particulares para acceder a la justicia97
70. La función imprescindible de garantizar la tradición de la cultura Raptan por la mujer implica que también deba ser consultada, lo cual no se hizo y constituye una forma de violencia en contra de la mujer y de discriminación, ya que se realizó únicamente a los hombres de la comunidad.
.
71. Al omitir la consulta a las mujeres se atentó con la posibilidad de que los Chupanky preserven su continuidad histórica; reconocemos la jerarquía Chupanky, pero no debe desconocérsele importancia a sus mujeres, de hacerlo, se atenta contra la razón de su existencia en la comunidad. El Estado es responsable por vulnerar el artículo 24 de la CADH dado que la consulta hecha solo a los hombres de la comunidad discrimina a las mujeres presentándose una diferenciación de hecho no justificable98
95
Corte IDH, Caso González Y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México Sentencia De 16 De Noviembre De 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones Y Costas). Párr. 256.
. Por lo tanto, al Estado le asiste responsabilidad por omisión, al no consultar a las mujeres de la comunidad, debía tener un cuidado mínimo para evitar los hechos violatorios del artículo 7 (Belém Do Pará) y 24 de la CADH. En relación con su deber de respeto del 1.1 de la CADH.
96
CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20/01/2007, p. 198.
97
CIDH, Acceso A La Justicia Para Mujeres Víctimas De Violencia Sexual En Mesoamérica, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 63, 9/12/2011, p. 302
98
Ruiz Miguel, Alfonso; Sobre el concepto de igualdad en Carbonell Miguel (omp.). El principio constitucional
